CONSIDERAÇÕES SOBRE O DIREITO DE PREFERÊNCIA NA VENDA DE FRAÇÃO IDEAL NO CONDOMÍNIO GERAL VOLUNTÁRIO (ART. 504 DO CÓDIGO CIVIL)

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10514362

---

Danilo Sanchez Pacheco¹

---

Resumo: O presente estudo discute o direito de preferência na venda de fração ideal no condomínio geral voluntário, tratado pelo art. 504 do Código Civil de 2002. Aborda-se a sua finalidade e seus fundamentos, assim como seus malefícios ao sistema jurídico. Estuda-se brevemente a regulação do instituto no direito estrangeiro e, enfim, responde-se se o direito de preferência do condômino é, ou não, um direito disponível, opinando-se sobre sua eventual supressão do sistema jurídico brasileiro. 

Palavras-chave: Condomínio. Direito de preferência. Renúncia. Insegurança jurídica. 

1. Introdução

O presente estudo tem por objeto o direito de preferência na venda de fração ideal no condomínio geral voluntário, previsto no art. 504 do Código Civil de 2002 e visa, sobretudo, responder a duas questões. 

A primeira delas é a seguinte: é admitida a renúncia prévia ao direito de preferência no condomínio geral voluntário?

A esta primeira pergunta, como se sabe, responde-nos a doutrina civilista tradicional de forma negativa.²

A segunda pergunta que o presente estudo procura responder é a seguinte: é adequada a garantia, pela própria lei, do direito de preferência no condomínio geral voluntário, ou deveria esta garantia legal ser suprimida? 

Esta segunda pergunta se coloca porque, como será visto, muitos ordenamentos jurídicos estrangeiros não possuem previsão legal similar ao nosso art. 504; na verdade, adiante-se, a minoria dos sistemas estrangeiros o possuem. 

2. O direito de preferência no condomínio geral voluntário, sua finalidade primordial e seu triplo fundamento

O direito de preferência em caso de venda de fração ideal a estranho no condomínio geral voluntário é legalmente previsto no artigo 504, caput, do Código Civil de 2002, que assim dispõe: “Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência.” 

Correspondente a este artigo 504, o artigo 1.139, caput, do Código Civil de 1916 continha os seguintes dizeres: “Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranho, se o requerer no prazo de seis meses.”

O preceito ingressou em nosso sistema jurídico não por reminiscências de nosso direito anterior que, nas palavras de Clóvis Beviláqua, era “omisso” sobre o tema. Na verdade, segundo Beviláqua, trata-se de dispositivo legal verdadeiramente “transladado” do Código Civil português de 1867.³

A finalidade primordial do referido direito de aquisição preferente, como já comentava Virgilio de Sá Pereira, é “facilitar a reducção da pluralidade à unidade, e a transformação da propriedade collectiva em solitaria.” ^4,5

Esta finalidade primordial tem triplo fundamento: (1º) sob a perspectiva de uso e fruição da coisa, o regime condominial é antieconômico⁶; (2º) sob a perspectiva da relação entre os condôminos, o regime condominial, por si só, tem grande potencial de gerar litígios⁷; e, finalmente, (3º) este potencial natural de geração de litígios pode ainda ser agravado pela entrada de terceiro estranho ao condomínio. 

3. Os malefícios do direito de preferência no condomínio geral voluntário: fonte de insegurança jurídica e demandas judiciais

Embora tenha finalidade bem delineada, o direito de preferência no condomínio geral voluntário possui dois malefícios significativos: é fonte de insegurança jurídica, pois pode ensejar a ineficácia da venda feita sem sua observância; em razão desta ineficácia, é fonte de inúmeras demandas judiciais.

É exatamente o que coloca Silvio Rodrigues, crítico ferrenho do direito de preferência estudado, para propor a abolição do antigo art. 1.139 de nosso sistema: 

(…) a regra do art. 1.139 do Código Civil [de 1916, correspondente ao atual art. 504 do Código Civil de 2002] deve ser abolida, pois se o condômino, por espírito de emulação, vender seu quinhão a estranho sem oferecê-lo a seus consortes, podem estes, na defesa de seu interesse, pôr termo ao condomínio. (…) Não vejo utilidade no dispositivo que se tornou, na prática, inexaurível fonte de demandas e querelas. De resto, qualquer regra capaz de desfazer um ato jurídico representa elemento de insegurança no meio dos negócios, que o legislador deve, a todo custo, abolir. ⁹

Mostra-se evidente, no contexto acima delineado, o embate valorativo que permeia a norma do art. 504 e o direito de preferência por ela garantido: de um lado, os benefícios de se facilitar a extinção do condomínio geral; de outro, o malefício de consistir em fonte de insegurança jurídica e “inexauríveis” demandas judiciais.

