REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10724821
Lia de Paula Modesto1;
Letícia Cruz Level2;
Renata Gomes Vinhort3
RESUMO:
O presente trabalho tem como objetivo analisar a possibilidade da aplicação do direito consumerista nas atividades publicitárias de influenciadores digitais em suas páginas em redes sociais, partindo da concepção de quem são essas personalidades e como atuam nas mídias sociais, através de revisão bibliográfica e documental, utilizando-se do método descritivo e explicativo. Para melhor entendimento da temática, têm-se que definir os conceitos de publicidade, influenciador digital, fornecedor e consumidor, bem como analisar regulamentações existentes acerca do tema e, em seguida, demonstrar de que forma pode-se aplicar o direito do consumidor nesse contexto a fim de evitar que os consumidores sejam alvo de práticas enganosas ou desleais.
Palavras Chave: Publicidade; Direito do Consumidor; Influenciadores Digitais; Consumidor.
ABSTRACT:
The present work aims to analyze the possibility of applying consumer law in the advertising activities of digital influencers on their social media pages, starting from the conception of who these personalities are and how they act on social media, through bibliographical and documentary review, using the descriptive and explanatory method. For a better understanding of the subject, we have to define the concepts of advertising, digital influencer, supplier and consumer, as well as analyze existing regulations on the subject and then demonstrate how consumer law can be applied in this context in order to avoid consumers being victims of misleading or unfair advertising practices.
Keywords: Advertising; Consumer Law; Digital Influencers; Consumer.
INTRODUÇÃO:
Com o avanço da tecnologia, a democratização do acesso a internet e a consequente mudança dos padrões de comunicação, as redes sociais se tornaram um evidente meio de propagação de tendências, sejam comportamentais ou estéticas, que influenciam diretamente nos padrões de consumo de seus usuários, potencializando a vulnerabilidade do consumidor.
Neste contexto, surge a figura dos influenciadores digitais, ou digital influencers, indivíduos que possuem uma presença significativa em plataformas de mídia social, com capacidade de influenciar e engajar grandes públicos, possuindo o poder de impactar as opiniões, comportamentos e decisões de compra dos seguidores.
A partir da exposição de suas vidas e rotinas, uma prática comum dessa categoria tem sido a publicidade em forma de conteúdo em seus perfis, tornando-se intermediadores da comunicação de marcas com seu público alvo. No entanto, muitas vezes, tal prática ocorre de forma não sinalizada e desconforme o código de proteção ao consumidor.
O objetivo geral da presente pesquisa consiste em analisar a possibilidade de aplicação do direito do consumidor e a responsabilização dos influenciadores digitais diante da prática de publicidade ilícita. Será investigado como a legislação de proteção ao consumidor pode ser aplicada nesse contexto específico, levando em consideração as características e os impactos da influência exercida pelos influenciadores sobre os consumidores.
A relevância desse tema se justifica pelo crescente impacto dos influenciadores digitais como agentes influenciadores nos processos de consumo. Com milhões de seguidores e a capacidade de moldar opiniões e comportamentos, esses influenciadores se tornaram alvos atrativos para marcas e empresas em busca de publicidade e promoção de produtos. No entanto, a falta de regulamentação clara e a prática de publicidade não identificada ou inadequadamente sinalizada podem levar à manipulação do consumidor, violando seus direitos e gerando consequências negativas.
Assim, a pesquisa busca contribuir para uma melhor compreensão desse fenômeno, visando a identificar possíveis medidas de proteção ao consumidor e a responsabilização dos influenciadores no âmbito legal.
1. DOS CONCEITOS
Influenciadores digitais são pessoas que que exercem um impacto acima da média de usuários comuns das redes sociais em um determinado segmento ou nicho, sendo capazes de engajar seu público para monetizar sua presença nas redes sociais – como a própria denominação sugere, são indivíduos capazes de influenciar outras pessoas a comprar determinados produtos ou participar de certas atividades. Com o uso cada vez maior das redes sociais, estas substituíram as mídias tradicionais (televisão, revistas e jornais) como forma de obtenção de informação, fazendo cada vez mais marcas optarem por fazer publicidade através desses influenciadores ao invés de utilizar comerciais publicitários mais convencionais.
Um estudo da Qualibest mostra que os influencers já são a segunda maior fonte de informação para a tomada de decisão dos consumidores. Nada menos do que 49% dos entrevistados afirmaram que já consumiram um produto ou serviço porque foram influenciados digitalmente. Para se ter uma ideia, os influencers só ficam atrás das recomendações dadas por parentes e amigos.
E o poder de influência dessas pessoas e perfis vai além: uma pesquisa da YouPix revela que apenas 10% do público entre 18 e 34 anos de idade afirma nunca ter sido influenciado no meio digital. Além disso, a pesquisa mostra que 64% desses jovens já pesquisou uma marca ou um produto por meio de influencers. (SANTOS, 2022)
O Código de Defesa do Consumidor, lei nº 8.078 de 1990 define consumidor como todos os destinatários finais de um produto, e equipara a consumidor à coletividade de pessoas sujeitas às relações de consumo, o que inclui todos os que forem alvos de propagandas e publicidades; e fornecedor como qualquer pessoa ou entidade que esteja inserida na cadeia de produção até o momento em que o produto ou serviço chega ao consumidor final.
