THE INQUISITIVE GERM IN THE ACCUSATORY PROCEDURAL STRUCTURE: THE BRAZILIAN CRIMINAL PROCEDURE MODEL
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10795447
William Matheus Fogaça de Moraes1
RESUMO: O desenvolvimento histórico dos sistemas processuais penais não coincide necessariamente com as suas formulações teóricas. Elementos que historicamente surgiram em um determinado sistema processual penal podem não constituir, do ponto de vista teórico, uma característica típica ou essencial do sistema em que se desenvolveu. No presente artigo se analisa os principais sistemas processuais penais existentes, as suas características, princípios integrantes e a utilidade na classificação dos modelos processuais em categorias. Outrossim, são abordadas diversas modificações legislativas introduzidas na estrutura do modelo processual penal brasileiro desde a entrada em vigor do atual Código de Processo Penal e se discute qual o modelo adotado no ordenamento jurídico pátrio. A opção por um sistema processual em detrimento dos demais não tem apenas consequências teóricas, pois repercute nas garantias asseguradas àqueles que sofrem a persecução penal. A partir do estudo realizado se conclui que o Brasil adota um modelo de feição acusatória, ainda que haja resquícios e influências de um modelo inquisitorial.
PALAVRAS-CHAVE: Sistemas processuais penais. Origem. Classificação. Inquisitivo. Acusatório. Misto. Modelo adotado no Brasil.
ABSTRACT: The historical development of the criminal procedure system doesn’t necessarily match their theoretical formulations. Elements that historically emerged in a given criminal procedural system might not be, from a theoretical point of view, a typical or essential characteristic of the system in which it developed. In this article it examines the main criminal procedural systems, their characteristics, principles and the usefulness in classifying them into categories. Furthermore, several legislative changes introduced in the structure of the Brazilian criminal procedural model since the current Criminal Procedure Code came into force are addressed. It is discussed which model has been adopted by Brazilian criminal procedural system inasmuch as the choice of one procedural criminal system over the others doesn’t present only theoretical consequences, insofar as it reflects on the rights of those criminally charged. From the study it is possible to draw the conclusion that Brazil has adopted an accusatorial criminal procedural model, although some inquisitorial traits and influences are still present.
KEYWORDS: Criminal procedural systems. Origin. Categories. Inquisitive. Accusatorial. Hybrid. Model adopted by Brazil.
INTRODUÇÃO
A temática dos modelos processuais penais suscita debates teóricos, controvérsias normativas e consequências práticas. No aspecto teórico, discute-se a formulação de modelos ideais com elementos essenciais, básicos e característicos de cada sistema processual penal. No âmbito do direito positivo pátrio, a partir das inúmeras modificações legislativas desde a introdução do Código de Processo Penal em 1941 (Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de Outubro de 1941), é possível examinar o desenvolvimento histórico do sistema processual penal adotado em nosso ordenamento, com suas evoluções e progressos, estes últimos nem sempre lineares, resultando, sobretudo a partir da Constituição de 1988, no debate a respeito da incompatibilidade de inúmeras previsões normativas com o arcabouço constitucional vigente. Do ponto de vista do indivíduo que sofre a persecução penal, a opção que uma sociedade faz por um determinado sistema processual penal possui importantes consequências práticas, pois o rol de garantias asseguradas é intimamente relacionado ao sistema processual adotado no ordenamento jurídico.
O artigo se divide em três partes. Na primeira se examina o surgimento e desenvolvimento histórico dos principais sistemas processuais penais. Na segunda parte se analisa os seus elementos essenciais e as suas características básicas. Por fim, na última parte se realiza uma análise crítica das normas do sistema processual penal vigente e se discute qual o modelo processual é adotado no nosso ordenamento jurídico.
1. RAÍZES HISTÓRICAS
Na Grécia e na Roma Republicana o processo penal se caracterizava por uma estrutura marcadamente acusatória (Florian, 1934, p. 65). No período da antiguidade clássica na Grécia, salvo nos casos dos delitos particulares, os cidadãos atenienses, com fundamento na soberania popular, podiam processar criminalmente os indivíduos acusados da prática de delitos públicos. Dentre as características deste sistema se destacam o contraditório público e oral, a igualdade entre a acusação e a defesa, a decisão segundo a íntima convicção e a irrecorribilidade das decisões (Maier, 2012, p. 269).