Nesse embate, ponderou o legislador brasileiro – não só o de 2002, como também o de 1916 -, tendo prevalecido, como se sabe, o benefício de facilitação da extinção do condomínio geral voluntário por meio da garantia legal de direito de preferência aos condôminos.

Feito o juízo por nosso legislador, resta saber se esta ponderação valorativa foi adequada e, caso positivo, se é absoluta, isto é, se é de tamanha amplitude e absoluteza que retira, por completo, margem aos particulares de disporem em sentido diverso do previsto em lei. 

Antes de se analisar tais questões, porém, mostra-se conveniente o estudo da atual situação do direito de preferência do condômino nos sistemas jurídicos estrangeiros, em que, como será visto, prepondera a ausência do referido direito.

4. O direito de preferência no condomínio geral voluntário nos sistemas jurídicos estrangeiros

Os sistemas jurídicos estrangeiros não são unânimes na garantia legal do direito de preferência aos condôminos na hipótese de venda de fração ideal da coisa comum a terceiros.

Dentre os países pelo qual este breve estudo se debruçou, contatou-se a existência do direito de preferência legal nos sistemas jurídicos positivos dos seguintes países: Portugal, Espanha e México.

Por outro lado, constatou-se que outra grande parte de sistemas jurídicos positivos não adotam o direito de preferência objeto do presente estudo. São os sistemas, por exemplo, dos seguintes países: Alemanha, Itália, França e Argentina. 

4.1. Sistemas estrangeiros que adotam o direito de preferência no condomínio geral

O direito português é claro na garantia do direito de preferência aos condôminos na hipótese de venda de fração ideal da coisa comum a terceiros. Em resumo, estabelecem os artigos 1408º, nº 1, 1409º, nº 1 e 1410º, todos do Código Civil português, o seguinte:

Comentando a finalidade deste direito de preferência no direito português, escreve Luís Carvalho Fernandes:

A doutrina portuguesa trata este direito de preferência como verdadeiro direito real¹¹, decorrente de lei, razão pela qual não se permite a alteração negocial do prazo de seis meses para seu exercício, porque tal implicaria em modificação de um direito real de aquisição que a lei fixa taxativamente.¹²

Também o direito espanhol garante legalmente o direito de preferência ao condômino, dispondo os artigos 399 e 1522, ambos do Código Civil espanhol, o seguinte: 

Jose A. Alvarez-Caperochipi, sobre o tema, escreve que “el comunero puede libremente enajenar su cuota, pero el derecho queda restringido por el rectracto de comuneros (art. 1522 del CC), cuyo fundamento estriba en la reducción del número de cuotas y en la consideración de la indivisión como esta transitorio ineconómico.”¹³

Como observam Luis Díez-Picazo e Antonio Gullón, trata-se, este “derecho de retracto”, de um verdadeiro “derecho de adquisición preferente”, cogitando os autores de uma possibilidade “dudosa” da validade e eficácia do pacto de renúncia a este direito:

La enajenación plena del derecho del comunero determina la atribuición de un derecho de retracto en favor de todos los demás partícipes, cuando la cuota sea enajenada a un extraño. (…) El establecimiento de este derecho de adquisición preferente obedece a uno de los principios rectores de la comunidad, que es el de acabar cuanto antes con tal situación. Por todo ello puede ser dudosa la validez y eficácia del pacto de renuncia a ese derecho. ¹⁴

Verifica-se, pois, que há, no direito espanhol, positivação legal do direito de preferência no caso de alienação de fração ideal da coisa comum a terceiro, embora se cogite doutrinariamente a validade e eficácia, mesmo que duvidosa, do pacto de renúncia prévia a este direito. 

Enfim, também no direito mexicano há previsão do direito de preferência na venda de fração ideal a estranho no condomínio geral voluntário. Com efeito, dispõem os artigos 973, 974 e 2279 do Código Civil mexicano:

Assim, conclui-se que os sistemas jurídicos de Portugal, Espanha e México possuem norma similar ao art. 504 do Código Civil brasileiro de 2002, garantido ao condômino o direito de preferência em caso de venda de fração ideal a terceiro.

4.2. Sistemas estrangeiros que não adotam o direito de preferência no condomínio geral

No direito alemão, o Código Civil (BGB) possui regulamentação legal “raquítica” para o instituto do condomínio geral¹⁵, sendo dispensados apenas os §§ 1008 a 1011 para tratar do Miteigentum. Não há, nestas normas legais, referência sequer à possibilidade de o coproprietário alienar sua fração ideal.

O tema, então, é tratado pelo § 747 do Código Civil alemão, que pode ser assim traduzido: 

§ 747 (Disposição sobre a quota) Qualquer consorte pode dispor da sua parte. Sobre o objeto comum, no todo, só podem, em comum, dispor os consortes.¹⁶

Note-se que não há referência a direito de preferência algum, e nem a doutrina alemã, quando se refere a este tema, a ele alude. 