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (BRASIL, 1990)
Em relação às regras sobre publicidade, devemos manter em mente o disposto nos artigos 36 e 37 do Código de Defesa do Consumidor. E que, apesar de haver exigência do cumprimento dessas determinações pelas empresas, nem sempre os influenciadores digitais se atentam a elas.
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. (BRASIL, 1990)
2. DA ATUAÇÃO DOS INFLUENCIADORES DIGITAIS NA SOCIEDADE CONSUMERISTA
De acordo com Gasparotto, Freitas e Efing (2019), os influenciadores digitais têm a capacidade de conquistar a confiança dos usuários ao compartilharem seus estilos de vida, experiências, gostos e preferências. Por essa razão, eles são considerados influentes formadores de opinião, capazes de modificar comportamentos e mentalidades daqueles que os seguem. É nesse contexto que se formam as parcerias entre marcas fornecedoras de produtos e/ou serviços e influenciadores digitais, os quais figuram como o meio de transmissão entre a marca e o consumidor.
A princípio os influenciadores digitais não eram considerados ou classificados como uma classe profissional, suas atividades se limitavam à relação de inspirar seus seguidores. Contudo, conforme as relações digitais vão se tornando cada vez mais relevantes em virtude do aumento do tempo que a média das pessoas passa online, os influenciadores digitais estabelecem com seu público uma relação de confiança, não se tratando somente de grande número de seguidores, mas sim de popularidade o suficiente para influenciar o comportamento de seu público, possuindo engajamento nas redes sociais.
Nesse cenário, os influenciadores adentram no ambiente do comércio digital, por meio da publicidade e do marketing. A maior relevância das propagandas veiculadas por influenciadores digitais em comparação com os comerciais publicitários tradicionais se dá pelo maneira como os usuários das redes sociais são capazes de se identificar com os influenciadores, que constroem relações de confiança mais fortes com seu público. Se no passado era comum o marketing tradicional usar a figura de artistas populares para endossar uma marca, atualmente é muito mais vantajoso usar uma figura digital com quem os internautas tenham uma relação de confiança pré estabelecida, para assim aproximar o consumidor do produto ou serviço divulgado.
[…] compreender as mudanças no mercado e nos padrões de consumo que são causadas pelos influenciadores digitais passa também por entender a relação deles com o seu público. Nesse sentido, dados do relatório Think With Google, voltado especificamente para o YouTube, nos dão uma pista. De acordo com o levantamento, 70% dos adolescentes inscritos na plataforma afirmam ter mais identificação com os influencers do que com celebridades “tradicionais”, como atores e cantores, por exemplo.
Além disso, 40% dos millennials – nascidos entre o começo dos anos 1980 e meados dos anos 1990 – dizem que os youtubers que acompanham os compreendem melhor do que seus próprios amigos. (SANTOS, 2022)
Os influenciadores digitais em parceria com as marcas e empresas empenham-se em realizar a persuasão do consumidor, para direcionar este a aquisição do produto ou serviço veiculado, em geral incluindo o produto nas suas rotinas e relatando suas experiências de consumo. Nesse sentido, Caio César do Nascimento Barbosa, Michael César Silva e Priscila Ladeira Alves de Brito lecionam o seguinte:
[…] Ante as inovações da era digital, surge figura similar às celebridades, os chamados influenciadores digitais (digital influencers), indivíduos que via de regra saíram do anonimato e por meio de determinados atributos, tais como, carisma, criatividade e credibilidade, em áreas específicas, conquistaram milhares de seguidores em redes sociais, tornando-se, pelas novas gerações, modelos a serem seguidos. (LEITE, 2021)
Conforme explicam Azevedo e Magalhães (2021), realizando um paralelo entre os dispositivos mencionados e a prática do digital influencer, podemos concluir que a publicidade, em sua essência, é propagada independentemente do meio utilizado. No caso dos influenciadores, o meio de propagação da publicidade é a rede social, através de aplicativos como Facebook, Twitter, Instagram, Tumblr, entre outros. Assim, podemos considerar esses aplicativos como os veículos pelos quais a publicidade é transmitida.
Da mesma forma, assim como os dispositivos mencionados podem ser considerados como um meio para propagar a publicidade, os influenciadores também utilizam suas mídias sociais para promover produtos e serviços. Nesse contexto, o termo “produto” engloba várias espécies, como bens, serviços, facilidades, instituições e até mesmo ideias, que são divulgados pelos influenciadores com o objetivo de vender, comercializar e promover.
O conceito de consumidor, segundo o CONAR, abrange todas as pessoas que são atingíveis pelo anúncio, incluindo consumidores finais, público intermediário ou usuários. No contexto dos influenciadores, os seguidores que acompanham seus conteúdos nas mídias sociais são considerados consumidores, uma vez que são diretamente impactados pelos anúncios publicitários veiculados por esses influenciadores. Eles são o público-alvo desses anúncios e têm o potencial de serem influenciados pelas mensagens publicitárias transmitidas nas mídias sociais dos influenciadores.