No período Republicano de Roma predominou o caráter privado e voluntário da acusação e é desta época que se originam várias características básicas do sistema acusatório, como o ônus probatório da acusação, a iniciativa probatória atribuída às partes, a igualdade entre elas, a publicidade e a oralidade dos debates (Illuminati, 2010, p. 300).
As primeiras formas de um sistema inquisitivo, por sua vez, tiveram origem na Roma Imperial, em que procedimentos podem ser iniciados de ofício para delitos públicos, como os crimes de lesa majestade de subversão e conspiração, nos quais se presumia ofendido um interesse do príncipe e a parte ofendida era o Estado (Ferrajoli, 2002, p. 453).
A transferência da iniciativa acusatória dos cidadãos para um órgão público se tornou um instrumento de tirania, através de um sistema inquisitório no qual o procedimento era iniciado, desenvolvido e decidido de ofício por magistrados delegados do príncipe, com base em documentos secretos e no qual os acusados eram tratados como fontes de prova e frequentemente torturados (Maier, 2012, p. 287).
Com o surgimento da Inquisição no século XIII (Russel, 1945, p. 448), os processos eclesiásticos adquirem caráter marcadamente inquisitorial. Nos delitos de heresia e magia, nos quais o ofendido era Deus, a acusação era obrigatória e pública, não era admitido o contraditório e o acusado era forçado a colaborar. Posteriormente, a partir do século XVI, o modelo inquisitório se difundiu por todo o continente europeu, sendo aplicado para todos os tipos de crimes (Ferrajoli, 2002, p. 453).
Autores renomados do Pensamento Iluminista como Mostesquieu, Voltaire, Beccaria, dentre outros se insurgem contra a irracionalidade e o arbítrio do método inquisitivo, repudiam a tortura, o caráter despótico da Inquisição e advogam pelo retorno dos valores garantistas presentes no sistema acusatório de antiga tradição romana. É nesta esteira que logo após a Revolução Francesa em 1789, é adotado o sistema acusatório baseado na oralidade, na publicidade, no contraditório e na livre convicção do juiz (Ferrajoli, 2002, p. 454).
No entanto, pouco tempo depois, os Códigos Termidoriano de 1795 e Napoleônico de 1808 deram origem a um sistema misto, em que predominam características inquisitoriais na primeira fase, na qual a investigação era escrita, secreta, sem participação do acusado é feita por acusação pública, sob a presidência de um juiz – Juizados de Instrução – e elementos acusatórios na segunda fase, mediante a observância do contraditório público e oral, mas que, via de regra, era fadado a se tornar mera repetição da primeira fase. O modelo misto do Código Napoleônico se difundiu na Europa no século XIX, tendo perdurado até o século XX (Ferrajoli, 2002, p. 454), ocasião em que vários países implementaram reformas e passaram a adotar o sistema processual acusatório.
2. SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS. MODELOS TEÓRICOS E ASPECTOS HISTÓRICOS DOS MODELOS PROCESSUAIS
O modelo teórico de um determinado sistema processual não necessariamente coincide com suas manifestações históricas ao longo de seu desenvolvimento. Uma característica pode ter se desenvolvido historicamente em um modelo, mas não ser um elemento essencial deste modelo. Há características que, historicamente, estão presentes nos modelos acusatórios, mas que, do ponto de vista teórico não são essenciais à sua caracterização, como a exclusão da motivação nos julgamentos dos jurados e o princípio da disponibilidade da ação penal. Outras características, apesar de historicamente terem surgido em sistemas inquisitivos, não são inerentes ou exclusivas deste tipo de sistema, como a obrigatoriedade da ação penal, o caráter público do órgão de acusação e a pluralidade de graus de jurisdição (Ferrajoli, 2002, p. 452/453).
Tanto do ponto de vista teórico, como no aspecto histórico, a separação entre juiz e acusação, o ônus probatório da acusação, a publicidade e a oralidade são características presentes nos modelos acusatórios. Por outro lado, há características tipicamente próprias do sistema inquisitório como a iniciativa probatória do juiz, a disparidade de poderes entre acusação e defesa e o caráter escrito e secreto da instrução (Ferrajoli, 2002, p. 452).
2.1. Sistemas
A classificação dos modelos processuais tem sido objeto de críticas, uma vez que a divisão em categorias é imprecisa e marcada por reducionismos, notadamente porque as garantias relacionadas a um justo processo têm conteúdo variável ao longo do tempo, suscetível a contínuas ressignificações (Zilli, 2021, p. 222).
