O DIREITO PENAL EM RELAÇÃO AO DESACATO AOS MILITARES

REGISTRO DOI:10.5281/zenodo.10963224


Rafael Lacerda da Silva1


RESUMO. Discutimos a descriminalização do desacato no estado da democracia baseada em direitos. Tendo em mente que esse é um assunto que a Suprema Corte debateu extensivamente e sobre o qual existem muitos pontos de vista. Analise as características do estado democrático dos direitos, bem como o conceito, história e classificação do crime por desacato. O sistema internacional de proteção dos direitos humanos é descriminalizado como resultado de pesquisas sobre controles de convencionalidade. auxiliar nas iniciativas legislativas e nas mudanças propostas para a descriminalização do roubo, entendendo as leis propostas, sua implementação e seus efeitos.

Palavras-chave:  Desacato, leis, descriminalização.

INTRODUÇÃO  

A liberdade de expressão é protegida pela Constituição do Brasil , portanto, o abuso verbal não ameaçador de um policial não é em si um comportamento criminoso, embora alguns tribunais tenham discordado sobre o que constitui proteção discurso a esse respeito. Dessa forma, o presente trabalho tem como objetivo investigar até quando a liberdade de expressão não é considerada desacato em uma abordagem policial, ou até mesmo em um debate ou reportagem com figuras políticas.

O objetivo do crime de desacato, conforme definido no artigo 331 do Código Penal Brasileiro, é proteger o Estado e os servidores públicos de primeiro e segundo níveis, respectivamente. Código de Processo Penal no Título XI, que trata dos Crimes Contra a Administração Pública, e no Capítulo II, que trata dos Crimes Cometidos por Agir Particularmente Contra a Administração Pública em Geral, revelando que este é o crime primário do crime de profanação.

Em sua decisão sobre o Recurso Especial nº 1.640.084/SP de 15 de dezembro de 2016, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu descriminalizar o delito, bloqueando seu impacto ao decidir que o mesmo era incompatível com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos .

Passando ao assunto, notou-se que existe um conflito de leis entre o artigo 331 do Código Penal Brasileiro e o artigo 13 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que o Brasil ratificou. Ele também enfatizou que este já é o entendimento estabelecido pela Comissão Interamericana, como evidenciado pela aprovação da Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão pela Comissão durante seu 108º Período Ordinário de Sessões, realizado de 16 a 27 de outubro em Washington, D.C.

Contudo, no caso do Habeas Corpus nº 379.269/MG, decidido em 24 de maio e publicado em 30 de junho do mesmo ano, a Seção Terceira do Superior Tribunal de Justiça manteve o julgamento judicial nacional do crime de deserção em sob o fundamento de que não havia incompatibilidade entre ela e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

Como se pode observar, o Superior Tribunal de Justiça tem proferido decisões conflitantes sobre a incompatibilidade do crime com o ordenamento jurídico nacional, levando em consideração a interpretação adotada pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

Como resultado, determina-se se é necessária uma melhor análise da questão da potencial incompatibilidade do crime com o ordenamento jurídico do país, levando em conta a posição da Comissão Interamericana de Direitos Humanos e, principalmente, determinando se existe uma possibilidade de que a proteção dos funcionários públicos possa ser fornecida por outros meios que não o sistema legal.

O objetivo do estudo é analisar a compatibilidade do desacato com os direitos internos brasileiros, levando em consideração como ele é compreendido no sistema interamericano de direitos humanos. Isto será feito pensando na liberdade do cidadão com a dignidade do servidor público ao ter a sua honra protegida pela lei.

 Além disso, a situação será investigada, pois, se for fora do âmbito da lei penal, poderá resultar em ato ilícito, como ato que viole direitos civis ou mesmo em ação administrativa ilegal, dependendo das circunstâncias. Com isso, o estudo visa estabelecer os parâmetros para determinar como o direito do servidor público será protegido de eventuais abusos que possam ser cometidos pelo indivíduo, em relação ao qual, no passado, foi aplicado o crime de deserção.

 Estudar o desacato e seus múltiplos aspectos é fundamental para promover uma sociedade mais justa, equilibrada e consciente de seus direitos e responsabilidades. O desacato envolve a desobediência ou desrespeito às autoridades ou figuras de poder, e compreender sua relevância contribui para um convívio social mais harmonioso e democrático

1. O CONCEITO DE LIBERDADE DE EXPRESSÃO

 Antes da invenção da imprensa, uma obra escrita, uma vez criada, só podia multiplicada fisicamente pela cópia manual altamente laboriosa e propensa a erros. Não existia nenhum sistema elaborado de censura e controle sobre os escribas, que até o século XIV eram restritos a instituições religiosas, e suas obras causavam uma controvérsia maior. Em resposta à imprensa às suas teológicas que a ela que se espalhassem, a Igreja Católica Romana decidiu impor uma censura. A impressão permite várias cópias gráficas de uma obra, permitindo uma ampla e ampla circulação de informações. As origens da lei de direitos autorais na maioria dos países europeus estão nos esforços da Igreja Católica Romana e dos governos para regular e controlar a produção de impressoras.

 Em 1501,o Papa Alexandre VI havia classificado um projeto de lei contra a impressão não licenciada de livros. Em 1559, oPapa Paulo IV promulgou oIndex Expurgatorius, ou Lista de Livros Proibidos . O Índex Expurgatório é o exemplo mais famoso e mais famoso dos “livros ruins” da Igreja Católica Romana, que tem a autoridade sobre ideias e opiniões particulares e visões que são contra suas doutrinas. O Index Expurgatorius foi administrado pela Inquisição Romana, mas aplicadas autoridades do governo local, e enviadas por 300 edições. Entre outros, proibiu censura de livros escritos por René Descartes,Giordano Bruno,Galileo Galilei,David Hume,John Locke,Daniel Defoe,Jean-Jacques Rousseau Voltaire. Embora os governos e igreja encorajem a impressão de várias maneiras, permitindo a disseminação de Bíblias e informações governamentais, obras de dissidência e crítica também puderam circular rapidamente. Consequentemente, os governos são controlados sobre como gráficos em toda a Europa, estabelecidos para estabelecer elas e licenças para produzir livros.” (MAZZUOLI, 2017).