Com efeito, Justus W. Hedemann, sobre os direitos dos coproprietários e, mais especificamente, sobre o direito de cada coproprietário de alienar a sua fração ideal, sucintamente aponta: “puede (…) cada partícipe, sin consultar a los demás, disponer de su cuota (ideal), es decir, enajenarla a un extraño (§ 747).”¹⁷

Na mesma linha, Martin Wolff se limita a dizer, sobre o assunto, “Todo copropietario puede disponer libremente de su cuota; de la cosa, como un todo, sólo pueden disponer todos conjuntamente (§ 747).”¹⁸

O que se pode concluir, portanto, é a ausência, no direito alemão, de norma legal que garanta ao condômino o direito de preferência no caso de alienação de fração ideal da coisa comum a terceiro, estranho ao condomínio.

Também o direito argentino não adota a sistemática do direito de preferência no âmbito do condomínio geral, em caso de venda de fração ideal da coisa comum a terceiro.

De fato, o Código Civil argentino de 1869 dispunha, em seus artigos 2676 e 2677, que:

Atualmente, o Código Civil argentino de 2014 prevê o seguinte sobre o tema: 

Artículo 1989. Facultades con relación a la parte indivisa. Cada condómino puede enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indivisa sin el asentimiento de los restantes condóminos.

Na doutrina argentina, evidencia-se a ausência deste direito de preferência no sistema legal. Com efeito, escreve Guilhermo A. Borda o seguinte:

Los condóminos pueden enajenar su parte indivisa (art. 2677), sin limitación ninguna y sin necesidad del consentimiento de los demás copropietarios. Estos carecen del derecho de invocar preferencia a la adquisición, de tal manera que el condómino no que desee vender su parte indivisa no está obligado a conceder un derecho de tanteo a sus condóminos.”-^{19, 20}

Não há, também, no direito italiano, norma que garanta o direito de preferência na venda de fração ideal a estranho no condomínio geral voluntário. Com efeito, o artigo 1508 do Codice Civile, tratando da compra e venda, estabelece o seguinte:

Art. 1508 Vendita separata di cosa indivisa. Se i comproprietari di una cosa non l’hanno venduta congiuntamente e per intero, ma ciascuno ha venduto la sola sua quota, essi possono separatamente esercitare il diritto di riscatto sopra la quota che loro spettava, e il compratore non può valersi della facoltà prevista dall’ultimo comma dell’articolo precedente.

Na mesma linha, o artigo 1103 do Codice Civile, tratando “della comunione”, dispõe que:

Art. 1103 Disposizioni della quota. Ciascun partecipante può disporre del suo diritto e cedere ad altri il godimento della cosa nei limiti della sua quota. Per le ipoteche costituite da uno dei partecipanti si osservano le disposizioni contenute nel capo IV del titolo III del libro VI (2825).

Como se vê, não há previsão alguma de direito de preferência, também não mencionado pela doutrina italiana quando do tratamento do condomínio geral voluntário. Massimo Bianca, por exemplo, apenas escreve o seguinte sobre os “atti di disponizione” no condomínio em análise:

Relativamente agli atti di disposizione giuridica, va rilevato che il compartecipe può liberamente disporre della propria quota. La disponibilità può apparire supérflua considerando che in generale tutti i diritti patrimonial sono disponibili, se non è diversamente stabilito. ²¹

No mesmo sentido, Lodovico Barassi, ao extensamente tratar da “disponibilità del diritto” de compropriedade, em nenhum momento menciona a existência de um direito de preferência legal ao condômino no caso de venda de fração ideal a terceiro. ²²

Nessa linha, conclui-se pela ausência de direito de preferência na venda de fração ideal a estranho no condomínio geral voluntário garantido legalmente no direito italiano. 

Por fim, e igualmente aos sistemas jurídicos acima apontados, não há, no direito francês, norma que garanta o direito de preferência na venda de fração ideal a estranho no condomínio geral voluntário. 

Mesmo que reconhecidos todos os malefícios da figura do condomínio geral voluntário, não garante o Code Civil o direito de preferência objeto deste estudo, mas apenas resguarda aos condôminos o direito potestativo de extinguir o condomínio a qualquer tempo. Com efeito, escreve Louis Josserand:

Nada comenta Josserand, assim como a doutrina francesa em geral²⁴, sobre eventual direito de preferência conferido aos condôminos na venda de fração ideal a estranho no condomínio geral voluntário.

5. Os diversos mecanismos facilitadores da extinção do condomínio geral voluntário no direito brasileiro e o direito de preferência

O Código Civil de 2002 possui diversos mecanismos facilitadores da extinção do condomínio geral voluntário, tais como a renúncia liberatória à quota (art. 1.316), o direito de preferência objeto de nosso estudo (art. 504) e, especialmente, o direito potestativo atribuído a cada um dos condôminos de extinção do condomínio, a qualquer tempo (art. 1.320). 