Há, ainda, o que a doutrina chama de “Fornecedor por equiparação”. Trata-se de um terceiro que, na relação de consumo, desempenha o papel de intermediário ou auxiliar na realização da relação principal, mas age perante o consumidor como se fosse o fornecedor. Em outras palavras, esse terceiro não é o fornecedor do contrato principal, mas, como intermediário, detém o controle sobre a relação conexa e possui uma posição de poder na interação com o consumidor. De acordo com Filomeno (2018), no contexto da mensagem
publicitária, são identificados três personagens principais: o anunciante, o agente publicitário e o veículo. Conforme definido pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) em seu artigo 3º, o anunciante é o próprio fornecedor. O agente publicitário, por sua vez, é o profissional responsável pela criação e produção da publicidade. Já o veículo é qualquer meio de comunicação em massa que transmite as mensagens publicitárias aos seus destinatários, sejam eles consumidores ou potenciais consumidores.
Nesse contexto, o influenciador digital pode ser considerado como agente publicitário. Segundo Silva (2018), as relações de consumo passaram por transformações ao longo dos anos, dando origem a novos mecanismos de estímulo ao consumo, como as diversas formas de publicidade e anúncios, além do surgimento de novos atores nesse cenário, como blogueiros, celebridades e influenciadores digitais. Isso nos leva a inferir que a relação entre o influenciador e o seguidor, quando se trata da divulgação de um anúncio publicitário, pode ser caracterizada como uma relação de consumo.
O problema se origina a partir do momento em que o influenciador deixa de esclarecer quando suas declarações nas redes sociais a respeito de determinado produto se tratam meramente de sua opinião pessoal ou dizem respeito a publicidades pagas. A isso a lei chama de publicidade simulada, uma espécie de publicidade não sinalizada, que não tem aparência de publicidade – no passado, esse tipo de propaganda aparecia por vezes em jornais, disfarçada sobre a aparência externa de reportagem, ou seja, se utilizando da confiança que a população depositava no jornal para ofertar o produto.
3. DA POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DOS INFLUENCIADORES DIGITAIS PELOS PRODUTOS E SERVIÇOS DIVULGADOS NAS MÍDIAS SOCIAIS SOB A ÓTICA DO CDC
De acordo com Benjamin (2021) a publicidade é utilizada como meio de formação do consentimento do consumidor, com a mudança das relações de consumo e das formas de veiculação e divulgação de produtos e serviços, surgiu a necessidade de controle jurídico da publicidade.
O Código de Defesa do Consumidor (CDC), ao regulamentar a publicidade, estabelece princípios e define conceitos para publicidade simulada, enganosa e abusiva. No artigo 30 do CDC se observa um dos primeiros princípios acerca da publicidade, o qual trata-se da vinculação do fornecedor ao produto ou serviço que foi divulgado; outro princípio utilizado para o controle jurídico da publicidade está previsto no artigo 36 do CDC, qual seja a necessidade de identificação da publicidade, assim que receber a mensagem, o consumidor deve ser capaz de identificar incontinentemente que a publicação trata-se de veiculação direcionada para aquisição de um produto ou serviço, evitando-se a publicidade velada ou oculta.
Azevedo e Magalhães (2021) asseveram que a ilicitude da publicidade invisível, abusiva ou enganosa decorre do desrespeito à dignidade da pessoa humana, da boa-fé e da função social contratual. O CDC elenca conceitos de três formas de publicidade ilícita: a simulada, enganosa e abusiva. Nessa conjuntura, estão os influenciadores digitais e as várias técnicas de persuasão direcionadas à sociedade do consumo e é a partir dessa relação que surgem os debates acerca da responsabilidade civil dos influenciadores digitais frente à publicidade ilícita, em especial a invisível.
Em geral, a Responsabilidade civil nas relações de consumo é de natureza objetiva, ou seja, dispensa a comprovação do elemento dolo ou culpa, possuindo como requisitos somente a comprovação do dano, a prestação de serviço defeituoso e o nexo de causalidade entre o dano e os defeitos da prestação. Assim, é possível a responsabilização dos influenciadores digitais por publicações veiculadora de propaganda, conquanto tenha ocorrido por parte daquele ação ou omissão que gerou resultado danoso ao consumidor, porém em razão da falta de regulamentação específica o tema não é uníssono na doutrina e nos tribunais.
4. DA JURISPRUDÊNCIA ATUAL
Até o presente momento, observamos uma notável falta de jurisprudência em relação às publicidades irregulares realizadas por influenciadores digitais, até por conta de tratar-se de uma situação jurídica bastante nova.
Entretanto, no caso específico dos influenciadores digitais, os tribunais têm entendido pela não aplicação do Código de Defesa de Consumidor em virtude do entendimento de que os influenciadores não fazem parte da cadeia de produção de forma direta, cabendo a eles somente sinalizar corretamente quando fizerem publicidades.
PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. REJEIÇÃO. DANOS MORAIS. AQUISIÇÃO DE PRODUTO. PUBLICIDADE EM CONTA DE INSTAGRAM DE INFLUENCIADORA DIGITAL. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CARACTERIZADA. 1. Não há falar-se em ausência de dialeticidade do recurso, a motivar o seu não conhecimento, quando as razões expõem os fundamentos que dariam ensejo à modificação da decisão combatida, cumprindo o que dispõe o artigo 1.010 do CPC. 2. Não se aplicam ao caso em tela as disposições do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que entre os litigantes não restou caracterizada relação de consumo. 3. Não há relação jurídica entre a parte autora e a ré, influenciadora digital, tendo em vista que não houve prestação de serviços pela recorrida, que, afinal, não integra a cadeia produtiva da empresa. 4. Recurso não provido.
(TJ-DF 07096033720218070006 1609948, Relator: CRUZ MACEDO, Data de Julgamento: 24/08/2022, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: 19/09/2022)
Em ação civil pública no ano de 2019 tivemos um caso emblemático que envolveu contratação de um youtuber menor de idade para realizar publicidade sem a devida sinalização voltada para o público infanto-juvenil que gerou para a empresa o dever de indenizar, conforme ementa a seguir:
APELAÇÃO. Ação civil pública. Pedido de condenação da empresa requerida na obrigação de não fazer consistente na abstenção de realizar publicidade indireta destinada ao público infantojuvenil através de ação de Youtubers mirins cumulada com pedido de indenização por dano moral coletivo. Sentença que julgou procedente a ação. Manutenção. Preliminares. Falta de fundamentação. Rejeição. Desnecessidade de resposta a todas as questões apresentadas pela parte. Precedente. Razões de decidir apresentas com clareza e precisão. Julgamento ultra petita e imposição de obrigação de não fazer genérica. Não ocorrência. Parte dispositiva que deve ser interpretada em consonância com a fundamentação, que lhe dá o sentido e o alcance. Acolhimento das arguições preliminares, que, ademais, não traria nenhum proveito prático à apelante, na medida em que implicaria no julgamento do mérito diretamente por este E. Tribunal. Artigo 1.013, § 3º, incisos II e IV, do CPC. Mérito. Publicidade indireta – assim considerada a publicidade mascarada, clandestina, simulada ou dissimulada – devidamente comprovada. Apelante que assume ter contratado a Youtuber mirim apontada na inicial para realizar campanha de produtos de sua marca, bem assim que enviou gratuitamente brinquedos a youtubers famosos. Vídeos publicados pela Youtuber contratada que não trazia advertência ostensiva de que se tratava de conteúdo publicitário, em flagrante ofensa ao disposto no art. 36 do CDC. Infantes que, atraídos pelos conteúdos de entretenimento produzidos e disponibilizados pela famosa Youtuber mirim, acabavam assistindo à campanha publicitária realizada de forma mascarada pela empresa apelante. Infantes que, devido a tenra idade, não possuíam capacidade de discernimento e experiência para compreenderem a finalidade publicitária do conteúdo dos vídeos. Publicidade que se aproveitou da deficiência de julgamento e experiência da criança, em flagrante ofensa ao disposto no artigo 37, § 2º, do CDC. Rol previsto no § 2º do artigo 37 do CDC, outrossim, que não é taxativo. Emprego de celebridade mirim para prática de publicidade indireta destinada ao público infantil que também é vedada pelo Código Brasileiro de Autorregulação Publicitária e pela Resolução nº 163/2014 do CONANDA. Normas extra e infralegais apontadas que apenas revelam outras condutas caracterizadoras da publicidade abusiva, permitindo a fiel aplicação do § 2º do artigo 37 do CDC, não trazendo qualquer inovação da ordem jurídica. Obrigação de não fazer imposta na sentença mantida. Dano moral coletivo (sentido amplo) caracterizado pela significante e injusta lesão de direitos fundamentais transindividuais da criança e do adolescente, notadamente a dignidade e o respeito à condição peculiar de pessoas em desenvolvimento. Precedentes. Dever de indenização que decorre do artigo 5º, inciso V, da Constituição Federal, bem como dos artigos 1º da Lei nº 7.347/1985 e 6º, VI, do Código de Defesa do Consumidor e 944 do Código Civil. Valor arbitrado pelo Juízo a quo, de R$ 200.000,00, que se mostra adequado às peculiaridades do caso concreto. Apelação não provida.
(TJ-SP – AC: 10540777220198260002 SP 1054077-72.2019.8.26.0002, Relator:
Renato Genzani Filho, Data de Julgamento: 14/12/2020, Câmara Especial, Data de Publicação: 14/12/2020)
Este caso reforça a conclusão de que as sanções judiciais são aplicadas primordialmente às empresas, não estando os influenciadores, até o presente momento, sujeitos à censura pela via judicial.
Todavia, consoante Cavalcanti e Schonblum (2019), o surgimento de novos “personagens” intermediários nas relações de consumo ensejam numa nova apuração de responsabilidade. No que se refere ao conceito de fornecedor, os autores elucidam que, embora o conceito tenha sido compreendido e adotado de maneira pacífica pela doutrina e jurisprudência, com o surgimento de novos serviços digitais e intermediários nas relações de consumo, tem se verificado na doutrina vanguardista uma nova acepção conferida ao antigo conceito, pois se percebeu que esse intermediário não se enquadrava em nenhuma das hipóteses previstas no CDC, por não atuar nos moldes tradicionais (produz, monta, cria, constrói, transforma, importa, exporta, distribui ou comercializa) ali previstos.