Todavia, do ponto de vista do desenvolvimento histórico do processo penal a categorização dos sistemas processuais apresenta utilidade. Nesse sentido, Marcos Zilli esclarece:
Resta, então, uma pergunta fundamental: qual a atual utilidade da classificação acusatório/inquisitório?
Mais do que a compreensão sobre o passado, o olhar pelas lentes acusatória/inquisitória lança luzes para a compreensão do movimento de transformação histórica de vários ordenamentos rumo à estação acusatória. Cuida-se de movimento que não esgotou a sua força vital com a construção do que se denominou de modelo misto. Em realidade, o movimento mantém a sua energia irradiadora, projetando os seus efeitos em tempos contemporâneos. É que a separação dos poderes de acusar e de julgar entre diferentes sujeitos processuais carrega uma mensagem que é atemporal: o resguardo da imparcialidade do julgador. Assim, mais do que impedir o exercício da acusação pelo juiz – o que assume contornos de conquista –, importa saber quais são as decorrências da redistribuição de papéis entre os sujeitos do processo. Afinal, promover a acusação é atividade que não se esgota com o oferecimento da ação penal. Projeta-se sobre o processo, assim como pressupõe atividades anteriores de construção e de elaboração da tese acusatória. Portanto, o mover-se em direção à estação acusatória implica uma limpeza dos resquícios que provém da estrutura inquisitória e que guardavam diálogo harmônico com um processo marcado pela hipertrofia do papel do julgador (ZILLI, 2021, p. 223-224).
A escolha, portanto, de um modelo processual com princípios e elementos preponderantes de um ou outro sistema tem o potencial de assegurar ou, de outra forma, vulnerar o princípio constitucional da imparcialidade do magistrado, que constitui uma importante garantia para a salvaguarda da liberdade individual, para a proteção dos direitos fundamentais (Filho, 2022, p. 216), além de assegurar a produção de decisões justas, que tratem de forma isonômica as partes e respeite a segurança e a coerência do ordenamento (Sarlet; Marinoni; Mitidiero, 2022, p. 390).
2.1.1. Sistema inquisitorial
No sistema inquisitorial ocorre a reunião na mesma pessoa ou órgão das atribuições de investigar, acusar e julgar. O magistrado assume função dominante no processo, conduzindo a fase de instrução probatória, o processo é sigiloso (Berri, 2012, p. 05), sem contraditório e o direito de defesa constitui mera formalidade. O juiz pode instaurar o processo de ofício e detém amplos poderes probatórios.
No aludido modelo, o juiz, de ofício, busca, colhe, avalia as provas e profere o julgamento após a instrução escrita e secreta, com a exclusão ou limitação do contraditório e do direito de defesa. O acusado é tratado como objeto do processo e sua confissão é considerada a rainha das provas (Nucci, 2022, p. 27).
De acordo com Michel Foucault:
Por seu lado, o magistrado tinha o direito de receber denúncias anônimas, de esconder ao acusado a natureza da causa, de interrogá-lo de maneira capciosa, de usar insinuações. Ele constituía, sozinho e com pleno poder, uma verdade com a qual investia o acusado; e essa verdade, os juízes a recebiam pronta, sob a forma de peças e de relatórios escritos; para eles, esses documentos sozinhos comprovaram; só encontraram o acusado uma vez para interrogá-lo antes de dar a sentença. A forma secreta e escrita do processo confere com o principio de que em matéria criminal o estabelecimento da verdade era para o soberano e seus juízes um direito absoluto e um poder exclusivo. (Foucault, 1987, p. 38).
O sistema sem acusação separada macula a imparcialidade do juiz (Freitas, 2022, p. 48) e tal comprometimento debilita inúmeras outras garantias, notadamente a presunção de inocência, o ônus probatório da acusação e o contraditório.
Nos ordenamentos em que presente o sistema inquisitorial há o efetivo risco de intervenções estatais na esfera de liberdade sem que se observe o ônus probatório da acusação e sem que a defesa efetivamente participe da dialética processual e possa contraditar as imputações.
2.1.2. Sistema acusatório
Dentre os elementos constitutivos de um sistema acusatório, o mais importante é a separação entre acusação e juiz. Há uma relação triangular, em que o juiz se encontra equidistante das partes e separado da acusação. Neste modelo, há igualdade entre as partes, na qual a acusação atua em paridade com a defesa, inicia os debates, possui o ônus probatório e não detém qualquer poder sobre o acusado (Mirabete, 2000, p. 41).