Ao lado destes mecanismos legais, os Tribunais brasileiros possuem diversos entendimentos jurisprudenciais tendentes a facilitar a extinção do condomínio geral voluntário. 

A relação destes mecanismos facilitadores com o objeto de nosso estudo se dá no seguinte sentido: não seriam a renúncia liberatória à quota e o direito de extinção do condomínio, somados aos diversos entendimentos jurisprudenciais, suficientes para se alcançar a tendência de extinção da situação condominial?

Parece-nos que a resposta é afirmativa. 

Quanto à renúncia liberatória à quota (art. 1.316), é interessante de se observar a relação de direito subjetivo e faculdade ínsita ao direito de (co)propriedade e o direito de preferência analisado. 

Como se sabe, “faculdades jurídicas são os poderes de agir, contidas no direito subjetivo”, distinguindo-se destes “por não terem autonomia e deles serem dependentes. São como que desdobramentos do próprio direito, sem existência autônoma.”²⁵

Em sendo o direito de preferência do condômino uma faculdade derivada de seu direito subjetivo de propriedade, e sendo este último renunciável por expressa disposição legal (v. art. 1.316), mostra-se ilógico se concluir pela irrenunciabilidade do direito de preferência analisado. Para além de se mostrar contrário à própria interpretação sistemática, mostra-se contrário à máxima non debet cui plus licet, quod minus est no licere.

Permite a lei a renúncia liberatória à quota, por uma simples razão: o direito de propriedade, patrimonial que é, revela-se, em regra, renunciável.²⁶ Em também sendo o direito de preferência, na hipótese analisada, um direito patrimonial – inclusive, também real -, nada mais natural que também seja renunciável.

Quanto ao direito de extinção do condomínio, trata-se de direito imprescritível, pois, no dizer do art. 1.320, a todo tempo, pode ser promovida a divisão.^{27, 28}

Excepcionalmente, o exercício de tal direito fica suspenso se os condôminos houverem convencionado que a coisa comum se conserve indivisa, embora o prazo fixado para a indivisão não possa exceder cinco anos, renovável uma ou mais vezes (art. 1.320, § 1º). Caso se convencione a indivisão por prazo superior a cinco anos, “automaticamente este se reduz”.²⁹

Também em caráter excepcional, a indivisão pode ser estabelecida pelo doador ou testador, não podendo, igualmente, exceder o prazo de cinco anos (art. 1.320, § 2º). Contudo, se houver omissão do autor da liberalidade quanto ao tempo de duração do estado de indivisão por ele exigido, entende-se que o foi somente por cinco anos. Vencido tal prazo, os condôminos podem requerer a divisão ou, se acharem mais conveniente, prorroga-lo por mais cinco anos.³⁰

Há permissão em nossa legislação, porém, para o juiz, “a requerimento de qualquer interessado e se graves razões o aconselharem”, “determinar a divisão da coisa comum antes do prazo” (art. 1.320, § 3º), na linha de facilitação para extinção do condomínio. 

Trata-se de novidade do Código de 2002 em relação ao de 1916, permitindo que qualquer um dos proprietários se socorra do Poder Judiciário para demonstrar que a indivisão impede que o imóvel cumpre sua função social, econômica e ambiental, “em casos que fique claro o estado de animosidade e desagregação entre os condôminos”.³¹

O termo “graves razões” é propositadamente aberto, conferindo ao juiz o poder de aferir, caso a caso, o desacordo entre os condôminos. Tomem-se como exemplos a severa desinteligência entre os condôminos, ou o desacordo quanto à destinação ou administração da coisa, ou, ainda, a urgente necessidade de um condômino dar à coisa destinação diversa da acordada.³²

Ainda na linha de facilitação da extinção do condomínio, mas sob a perspectiva jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que mesmo quando o condomínio ocorre entre particular e o Poder Público cabe sua extinção, independentemente de autorização legislativa.³³

Também entende o Superior Tribunal de Justiça que, mesmo quando a fração ideal de um condômino se encontra gravada por cláusula de inalienabilidade, é admissível a extinção do condomínio, hipótese em que a restrição se sub-rogará sobre o quinhão atribuído ao condômino, ou sobre o respectivo preço, se houver alienação judicial.³⁴

Na mesma linha, entende o Superior Tribunal de Justiça que mesmo quando a fração ideal é gravada por usufruto, a extinção é possível, e apenas acarretará a sub-rogação do gravame da parte ideal de coisa maior, para parte certa de coisa menor. Afirma-se que “o direito real de habitação não pode ser óbice à extinção de condomínio e à alienação judicial. A existência do ônus real da habitação não impede a alienação do bem, da mesma forma que ocorre com o usufruto.”³⁵

Todas estas manifestações, legais e jurisprudenciais, tendentes à facilitação da extinção do condomínio geral voluntário, parecem suficientes para facilitar a extinção do condomínio geral voluntário – que, não se nega, possui, potencialmente, desvantagens. 