 A noção de que a expressão de opiniões divergentes ou subversivas deve ser tolerada, não censurada ou punida, desenvolveu-se paralelamente ao aprendizado impressão da imprensa. Areopagitica, publicado em 1644, foi a resposta de John Milton À reintrodução, pelo Parlamento da Inglaterra, do licenciamento governamental de impressoras, portanto editores. As autoridades eclesiásticas já tinham assegurado que o ensaio de Milton sobre o direito ao divórcio não tinha uma licença para publicação. In Areopagitica , publicado sem licença,  Milton fez um apelo por liberdade de expressão e tolerância à falsidade.” (MAZZUOLI, 2017).

 A liberdade de expressão e de expressão tem uma longa história que antecede os instrumentos internacionais modernos de direitos humanos. Pensa-se que o antigo princípio democrático ateniense de liberdade de expressão pode ter surgido no final do século VI ou início do século V aC. 

 A liberdade de expressão foi reivindicada por Erasmus Milton. Edward Coke reivindicou a liberdade de expressão como “um antigo costume do Parlamento” na década de 1590, e foi afirmado no Protesto de 1621. A Declaração de Direitos da Inglaterra de 168 liberdade expressa legalmente o direito constitucional de liberdade no Parlamento que ainda está em vigor, o chamado privilégio parlamentar. . (CALHAU, 2004).

 Uma Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, desenvolvido durante a Revolução Francesa em 1789, afirmou especificamente a liberdade de expressão como um direito inalienável.  Adotada em 1791, a liberdade de expressão é uma característica da Primeira Emenda da Constituição dos Estados Unidos. A Declaração Francesa previa uma liberdade de expressão no artigo 11, que afirma que: “A livre comunicação de ideias e opiniões é um dos direitos mais preciosos do homem. Todo cidadão pode, portanto, falar, escrever e imprimir com liberdade, mas será responsável pelo abuso dessa liberdade que foi projetada por lei.” (MAZZUOLI, 2017).

 O artigo 19 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, desenvolvido em 1948, afirma que: Todos têm direito à liberdade de opinião e expressão; este direito à liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de buscar, receber e difundir informações por qualquer meio e independentemente de fronteiras.

 Hoje, a liberdade de expressão, ou a liberdade de expressão, é reconhecida no direito internacional e regional de direitos humanos. O direito está consagrado no artigo 19.º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, no artigo 10.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, no artigo 13.º da Convenção Americana sobre os Direitos do Homem no artigo 9.º da Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos. Com base nos argumentos de John Milton, de expressão é interpretada como um direito multifacetado que não inclui apenas o direito de liberdade de divulgação ou outras informações e ideias, mas os aspectos distintos:

●       o direito de buscar informações e ideias;

●       o direito de receber informações e ideias;

●       o direito de transmitir informações e ideias

 As normas internacionais, regionais e nacionais também reconhecem que a liberdade de expressão inclui qualquer meio, seja oral, escrito, impresso, através da internet ou formas de arte. Isso significa que a proteção da liberdade de expressão como um direito inclui o conteúdo e os meios de expressão. (MENDES, 2017).

 O direito à liberdade de expressão está intimamente relacionado com outros direitos. Pode ser limitado quando estiver em conflito com outros direitos. O direito à liberdade de expressão também está relacionado ao direito a um julgamento justo e um processo judicial que possa limitar o acesso à busca de informações ou determinar a oportunidade e os meios pelos quais a liberdade de expressão se manifesta no processo judicial. Como princípio geral, a liberdade de expressão não pode limitar o direito à privacidade, bem como a honra e a propriedade de terceiros. No entanto, maior latitude é quando a crítica de figuras públicas está dada.  (CADH, 1969).

 O direito à liberdade de expressão é particularmente importante para a mídia, que contribui com um papel especial como portador do direito geral à liberdade de expressão para todos. No entanto, a liberdade de imprensa não permite necessariamente uma liberdade de expressão. Judith Lichtenberg delineou as condições em que a liberdade de imprensa pode ter liberdade de expressão. Por exemplo, se todas as pessoas que controlam os vários meios de publicação suprimem informações ou sufocam a diversidade de vozes inerentes à liberdade de expressão. Essa limitação foi famosamente divulgada como “A liberdade de é garantida apenas para aqueles que possuem uma”. Lichtenberg argumenta que a liberdade de imprensa é simplesmente uma forma de direito de propriedade resumido pelo princípio “sem dinheiro, sem voz”. (MENDES, 2017).

2. O SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS

A Corte Interamericana desempenha uma função controversa, que inclui a adjudicação de casos contenciosos e o mecanismo de supervisão de sentenças, bem como funções de consultoria e aviso prévio.

Qualquer indivíduo, grupo de indivíduos, ou organização legalmente reconhecida em um ou mais dos estados membros da Organização pode enviar solicitações à Comissão em seus próprios nomes ou em nome de outras pessoas relacionadas a supostas violações de direitos humanos reconhecidos encontradas na Declaração Americana de Direitos Humanos, dependendo da situação.

No caso de violações de direitos internacionais, cabe aos indivíduos envolver diretamente mecanismos internacionais, como é o caso de petições ou comunicações individuais, através das quais um indivíduo, um grupo de indivíduos ou, ocasionalmente, entidades não-governamentais, pode se submeter a organizações internacionais.

O Tribunal está qualificado para ouvir qualquer caso que envolve a interpretação e aplicação das disposições da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, desde que os Estados signatários reconheçam essa qualificação por meio de uma declaração ou acordo específico.