O processo é, como regra, público, e excepcionalmente a publicidade pode ser restrita. É observado o contraditório público e oral, bem como o direito de defesa, que pode, efetivamente, influir na decisão judicial, a qual é prolatada com base na livre convicção (Ferrajoli, 2002, p. 452). O acusado é tratado como sujeito de direito e não como objeto do processo (Pacelli, 2021, p. 457).
No sistema acusatório o juiz não pode iniciar o processo, cabendo à parte acusadora tal iniciativa. É o modelo adotado na maioria dos países americanos e em vários países da Europa (Mirabete, 2000, p. 41).
2.1.3. Sistema acusatório puro, adversarial ou sistema de partes
É um sistema que tem origem na Inglaterra e nos Estados Unidos da América, no fim do século XVIII, em período próximo à Revolução Americana (Landsman, 1983, p. 730). Parte do pressuposto de que a acusação e a defesa sempre estão em igualdade e requer uma postura inerte do juiz, que assume um papel relativamente passivo e neutro em relação às partes (Badaró, 2003, p. 128). O juiz participa da colheita de provas como um ouvinte, espectador, com a cognição limitada ao que as partes trazem aos autos, ainda que de forma evidentemente insuficiente. O julgador se afasta completamente da produção de provas, limitando sua atuação ao controle da legalidade de sua produção, introdução e valoração. Ainda está presente no direito norte-americano e no inglês, mas até mesmo naquele sistema há exceções, especialmente, nos casos de competência do juiz singular (Pacelli, 2021, p. 581).
O sistema adversarial (adversary system) tem sido objeto de inúmeros debates nos Estados Unidos da América e aqueles que advogam pela reforma do sistema alegam que vários de seus elementos têm o condão de negar justiça às partes do litígio (Landsman, 1983, p. 713).
2.1.4. Sistema misto
O sistema misto surge com o Código de Instrução Francês de 1808 (Illuminati, 2010, p. 304) que se difunde pela Europa no século XIX (Mirabete, 2000, p. 41). e pelos códigos modernos (Florian, 1934, p. 66/67). Há a divisão do processo em duas grandes fases: a instrução preliminar, com os elementos do sistema inquisitivo e a fase de julgamento, com a predominância do sistema acusatório. Na primeira fase o procedimento é secreto, escrito e sem contraditório, enquanto, na segunda, há observância da oralidade, da publicidade, do contraditório e há a livre apreciação das provas (Nucci, 2022, p. 28).
O Código de Instrução Francês de 1808 serviu de inspiração para a reforma dos códigos de inúmeros países da Europa Continental (Illuminati, 2010, p. 304). Nos ordenamentos jurídicos contemporâneos que adotam o modelo misto há uma combinação em maior ou menor grau de elementos acusatórios e inquisitivos e é o modelo ainda utilizado em países europeus e na América Latina (Mirabete, 2000, p. 41)..
3. SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO
Durante a vigência da Constituição de 1937, conhecida como “Polaca” por ter sido inspirada na Constituição da Polônia (Kerr, 2011, p. 10), no denominado período do Estado Novo, sob forte influência fascista (Bonavides, 1991, p. 345) foi promulgado nosso Código de Processo Penal de 1941 que entrou em vigor em 01 de janeiro de 1942. Em sua origem, o Código tinha um caráter marcadamente autoritário, reflexo da Constituição outorgada à época, que possuía acentuada natureza totalitária e policialesca (Kerr, 2011, p. 10). Porém, ao longo do tempo, várias modificações mitigaram a característica inquisitorial do Código e passaram a dar a ele um aspecto acusatório (Pacelli, 2021, p. 28).
A Constituição da República de 1988, ao atribuir a titularidade da ação penal, como regra, ao Ministério Público (artigo 129, inciso I) e ao arrolar diversas garantias individuais, como o contraditório e a ampla defesa (artigo 5º, LV), o princípio da presunção da inocência (artigo 5º, LVII), a publicidade (artigo 5º, LX), o juiz natural (artigo 5º, LIII), dentre inúmeras outras, concretiza um modelo processual orientado por princípios constitucionais de feição marcadamente acusatória (Mirabete, 2000, p. 41).