Cavalcanti e Schonblum (2019), argumentam, portanto que os conceitos originários (tradicionais) precisam ser revisitados para que estes novos personagens sejam enquadrados na cadeia da relação de consumo, sendo responsabilizados quando falharem em sua atuação direta, com os deveres de lealdade e informação.
Atualmente, está em discussão na câmara dos deputados o projeto de lei nº 2.347 de 2022 que busca regulamentar a atividade de influenciador digital profissional. A falta de regulamentação do ofício dos influenciadores corrobora com o entendimento atual da jurisprudência de não considerá-los como parte da cadeia produtiva; apesar de ainda não ser uma profissão formalmente regulamentada por meio de lei própria, as atividades dos influenciadores digitais, em especial as publicidades e parcerias com marcas e empresas são regimentadas por leis esparsas, quais sejam: Código de Defesa do Consumidor, Código Civil, legislações do CONAR (como por exemplo o Guia de Publicidade para Influenciadores Digitais), Marco Civil da Internet, Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, além de outras legislações, conforme veremos a seguir.
5. DA ATUAÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA
O Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária trata-se de um órgão que surgiu em 1980, criado pelo Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária que tem como objetivo de reger a publicidade comercial e garantir que ela seja feita de forma ética.
Art. 8º O principal objetivo deste Código é a regulamentação das normas éticas aplicáveis à publicidade comercial, assim entendida como toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos ou idéias.
Art. 9º A atividade publicitária de que trata este Código será sempre ostensiva, com indicação clara da marca, da firma ou da entidade patrocinadora de qualquer anúncio ou campanha. (CONAR, 1978).
Um dos casos recentes de atuação do CONAR tratou-se reclamações que o órgão recebeu em relação a uma postagem nas redes sociais da influenciadora digital Gabriela Pugliesi divulgava uma cerveja da marca SKOL, conforme representação nº 211/15 do referido órgão:
[…] a Ambev negou o caráter publicitário das mensagens, alegando que elas foram publicadas por livre iniciativa de Gabriela. Informou a Ambev que é fornecedora exclusiva de cervejas e refrigerantes para estabelecimento de propriedade da blogueira. Informou ainda que solicitou a ela a interrupção da divulgação das mensagens.
O relator iniciou seu voto esclarecendo que a ausência de defesa por parte de Gabriela Pugliese o faz considerar como verdadeiras as denúncias trazidas pelos consumidores.
Ele não aceitou as alegações da Ambev e considerou, sim, as postagens como publicidade, ainda que velada. A partir disso, constatou a violação de diferentes dispositivos do Código, pelo que recomendou a sua alteração agravada por advertência a Gabriela Pugliese e Ambev porque, além de desrespeitarem o Código, “faltaram com boa-fé e responsabilidade social”. Seu voto foi acolhido por maioria. (CONAR, 2016)
Outro caso tratou de um storie publicado pela mesma blogueira em suas redes sociais falando sobre o Desinchá, um produto para preparo de bebida saudável supostamente emagrecedora que posteriormente teve sua distribuição proibida pela Anvisa. Na publicação, Pugliesi afirmou que “desincha, que além de ajudar a acelerar o metabolismo, dá aquela energia” (Pugliesi, 2019). A publicação foi denunciada ao CONAR após causar polêmica em virtude de os possíveis efeitos da bebida não possuírem comprovação médica. O maior problema dessa publicação diz respeito a sua natureza – os stories desaparecem após 24h, não havendo possibilidade de que a autora alterasse o conteúdo da publicação; também não foi exigido que a influenciadora fizesse uma nova postagem se retratando pelas afirmações potencialmente prejudiciais. Conforme a representação 294/18 do órgão:
Consumidora paulistana enviou e-mail ao Conar denunciando publicidade em redes sociais do produto denominado Desinchá. Segundo a denunciante, a peça publicitária pode levar o consumidor ao engano, levando-o a crer que não há risco no consumo do produto, que conteria diuréticos em sua fórmula.
A Desinchá negou em sua defesa tratar-se de publicidade; a blogueira teria agido espontaneamente, depois de ter recebido amostras do produto. A defesa considerou este fato sinal de que o produto surte os resultados prometidos. Juntou laudos que demonstrariam os benefícios do produto. Já a blogueira Gabriela Pugliesi comprometeu-se em futuras postagens a empregar linguagem adequada, recomendando a seus seguidores que consultem profissionais especializados sobre o consumo do produto.
A relatora não aceitou os argumentos da anunciante, considerando ser publicitária a postagem. Levando em conta que, pelo seu formato, ela já não mais está em exibição, propôs a advertência à Desinchá e a Gabriela Pugliesi, sendo acompanhada por unanimidade. (CONAR, 2019)
Ainda sobre as publicidades do Desinchá nas redes sociais, após denúncias de uma postagem da influenciadora Rafaela Kalimann, o CONAR esclareceu a necessidade de que todas as publicidades sejam corretamente sinalizadas, mesmo que a influenciadora já tenha declarado possuir parceria com a marca anteriormente.
Em sua defesa, a influenciadora informou ter adicionado ao anúncio, tão logo comunicada pelo Conar da abertura da representação, sinalização de que se tratava de publicidade e prometeu mais atenção em próximas ocasiões para não repetir o problema.