Nesse quadro, e levando em consideração os malefícios deste direito (v. item 3 deste trabalho), coloca-se em xeque a interpretação do art. 504 do Código Civil de 2002 como uma norma cogente que impõe obrigatoriamente o direito de preferência aos condôminos, como se este tivesse caráter indisponível, sendo insuscetível de renúncia prévia; e, mais, coloca-se em xeque a própria adequação – eis que, diante dos inúmeros exemplos do direito estrangeiro, certamente não há necessidade – desta norma em nosso direito.

6. É indisponível o direito de preferência do condômino? Deveria o direito de preferência do condômino ser suprimido de nosso sistema jurídico (como o foi no sistema peruano)?

Não compete ao jurista a tentativa de impor sua opinião sobre a adequação ou inadequação do sistema jurídico em determinado ponto, mas apenas contribuir, por meio de elementos jurídicos, para o debate desta (in)adequação. 

É interessante de se observar que o Esbôço de Código Civil de Teixeira de Freitas não previa norma similar ao antigo art. 1.139 do Código de 1916 e ao atual art. 504 do Código de 2002, nem nas normas referentes à compra e venda (arts. 1.971 a 2.112), nem nas normas referentes ao condomínio (arts. 4.336 a 4.375). 

Talvez pudesse o direito brasileiro seguir tal direção, na linha do que já propunha Silvio Rodrigues, décadas atrás; não por importação despropositada de direito estrangeiro, mas em razão dos malefícios que tal opção espraia em nosso sistema jurídico.

Em nossa opinião, todas as constatações feitas neste estudo levam a concluir que, no mínimo, não deve ser considerado o direito de preferência do condômino como um direito indisponível e irrenunciável. 

Os argumentos para essa conclusão, variados e expostos ao longo deste trabalho, podem se resumir ao seguinte: 

Por sua vez, a supressão da norma do art. 504 do Código de 2002 se mostra, certamente, viável do ponto de vista jurídico – como demonstra o direito estrangeiro – e, talvez até, adequada, considerando a insegurança jurídica e as diversas querelas judiciais que o direito de preferência do condômino frutifica em nosso direito. 

7. Conclusão

Deste breve estudo, podem-se retirar as seguintes conclusões:

1. O direito de preferência em caso de venda de fração ideal a estranho no condomínio geral voluntário não é unanimemente garantido por lei no direito estrangeiro. 

2. Pelo contrário, dentre os sistemas jurídicos alienígenas estudados, apenas os sistemas de Portugal, Espanha e México preveem, em lei, o direito de preferência em caso de venda de fração ideal a estranho no condomínio geral voluntário. Os sistemas jurídicos dos demais países estudados – Alemanha, Argentina, França e Itália – não possuem previsão legal do direito de preferência na hipótese, assim como Teixeira de Freitas, em seu Esboço de Código Civil, não o previu. 

3. Há diversos mecanismos legais e interpretações jurisprudenciais tendentes à facilitação da extinção do condomínio geral voluntário – que é, a rigor, a finalidade primordial do direito de preferência previsto no art. 504 do Código Civil -, tais como a renúncia liberatória à quota (art. 1.316) e o direito potestativo de extinção do condomínio, a qualquer tempo (art. 1.320).

4. Tendo em vista a existência destes diversos mecanismos que visam a atingir a mesma finalidade do direito de preferência do art. 504, e considerando os malefícios deste direito em nosso ordenamento – insegurança jurídica e inexauríveis querelas judiciais -, conclui-se ser possível a renúncia prévia ao direito de preferência em caso de venda de fração ideal a estranho no condomínio geral voluntário. 

5. Tendo em vista todos os argumentos levantados, conclui-se, também, ser viável a supressão da norma do art. 504 do Código Civil, do ponto de vista jurídico – como demonstra o direito estrangeiro – e, talvez até, adequada, considerando a insegurança jurídica e as diversas querelas judiciais que o direito de preferência do condômino frutifica.  