O sistema mundial de proteção dos direitos humanos da ONU inclui padrões de acesso gerais e especializados. Os Pactos Internacionais sobre Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais são os padrões gerais de aplicação universal destinados a todos os indivíduos, geral e formalmente. Qualquer pessoa, agindo sozinha ou em nome de terceiros, pode enviar uma petição à Comissão com o objetivo de denunciar uma violação dos direitos humanos. Organizações não-governamentais também podem enviar objeções (ONGs).

DECRETO Nº 4.463, DE 8 DE NOVEMBRO DE 2002:

Promulga a Declaração de Reconhecimento da Competência Obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos, sob reserva de reciprocidade, em consonância com o art. 62 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José), de 22 de novembro de 1969.

Qualquer pessoa, agindo sozinha ou em nome de terceiros, pode enviar uma petição à Comissão com o objetivo de denunciar uma violação dos direitos humanos. Organizações não governamentais também podem enviar objeções (ONGs).

2.1. A RAIZ E CLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE DESACATO AOS FUNCIONÁRIOS DO EXÉRCITO

A origem do crime reside no fato de que algumas ofensas – como as cometidas em Roma contra magistrados – foram classificadas como crimes e, portanto, estavam sujeitas às piores punições.

De acordo com a doutrina de Hungria e Sanches, essa conduta pode aparecer através de palavras, gritos, gestos, palavras escritas ou ações físicas enquanto um funcionário público está presente. O crime afetaria a dignidade da vítima, bem como seu status profissional e a administração pública como um todo. A doutrina tradicional brasileira classifica o crime de desacato como um ato de desrespeitar, ofender ou minar um funcionário público enquanto ele cumpre seus deveres ou em resposta a eles.

Quando ataques a juízes cometeram enquanto cumpriam seus deveres como agravada, o crime de desacato teve origem na lei antiga, incluindo a lei romana. Como resultado, quando cometido contra um magistrado, o ataque foi classificado como injúria, sujeitando o agressor à pena capital. À luz do significado histórico desse relato abreviado, é possível ver as origens da definição moderna do crime de destruição. (ARNO, 2006 p. 32).

 Na verdade, o crime surgiu (sem esse nome) como resultado das vítimas de ofensas específicas. Estes, por si só, se tornaram crimes quando cometidos contra um grupo específico de cidadãos por causa de seu status ou ocupação, que tiveram sérias repercussões no aprimoramento da punição para aqueles que cometeram ofensas contra uma autoridade protegida por esse crime. Portanto, a origem do crime de deserção pode ser rastreada até o respeito que determinadas autoridades desfrutavam na Roma antiga. Por desempenharem funções públicas importantes, foram elogiados pelo Estado, que os protegeu e os diferenciava de outros cidadãos.

O delito de Desacato está descrito no artigo 331 do código penal brasileiro diz:

Art. 331 – Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:

 Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

Um crime comum é aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa, é não-supressor quando praticado com um único ato ou plural supressor quando praticado com vários atos que resultam da ação positiva do agente, porque o verbo “desacatar” implica ação, com exceção de uma comissão de uma comissão por omissão quando o resultado deveria ter sido impedido pelas proteções do artigo 13, seção 2 do Código. Unissubjetivo pode ser usado por um único ator, sem expectativa do modo culposo.

Segundo Rogério Sanches Cunha (2018, p. 331), “O dispositivo em estudo visa salvaguardar (e executar) a função pública, garantindo assim o fluxo normal de atividades administrativas.” Em relação ao objetivo legal do crime de profanação, a administração pública, particularmente em relação ao respeito, decência e dignidade devido a um funcionário público enquanto ele exerce suas funções. A vítima de conduta criminal é o funcionário público que foi ferido enquanto cumpria suas funções ou como resultado disso.

Rogério Sanches Cunha afirma: “O dispositivo em estudo procura salvaguardar (e preservar) a função pública, garantindo assim o fluxo normal de atividades administrativas.”

Devido ao fato de ser um crime comum, qualquer pessoa pode fazê-lo, independentemente de habilidades ou condições excepcionais. Durante muito tempo, doutrina e jurisprudência foram divididas em relação ao abuso de poder por servidores públicos. Havia então três correntes :

Na primeira emenda alterada por JTA Crim, 70/372, afirma-se que um funcionário público nunca responde por desacato, mas se abstém de cometer desacato enquanto desempenha suas funções porque acredita que o crime pertence à seção ” de crimes praticados em particular contra a administração em geral”. Nesse sentido:” Um funcionário público também pode estar sujeito a ações adversas se ficar aquém dos seus padrões ou estiver cumprindo tarefas fora do seu escopo de emprego.”

De acordo com Rogério Cunha (2012) um funcionário público só se comportará indignado com seus superiores em uma ordem hierárquica, mas não quando for superior ou realizar tarefas de tipo semelhante. Esse entendimento parece violar o princípio da isonomia (CF, art. 5o, capitis), uma vez que o legislador acusou a profanação de qualquer função pública, não apenas o “desacato à autoridade”.

E finalmente, o princípio ao qual a doutrina e jurisprudência legais atuais aderem é que um funcionário público sempre pode responder por má conduta, se esse servo pertence à mesma categoria que o agressor ou não, porque o desempenho de seu dever pelo funcionário público é protegido por lei.

De acordo com o Artigo 7, Parágrafo 2, do Estatuto da Associação Brasileira de Advogados, um advogado que atua no curso de seu emprego está imune a acusações de causar danos corporais, difamação de caráter e danos maliciosos. Contudo, em 17 de maio, 2006, o Supremo Tribunal dos Estados Unidos suspendeu a eficácia da frase “ou desacato” na disposição legal acima mencionada, citando sua inconstitucionalidade como base para a possibilidade de o advogado ser acusado de se envolver no crime de desacato, apesar de atuar no curso de sua profissão em qualquer ambiente, incluindo um tribunal.

Rogério Sanches diz que: 

Não apenas o Estado, mas também o servidor ofendido será vítima (secundária) do crime de desacato, vez que maculado na sua honra profissional. Lembramos, porém, que funcionário público vítima é somente aquele assim considerado pelo art. 327, caput, do CP, não abrangendo o equiparado. (SANCHES, 2018, p.874)

Os sujeitos passivos incluem o Estado e, secundariamente, qualquer funcionário público ferido no desempenho de suas funções ou como resultado de seu emprego.