A Desinchá, em sua defesa, afirma considerar evidente a natureza do anúncio, inclusive por postagem anterior, na qual a influenciadora divulga sua parceria comercial com a anunciante. Conclui informando ter pedido alteração na postagem motivo desta representação.
A relatora recomendou a alteração agravada por advertência à Desinchá. Para ela, cabe razão ao consumidor. “Não se pode assumir que se faça uma associação de conteúdo publicitário apenas pelo fato de haver uma pessoa pública exibindo um produto”, escreveu ela em seu voto, que foi aprovado por unanimidade. (CONAR, 2020)
Assim, podemos observar que na maioria dos casos, a denúncia ao órgão regulamentador é suficiente para fazer cessar a propaganda irregular, apesar de ser difícil mensurar a quantidade de consumidores já afetados negativamente pela publicidade desleal a que foram expostos – notável não ter havido punição direta nem às empresas nem aos influenciadores dos casos aqui narrados.
As decisões do CONAR são apenas recomendações, que, eventualmente, se não forem acatadas de livre escolha pela parte recomendada, podem ser discutidas pelas mesmas partes no âmbito do Poder Judiciário e até por órgãos da administração dos governos. Porém, na imensa maioria dos casos, o que acontece é justamente o acatamento das recomendações do CONAR por todas as partes envolvidas: agências publicitárias, veículos de comunicação e/ou anunciantes – ou, genericamente, comunidade publicitária. (EVELYN, 2020)
6. SOBRE O PROJETO DE LEI Nº 10.919/2018
O Projeto de Lei nº 10.919, de autoria do Deputado Célio Silveira do PSDB/GO no ano de 2018 e atualmente está aguardando parecer do relator na Comissão de Comunicação (CCOM) e propõe acrescentar um parágrafo no artigo 36 do código de defesa do consumidor para reforçar a obrigatoriedade de identificar corretamente todos os materiais publicitários nas divulgações de produtos e serviços por meio de publicações patrocinadas, independente de qual o veículo de comunicação utilizado. A proposta traz a seguinte redação:
Art. 36………………………………………………………………………………
§1º……………………………………………………………………………………
§2º A exibição e a divulgação patrocinadas de produtos e serviços, ainda que recebidos como brinde promocional e independentemente da forma ou meio de veiculação, caracterizam-se como publicidade e devem ser claramente sinalizadas como tal, na forma do caput deste artigo. (SILVEIRA, 2018)
A inclusão desse texto na lei torna indispensável que os anunciantes especifiquem quando uma publicação se trata de ação publicitária independente de qual seja o meio de divulgação, o que vai garantir a proteção do consumidor que não será mais bombardeado de anúncios velados disfarçados de declarações espontâneas de influenciadores ou conselhos sobre “estilo de vida”, garantindo que os consumidores possam exercer seu direito de escolha de assistir ou não àquela publicidade consciente de que o influenciador foi renumerado para exaltar o produto ou serviço em questão.
Importante ressaltar novamente que publicidades usando pessoas influentes, especialmente celebridades, através de mídias tradicionais, sempre ocorreu. A inconformidade surge no momento em que o consumidor não tem certeza se o influenciador está fazendo uma declaração de opinião honesta sobre o produto ou se está sendo pago para exaltar suas qualidades. Um exemplo memorável é o da atriz e apresentadora Xuxa Meneghel que é garota propaganda da marca de hidratantes Monange desde meados da década de 1990 e já foi acusada por outras celebridades de nem mesmo usar os produtos da marca; entretanto, os anúncios veiculados pela televisão e revistas sempre se trataram claramente de publicidade remunerada, não havia antes o risco de os consumidores confundirem as declação nas propagandas com a opinião pessoal dos artistas.
Hodiernamente, muitos influenciadores digitais publicam em suas redes vídeos de “recebidos” mostrando produtos que receberam de empresas gratuitamente e sem nenhuma obrigação de anunciar, mas como uma espécie de presente que ele recebeu de determinada marca e está compartilhando com o público, sem nenhum vínculo publicitário com a empresa. Quando os influenciadores emitem opiniões positivas sobre estes produtos é comum que os seguidores/consumidores adquiram os produtos com base no parecer dos influenciadores, sem estarem cientes de que estes receberam o produto gratuitamente, fato que por si só torna a opinião deles suspeita. Com a aprovação do projeto de lei 10.919/2018, publicações na modalidade de recebidos deverão trazer a mesma sinalização das demais publicidades e propagandas.
CONCLUSÃO
Este trabalho possibilitou entender como se dá a aplicação da legislação consumerista às atividades de publicidade e propaganda realizadas pelos influenciadores digitais em suas redes sociais. Com isso, pôde-se perceber a necessidade de atualização das normas e da jurisprudência para abarcar essa nova classe de propaganda, a fim de proteger os consumidores de propagandas desleais e potencialmente prejudiciais.
Para se atingir uma compreensão dessa realidade, definiu-se como objetivo o de definir os conceitos de influenciador digital, consumidor, fornecedor, publicidade e propaganda através da legislação e da doutrina aplicáveis, que demandou ampla pesquisa bibliográfica e observou-se que existem sim a possibilidade de aplicação da legislação consumerista às publicidades realizadas por influenciadores digitais. Sendo assim, os objetivos propostos foram realmente alcançados.