---

² Por exemplo, escreve Mário Júlio de Almeida Costa que “Os direitos legais de preferência inspiram-se em razões de ordem pública” (COSTA, Mário Júlio de Almeida. O depósito na acção de preferência. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 13), fato que impediria sua renúncia prévia. Na mesma linha, Carlos Lacerda Barata afirma que “se em sede de preferência negocial é possível que o preferente renuncie antecipadamente ao direito, sejam quais forem as condições para o seu exercício, já em caso de preferência legal tal não é possível.” (BARATA, Carlos Lacerda. Da obrigação de preferência. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 141). Em nosso direito, com o mesmo entendimento, v. LGOW, Carla Wainer Chalréo. Direito de preferência. Dissertação de Mestrado: Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Faculdade de Direito, 2012, p. 109. 
³ Comentando o art. 1.139, Beviláqua escreveu o seguinte: “Direito anterior – Omisso. Legislação comparada – Código Civil português, art. 1.566; mexicano, 2.279. Projetos – A Comissão do Govêrno transladou este artigo do Código Civil português, (Atas, p. 240).” (BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. V. 2. Edição histórica. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1977, p. 248-249).
⁴ PEREIRA, Virgilio de Sá. Direito das coisas: Da propriedade. In. LACERDA, Paulo (Coord). Manual do Código Civil brasileiro, v. 8. 2. ed. histórica atual. legislativamente. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 489.
⁵ Tratando “Da preferência real” de uma forma geral – não limitada ao direito de preferência no condomínio geral voluntário -, António Menezes Cordeiro delineia a finalidade do instituto da seguinte maneira: “O direito de preferência visa, de um modo geral, solucionar conflitos de direitos reais, facilitando a reunião, na mesma esfera jurídica, das coisas ou direitos que gerem os conflitos em causa. É o que sucede na comunhão (…), no emparcelamento (…), nos prédios onerados com servidão legal de passagem (…), na superfície (…) e no arrendamento habitacional (…), por exemplo.” (CORDEIRO, António Menezes. Direitos reais. Reimpressão da edição de 1979. Lisboa: Lex, 1993, p. 777).
⁶ Sobre a antieconomicidade do condomínio geral voluntário, já escrevia Louis Josserand: “2º Sobre la cosa misma, es evidentemente imposible reconocer a cada uno de los individuos en indivisión los atributos de una propiedad exclusiva; los derecho de cada uno quedan rechazados y prácticamente destruídos por los derechos iguales de los demás.  Nada puede hacerse, en tesis general, sin el consentimiento de todos, de suerte que la indivisión, considerada en este nuevo aspecto, es un régimen de estatización, de espera, poco favorable a las iniciativas, a la puesta en valor de los bienes, un régimen antieconómico, y se compreende que el legislador mira con prevención su prolongación y su duración (…).” (JOSSERAND, Louis. Derecho civil. Tomo I, volume III. Traduzido por Santiago Cunchillos y Manterola. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952, p. 331-332).
⁷ Segundo Caio Mário da Silva Pereira, o condomínio geral é gerador de rixas e desavenças, verdadeiro fomentador de discórdias e litígios (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direitos reais. 27. Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 159). Clóvis Beviláqua escrevia até que “em regra, o condomínio é estado anormal da propriedade.” (BEVILAQUA, Clóvis. Direito das Coisas. 4ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, v. I, p. 214).
⁸ Com base neste fundamento, entende o Superior Tribunal de Justiça que não incide o direito de preferência em caso de venda entre os próprios condôminos, ou seja, quando não há o ingresso de terceiro no condomínio: “não há direito potestativo de preferência na hipótese em que um dos condôminos aliena sua fração ideal para outro condômino, já que não se fez ingressar na copropriedade pessoa estranha ao grupo condominial, razão pela qual fora erigida a preempção ou preferência.”(STJ, 3ª Turma, REsp. nº 1.526.125/SP, Rel. Min. Paulo De Tarso Sanseverino, j. em 17/04/2018).
⁹ RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva, 1975, v. V, p. 193.
¹⁰ FERNANDES, Luís A. Carvalho. Lições de direitos reais. 2. Ed. Lisboa: Quid Juris, 1997, p. 330.
¹¹ V. CORDEIRO, António Menezes. Direitos reais. Reimpressão da edição de 1979. Lisboa: Lex, 1993, p. 776 e ss.; ASCENSÃO, José Oliveira. Direito Civil: Reais. 5. Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 517 e ss.
¹² LIMA, Pires de; VARELA, Antunes. Código civil anotado. V. III. Coimbra: Coimbra Editora, 1987, p. 371-372.
¹³ ALVAREZ-CAPEROCHIPI, Jose A. Curso de derechos reales: propriedade y posesion. Madrid: Editorial Civitas, 1986, t. I, p. 198. Grifou-se.
¹⁴ DÍEZ-PICAZO, Luis; GULLÓN, Antonio. Sistema de derecho civil: derechos reales en particular. Volume III, tomo 2. 10. ed. Madrid: Tecnos, 2019, p. 63-64. Grifou-se.