Há inúmeros dispositivos em nosso Código de Processo Penal, que em sua redação originária, o aproximava de um modelo com elementos preponderantemente de natureza inquisitorial, no entanto, diversas alterações legislativas posteriores conferiram a ele características acusatórias, em sintonia com o texto constitucional de 1988.
Na redação originária do Código de Processo Penal, o artigo 186 previa que o réu não era obrigado a responder às perguntas a ele formuladas, no entanto, o silêncio poderia ser interpretado em seu prejuízo e a defesa não podia interferir no interrogatório. Além disso, podia ser determinada a condução coercitiva do réu em caso de não comparecimento ao interrogatório (artigo 260 do CPP) (Pacelli, 2021, p. 31).
Após a Lei n. 10.792/03, o interrogatório deixa de ser apenas um meio de prova e passa a ser também um meio de defesa, uma vez que o acusado, mediante juízo de conveniência e oportunidade pode decidir se comparece ou não, se responde ou não às perguntas no interrogatório (Pacelli, 2021, p. 37). Pode o réu responder todas, nenhuma ou algumas das perguntas a ele direcionadas, sejam elas formuladas pelo magistrado ou pelo órgão de acusação ou ainda responder apenas às formuladas por sua defesa (Rangel, 2023, p. 618), sem que isso lhe ocasione prejuízo. O direito ao silêncio, enquanto garantia individual de um modelo acusatório, está cristalizado no artigo 5º, inciso LXIII da Constituição da República de 1988, como cláusula pétrea. Em sentido semelhante é a previsão do direito à não autoincriminação no artigo 8º, alínea ‘g’ da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
Outra modificação que se alinha ao modelo acusatório foi prevista na Lei n. 11.690/08 que alterou o artigo 212 do CPP e atribuiu o protagonismo às partes na fase de inquirição das testemunhas, sobejando ao magistrado o papel de solicitar eventuais esclarecimentos. De acordo com Avena (2023, p. 583), a alteração também aboliu o sistema presidencialista de inquirição, segundo o qual caberia apenas ao magistrado se dirigir à pessoa que estivesse prestando depoimento. O procedimento até então previsto em nosso ordenamento, no qual, exceto no Tribunal do Júri, não se previa a comunicação direta da parte com as suas testemunhas, constituía resquício de um modelo inquisitório, de inspiração europeu continental (Choukr, 2014, p. 259).
Outra importante alteração diz respeito à impossibilidade de o juiz, tanto na fase investigatória como no curso do processo não mais poder decretar a custódia cautelar de ofício (artigo 311 do CPP), o que era admitido anteriormente à Lei n. 13.964/19, e era objeto de crítica doutrinária (Tourinho, 2010, p. 547/548).
Com o advento da Lei n. 13.964/19, o legislador brasileiro, introduziu em nosso ordenamento processual penal o instituto do Juiz das Garantias e optou por adotar um sistema similar ao previsto no Código de Instrução Francês de 1808, mas de feição acusatória (Pacelli, 2021, p. 34).
O artigo 3-A do CPP, inserido pela Lei n. 13.964/19 ao vedar qualquer iniciativa probatória do juiz na fase de investigação e a substituição probatória do órgão de acusação, consagra efetivamente o sistema acusatório no processo penal brasileiro. Neste sentido, a melhor interpretação do artigo 3-A do CPP é aquela que veda ao juiz a produção de provas não requeridas pelas partes em substituição ao órgão acusatório, ainda que se afigura essencial para a descoberta dos fatos, se tais meios de prova pudessem ser produzidos pela acusação (Pacelli, 2021, p. 34).
Por outro lado, uma corrente doutrinária defende que, à luz de uma interpretação constitucional do processo penal, nada impede que o juiz, quando vislumbrar a possibilidade de produção de prova não requerida ou antevista pela defesa, atue produzindo a prova que assegure a inocência do réu. De acordo com esta linha de intelecção, o processo penal deve ser orientado pela igualdade entre as partes, que não deve ser meramente formal, mas material. E como no processo penal o Estado exerce as funções de investigar, acusar e julgar ele se encontra em posição de superioridade em relação ao particular. Assim, para a efetiva concretização da igualdade e do princípio da presunção da inocência, seria plenamente justificada a atuação estatal em favor da defesa (Pacelli, 2021, p. 37).