Na mesma situação hipotética, é possível que o agente atinja simultaneamente vários funcionários públicos, levando à possibilidade de vários funcionários serem alvo de ofensas. Nesse caso, há apenas um crime de desacato, mas, ao determinar a sentença apropriada, o magistrado deve levar em consideração o número de funcionários públicos.

O núcleo desse tipo de comportamento criminoso é representado pelos verbos desacatar, menosprezar, humilhar, desrespeitar e desprestigiar, com o funcionário público como alvo material no desempenho de seus deveres ou por causa de seus deveres. Uma conduta típica é desrespeitar um funcionário público com a intenção de minar o prestígio e a dignidade do governo.

É uma ofensa autônoma que pode ser cometida usando qualquer método, incluindo palavras, gestos, ameaças, violência física que resulte em lesão corporal e qualquer outro método que indique a intenção de prejudicar um funcionário público.

A conduta deve ser contra um funcionário público que esteja agindo no curso de seu emprego (se eles estão envolvidos em negócios oficiais dentro ou fora do domínio público) ou em resposta ao seu emprego (simplesmente, quando relacionados ao seu emprego, independentemente de qualquer negócio oficial está sendo conduzido).

É necessário, para a configuração da destreza, que as ofensas sejam cometidas na presença do funcionário público, pois isso pode caracterizar a ofensa como uma lesão com maior punição, porque foi cometida contra o funcionário por causa de suas funções (CP, arte. 140, caput, c / c o art. 141, II). Dessa forma, não há perigo se a ofensa for cometida, por exemplo, por carta, telefone ou qualquer outro tipo de mensagem, com possíveis consequências para crimes contra a honra (difamação e lesão).

No entanto, agir de uma certa maneira enquanto um trabalhador está presente nem sempre significa que o trabalhador e o agente estão falando cara a cara. Como resultado, haverá um problema se eles estiverem em salas separadas com portas abertas e o agente falar com o funcionário público com a intenção de minar sua dignidade, respeito e decência devido a eles pelo desempenho de suas funções ou por causa deles.

Em geral, o crime sob investigação é cometido com comissiva (como resultado das ações positivas do agente) mas, incomumente, o crime pode ser cometido com comissiva por omissão quando o agente estiver se beneficiando do status de garantia (Artigo 13, Seção 2 do Código Penal) como no caso de um policial que, ao saber que alguém estava planejando atacar um funcionário público enquanto cumpria suas funções, não faz nada para impedir a conduta criminal. Nesse caso, o agente também é responsável pelo crime de desacato porque, tragicamente, eles deixaram de agir quando poderiam ter que impedir o resultado.

O crime formal de desacato é definido como o que ocorre antes da produção do resultado natural e é proporcional ao abandono efetivo do dever ao público. Consuma-se, portanto, se o agente usar alguma ação – incluindo palavras, gestos, ameaças, violência física que resulte em lesões corporais, bem como qualquer outro método – com a intenção de impedir um funcionário público de realizar seu trabalho ou por causa disso. (1959, HUNDRIA, p. 424)

Quando o crime é cometido com um único ato,  a tentativa não é possível de maneira unissubsistente. No entanto, apesar de sua difícil configuração, a tentativa é teoricamente plausível de maneira pluralista (onde o crime é cometido usando vários atos), permitindo o enquadramento da cadeia criminal.

A profanação absorve as ofensas criminais de menor grau por lesão corporal real, difamação e lesão. Para evitar uma dupla incriminação (bis in idem) da mesma conduta, o agente responde apenas ao crime-fim (desacato), que absorve o crime-meio e funciona como uma impunha antefactum. No entanto, haverá uma competição formal entre a profanação e a lesão corporal grave se também houver uma ofensa criminal mais grave como resultado da profanação, como uma lesão grave (PC, art. 70, caput).

Detenção por seis meses a dois anos ou multa são as duas sentenças possíveis pelo crime de causar danos. Pensa-se que o crime tenha um potencial menos ofensivo, porque a sentença máxima imposta é de apenas dois anos (Lei 9.099 / 1995, artigos 61 e 76). Uma ação criminal é pública e irrestrita, e a apresentação de uma reclamação para iniciar uma ação criminal não depende de nenhum requisito de justiça processual.

2.2  JUÍZO FACTO PROBATÓRIO

A segurança jurídica é um princípio do direito nacional e internacional que afirma que o direito deve proporcionar aos seus sujeitos a capacidade de regular sua conduta. O sistema jurídico precisa permitir aos sujeitos da lei regular sua conduta com segurança e proteger os sujeitos da lei do uso arbitrário do poder estatal. A jurídica representa a exigência de que as decisões sejam tomadas de acordo com as normas jurídicas, ou seja, sejam lícitas. O conceito de segurança jurídica pode estar ligado à autonomia individual na jurisprudência nacional. O grau de incorporação do conceito de segurança jurídica varia de acordo com a jurisprudência nacional. No entanto, a segurança jurídica frequentemente serve como princípio central para o desenvolvimento de métodos jurídicos pelos quais o direito é feito, interpretado e aplicado. (CANOTILHO, 2003).

Dessa forma, é esperado que a segurança jurídica seja empregada para não haver erros judiciários, como condenações indevidas. Nessa perspectiva, é necessário o uso de evidências para que a segurança jurídica seja respeitada, isso engloba as regras e os princípios jurídicos que regem a prova dos fatos em um processo judicial. Essas regras determinam quais provas devem ou não ser consideradas pelo julgador do fato ao tomar sua decisão. O julgador de fato é um juiz em julgamentos de bancada, ou o júri em qualquer caso envolvendo um júri.  O direito da prova também se preocupa com o quantum (quantidade), qualidade e tipo de prova necessária para prevalecer no litígio. As regras variam dependendo se o local é um tribunal criminal, tribunal civil ou tribunal de família, e variam de acordo com a jurisdição. (SOUSA, 2008).