¹⁵ Sobre o tema, escreve Justus W. Hedemann: “El desenvolvimiento dogmático de esta figura no puede ser extraído exclusivamente del raquítico título relativo a la copropiedade. Antes bien, hay que poner en juego, a título supletório, pero en amplia medida, las normas sobre comunidad incluidas en el Derecho de obligaciones (§§ 741 ss.). Es certo que solo regulan el lado interno, pero permiten obtener de sí, para descender hasta las particularidades de la práctica, la noción conceptual de la división en partes que se oponen entre sí como entidades extrañas.” E, em crítica que nos parece parcialmente aplicável ao direito brasileiro, no que se refere à topologia do art. 504 no Código Civil de 2002 – localizado no capítulo referente ao contrato de compra e venda, e não no capítulo referente ao condomínio geral -, escreve Hedemann em nota de rodapé: “La inclusión en el Derecho de obligaciones de una gran parte de las normas rectoras de la comunidad de bienes parece un exceso de constructivismo. El hecho de que se trate de relaciones internas no quiere decir necesariamente que hayan de ser relaciones jurídico-obligacionales. En realidad, lo que hay en lo esencial es una regulación de la especial manera de ser de la titularidad de derecho, esto es, el régimen impuesto por el hecho de ser varios los titulares. Pero esto no se puede aislar del régimen general del derecho en cuestión, en este caso del derecho real. La posibilidad de que cada comunero disponga de su cuota, la acción de divisón de la cosa común, el régimen de administración, etc., no tiene nada de obligacional.” (HEDEMANN, Justus W. Derechos reales. Tradução de José Luis Diez Pastor e Manuel González Enriquez. Santiago: Ediciones Olejnik, 2020, p. 197-198).
¹⁶ No original: “§ 747 Verfügung über Anteil und gemeinschaftliche Gegenstände. Jeder Teilhaber kann über seinen Anteil verfügen. Über den gemeinschaftlichen Gegenstand im Ganzen können die Teilhaber nur gemeinschaftlich verfügen.”
¹⁷ HEDEMANN, Justus W. Derechos reales. Tradução de José Luis Diez Pastor e Manuel González Enriquez. Santiago: Ediciones Olejnik, 2020, p. 198.
¹⁸ ENNECERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin. Tratado de derecho civil. Tradução de Blas Pérez González e José Alguer. Barcelona: Bosch, 1936, t. III, v. I, p. 549.
¹⁹ BORDA, Guilhermo A. Manual de Derechos Reales. Buenos Aires: Editorial Perrot, s/d, p. 280. Grifos nossos.
²⁰ Na mesma linha, sublinha Héctor Lafaille: “Con arreglo a los cánones clásicos, es amplísimo el derecho del copropietario sobre su cuota, que puede libremente enejanar y gravar. Ni siquiera admite nuesta ley civil la preferencia (tanteo) que encontramos en las sociedades (…), lo mismo que para el condominio marítimo (…).” (LAFAILLE, Héctor. Derecho Civil (tomo IV): tratado de los derechos reales (v. II). Buenos Aires: Companhia Argentina de Editores, 1944, p. 222). V. tb., no mesmo sentido: AREAN, Beatriz. Curso de derechos reales. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1992, p. 329; MUSTO, Nestor Jorge. Derechos reales. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2000, tomo I, p. 619. 
²¹ BIANCA, A. Massimo. Diritto civile: La proprietá. Milão: Giuffré, 1999, v. 6, p. 467. Confiram-se as páginas 466-469 para se constatar a ausência de menção a direito de preferência na hipótese.
²² V. BARASSI, Lodovico. Proprietá e Comproprietá. Milão: Dott. A. Giuffré Editore, 1951, p. 724-732.
²³ JOSSERAND, Louis. Derecho civil. Tomo I, volume III. Traduzido por Santiago Cunchillos y Manterola. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952, p. 331-332.
²⁴ V., p. ex., CARBONNIER, Jean. Derecho civil. Tomo II, volume I. Traduzido por Santiago Manuel Zorrilla Luiz. Barcelona: Bosch, 1961, p. 158-161, em que nada se comenta sobre o tema quando do estudo da “copropiedad ordinaria”; RIPERT, Georges; BOULANGER, Jean. Tratado de derecho civil: segun el tratado de Planiol. Tomo VI. Buenos Aires: La Ley, 1965, item nº 2271, p. 112, intitulado “derecho de cada copropietario sobre su parte”, e item nº 2274, p. 103-104, intitulado “atos de disposición”, em que também não se comenta sobre a existência do direito de preferência analisado.
²⁵ AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 302.
²⁶ Como lembra Francisco Amaral: “A categoria dos direitos patrimoniais compreende os direitos reais (…).” (AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 302).
²⁷ DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, v. 4, p. 261.
²⁸ Nem mesmo “a existência de cláusula de inalienabilidade recaindo sobre uma fração de bem imóvel (…) impede a extinção do condomínio. Na hipótese, haverá sub-rogação da cláusula de inalienabilidade, que incidirá sobre o produto da alienação do bem, no percentual correspondente à coisa gravada).” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Direitos Reais. 17. Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2021, p. 807).
²⁹ DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, v. 4, p. 261. Utiliza a mesma expressão Caio Mário da Silva Pereira, v. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direitos reais. 27. Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 160. Mais técnico, porém, é falar que o prazo que sobejar os cinco anos impostos por lei, será ineficaz (v. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Direitos Reais. 17. Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2021, p. 808). 
³⁰ DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, v. 4, p. 261.
³¹ FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Direitos Reais. 17. Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2021, p. 808.
³² LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 16. Ed. In: Cezar Peluso (Coord.). Barueri: Manole, 2022, p. 1.266.
³³ STJ, REsp nº 655.787/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 09.08.2005.
³⁴ “A existência de cláusula de inalienabilidade recaindo sobre uma fração de bem imóvel, não impede a extinção do condomínio. Na hipótese, haverá sub-rogação da cláusula de inalienabilidade, que incidirá sobre o produto da alienação do bem, no percentual correspondente a fração gravada”. (STJ, REsp n. 729.701/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 15.12.2005).
³⁵ “2. O direito real de habitação não pode ser óbice à extinção de condomínio e à alienação judicial. A existência do ônus real da habitação não impede a alienação do bem, da mesma forma que ocorre com o usufruto.” (STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 1.547.302/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. em 22/02/2022).

8. Bibliografia

ALVAREZ-CAPEROCHIPI, Jose A. Curso de derechos reales: propriedade y posesion. Madrid: Editorial Civitas, 1986, t. I. 

AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2017. 

AREAN, Beatriz. Curso de derechos reales. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1992. 

ASCENSÃO, José Oliveira. Direito Civil: Reais. 5. Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. 

BARASSI, Lodovico. Proprietá e Comproprietá. Milão: Dott. A. Giuffré Editore, 1951. 

BARATA, Carlos Lacerda. Da obrigação de preferência. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. 

BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. V. 2. Edição histórica. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1977.

________. Direito das Coisas. 4ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, v. I. 

BIANCA, A. Massimo. Diritto civile: La proprietá. Milão: Giuffré, 1999, v. 6. 

BORDA, Guilhermo A. Manual de Derechos Reales. Buenos Aires: Editorial Perrot, s/d. 

CARBONNIER, Jean. Derecho civil. Tomo II, volume I. Traduzido por Santiago Manuel Zorrilla Luiz. Barcelona: Bosch, 1961. 

CORDEIRO, António Menezes. Direitos reais. Reimpressão da edição de 1979. Lisboa: Lex, 1993. 

COSTA, Mário Júlio de Almeida. O depósito na acção de preferência. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. 

DÍEZ-PICAZO, Luis; GULLÓN, Antonio. Sistema de derecho civil: derechos reales en particular. Volume III, tomo 2. 10. ed. Madrid: Tecnos, 2019. 

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, v. 4. 

ENNECERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin. Tratado de derecho civil. Tradução de Blas Pérez González e José Alguer. Barcelona: Bosch, 1936, t. III. 

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Direitos Reais. 17. Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2021. 

FERNANDES, Luís A. Carvalho. Lições de direitos reais. 2. Ed. Lisboa: Quid Juris, 1997.

HEDEMANN, Justus W. Derechos reales. Tradução de José Luis Diez Pastor e Manuel González Enriquez. Santiago: Ediciones Olejnik, 2020. 

JOSSERAND, Louis. Derecho civil. Tomo I, volume III. Traduzido por Santiago Cunchillos y Manterola. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952. 

LAFAILLE, Héctor. Derecho Civil (tomo IV): tratado de los derechos reales (v. II). Buenos Aires: Companhia Argentina de Editores, 1944. 

LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2015. 

LGOW, Carla Wainer Chalréo. Direito de preferência. Dissertação de Mestrado: Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Faculdade de Direito, 2012. 

LIMA, Pires de; VARELA, Antunes. Código civil anotado. V. III. Coimbra: Coimbra Editora, 1987. 

LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 16. Ed. In: Cezar Peluso (Coord.). Barueri: Manole, 2022. 

MUSTO, Nestor Jorge. Derechos reales. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2000. 

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direitos reais. 27. Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2019. 

PEREIRA, Virgilio de Sá. Direito das coisas: Da propriedade. In. LACERDA, Paulo (Coord). Manual do Código Civil brasileiro, v. 8. 2. ed. histórica atual. legislativamente. Rio de Janeiro: Forense, 2007. 

RIPERT, Georges; BOULANGER, Jean. Tratado de derecho civil: segun el tratado de Planiol. Tomo VI. Buenos Aires: La Ley, 1965.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva, 1975, v. V. 

---

 ¹Doutorando em Direito Civil pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco – USP. Mestre em Direito Civil pela PUCSP. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco – USP.