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal ao apreciar as ADIs nº 6.298, 6.300 e 6.305, que questionaram diversos dispositivos introduzidos no Código de Processo Penal pela Lei 13.964/19 atribuiu interpretação conforme ao artigo 3º-A do Código de Processo Penal, e assentou que o magistrado nos limites previstos legalmente e de forma pontual tem o poder de determinar a realização de diligências suplementares para dirimir dúvida sobre questão relevante para a decisão de mérito. A interpretação conferida pela Suprema Corte, conforme consta no voto condutor do acórdão busca compatibilizar o artigo 3º-A com diversos outros dispositivos do Código que atribuem, em certa medida e de forma limitada a iniciativa probatória ao juiz, como se observa do disposto nos artigos 156, 209 e 212, todos do Código de Processo Penal. Além disso, consignou-se que a vedação da substituição da atuação probatória pelo juiz abrange qualquer das partes do processo e não apenas a acusação (Brasil, STF, 2023).
Ainda no âmbito jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal analisou a compatibilidade do artigo 3º da Lei n. 9.034/95 com o modelo processual penal adotado em nossa Constituição. Ao apreciar a ADI 1.517, A Corte Suprema declarou a inconstitucionalidade da norma que previa a figura do juiz inquisidor e investigador. O dispositivo em questão conferia ao juiz poderes para diligenciar e colher pessoalmente provas relativas a dados eleitorais e fiscais para a persecução penal de atos de organização criminosa, provas estas que poderiam servir, posteriormente, para a própria decisão do juiz que investigou. Entendeu-se violados os princípios do devido processo legal, da imparcialidade e do sistema acusatório (Brasil, STF, 1997).
De seu turno, a Lei n. 11.690/08, apesar de ter realizado modificações com caráter preponderantemente acusatório no nosso Código de Processo Penal, alterou o artigo 156, inciso I, e a nova previsão normativa tem sido criticada pela doutrina em virtude de se atribuir ao juiz a iniciativa probatória em casos de produção antecipada de provas urgentes e relevantes, antes mesmo do início da ação penal, desempenhando o papel de investigador, o que violaria os princípios da imparcialidade, da inércia, do devido processo legal, bem como o modelo acusatório (Mendonça, 2009, p. 158).
Isso em virtude de não ser papel do magistrado, na fase de investigação, zelar pela sua qualidade. Nesta fase, a coleta de provas interessa apenas ao órgão de acusação. A igualdade processual entre acusação e defesa somente pode ser efetivamente concretizada se, além de se separar as funções acusatória e de julgamento, também se observar a regra de distribuição do ônus probatório da acusação, que deve provar os fatos com todas as circunstâncias (Pacelli, 2021, p. 37).
Em relação à previsão constante do inciso II, do artigo 156, deve se destacar que apesar de o Código de Processo Penal ter atribuído, de forma reduzida, a iniciativa probatória ao juiz no curso da ação, esta circunstância não tem o condão de descaracterizar o sistema atualmente vigente. Nesta hipótese, o juiz não detém a iniciativa probatória autônoma, cabendo a ele apenas a atuação para o esclarecimento de dúvidas sobre pontos relevantes surgidos ao longo da instrução (Filho, 2021, p. 307), vedada a atividade supletiva ou subsidiária da acusação.
Um outro dispositivo que suscita controvérsia é o artigo 385 do Código de Processo Penal, o qual preceitua que mesmo na hipótese de o Ministério Público requerer a absolvição, o juiz pode proferir sentença condenatória.
Uma linha de intelecção assevera que o artigo 385 do Código de Processo Penal, é incompatível com o modelo acusatório e o princípio da imparcialidade, porquanto viola o princípio da correlação, já que permite ao juiz proferir um decreto condenatório sem pedido da acusação (Lopes Jr, 2023, p. 41). Outrossim, a pretensa busca da verdade pelo juiz violaria a imparcialidade do julgador na medida em que profere decisão mais gravosa ao acusado em desconformidade com o entendimento do órgão acusador (Rangel, 2023, p. 81).
Outra corrente assevera que a previsão do artigo 385 do CPP não viola, mas concretiza o sistema acusatório. De acordo com este entendimento, em decorrência do princípio da obrigatoriedade da ação, elemento integrante do sistema acusatório, o órgão acusatório deve atuar de acordo com os critérios previstos em Lei por ocasião da propositura da ação e nada impede que postule a absolvição, no entanto, não se poderia vincular a decisão do juiz a tal pedido uma vez que o ordenamento não atribui a imposição da resposta penal, com exclusividade, ao titular da ação penal e a vinculação do juízo ao pedido de absolvição da acusação equivaleria a retirada da ação penal, em vulneração ao princípio da obrigatoriedade (Pacelli, 2021, p. 40), o que, se admitido, poderia dar ensejo a inúmeros casos de discricionariedade e arbitrariedades sem possibilidade de qualquer controle judicial. Ademais, de acordo com esta corrente, a adoção do princípio do livre convencimento motivado impede a vinculação da decisão judicial à manifestação do órgão de acusação (Avena, 2023, p. 1126).