Como já esmiuçado na análise da jurisprudência, têm-se demonstrado que o ordenamento jurídico brasileiro ainda enfrenta dificuldades para aplicar a legislação consumerista nas mídias sociais. Para mais, também foi evidenciado que a jurisprudência dominante dos tribunais ainda opta por não considerar os influenciadores como parte da cadeia de consumo, cabendo ao Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária garantir que essas propagandas sejam feitas de forma ética.
Entretanto, ainda se vislumbram entraves, uma vez que a falta de responsabilização direta dos influenciadores pelas propagandas que veiculam em suas redes sociais deixam vulneráveis os consumidores, dado que demandas judiciais que tratam da punição de influenciadores digitais pelos anúncios publicitários em suas mídias sociais ainda são novidade, restando, na maioria dos casos, apenas a responsabilização perante o CONAR, cujas penalidades são de natureza meramente administrativa, não repreendendo efetiva e proporcionalmente o influenciador pelos danos causados.
Com o intuito de viabilizar a aplicação de outros dispositivos legais que possam reprimir de forma mais efetiva, abrangendo a esfera judicial, entendemos que: no contexto da relação entre influenciador e seguidor – especialmente no que se refere aos produtos e serviços anunciados em suas redes sociais, a interpretação adequada é considerar os influenciadores digitais (e celebridades em geral) como fornecedores equiparados. Tal abordagem possibilitaria a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos casos em questão, resultando na responsabilização objetiva e solidária desses influenciadores, juntamente com o anunciante e o veículo. Tal enquadramento, seria capaz de assegurar a proteção abrangente do consumidor, garantindo a responsabilização de todos os envolvidos no processo de publicidade e assegurando a integral proteção dos direitos do consumidor.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
AZEVEDO, M. B; MAGALHÃES, V. de P. R. A Responsabilidade Civil dos influenciadores digitais pelos produtos e serviços divulgados nas redes sociais. Revista Eletrônica do Ministério Público do Estado do Piauí, ano 1, edição 2, jul./dez. 2021. Disponível em:<https://www.mppi.mp.br/internet/wp-content/uploads/2022/06/A-responsabilidade-civil-dos -influenciadores-digitais-pelos-produtos-e-serviços-divulgados-nas-redes-sociais.pdf>. Acesso em: 24/06/2023.
BALIEIRO, S. CONAR investiga blogueiras por publicidade sem devida identificação. Disponível em: <https://epocanegocios.globo.com/Informacao/Dilemas/noticia/2012/08/conar-investiga-blog ueiras-por-publicidade-nao-identificada.html>. Acesso em: 26/06/2023.
BARBOSA, C. C. N.; BRITTO, P. A.; SILVA, M. C. Publicidade Ilícita e Influenciadores Digitais: Novas Tendências da Responsabilidade Civil. Revista IBERC, Minas Gerais, v. 2, n. 2, p. 01-21, mai.-ago./2019. Disponível em: <https://revistaiberc.responsabilidadecivil.org/iberc/article/view/55/44>. Acesso em: 24/06/2023.
BASTOS, Maria Augusta et al. O impacto da utilização das redes sociais pelos digital influencers como ferramenta de marketing das empresas varejistas In: CONGRESSO INTERNACIONAL DE ADMINISTRAÇÃO, 1., 2017, Ponta Grossa.. p. 1 – 11. Disponível em: <https://docplayer.com.br/75886560-O-impacto-da-utilizacao-das-redes-sociais-pelos-digitalinfluencers-como-ferramenta-de-marketing-das-empresas-varejistas.html> Acesso em: 24/06/2023.
BENJAMIN, Antônio Herman V. O controle jurídico da publicidade. In MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno (Org). Doutrinas Essenciais de Direito do Consumidor v. III. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei n° 10.919, de 30 de outubro de 2018. Altera artigo da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.. Brasília: Câmara dos Deputados, 2018. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1689089&filena me=PL+10919/2018>. Acesso em: 26/06/2023.
BRASIL. Lei Nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Brasília, DF: Diário Oficial da União, 1990.
CAVALCANTI, Gabriela Soares; SCHONBLUM, Paulo Maximilian Wilhelm Mendlowicz. A atuação dos gatekeepers: responsabilidade proporcional ao âmbito da intermediação. Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 17, n. 2, p. 108-123, 2019.
CONAR. Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária Código e Anexos. Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária, 1980. Disponível em: <http://www.conar.org.br/pdf/codigo-conar-2021_6pv.pdf>. Acesso em: 26/06/2023.
CONAR. Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária, Segunda e Quarta Câmaras. Representação nº 211/15. Autor: Grupo de Consumidores. Anunciante: Tips4life e Ambev. São Paulo, 2016. Disponível em: <http://www.conar.org.br/processos/detcaso.php?id=4259>. Acesso em: 26/06/2023.
CONAR. Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária, Sexta Câmara. Representação nº 294/18. Autor: Conar mediante queixa de consumidor. Anunciante: Desinchá e Gabriela Pugliesi. São Paulo, 2019. Disponível em: <http://www.conar.org.br/processos/detcaso.php?id=5112>. Acesso em: 26/06/2023.
CONAR. Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária, Terceira e Oitava Câmaras. Representação nº 139/20. Autor: Conar, mediante queixa de consumidor. Anunciante: Desinchá e Rafaela Kalimann. São Paulo, 2020. Disponível em: <http://www.conar.org.br/processos/detcaso.php?id=5564>. Acesso em: 26/06/2023.
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, Órgão 7a Turma Cível. Apelação Cível nº 0709603-37.2021.8.07.0006. Apelante: Mychelle Jacqueline Lorenzo de Oliveira. Apelada: Marina Molina Rodrigues de Oliveira Zehetmeyer. Distrito Federal, 24 de agosto de 2022. Disponível em: <https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj-df/1685987279>. Acesso em 26/06/2023.
EVELYN, Pedro Henrique Batista. Publicidade não sinalizada nas mídias sociais: os danos que essa prática causa nas relações de consumo. Conteúdo Jurídico, 2020. Disponível em:<https://www.conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/55682/publicidade-no-sinalizada-nasmdias-sociais-os-danos-que-essa-prtica-causa-nas-relaes-de-consumo#:~:text=S%C3%A3o% 20exemplos%20de%20publicidade%20simulada,n%C3%A3o%20sinalizada%20nas%20m% C3%ADdias%20sociais>. Acesso em: 26/06/2023.
FERREIRA JÚNIOR, A. C.; SOUZA, M. V. B. . A Responsabilidade Civil do Digital Influencer e a Vulnerabilidade do Consumidor. Revista de Ciências Jurídicas e Empresariais, [S. l.], v. 23, n. 1, p. 55–63, 2022. DOI: 10.17921/2448-2129.2022v23n1p55-63. Disponível em: https://revistajuridicas.pgsscogna.com.br/juridicas/article/view/10073. Acesso em: 25/06/2023.
FILOMENO, José Geraldo Brito. Direitos do Consumidor. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
GASPAROTTO, A. P. G.; FREITAS, C. O. A.; EFING, A. C.. Responsabilidade civil dos influenciadores digitais. Revista Jurídica Cesumar – Mestrado, v. 19, n. 1, p.65-87, 9 abr. 2019. Centro Universitário de Maringa. Disponível em: <https://periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/article/view/6493>. Acesso em: 24/06/2023.
JEZLER, Priscila Wândega.Os influenciadores digitais na sociedade de consumo: análise acerca da responsabilidade civil perante a publicidade ilícita. 2017. 77 f. TCC (Graduação) Curso de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2017. Disponível em:<https://repositorio.ufba.br/ri/handle/ri/25019>. Acesso em: 24/06/2023.
LEITE, Ricardo Rocha. A responsabilidade civil e os influenciadores digitais. Migalhas, 2021. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-de-responsabilidade-civil/356439/a-responsa bilidade-civil-e-os-influenciadores-digitais>. Acesso em: 24/06/2023.
MOREIRA, D. R. R.; BARBOSA, N. S. O reflexo da sociedade do hiperconsumo no Instagram e a responsabilidade civil dos influenciadores digitais. Revista Direitos Culturais, Santo Ângelo, ISSN 2177-1499, v. 13, n. 30, maio-ago. 2018. Disponível em: <http://srvapp2s.urisan.tche.br/seer/index.php/direitosculturais/article/view/2706/1295>. Acesso em: 25/06/2023.
PACETE, Luiz Gustavo. Influenciadores já são a segunda fonte para tomada de decisão. Meio&Mensagem, 2018. Disponível em: <https://www.meioemensagem.com.br/midia/influenciadores-ja-sao-a-segunda-fonte-para-to mada-de-decisao>. Acesso em 25/06/2023.
SANTOS, TK. O impacto do mercado de influenciadores digitais no consumo e no mercado em geral. Betminds, 2022. Disponível em: <https://betminds.ag/blog/o-impacto-do-mercado-de-influenciadores-digitais-no-consumo-eno-mercado-em-geral>. Acesso em: 25/06/2023.
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível nº 10540777220198260002 SP 1054077-72.2019.8.26.0002. Apelante: M. do B. LTDA. Apelado: M. P. do E. de S. P. São Paulo, 14 de dezembro de 2020. Disponível em: <https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj-sp/1153696542/inteiro-teor-1153696562>. Acesso em: 26/06/2023.
SILVA, Samara Benigno Luiz da et al. Influenciadores digitais: uma análise do seu impacto nas relações de consumo sob a visão do direito do consumidor. 2018.
VALLE, Alberto. O que são influenciadores digitais. Academia do Marketing, 2017. Disponível em: <https://www.academiadomarketing.com.br/o-que-sao-influenciadores-digitais/>. Acesso em: 26/06/2023.
1Advogada, Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Amazonas – UFAM e Conciliadora/Mediadora Judicial. E-mail: liadepaulamodesto@gmail.com;
2Advogada, Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Amazonas – UFAM. E-mail: leticialevel28@gmail.com;
3Advogada, Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Amazonas – UFAM e Conciliadora/Mediadora Judicial. E-mail: renatagmsv@gmail.com