Um erro judiciário ocorre quando ocorre um resultado de um processo judicial que tem o resultado injustamente em um processo criminal ou criminal , como uma pessoa civil presa no lugar de outra por um crime que não cometeu. Em alguns casos o erro judicial pode acarretar a pagamento de indenização para o inocentado. Estudos oculares indicam que os princípios que dirigem os erros são: análise forense defeituosa ; confissões de suspeitos falsos; perjúrio e mentiras firmadas por testemunhas ; má conduta da polícia , promotores ou juízes ; e/ou defesa do advogado. (COUTO, 1997).

O efeito desse erro judicial é irreversível.  Em outros paises com pena de morte, a condenação de um inocente a pena máxima pode levar ao pagamento do indulto póstumos,  essencialmente anulam suas condenações. Mesmo que a condenação seja paga em anos de reclusão, os danos psicológicos podem marcar para a sempre a vida do inocente. O risco de erro judiciário é, portanto, também um argumento contra sentenças longas, como prisão perpétua e condições cruéis de prisão. (CANOTILHO, 2003).

Os métodos processuais de prevenção de erros judiciais no contencioso cível são dispositivos específicos do Direito Processual Civil, cuja execução dificulta significativamente a ocorrência de erros judiciais em processos cíveis.  como desgostos de juízes; baixo nível de disciplina dos juízes; a parcialidade do tribunal; violação de cláusulas processuais estatutárias, etc. A eliminação de erros judiciais por meio de viciação e modificação da decisão é uma medida extrema indesejada como ato de justiça e não deve ser encarada como uma ocorrência padrão (em termos de regulamentação legal), mas sim como excepcional. Assim, fica evidente que, para aumentar a eficácia do contencioso cível, os métodos preventivos devem ser considerados tão importantes quanto os métodos de eliminação dos erros judiciais. (SOUSA, 2008).

O Juízo fático probatório são evidências que contribuem para a sentença do julgado. Assim, é possível classificar o valor das provas, além da sua legitimidade. De acordo com o Supremo Tribunal Federal,:

“Prova. Se se tratar de examinar o critério legal da valorização da prova, o caso não é de simples apreciação desta, de acordo com a Súmula n. 279. Negativa de vigência do artigo 252 do Código de Processo Civil e dissídio de jurisprudência devidamente comprovado. Recurso Extraordinário conhecido e provido. (RE n. 70.568/GB, rel. Min. Barros Monteiro, DJU, de 13.11.70)”

Embora o raciocínio probatório no direito e em outros contextos possa compartilhar certas características, ainda assim permanecem aspectos da abordagem da evidência e da prova que são distintivos do direito, é possível identificar diferentes significados de evidência no discurso jurídico. Quando os advogados falam de provas, a que se referem?  o conceito de prova legal, do ponto de vista do que conta como prova em direito. As condições que a lei impõe devem ser cumpridas para que algo seja recebido pelo tribunal como desloca a atenção para o estágio em que a prova já foi recebida pelo tribunal. Assim,o foco está em como o tribunal pesa as evidências para chegar ao veredicto.  (CANOTILHO, 2003).

O termo “prova” pode, em segundo lugar, referir-se a uma proposição de fato que é estabelecida por evidência no primeiro sentido. Isso às vezes é chamado de “fato probatório”. O fato de o acusado estar no local do crime no momento relevante é evidência no segundo sentido de seu possível envolvimento no crime. Mas a presença do acusado deve ser provada pela produção de provas no primeiro sentido. Por exemplo, a promotoria pode chamar uma testemunha para comparecer perante o tribunal e fazê-la testemunhar que viu o acusado nas proximidades do crime no momento relevante. O sucesso em provar a presença do acusado (o fato probatório) dependerá da avaliação do juiz sobre a veracidade da testemunha e a confiabilidade de seu depoimento.  

Uma proposição factual (em latim, factum probans ) é evidência no terceiro sentido apenas se puder servir de premissa para se referir (direta ou indiretamente) sobre um assunto que é material para o caso ( factum probandum ). O fato de as impressões digitais do acusado terem sido encontradas em uma sala onde algo foi furtado é uma prova no sentido atual, pois pode-se inferir disso que ele estava na sala, e sua presença na sala é evidência de seu possível envolvimento no furto. Por outro lado, o fato de a cor favorita do acusado ser o azul seria, na ausência de circunstâncias altamente incomuns, rejeitado como prova de sua culpa: ordinariamente, a cor favorita de uma pessoa não pode servir como premissa para qualquer inferência para a sua prática de um crime e, como tal, é irrelevante Nesse sentido de “evidência”, que concebe a evidência como premissa para uma inferência material, “evidência irrelevante” é um oxímoro: simplesmente não é evidência. (SOUSA, 2008).

O conceito de evidência é crucial para a epistemologia e a filosofia da ciência. Na epistemologia, a evidência é frequentemente considerada relevante para a crença justificada, onde esta, por sua vez, é tipicamente considerada necessária para o conhecimento. Indiscutivelmente, então, uma compreensão da evidência é vital para apreciar os dois objetos dominantes de preocupação epistemológica, a saber, conhecimento e crença justificada. Na filosofia da ciência, a evidência é considerada o que confirma ou refuta as teorias científicas e, portanto, constitui nossa base para decidir racionalmente entre imagens concorrentes do mundo. Diante disso, a compreensão das evidências seria indispensável para a compreensão do bom funcionamento do empreendimento científico.  (CANOTILHO, 2003).

No lugar da visão epistemológica tradicional do conhecimento como crença verdadeira justificada, argumentamos que a inteligência artificial e o direito precisam de uma epistemologia baseada em evidências, segundo a qual o conhecimento científico é baseado na análise crítica das evidências usando argumentação. Essa nova epistemologia da evidência científica modela o conhecimento científico como alcançado por meio de um processo de empacotamento de evidências em uma investigação científica que resulta em uma convergência de teorias científicas e resultados de pesquisas. (BARROSO,2007).

Por essas e outras razões, uma apreciação filosófica da evidência torna-se premente, Assim, é possível  examinar o que pode ser chamado de natureza da evidência. Ele considera os papéis teóricos que a evidência desempenha, com o objetivo de determinar que tipo de evidência de entidade pode ser – uma experiência, uma proposição, um objeto e assim por diante. Ao fazêlo, também considera até que ponto a evidência está implicada na crença justificada (e, por extensão, conhecimento, se o conhecimento requer crença justificada). Em seguida, a considera a relação probatória, ou a relação entre duas coisas em virtude da qual uma conta como evidência da outra; e explora a natureza de seu relacionamento, isto é, se o relacionamento é dedutivo, explicativo ou probabilístico. (SOUSA, 2008).

Uma teoria da relação probatória fornece condições necessárias e suficientes para a verdade de afirmações da forma Tal teoria nos diz, em termos filosoficamente é constituir evidência para uma proposição ou hipótese. Certamente existem muitas maneiras de classificar tais teorias, mas uma maneira intuitiva de fazê-lo seria dividi-las em teorias probabilísticas, semi probabilísticas e não probabilísticas ou qualitativas; os dois primeiros tipos de teoria apresentam probabilidades pelo menos em algum lugar em seus relatos de evidência, enquanto o último tipo evita completamente a referência a probabilidades.   (COUTO, 1997).

2.3  MODELOS DE LEI QUE TRATAM SOBRE O DESACATO 

As discrepâncias em torno da criminalização do desacato não dizem respeito apenas ao judiciário, mas também ao poder legislativo. Iniciativas legislativas que buscam revisar a definição do crime coexistem com aquelas que buscam aumentar a penalidade.

Observe o que alguns dos projetos legislativos atualmente em consideração fazem com o assunto. A lei proposta em 2011 visa adicionar um único parágrafo ao artigo 331 do Código Penal, aumentando a penalidade pelo crime de deserção quando cometido contra policiais civis, militares e guardas. A nova frase seria: “reclusão, de dois a quatro anos e multa” (BRASIL, 2011).

A justificativa fornecida no projeto citado sugere que classificar o desacato como crime com menor potencial de violência causou sérias dificuldades para os profissionais de segurança pública no desempenho de suas funções, privando-os de um “importante instrumento de controle, o auto de prisão em flagrante, normalmente usado para conter indivíduos exagerados e incontroláveis. “O argumento de que o” aumento alarmante da violência e da criminalidade e a falta de controle sobre a ordem pública “mostram a necessidade de mudanças legislativas para aumentar a punição pelo crime de invasão, mesmo que isso restaure o” efeito intimidatório do crime “. (BRASIL, 2011).

O projeto da lei no. 602 de 2015, que visa revogar o artigo 331.o, mas carece de uma justificação adequada, parece improvável que tenha sucesso porque trata apenas de um único caso sem fazer referência às recomendações da CIDH ou à violação do direito à liberdade de expressão e expressão dos pensamentos de alguém (BRASIL, 2015).

Em relação ao projeto de lei do Senado. 236 de 2012 (Reforma do Código Penal Brasileiro), observamos que o crime de transgressão não é mais consistente em sua nova versão (BRASIL, 2012a). Não por acidente, mas após extensa discussão sobre o assunto, o comitê encarregado de desenvolver o rascunho do novo código, liderado pelo ministro do STJ, Gilson Dipp, decidiu rever a derrogação referindo-se à cobertura já concedida pelo crime de dano intencional de um funcionário público.

É importante observar que a decisão levou em consideração vários fatores, incluindo discussões em audiência pública, submissões do departamento de polícia, falta de proteção legal para a administração pública, o status supralegal do CADH, a compatibilidade dos 49 com o artigo 13 do CADH, precedentes de outros países membros da OEA, o uso do engano para cometer abusos, preocupações sobre a manutenção da proteção do servidor público, e mais (BRASIL, 2012).

2.4 DA AMPLIAÇÃO A FIGURA DO DESACATO À DESCRIMINALIZAÇÃO E SUA REPERCUSSÃO NA PROTEÇÃO AO FUNCIONÁRIO PÚBLICO.

Embora existam iniciativas legislativas atuais que apoiam a descriminalização, seu escopo ainda não está claro. Identificamos certos pontos relevantes, mesmo que nem todos sejam discutidos nos ramos legislativo e judicial, que acreditamos que ajudarão a levar a uma solução apropriada. A flexibilidade concedida ao crime de desacato ao longo dos anos passou a ser notada e questionada. A introdução do CADH está desempenhando um papel significativo nesse sentido, porque foi somente após sua implementação que a legalidade dessa criminalização foi questionada.

“A consumação do delito se perfaz com a prática do ultraje, consubstanciado na injúria, calúnia, difamação, lesão corporal, não se perquirindo, in casu, se funcionário sente se ou não ofendido, já que a tutela recai diretamente sobre a dignidade e o prestígio do cargo ou da função por n ele exercida” (PRADO, 2006).

Embora a calamidade e a difamação protejam a honra subjetiva das pessoas e prejudiquem sua honra objetiva, a proteção legal contra danos é a dignidade, o respeito e a honra devido ao serviço público, não apenas indiretamente, a honra dos servidores públicos. Não nos parece razoável ignorar a hierarquia de importância que o legislador original atribuiu aos crimes citados. Faz sentido que crimes contra pessoas recebam prioridade pela proteção acima dos crimes contra a administração pública. Como resultado, não seria sensato transformar crimes de calamidade, dissidência e lesão quando cometidos contra funcionários públicos em um passivo. A proteção destinada a funcionários públicos não deve substituir seu direito à privacidade e à honra.

De sua análise do princípio da lesividade, Ferrajoli conclui que “o princípio da lesividade permite considerar ‘benefícios’ apenas aqueles cujas lesões se manifestam em um ataque lesivo a outras pessoas de carne e órgão” (FERRAJOLI, 2010, p. 439). Continue com suas críticas aos crimes contra a personalidade do estado :

À medida que que o Estado, num ordenamento democrático, não constitui um bem ou um valor enquanto tal, esses delitos – descritos normalmente em termos vagos e valorativos e, por isso, opostos ao princípio de estrita legalidade – resultam, na maior parte dos casos, sem objeto, perdendo sua razão de ser. Alguns, como os delitos de […] desacatos, são apenas formas agravadas de outros delitos ou tentativas dos 30 30 denominados delitos ‘comuns’; outros como os ultrajes e todos os delitos de opinião, dirigem-se a tutelar privilégios ou imunidades que contradizem os princípios de liberdade e democracia e que, mais ainda, não constituem bem algum para ninguém e muito menos para o cidadão comum (FERRAJOLI, 2010, p. 439). 

Ao apropriar-se da produção de Baratta, entendemos o que significa criticar o princípio de primazia da vítima. Baratta argumenta que a alegação feita pelo sistema de justiça criminal para proteger benefícios legais que vão além dos interesses da vítima real é injustificada. Quando o governo intervém em uma disputa que é realmente entre a vítima e o autor, a vítima perde a capacidade de resolver a disputa em seus melhores interesses (NASPOLINI SANCHES, 2002).

Consultar previamente as partes, em nome do princípio constitucional do contraditório, acerca da possível reclassificação do fato (a exemplo “del plantiamiento de la tesis” do sistema espanhol); b) Intimar as partes, após a emendatio para que em nome do contraditório, conheçam e se manifestem sobre a nova classificação jurídica do fato (LOPES Jr e ROSA, 2015, p. 85)

É importante ter em mente que, embora o crime de destruição esteja sujeito a uma ação criminal pública incondicionada, o crime de lesão corporal significativa está sujeito a uma ação criminal pública condicionada. Esse problema também pode ser resolvido após a alteração com o consentimento das partes envolvidas. Também prestamos muita atenção à supervisão legislativa do princípio da taxatividade.

Ao discutir sanções penais, “expressa vacilações, equivocações ou ambiguidades” não são aceitas (BITENCOURT, 2009, p. 11). Claus Roxin apud Bitencourt (2009, p. 11) faz a seguinte declaração a respeito: “Uma lei vaga e ambígua e, consequentemente, pouco clara não pode proteger o cidadão da arbitrariedade, porque não implica uma limitação automática do ius puniendi do estado, ao qual se pode apelar.”

Na mesma linha, Nilo Batista (2007, p. 78) alega que, se as leis não incluíssem disposições denotativas claras no significado de suas partes constituintes, de modo que fossem compreensíveis para todos, a função de garantia individual exercida pelo princípio da legalidade seria comprometida. Além disso, de acordo com Batista, ter punições duras ou arbitrárias é sempre perigoso. Como resultado, as leis penais escolheram essa rota em várias épocas e nações para permitir a “perseguição judicial de oponentes do governo” (BATISTA, 2007, p. 78)

É possível ver como o verbo “desacado” mudou para significar que agora se refere à tributação exigida pelo direito penal em um estado democrático de direitos.

Os comportamentos que o caracterizam estão em constante expansão, a ponto de podermos ver a palavra desacatar perdendo a precisão que possuía em sua origem linguística. Segundo Zaffaroni (2011, p. 203), “um tipo de criminoso não é uma ferramenta para o poder surpreender as pessoas com sua arbitrariedade.”

Devido ao fato de que a definição de crime de destruição está mudando constantemente, vemos a necessidade de uma análise mais completa, em nível legislativo, enquanto se discute as leis propostas ou no contexto de casos individuais que estão sob a consideração do juiz, mesmo que este último não seja uma resposta conclusiva. Nesse caso, entendemos que a aplicação da lesão restringe os comportamentos que merecem proteção legal, evitando interferências na livre expressão do pensamento.

2.5  O GERENCIAMENTO DE CONVENCIONALIDADE E SUA APLICAÇÃO

Um componente do direito internacional chamado controle da convencionalidade examina a compatibilidade vertical das normas internas de um país com seus tratados internacionais ratificados.

Nesse sentido, o imperialismo implica avaliar se uma lei doméstica está de acordo com o direito internacional ou não, com o controle da convencionalidade funcionando como uma ferramenta para garantir a adesão ao direito internacional e, como resultado, garantir a implementação efetiva dos direitos humanos do país.

No caso de um crime de desacato, o intérprete da lei renuncia ao estado da convenção para anular quaisquer padrões que estejam em conflito com os padrões estabelecidos por esses tratados, a fim de proteger a liberdade de expressão, que já foi declarado inalienável pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

Como resultado, ao tomar uma decisão sobre um caso envolvendo direitos humanos, juízes e tribunais brasileiros devem basear suas decisões não apenas na constituição do país, mas também, e talvez o mais importante, nos tratados internacionais que o país ratificou.

Ao analisar um crime, o controle da convenção permite que o magistrado decida de acordo com a compatibilidade das leis internas e externas, bloqueando as que estão em conflito com os acordos internacionais. Isso ocorre porque, na data efetiva da Emenda Constitucional Nº. 45/2004, os tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é parte servem como referência para o controle vertical da compatibilidade. (Alteração constitucional 45/2004)

Os termos “constitucionalidade” e “inconstitucionalidade” das leis se referem a idéias sobre como as leis se relacionam com a constituição atual, ou seja,., se uma lei é ou não consistente com a constituição, seja ela ou não compatível com ela, faça sentido ou não, em termos de relacionamentos normativos e baseados em valores. Dessa maneira, é possível afirmar a garantia do texto constitucional e a ineficácia de quaisquer ações normativas que o violem. Como tal, o controle da constitucionalidade se relaciona ao exercício do direito constitucional e se baseia em uma análise da compatibilidade entre uma lei ou outro ato normativo e o texto da constituição. Defende a primazia e rigidez das normas constitucionais à luz de sua posição na hierarquia jurídica como base para a validade de todas as outras normas que não existem. Como mencionado por Bernardo Gonçalves:

O controle de constitucionalidade visa garantir a supremacia e a defesa das normas constitucionais (explícitas ou implícitas), frente a possíveis usurpações, devendo ser entendido como a verificação da compatibilidade (ou adequação) de leis ou atos normativos em relação a uma Constituição, no que tange ao preenchimento de requisitos formais e materiais que as leis ou atos normativos devem necessariamente observar (FERNANDES, 2014, P. 1081). 

A verificação difusa da constitucionalidade é a que ocorre em um caso específico, a título excepcional e de maneira incidental. Como resultado, se houver um desacordo ou controvérsia sobre se um padrão legal é constitucional ou não e se relaciona a um caso específico, o juiz decidirá se o padrão é constitucional ou não e, em seguida, abordará a questão, decidindo a questão central do caso. Por outro lado, a verificação concentrada da constitucionalidade, realizada pelo Supremo Tribunal dos Estados Unidos, procura declarar inconstitucionalidade das leis federais ou estaduais ou outras ações normativas que conflitem com a Constituição dos Estados Unidos de 1988.

No entanto, a evolução do direito constitucional brasileiro determina como a constitucionalidade das leis brasileiras, que não foi antecipada na Constituição de 1824, uma vez que não levou em consideração nenhum sistema comparável aos atuais modelos de controle da constitucionalidade. Cabia ao poder legislativo atribuir a elaboração de elas, interpretá-las, suspensas, como bem como revogá-las, bem como velar a Constituição. Era a doutrina da soberania parlamentar.(MENDES,2004) 

Na Constituição de 1890, o governo republicano introduz um novo conceito, solidificando a abordagem amplamente usada para policiar a constitucionalidade das leis. De acordo com o Decreto no. 848, de 11 de outubro de 1890, a magistratura federal só pode intervir por instigação de uma ou mais partes para fazer cumprir a Constituição e as leis nacionais.

Como resultado, o controle incidental da constitucionalidade foi estabelecido, permitindo que a Suprema Corte dos Estados Unidos reveja quaisquer sentenças judiciais estaduais que fossem contra a legitimidade ou aplicação da lei. Gilmar Ferreira Mendes destaca: Essas disposições foram incorporadas à Constituição de 1891, que reconheceu a autoridade da Suprema Corte de rever as sentenças dos tribunais estaduais no caso de haver uma disputa sobre a legalidade ou aplicação de tratados ou leis federais e a decisão do tribunal foi contra o tribunal estadual, ou se houve uma disputa sobre a legalidade de leis ou acordos federais em violação da Constituição ou de outras leis federais e a decisão do tribunal considerou esses acordos ou leis válidos. (191, MENDES, 2004)

A Constituição de 1934 estabeleceu que, para declarar leis inconstitucionais, elas devem obter o apoio da maioria de todos os membros do tribunal. Isso impediu a incerteza jurídica resultante de mal-entendidos judiciais. Por outro lado, estabeleceu a capacidade do Senado Federal de interromper a implementação total ou parcial das leis, ordens, decisões, ou regulamentos que foram declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário, dando pleno efeito à decisão tomada pelo Supremo Tribunal dos Estados Unidos.

A mudança mais significativa envolveu a chamada representação interventiva que o Procurador-Geral da República foi encarregado de declarar inconstitucionais as leis sob os princípios sustentados por esta Constituição (Artigo 7º, I, a a h) sujeitar a eficácia de uma lei interventiva iniciada pelo Senado à declaração de sua constitucionalidade da Suprema Corte (MENDES, 2004)

CONCLUSÃO  

Aprendemos que a existência e predominância de um papel para os direitos fundamentais é uma condição sine qua non para um estado democrático de direitos. Esses dois têm um relacionamento interdependente em que um não pode ocorrer sem o outro. É apenas em um estado constitucional que os princípios da dignidade humana podem ser colocados em prática. Ressaltamos que a noção de direitos humanos universais tem suas raízes nas declarações internacionais feitas em pontos extremamente precoces da história como resposta aos abusos e atrocidades que os precederam.

Vimos que esses direitos também estavam consagrados em nossas constituições, com a Constituição de 1988 servindo como ponto de apoio. Eles são inseridos lá, assumindo a forma de direitos humanos conhecidos como direitos fundamentais. Um dos direitos fundamentais garantidos pelo CF de 1988 é o direito à liberdade, que é crucial.

Devido ao fato de o direito à liberdade se estender a uma variedade de liberdades, nosso foco tem sido o livre pensamento e expressão. Essas liberdades fundamentais são necessárias para a realização de um Estado Democrático de Direito.

Introduzimos o conceito de controle da convencionalidade da lei. Observamos que, por mais que seja, esse controle agora é usado como um meio de impedir que a violação desse tratado internacional sobre direitos humanos seja criminalizada. Discutimos duas decisões adotadas pelo STJ que abordavam a compatibilidade do crime de desacato com os direitos à livre expressão de pensamento e opinião. Embora acreditássemos que a primeira decisão tomada por um dos Turmas serviria como um precedente para todos os magistrados do Brasil, a segunda decisão surgiu quando a posição de voto na Seção era diametralmente oposta à primeira.

Na conclusão do estudo, tentamos articular nossas considerações, descrevendo possíveis soluções para o problema no que se refere à lei. Quando fizemos nossa primeira crítica, descobrimos durante a pesquisa que doutrina e precedente legal sustentavam consistentemente que o princípio da consulta deveria ser aplicado nos casos em que a conduta foi precedida por ofensas criminais graves, como agressão, comportamento ameaçador ou crimes contra a honra . Reconhecemos que essa é uma maneira de criminalizar mais pessoas, pois elimina a capacidade do funcionário público da vítima de se fornecer ou se representar em tribunal, ou mesmo de buscar restituição em alguns casos. Defendemos o uso do princípio da vontade primária da vítima neste contexto.

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1Bacharelando em Direito pela Estácio de Sá