Apesar dos avanços obtidos pelas inúmeras reformas legislativas em nosso sistema processual penal, o Código de Processo Penal prevê ainda em diversos dispositivos (ex: artigos 196, 234 e 616) providências a cargo do juiz com o objetivo de alcançar a descoberta processual dos fatos, constituindo resquício do modelo inquisitório (Rangel, 2023, p. 37).
3.1. Modelo adotado no ordenamento jurídico pátrio.
De acordo com Avena (2023, p. 11) uma linha de pensamento sustenta que o ordenamento jurídico pátrio, não obstante a nova ordem constitucional inaugurada com a Carta Constitucional de 1988 adota um sistema de natureza mista em virtude de resquícios de um sistema inquisitivo, como o previsto no artigo 156 do Código de Processo Penal, que permite ao magistrado, de ofício, ordenar a produção de provas em determinadas circunstâncias.
Prevalece, contudo, o entendimento de que a Constituição da República de 1988 e o quadro axiológico por ela introduzido no ordenamento jurídico pátrio consolidou um modelo processual de caráter acusatório, uma vez que atribui a titularidade privativa da ação penal de natureza pública ao Ministério Público (artigo 129, inciso I), afastando a possibilidade de a acusação ser formulada pelo juiz. Além disso, com a nova ordem constitucional, dispositivos processuais incompatíveis com o modelo acusatório não foram recepcionados (Zilli, 2021, p. 227). Há ainda outras disposições constitucionais que concretizam um modelo acusatório, como a previsão do juiz natural (artigo 5º, LIII) e a publicidade dos atos processuais (artigo 5º, LX), que só pode ser restrita em hipóteses excepcionais (Mirabete, 2000, p. 36), dentre outras.
Nesse contexto, após as inúmeras e sucessivas alterações na legislação processual penal, como as realizadas pelas Leis n. 10.792/03, Lei n. 11.690/08, Lei n. 13.964/19, é possível afirmar que, apesar de o germe inquisitivo ainda estar presente em alguns dispositivos, consequência do período autoritário em que o Código foi promulgado, o nosso modelo processual penal tem aprofundado o seu caráter acusatório e caminha em direção a um modelo mais consentâneo com os valores e princípios fundamentais previstos na nossa Constituição da República. Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci assevera:
De outra parte, encontram-se na Constituição as normas prevendo a existência da polícia judiciária, encarregada da investigação criminal. Para essa fase, por óbvio, os postulados acusatórios não se aplicavam. Porém, com a reforma trazida pela Lei 13.964/2019, muita coisa foi alterada na captação de provas durante a investigação criminal.
Em primeiro lugar, o art. 3º-A do CPP mencionou, expressamente, que o processo penal “terá estrutura acusatória, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”. Criou-se, ainda, a figura do juiz das garantias (art. 3º-B, CPP) com várias atribuições, mas com a principal delas: controlar a legalidade da investigação criminal e salvaguardar os direitos individuais. Enfim, torna-se o fiscal da atividade investigatória de outros órgãos públicos.
Com isso, afastando-se o juiz do processo de qualquer participação no procedimento investigatório e, até mesmo, vedando o seu acesso aos autos do inquérito, depois de recebida a denúncia, pelo juiz das garantias, o processo penal tomou rumo em direção do sistema acusatório. (Nucci, 2022, p. 29).
Eugênio Pacelli de Oliveira (2021, p. 39) ressalta que a atuação do juiz no âmbito do inquérito não pode servir como fundamento para classificar o sistema brasileiro como misto, uma vez que a caracterização de um sistema deve levar em conta a atuação do juiz no processo e na fase investigativa ainda não há processo. Ademais, o fato de na prática alguns magistrados desrespeitarem os princípios constitucionais que orientam nosso processo penal não justifica classificá-lo como misto. Neste sentido, o ilustre doutrinador aduz:
Além disso, o fato de ainda existirem juízes criminais que ignoram as exigências constitucionais não justifica a fundamentação de um modelo processual brasileiro misto. Com efeito, não é porque o inquérito policial acompanha a denúncia e segue anexado à ação penal que se pode concluir pela violação da imparcialidade do julgador ou pela violação ao devido processo legal (Pacelli, 2021, p. 41).
Neste contexto, releva salientar que, os princípios e elementos que integram um sistema acusatório não são exclusivos deste sistema e a eventual ausência de alguns deles ou a presença de resquícios de um sistema inquisitivo não tem o condão de descaracterizar o sistema nem de transmutá-lo em outro modelo (Mirabete, 2000, p. 41).
Nessa linha, a despeito da formulação de modelos teóricos ideais, na prática existem diversos modelos acusatórios, com níveis variados de resquícios inquisitórios em seus dispositivos, mas que nem por isso desnaturam a sua natureza.
O germe autoritário e inquisitorial, características marcantes da época em que promulgado o nosso Código, ainda se faz presente – em menor grau, é certo -, mas não pode ser ignorado e deve ser extirpado do ordenamento pátrio, sobretudo porque tem o condão de acarretar consequências negativas que repercutem nas garantias individuais e processuais daquele que sofre a persecução penal, com prejuízos concretos a seu direito de defesa.
4. CONCLUSÃO
Atualmente, não existem ordenamentos jurídicos que adotem sistemas acusatório ou inquisitório puros. Cada modelo processual possui em maior ou menor grau tanto características acusatórias como inquisitórias, podendo preponderar elementos de um ou de outro modelo (Freitas, 2022, p. 55).
A partir do estudo do desenvolvimento histórico dos modelos processuais penais existentes, bem como das características presentes em cada um deles, pode-se concluir que muitos princípios ou elementos de um determinado sistema não se encaixam nas suas manifestações históricas ao longo do tempo. Do ponto de vista histórico, o modelo acusatório não consistiu em um sistema que aglutinou apenas princípios e elementos considerados progressistas e liberais (Andrade, 2008, p. 45). Do mesmo modo, o sistema inquisitório também não se desenvolveu ostentando apenas características negativas.
Pela análise do nosso sistema processual penal, sobretudo após o advento da Constituição da República de 1988 e das recentes alterações introduzidas pela Lei n. 13.964/19, é possível afirmar que o ordenamento jurídico pátrio optou mesmo por um modelo acusatório, apesar de ainda estar presentes resquícios de um modelo inquisitivo, o que, nem por isso tem o condão de afastar a natureza acusatória de nosso sistema, que se reveste de um amplo arcabouço constitucional de tutela das liberdades. Releva pontuar, no entanto, que, apesar de a opção constitucional ter sido por um modelo acusatório, o ordenamento processual penal ainda não atingiu a “máxima acusatoriedade” (Prado, 2005, p. 366).
É necessário, portanto, que se avance e se aperfeiçoe o nosso modelo acusatório com o abandono da concepção de que as normas de nosso Código de Processo Penal devem servir como instrumento de concretização da política de segurança pública do Estado (Prado, 2005, p. 223), para que desempenhem efetivamente o papel que lhe são próprias, de instrumento de limitação do poder estatal e de garantia das liberdades e direitos penais constitucionais do acusado.
A Constituição da República de 1988 incorporou em nosso ordenamento jurídico um conjunto axiológico consentâneo com os princípios e elementos de um modelo acusatório que, de forma geral, assegura uma ampla gama de direitos e garantias individuais e processuais àqueles que sofrem a persecução penal. Cabe ao operador do direito, interpretar e aplicar os dispositivos previstos na legislação infraconstitucional que possuem resquícios inquisitivos em conformidade com o quadro de valores delineados em nossa Constituição (Zilli, 2021, p. 236).
A constatação de que ainda existem traços de uma estrutura inquisitória no nosso ordenamento processual penal impõe sejam realizados ajustes finos em nosso ordenamento jurídico para que o germe inquisitorial seja proscrito e não haja retrocessos que frustram a plena efetivação de um modelo acusatório. Ao legislador infraconstitucional incumbe a tarefa de realizar as reformas necessárias para que haja cada vez mais aproximação e sintonia entre as regras processuais previstas na legislação infraconstitucional e os princípios, valores e garantias asseguradas na Constituição da República.
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1Discente do curso de mestrado em Função Social de Direito pela Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo – FADISP e Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora.