APLICABILIDADE DA LEI ANTICORRUPÇÃO NOS CONTRATOS DE GESTÃO DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS DA SAÚDE NO ESTADO DE SÃO PAULO

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10108987

Humberto de Sousa Moreira¹

RESUMO

Neste artigo, exploraremos as estratégias de investimento do Estado em cumprimento à sua obrigação constitucional de oferecer assistência à saúde, e de como os recursos são utilizados para contratar entidades como as Organizações Sociais da Saúde. Além disso, analisaremos as medidas do Estado para prevenir a corrupção nos recursos públicos destinados à saúde, aplicados em contratos de gestão com essas Organizações, por meio da Lei de Anticorrupção. Por fim, identificamos os aspectos positivos das Organizações Sociais de Saúde que implementam Programas de Compliance, correlacionando-os com os maiores aportes financeiros do Estado de São Paulo, evidenciando a eficácia na aplicação dos recursos públicos na saúde.

PALAVRAS CHAVES: Sistema Único de Saúde; Organizações Sociais; Contrato de Gestão; Anticorrupção; Programa de Compliance; Saúde Pública.

ABSTRACT

In this article, we will explore the investment strategies of the State in fulfilling its constitutional obligation to provide health assistance, and how resources are used to hire entities such as the Health Social Organizations. Furthermore, we will analyze the State’s measures to prevent corruption in public funds designated for health, applied in management contracts with these Organizations, through the Anti-Corruption Law. Finally, we will identify the positive aspects of Health Social Organizations that implement Compliance Programs, correlating them with the largest financial contributions from the State of São Paulo, demonstrating the effectiveness in the application of public resources in health.

KEYWORDS: Unified Health System; Social Organizations; Management Contract; Anti-Corruption; Compliance Program; Public Health.

INTRODUÇÃO

O envolvimento do Estado com questões relacionadas à saúde tem historicamente passado do desprezo à prioridade infundada por seus gestores públicos. Partindo, do descobrimento do Brasil encontramos na história, que brasileiros, buscavam a cura na crença religiosa e nos conhecimentos empíricos, com tratamentos espirituais de pajés, curandeiros e boticários, oriundos de Portugal, atuando clandestinamente, em vezes com métodos experimentais

Atualmente, o cenário de assistência à saúde mudou na mesma proporção que mais pessoas recorrem ao serviço público de saúde, as novas tecnologias surgiam nos mesmos passos que novas doenças eram desvendadas e novos fármacos eram descobertos.

Nesse sentido, os investimentos do Brasil com um sistema de saúde gratuito e universal nasceu junto a Constituição de 88, tornando-se o maior sistema de saúde gratuito do mundo, atendendo a maioria da população brasileira.

Porém, ainda que os investimentos no sistema estejam na casa dos 15% de toda a arrecadação, os valores não têm sido suficientes para atender a demanda populacional devido à má gestão do dinheiro público, cenário esse apresentado no Índice de Percepção da Corrupção – IPC², nele, o Brasil ocupa a posição 106°, que demonstra a percepção de corrupção elevada, calçando cerca de 3 contratos a cada 100 realizados com o Estado, apresentará alguma espécie de desvio de verbas.

Ainda sobre a assistência da Saúde, após a revolução administrativa, a figura das Organizações Sociais rondava as prestações de serviços do Estado, entre elas a saúde, com repasses do Estado e sujeitas a desvio de verbas.

Neste ínterim, o Estado considerando os desvios recorrentes, positivou formas de mitigação, adaptando leis Internacionais de Anticorrupção no ordenamento jurídico brasileiro, assunto esse, trazido neste artigo. Nele, abordaremos benécias das normas de anticorrupção, as formas de conformidades com as leis e o poder sancionador do Estado diante de casos de corrupção.

A princípio abordaremos a idealização do Sistema Único de Saúde, partindo do Estado como garante desse sistema de forma única, o seu compromisso com temas sanitários, suas diretrizes e fundamentos jurídicos relacionados ao direito da saúde.

Posteriormente entenderemos a finalidade das Associações Paraestatais, partindo desde sua idealização, distinção e suas nuances, focando principalmente nos Contratos de Gestão firmados com o Estado e com as Organizações Sociais da Saúde.

Por fim, abordaremos a Lei da Anticorrupção, conhecida pelos seus aspectos indutores à conformidade dos preceitos legais vigentes, suas formas de aplicação, sanções e suas leniência aplicados nas Organizações Sociais de Saúde, comparando programas de Compliance aos repasses Estatais e traçando a linha divisória nas Organizações Sociais, observando seus pontos positivos e negativos na prestação de serviço por meio de contrato de gestão na saúde junto ao Estado de São Paulo.

O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE, SEUS PRINCÍPIOS E O DIREITO À SAÚDE

A Constituição Federal de 1988, conhecida como a Constituição Cidadã traz o formato de um novo Estado Soberano, e com ela os Direitos e Garantidas Fundamentais, nas quais, está inserida no artigo 196, que diz:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

De forma imparcial, o Estado assume para si, a responsabilidade de garantir a saúde, de forma preventiva, em sua proteção, em sua continuidade, sua promoção, e, na sua falta, o Estado obriga-se em recuperar o quadro de Saúde, em sua recuperação.

Contudo, por se tratar, segundo a visão doutrinária de José Afonso da Silva³, uma norma de Eficácia Limitada, ou seja, necessitando de norma posterior que molde o tema, foi instituído a Lei n° 8.080 de 19 de setembro de 1990, conhecido como a Lei do Sistema Único de Saúde – SUS, que dispõe sobre as condições para a Promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências.

Assim também, o legislador incluiu na Lei n° 8.142 de 28 de dezembro de 1990⁴, normas que introduzem a participação popular, e regras que organizam o transferências intergovernamentais de recursos financeiros na área da saúde, com fundamento na Constituição Federal de 1988 – CF/88, onde o constituinte considerou a complexidade da assistência, determinou a distribuição do Orçamento da Seguridade Social à saúde, não podendo ser inferior a 15% da arrecadação da União, aos Municípios e Distrito Federal, e 12% paras os Estados, conforme rege na Emenda Constitucional n° 29, de 13 de setembro de 2000.

Contudo, o SUS, estruturou-se enraizando na própria Carta Magna, onde descreve seus princípios basilares, que posteriormente tornaram-se primordial para seu funcionamento, desenvolvimento e aprimoramento, sem deixar de ser também, objeto de litigância na sua falta de cumprimento.

Expressa no artigo n° 194 da CF/88, nos traz os princípios que regerão o Sistema de Saúde no Brasil:

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete ao poder público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I – Universalidade da cobertura e do atendimento;
II – Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
III – Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV – Irredutibilidade do valor dos benefícios;
V – Equidade na forma de participação no custeio;
VI – Diversidade da base de financiamento; VII – Caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação da comunidade, em especial de trabalhadores, empresários e aposentados. Grifo nosso.

Sucintamente, universalização da saúde compreende-se com empenho do Estado em assegurar a todos, o direito de acesso ao Sistema de Saúde, independentemente de sexo, raça, ocupação, ou outras características sociais ou pessoais.

Compreende-se como equidade, o princípio da desigualdade, onde todas as pessoas possuem o direito aos serviços do SUS, porém sendo atendido de acordo com suas necessidades, promovendo de forma igualitária, o atendimento à saúde.

Do mesmo modo, a integralidade, considera o cidadão como um ser com questões e necessidades biopsicossociais⁵, fazendo com que o SUS, atenda essa demanda de forma integral, com ações que incluem a promoção da saúde, a prevenção de doenças, o tratamento e a reabilitação.

Igualmente aos princípios inerentes à pessoa humana, a descentralização da administração da Saúde, entre a União, Estados, Municípios e Distrito Federal, estão também positivados no artigo n° 23, II da CF/88, que diz:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (…)
II – Cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência. Grifo nosso.

Assim, cumpre à União, redistribuir o poder entre os níveis da Administração Pública, a fim de cumprir a descentralização da União na prestação de serviços à saúde e as diretrizes do SUS, com o objetivo de prestar o atendimento com qualidade e garantir a eficiência dos serviços e a sua fiscalização por parte dos Estados e Municípios, e também, pela sua população.

Oportunamente, cabe a descentralização até o nível Municipal, onde fornecerá condições gerenciais, técnicas, administrativas e financeiras para atender a demanda local de forma autônoma, considerando que, o Brasil apresenta doenças regionalizadas, como exemplo, a Doenças de Chagas⁶, predominante no Centro-Oeste, e a depressão⁷, comum na região Sul do Brasil.

Igualmente nos traz, o artigo n° 198 da CF/88, em seu caput que apresenta, em reforço:

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: Grifo nosso.

Em que pese tal regionalização e hierarquização, onde os serviços deverão ser atendidos de acordo com sua complexidade, aplicando avaliações epidemiológicas, geográficas e históricas.

Neste entendimento, regionalização consiste no entrosamento dos serviços de atendimento à saúde que já existem, com o alinhamento de uma administração única e efetiva. Como casos de doenças predominantemente regionais, no caso da Febre Amarela, comum em todo o estado do Pará⁸.

Enquanto a hierarquização, consiste em dividir o atendimento de acordo com os níveis de complexidade, assim garantindo o acesso a serviços de saúde requeridos pelo quadro clínico, nos limites dos recursos apresentados pelo ente administrativo.

Por fim, é fundamental para o desenvolvimento do Sistema Único de Saúde, a participação popular no sistema de atendimento, por meio de Conselhos e Conferências, fortalecendo o SUS, na utilização dos recursos de forma eficiente, o que traduz em estratégias seguras no controle e execução das Políticas Públicas de Saúde, independentemente do nível que lhe é trabalhado.

Portanto, está inerente ao Estado, a prestação de assistência à saúde pública, independentemente da forma, estado e situação em que se encontra a pessoa, pois como Garantia Fundamental à vida, à saúde e aos cuidados médicos, que estão na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, no qual o Brasil é signatário, e que traz no seu artigo n° 25, I:

Art. 25,I – Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar-lhe, e a sua família, saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.

Contudo o direito à saúde está inerente ao direito à vida, pois tornou-se indispensável para o desenvolvimento social e econômico de um país, e em seu contexto, já positivado na Constituição, conta com viés de Garantias Sociais, incapaz de retroceder, tornando-o uma cláusula pétrea.

AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS DA SOCIEDADE CIVIL E SUAS ATUAÇÕES NA SAÚDE

O então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso⁹, na gestão do pelo ministro Luiz Carlos Bresser Pereira no extinto Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado – MARE, promoveu entre os anos de 1995 à 1998, o Plano Diretor da Reforma do Estado Brasileiro, conhecido como a Reforma Administrativa, onde compôs pontos que deram origem às diretrizes que regeriam o Estado em novos rumos, onde segundo Bresser, o Estado brasileiro ora estava em profunda crise, devido ao descontrole econômico, político considerando a crise gerada pela gestão anterior, pela crise fiscal e da própria administração pública¹⁰.

Nesta Reforma Administrativas, foram propostos pontos de interesse, tanto pelo Estado, quanto para a sociedade civil, o que promoveu importantes considerações, como a descentralização e desconcentração que ditava a destinação de órgãos estatais para a administração de outras instâncias do governo.

Além da distinção necessária dos órgãos estatais entre os não estatais, com a função de formular e executar políticas públicas coesas e com o objetivo de implantar mecanismos para avaliar e controlar os resultados, mediante contratos de gestão, que seriam realizados entre o Estado é uma instituição que se responsabilizaria na prestação do serviço público.

Ademais, a Reforma propôs a desburocratização de normas estatais para acelerar aquisições e contratação de recursos humanos, bem como a prestação de serviços da máquina pública ao cidadão, com o desenvolvimento baseado em avaliações dadas pelo usuário do serviço.

Com essa evolução no Estado, é idealizado um novo modelo de organizações não-governamentais – ONG, que posteriormente foram identificadas como “terceiro setor”, como forma de estruturar o sentido de primeiro setor, o Estado e segundo setor, as entidades privadas.

As ONGs, também conhecidas como entidades paraestatais, consiste em instituições privadas, contudo possuem a finalidade não lucrativa, que atendem a necessidade do Estado de encontro com as necessidades populares, para Neto¹¹:

O setor de ONG no Brasil […], exclui as organizações sem fins lucrativos tradicionais (entidades filantrópicas, religiosas, creches, asilos etc.) voltadas exclusivamente à prestação de serviços. Ser ONG, tal como o conceito foi apropriado no Brasil, significa mais do que status legal de associação sem fins lucrativos. Implícitos no termo estão um campo e uma forma de atuação predominantes: a defesa de direitos, através de assessoria e capacitação de movimentos populares, e atividades mais bem descritas pelo termo inglês advocacy: mobilização popular, articulação política; conscientização e disseminação de informação. Grifo nosso.

Portanto, a defesa dos interesses assistidos pelo Estado e firmados por meio de Contratos de Gestão, no qual, essas ONGs, como pessoas jurídicas de direito privado que não pertencem à Administração Indireta, visam colaborar com o Estado em tais atividades, recebendo alguma forma de incentivo público.

Visto que, dentre as entidades que integram o terceiro setor, encontramos as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, as Entidades Filantrópicas, as Fundações entre outras, contamos também com as Organizações Sociais – OS, cujo trabalho versará suas nuances.

Considerando que as Organizações Sociais, são pessoas jurídicas de direito privado, que não possuem a finalidade lucrativa, formulada tão somente, para prestar serviços sociais não-privativos do Estado, e por ele incentivadas e fiscalizadas, e assim qualificadas após o ajuste de um contrato de gestão, contém no ordenamento jurídico por intermédio da Lei nº 9.637 de 15 de maio 1998, conceitos e formas de atuação das OSS, onde em seu primeiro artigo, define as atividades dirigidas às Organizações Sociais, nas quais:

Art. 1º. O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos os requisitos previstos nesta Lei.

Portanto, as Organizações Sociais estão condicionadas à lei que as qualificam, moldando-as para a prestação de serviços nos setores ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e da saúde.

Quanto a sua criação, ou seja, a habilitação da OS, para que possa exercer o poder de gestão, apresenta-se como um ato discricionário do Poder Público, por assim compreender o legislador, ao citar na primeira parte do artigo, de forma que, demandará ao Poder Executivo o ato de qualificá-los ou não, ainda que cumprindo preceitos administrativos, doutrinariamente, Maria Sylvia Zanella Di Pietro¹², ensina sobre a Organização Social:

(…) é a qualificação jurídica dada à pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, e que recebe delegação do Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público de natureza social.

Assim, preenchidos requisitos específicos, previstos no artigo 2° da lei 9.637/98¹³, e sendo qualificado pelo órgão que gestionária o contrato de gestão para a prestação de serviço, ficará então instituída a Organização Social, habilitada para participar da formalização de um contrato de gestão, que estabelece o vínculo entre as OS e o Poder Público.

Contendo a maior demanda, o segmento da saúde, utiliza se desse formato de administração, por seguir preceitos Constitucionais, previstos no artigo 37 da Constituição Federal, que nos diz:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…). Grifo nosso.

Com esse entendimento, a aplicação das Organizações Sociais voltadas para o setor da saúde, as Organizações Sociais da Saúde – OSS, respeitando os ditames previstos em lei, deverá ser dotado de eficiência, de forma que deverá organizar-se e atender a demanda do Estado, visando os princípios que alicerçam a Administração Pública, sendo ela Direta ou Indireta.

O contrato de Gestão, por sua vez, está previsto na Constituição em seu Art. 37, §8º, que diz:

Art. 37. (…)
§8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre ser administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I – O prazo de duração do contrato;
II – Os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;
III – A remuneração do pessoal. Grifo nosso.

O extinto Ministério da Administração e Reforma do Estado¹⁴, utilizou dos preceitos constitucionais supramencionados, como moldes para alcançar os objetivos das políticas públicas, especificando obrigações, metas, responsabilidades, recursos, mecanismos de avaliação e penalidades.

Ademais, na previsão extinta Lei Federal n.º 8.666 de 21 de junho de 1993, que versa sobre as normas para licitações e contratos da Administração Pública, na sua redação, apresenta as normativas de contratação do Estado, por intermédio de concorrência, tomada de preços, convite e concursos e a disposição de bens com leilão, para seus bens, como previsto a partir do seu artigo 22.

No entanto, a prestação de serviço relacionados aos contratos de gestão da saúde, como em casos que envolvam as OSS, estão dispensados do processo licitatório. Contundente entre os doutrinadores, onde vêem com descrédito a Constituição, tornando alvo de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1923, o artigo art. 24, XXXIV da lei 8.666/93.^{15 16}

Assim, as OS poderão pactuar com o Estado contratos de gestão dispensados de licitação, onde cumprirão as diretrizes previstas tanto no contrato, quanto na própria Lei n.° 9.637/98, no qual confere ao Estado, ao Tribunal de Contas a prestação de contas periódicas, e determina metas quantitativas e qualitativas estabelecidas previamente, assim como critérios e formas de uso dos recursos públicos destinados a este vínculo OSS-Estado.

Portanto, a escolha do Estado pela melhor OSS, será feita com previsão técnica e adaptação a necessidade da prestação do serviço, e deverá respeitar os pilares da administração pública como os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, previsto no artigo 37 da CF.

Consequentemente, no contrato estabelecido OSS-Estado, dispensará a necessidade de licitação para as atividades necessárias na prestação de serviço, onde ocorrerá suas aquisições por meios de comparação de preços, a luz da economicidade, e assim, com uma cotação com no mínimo de 3 fornecedores distintos, e o escolherá pelo melhor custo-benefício.

Nesta esteira, os contratos de Gestão de Serviços de Saúde, manterão os critérios estabelecidos pela Lei nº 11.079 de 30 de dezembro de 2004 nos quais versam sobre normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública.

Nesses moldes previstos na lei conhecida como Parcerias Público-Privado -PPP, estão positivados critérios para a prestação de serviço instituídos no contrato de gestão da OS junto ao Estado.

O conceito legal para serviços, encontramos ainda na Lei de Licitações, que nos traz a seguinte redação, em seu artigo 6, II;

Art. 6^oPara os fins desta Lei, considera-se (…)
II – Serviço – toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais.Grifo nosso.

Portanto, aos serviços da saúde ora desempenhados por profissionais como Enfermeiros, Médicos, Fisioterapeutas, Farmacêuticos e demais profissionais envolvidos, como uma atividade de trabalho Técnico Profissional.

Pois bem, assim compreendido, encontramos no artigo 2°, §2 da Lei 11.079/04¹⁷, um dos modelos de PPP, a chamada Concessão administrativa, que trata da prestação de serviços e de sua administração, por vez da OSS, sobre determinado interesse do Estado.

Essa concessão poderá ocorrer além da prestação de serviço, a execução da obra, o fornecimento e a instalação de bens no local da prestação de serviço.

Ainda sobre o tema, Di Pietro¹⁸ensina:

A concessão administrativa constitui um misto de empreitada e de concessão: de empreitada, porque a remuneração é feita pelo poder público e não pelos usuários; de concessão, porque seu objeto poderá ser a execução de serviço público, razão pela qual seu regime jurídico será semelhante ao da concessão de serviços públicos, já que irá se submeter às normas aplicáveis à concessão tradicional, na parte em que confere prerrogativas públicas ao concessionário, como as previstas nos arts. 21, 23, 24 e 27 a 29, da Lei 8.987/95 e art. 31 da Lei 9.074/95 (conf. art. 3° da Lei 11.079); vale dizer, o concessionário executará tarefas como se fosse empreiteiro, sendo remunerado pela própria Administração Pública, mas atuará como se fosse concessionário de serviço público, estando sujeito às normas sobre transferência da concessão, intervenção, encampação, caducidade e outras formas de extinção previstas na Lei n° 8.987; também se aplicam as normas desta lei que estabelecem os encargos do poder concedente e do concessionário.

Ademais, nos artigos seguintes, a lei 11.079/04 traz consigo, requisitos mínimos para o estabelecimentos dos contratos, considerando assim, que o ato discricionário do gestor público estabelecerá exigências conforme a sua localização, a exemplo disso, encontramos no Estado de São Paulo, a exigência da divulgação dos salários pagos pelas OSS¹⁹, com o teto do Governador do Estado, no limite R$ 34.572,89²⁰.

COMPLIANCE E CONTROLE DAS OSS NA SAÚDE

A etimologia da palavra corrupção oriunda do latim, corruptĭo, e é definida no dicionário Houaiss como “ato ou efeito de subornar uma ou mais pessoas em causa própria ou alheia, geralmente com oferecimento de dinheiro, suborno”²¹.

Para a Organização das Nações Unidas – ONU, que instituiu em 29 de setembro de 2003, a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Internacional e a Corrupção, idealizando disposições gerais de anticorrupção para países signatários onde compreendem que a corrupção deixou de ser um problema local para converter-se em um fenômeno transnacional que afeta todas as sociedades e economias²², onde motivadas pelo caso emblemático Watergate.

As empresas estadunidense sediadas em Watergate, realizava por meio de seus colaboradores, suborno com políticos e empresas por todo o mundo para que fechasse contrato, e quando descobertos, causou a renúncia do presidente americano²³, e por consequência, instituo lei Foreign Corrupt Practices Act – FCPA²⁴, com intuito de inibir suborno entre funcionários e políticos, empresas nacionais ou estrangeiras, para obter vantagens comerciais e econômicas.

Diante disso, o Brasil ratificou além da Convenção das Nações Unidas contra Corrupção feito em 2006²⁵, ratificou com a Convenção Interamericana de Combate à Corrupção em 1996²⁶e em 2000 ratifica Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico²⁷.

O Brasil enfrentou em junho de 2003, intensos protestos, onde os brasileiros clamavam por uma representatividade ética, moral, integral, que respeitasse o dinheiro público, que tratassem com respeito aos direitos adquiridos pelos cidadãos de forma que evitasse atos corrupção e fraude em licitações e contratos administrativos.

Em 01 de agosto de 2003, foi sancionado pela então presidenta Dilma Rousseff, a Lei nº 12.846, no qual trata da responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira

Assim conhecida como a Lei da Anticorrupção, formou um molde de atos para que empresas e seus gestores cumprissem, fazendo com que seus atos dentro da Administração Pública atendessem a conformidade prevista na lei.

Portanto, o termo conformidade, conhecido dentro da doutrina jurídica, oriunda do inglês compliance²⁸, e trouxe em sua essência a obrigação dos agentes do Estado, o dever de cumprir preceitos positivados que visam inibir atos antiéticos e ímprobas, sob pena de sanções administrativa e civil.

Para Coimbra, Binder e Manzi²⁹, o intuito do compliance é abrangente ao afirmar:

Assim, o compliance não protege apenas a organização em si, mas a sociedade como um todo. Ademais, o respeito às leis é um dos pilares centrais do Estado Democrático de Direito. A falta de integridade é fator de perda de confiança nas organizações, afetando ainda a economia nacional.

Embora existam diversos diplomas legais que foram editados buscando solucionar as condutas ilícitas que dilapidam o patrimônio público nos quais contamos com as leis:

Lei n° 7492 de 1986 – Lei dos crimes contra o sistema financeiro nacional;

Lei n° 8137 de 1990 – Lei dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo;

Lei n° 8429 de 1992 – Lei da improbidade administrativa;

Lei n° 8443 de 1992 – Lei orgânica do Tribunal De Contas Da União;

E as próprias leis citadas, como Lei n° 14.133/21 que versam sobre licitações e contratos administrativos e a lei nº 9.637/98, que trata das qualificações das organizações sociais, ficou sancionado ainda na lei nº 12.846/13, a responsabilização dos atos sob sanções não se prestarão ao bis in idem³⁰, ou seja, a luz do artigo 18 as penas ocorrerão esfera administrativa não afastando a possibilidade de sua responsabilização na esfera penal, assim diz o artigo:

Art. 18. Na esfera administrativa, a responsabilidade da pessoa jurídica não afasta a possibilidade de sua responsabilização na esfera judicial.

Na esfera administrativa, a lei prega à pessoa jurídica, os atos de responsabilização de ações decorrentes no curso de sua gestão, cabendo a Administração Pública, determinar aos seus concessionário que cumpram as regras de conduta ao então sofrer as sanções previstas como multas e o cadastro e publicação em registro Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP, conforme rege a lei, respectivamente em seus artigos 6, I e II, e no artigo 22 caput, tratadas adiante.

Concomitantemente, a responsabilização da pessoa jurídica poderá ser aplicada de forma cumulativa ou isolada, conforme afirma o artigo 19, §3³¹, cabendo ainda, à pessoa jurídica, a obrigação de reparo ao Estado, conforme o artigo 21, PÚ da lei 12.846/13³².

Ademais, a sanção não será restrita à pessoa jurídica, alcançando, portanto, a responsabilidade individual de quaisquer pessoas naturais – autoras, coautoras, partícipes, dirigentes, administradores – e independe da responsabilização individual das referidas pessoas, conforme afirma o artigo 3°:

Art. 3º A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.
§ 1º A pessoa jurídica será responsabilizada independentemente da responsabilização individual das pessoas naturais referidas no caput.
§ 2º Os dirigentes ou administradores somente serão responsabilizados por atos ilícitos na medida da sua culpabilidade.

Ainda sobre o tema, a busca pela responsabilização do ato lesivo, poderá causar a desconsideração da personalidade jurídica, buscando assim, o acesso aos sócios, administradores e pessoas com poderes quando encontrados evidências de facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos conforme o artigo 14 lei 12.846/03.

Em resumo, o intuito da busca da responsabilização civil é apresentado além das sanções administrativas, como o encontro do status quo ante, termo encontrado no artigo 182 da Lei 10.406/02³³e incorporado o sentido no artigo 6, I da 12.846/03, que formaliza o entendimento ao dizer:

Art. 6º Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções:
I – Multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e(…). Grifo nosso

Portanto, ainda que o agente realize a ação por dolo ou culpa, a pessoa jurídica será responsabilizada.

Contudo, no artigo 16 da Lei nº. 12.846/13, positiva o acordo de leniência, onde celebra a possibilidade de vantagens como a diminuição das punições previstas em contrapartida da colaboração da apuração da infração encontrada, alcançando seus autores e partícipes.

Embora traga semelhantes ao sentido de delação premiada instituto contido no Código de Processo Penal , aqui a leniência apresenta o seu emprego no sentido colaborativo, ou seja, a validade do acordo de leniência deferida pela “autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública“ rol exemplificativo do artigo 16 da lei 12.846/13³⁴, atribui a este instituto, o dever de prever a colaboração antes seja instaurando inquéritos a fim de apurar o ato ilícito, não somente isso, devendo a parte dispor de plenamente e de forma célere com a apuração dos fatos, bem como a disposição de documentos que comprovem o ato, bem como formas de prevenção, comprovando a conformidade com a lei pela pessoa jurídica investigada.

Ainda sobre o acordo, convém ressaltar que a minoração das sanções previstas no 16, §2, que será a não publicação das sanções e a diminuição da pena de multa em 2/3 (dois terços), assim como a proibição de receber incentivos, subsídios e subvenções do governo entre outros, previsto no inciso IV do artigo 19, não alcançará o dever de reparar o dano sofrido pelo Estado no ato improbo auferido, conforme apresenta o artigo 16, §3 da lei 12.846/13 que afirma:

§ 3º O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado.

Ademais, ainda que tenha suprimido algumas disciplinaridades, a pessoa jurídica ainda poderá incorrer nas demais condenações previstas no artigo 19, como traz sua redação, o perdimento de bens, suspensão ou interdição de atividades e até mesmo a dissolução compulsória da pessoa jurídica poderão ser aplicadas mesmo com a celebração do acordo de leniência.

Por fim, o acordo deverá ser cumprindo em sua literalidade, em caso de descumprimento, a pessoa jurídica estará à mercê do registro no CNEP, ao impedimento de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 (três) anos contados do conhecimento pela administração pública do referido descumprimento, conforme descreve o artigo 16, §8 e artigo 22 respectivamente na lei 12.846/13.

Oportunamente, a lei de anticorrupção norteia a necessidade do aparelhamento prévio da pessoa jurídica para que idealize mecanismos e procedimentos internos, como formas de responsabilização e aplicação da sanção diante do ilícito, apresentando ao Contratante Público, formas de programas de conformidade, como aduz o artigo 7, VIII e seu Parágrafo Único respectivamente afirma:

Art. 7º Serão levados em consideração na aplicação das sanções: (…)
VIII – a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica; (…)
Parágrafo único. Os parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos previstos no inciso VIII do caput serão estabelecidos em regulamento do Poder Executivo federal.

Neste dispositivo, o legislador estimula as instituições a adotarem programas efetivos de compliance, seguindo conceitos inspirados na lei norte americana FCPA, que prevê a possibilidade de levar em consideração, na aplicação da pena, os programas que estimulam a denúncia de irregularidades, Códigos de Ética e de Conduta à todos os colaboradores durante sua atuação no ambiente negocial, junto a pessoa jurídica.

Para nós, muito além do Programa de Compliance, que mitiga o poder sancionador da Administração Pública, no sentido de minimizar na hora da condenação, ela molda significativamente as diretrizes da pessoa jurídica no campo da governança corporativa, onde implanta programas de operação padrão – POP, Códigos de Ética, Códigos de Conduta, Códigos de Compras, Códigos de Contratações, que melhora a performance negocial, de forma que, traz ao mercado e aos usuários, negócios mais limpos e dentro dos preceitos pautados na ética e na justiça.

Portanto, torna-se extremamente necessária a idealização do Programa de Compliance, pois trará benefícios também para a pessoa jurídica, considerando que atos ímprobos, previstos na Lei da Anticorrupção, não levam em consideração o nexo de causalidade do ato por dolo ou culpa.

Por fim, ainda não contamos com um plano do Executivo Federal empenhado no regulamento efetivo de Códigos de Ética e de Conduta no âmbito da pessoa jurídica, tão pouco parametriza as boas práticas em controle interno, ética e compliance.

Porém órgãos responsáveis pela aplicação do novo estatuto, como a Controladoria-Geral da União – CGU, Controladorias e Corregedorias Estaduais e Municipais, Tribunais de Contas da União, Tribunais de Contas do Estado de São Paulo- TCESP, e Municipais, têm usado os moldes encontrados na Anti-Corruption Ethics and Compliance handbook for Business, idealizado pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE³⁵, que dá parâmetros de boas práticas em controle interno, ética e compliance.

Neste manual, molda-se um programa efetivo de compliance, que estabelece regras claras e busca o comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, obriga ter a clara e transparente política anticorrupção, além de assegurar, entre os diversos níveis, autoridade e independência para o monitoramento do programa, além de uma política clara sobre brindes, presentes, viagens, entretenimento, despesas, contribuições políticas, doações, patrocínios e também sobre pagamentos de facilitação.

Pois bem, compreendido a importância da Lei de Anticorrupção, suas sanções e aplicações, e a importância da idealização do programa de compliance, voltamos nossas atenções às Organizações Sociais da Saúde, onde compreendemos que grande parte dos hospitais de grande porte são administrados por OSS, a exemplo disso, o Estado de São Paulo conta com um expressivo número hospitais de médio e grande porte administrados por OSS habilitadas, segundo o Tribunal de contas do Estado³⁶, logo estão submetidas à Lei n. 12.486/13.

Como citado, os Contratos de Gestão que garantem a prestação do serviço pela OSS em favor do Estado ao cidadão, dispensado então licitações, tanto para celebração do contrato de gestão e também para a aquisições de bens e serviços para sua efetiva atividade, ficando evidente a aplicabilidade da Lei de Anticorrupção, bem como o Programa de Compliance.

Nas Organizações Sociais de Saúde, o ato de corrupção não atinge apenas os cofres públicos, ele atinge algo mais preciso que uma pessoa possa ter, a vida, a sua saúde e o seu bem-estar.

Não obstante, as estruturas éticas e honestas que devem ser inerentes à pessoa humana, no caso das OSS, parte da alta gestão ao colaborador estagiário no segmento de saúde, com o dever de fidelidade aos seus atos, pois ele estende sua atenção na base do SUS, que tange todos os meios, como tecnologia, insumos e conhecimento para atuar de forma preventiva, diagnóstica e tratativa dos pacientes.

Portanto, para que essa fidelidade seja impressa nos atos de todos os envolvidos no contrato de gestão, deverá ser internalizado protocolos de forma que represente a cultura da Organização Social.

A OSS, ora pleiteando a celebração de um contrato de Gestão na saúde, deverá apresentar além de todos os requisitos previsto na Lei 9.637/98, que prevê a idealização procedimentos internos para contratação de bens, serviços e contratação de pessoal, deverá além disso, inserir a cultura e a promoção de compliance, de forma pública e contínua, além de criar o Conselho de Administração, conselho este, que conterá as competências de firmar contratos de gestão com a administração Pública, bem como seu regimento interno.

Por fim, as OSS deverão organizar-se com a abertura de uma conta específica para gerenciamento dos recursos públicos, a prestação de contas periódicas ao Poder Público parceiro, a realização de auditoria independente, a submissão à fiscalização pelo Tribunal de Contas competente.

Assim, essas OSS visam mitigar a corrupção com o desvio de verbas, o mal uso de recursos públicos e a ingerência das gestões, no curso de sua administração.

Neste sentido, o programa de conformidade, leia-se, Programas de Compliance torna-se fundamental, tanto para própria OSS quantos para terceiros envolvidos no contrato, pois ao ver do TCU, é inegável que a construção e a contínua educação de conformidade de forma institucionalizada produz efeitos no mundo jurídico, de forma que escreveu o manual “Dez passos para a boa governança”³⁷, voltado para diversas organizações, pautada na ética e transparência nas instituições que participam da administração direta.

Neste manual, o TCU conduziu o administrador à encontrar os desafios, estabelecer formas de resolução e modelos de como prever riscos, baseado no comprometimento da alta administração, na correta avaliação de riscos, na implementação do Código de Conduta e Políticas de Compliance, e controles internos, em treinamento e comunicação de todos envolvidos com contrato, na criação de canais de denúncia, na investigações internas e no monitoramento e auditorias próprias.

Ou seja, todo empenho resulta em frutos, no quais encontramos nas próprias instituições que utilizam da prestação de serviço dado pelas OSS, como exemplo, inúmeras certificações que alinham práticas de conformidades na administração como as ISO 2600 com Diretrizes sobre Responsabilidade Social, AA1000 com Responsabilidade Social Empresarial em padrões de Ética, a ONA que certifica a qualidade de serviços de saúde no Brasil, com foco na segurança do paciente, a Accreditation Canada que monitora padrões de alta performance em qualidade e segurança na área de saúde e a Joint Commission International que valida a acreditação de unidades de saúde baseada nos padrões dos Estados Unidos.

No Estado de São Paulo , encontramos , segundo levantamento da CPI de 2018³⁸, que 67 Organizações Sociais de Saúde estão habilitadas para atuar no Estado de São Paulo, dentre elas, somente 26³⁹possuem atualmente contratos de gestão com o Governo Estadual conforme nota da Coordenadoria de Gestão de Contratos de Serviços de Saúde – CGCSS⁴⁰, onde sozinhas, realizaram a gestão de 6 bilhões de reais somente no ano de 2019⁴¹por intermédio de 107 instrumentos de saúde, gestão e diagnóstico de responsabilidade do Estado.

Minuciosamente, encontramos instituições habilitadas como Organizações Sociais da Saúde, entidades confessionais como Santas Casas, Sociedade de Construção Civil, Fundações de Pesquisa e até Banco de Olhos, que reconhecem as oportunidades de gerir instituições de saúde, de início, regionais e expandido conforme o desempenho e vislumbre do gestor Estadual.

Contudo, fundamento deste estudo, o comprometimento com a conformidade das leis vigentes e a condução da administração da OSS, nos deparamos com somente 10 OSS⁴²contendo, seja no Portal da Transparência, em notas internas ou nos sites de apresentação das Instituições administradas, Programas de Compliance de forma clara com evidente empenho em cumprimento das leis, além disso, a forma em que é promovido no meio de seus colaboradores, nas formas de contratação e nos contratos de compras.

Assim, das 16 OSS em que não pode conferir programas de Compliance, encontramos alto índice de apontamentos de corrupção de forma midiática, contudo não foram evidenciados condenações ou sanções no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo tão pouco na CNEP.

Ainda sobre os programas de conformidade, encontramos em 3 Organizações Sociais da Saúde, um corpo jurídico voltado para a atenção em Compliance, sendo elas Associação Congregação de Santa Catarina, Associação Paulista para o Desenvolvimento da Medicina e o Serviço Social da Construção Civil do Estado de São Paulo.

Embora tenham corpo jurídico próprio, as OSS Centro de Estudos Dr. João Amorim, a Fundação Faculdade de Medicina, a Fundação do ABC e a Irmandade da Santa Casa de Andradina não foram evidenciados um departamento Jurídico voltado para Compliance, todas as demais OSS, utilizam-se de escritórios Jurídicos terceirizados, como parceiros em assessoria e litígios.

Por consequência da pesquisa, o Portal da Transparência das respectivas OSS nos traz informações importantes para conferir o engajamento com a lei 12.846/03, tornando público suas prestações de Contas para o TCESP, as condutas de formas de Contratações e de Contratação bem como os respectivos contratos de Gestão firmado com o Estado.

A metodologia de pesquisa empenhada nesse estudo, traçou 6 eixos, baseando-se no maior contrato entre a OSS e o Estado de São Paulo, sendo elas:

– Requisitos da Lei 12.846/03 e da Lei 6924/09 na disposição do Portal da Transparência, com a disposição requisitos legais exigidos na lei anticorrupção;

– Cumprimento da Lei Estadual e Divulgação de Salários respeitando Decreto Estadual n° 62.528/17 e o Plano Operacional de cada Unidade;

– Índices de Prestação de Serviços, onde procuramos a disposição de canais de Ouvidorias, a atuação de dupla porta, ou seja, se atende SUS, convênio e particular, aqui pesamos a quantidade de instituições que cada OSS administra, e os prêmios recebidos;

– Sanções e Apontamentos, onde levantou-se possíveis irregularidades apontadas no TCESP, citações em mídias onde se cita corrupção nas OSS que possuem contratos com o Estado de São Paulo e;

– Financeiro, onde consideramos dados disponíveis no ano de 2019, em contraste com o Portal do Gestor de Saúde de São Paulo.

O resultado desse levantamento detalhamos nos revela diante do seguinte gráfico, onde atribuímos peso 2 para informações encontradas positivas, peso 1 para informações encontradas negativas e peso 0 para informações não encontradas, descontando pontos na mesma métrica, para índice menção de corrupção na mídia, considerando que não encontramos apontamos no CNEP.

Fica evidente que o gestor público do Estado, ao concluir o um contrato de gestão com determinada OSS, fatores como Programas de Compliance se for levado em consideração, pois apresenta a conformidade real da Organização para com a lei Brasileira.

Para tal, se faz necessário citar que as duas maiores Organizações Sociais de Saúde com o maior índice de conformidade perante o nosso estudo, sozinhos administram aproximadamente 40% da verba pública repassada do Estado de São Paulo para as OSS.

Os Programas de Compliance pioneiros dessas Organizações, cita-se, a Associação Paulista para o Desenvolvimento da Medicina – SPDM e o Serviço Social da Construção Civil do Estado de São Paulo – Seconci, tornara-se molde para demais OSS, por conter de forma clara e concisa, protocolos rígidos de contratação de colaboradores e nas aquisições, o que lhe concederam o poder de gerir, dois órgãos que suprem toda demanda estadual de Regulação de Vagas e de Compras de Insumos, sendo elas a Central de Regulação de Ofertas de Serviços de Saúde – CROSS e o Centro Estadual de Armazenamento e Distribuição de Insumos de Saúde – CEADIS, ambos geridos pela Seconci.

Gráfico 1: Programa de Compliance nas Organizações Sociais na Saúde.

Fonte: O autor (2023). Legenda: Azul: OSS com programa; Laranja: OSS sem programa de Compliance.

Convém citar também que o Programa de Compliance da SPDM foi uma das fontes inspiradoras do Instituto Brasileiro das Organizações Sociais de Saúde – IBROSS, que serve de modelo para demais Organizações empenhadas na saúde e que encontramos 7 OSS associadas e que mantém contratos com o Estado.

Portanto, a presença de Programas de Conformidade práticas, como encontradas nas OSS, quando bem praticadas, apresenta benefícios tanto para a própria Instituição, por considerar o empenho de todos os envolvidos com a gestão, para o Estado, que terá a segurança do empenho de recursos efetivamente empenhados na assistência a saúde e o principal, o cidadão poderá ter uma assistência pública de saúde efetivamente prestada.

Na contramão da conformidade com a lei, tão pouco com as formas de mitigar a corrupção, encontramos na Associação da Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Pacaembu, instituição citadas como confessional, além da falta de programas de Compliance, evidenciou a ausência de prestação de contas em seu Portal da Transparência, muito menos os valores repassados à terceiros.

Fruto do acaso, motivando o início da Operação Raio-X no mês de setembro⁴³, alvo de irregularidades na OSS, vem sendo investigada por desvio de verbas a terceiros, por intermédio de contratos de compras fraudulentas.

Compreende-se aqui, que a importância do Programa de Compliance visa coibir atos ímprobos, porém não impossibilita de que tais atos ocorram, como prova disso, encontramos menções de atos de corrupção na SPDM⁴⁴e Seconci⁴⁵, contudo não encontramos sanções aplicadas.

Em suma, o Compliance não é mera forma de cumprimento de lei, ou seja, não deve ser considerado como obrigação da entidade parceira do Estado, e sim, como norte para novos contratos, pois convém reforçar aqui, com a base desse estudo em contratos de gestão geridos no Estado de São Paulo, portanto é importante frisar que todas as OSS pesquisadas contém contratos ativos com municípios ainda no Estado de São Paulo e em outros estados, o que reforça ainda mais um programa limpo em sua forma e prática real.

CONCLUSÃO

A corrupção impede impiedosamente o desenvolvimento econômico e social de um país, tornando os serviços públicos ineficientes e quando não, ausentes ao cidadão quando se mais necessita.

Em que pese a saúde pública, notoriamente precária e sucateada, encontramos explicitamente em ações policiais a busca pelo desprezo dos administradores da saúde, que debandam verbas públicas para seu bel prazer.

Sabemos também que o compromisso do Estado Brasileiro com a saúde tornou-se cláusula pétrea, idealizou o Sistema Único de Saúde e o tornou o maior e melhor sistema de saúde pública integralmente gratuita do mundo.

Ou seja, embora o sistema seja precário, ainda é mais abrangente que outros países com sistema de saúde pública e gratuita, o que forma um sistema ímpar em suas assistência e atenção aos cidadãos brasileiros.

Assim, a universalidade da assistência à saúde e a sua integralidade forçaram o Estado a encontrar formas de atender a demanda, partindo para o auxílio de entidades privadas sem fins lucrativos, movendo um mercado de assistência relativamente novo.

Com o bom desempenho das Organizações Sociais da Saúde, o Estado empreendeu nessa forma de gestão, oferecendo ainda mais recursos e aparelhos de assistência à saúde a essas Organizações, que atualmente sabemos, move em torno de 6 bi de reais somente no Estado de São Paulo.

Portanto, diante da realidade brasileira de corrupção, ainda mais nas verbas públicas tanto para o próprio Estado quanto às Organizações Sociais, a Lei 12.846/2013, visa coibir com que esses valores, frutos dos mais altos impostos do mundo, sejam desviados, onde a atuação do Estado ou do ente contratante mediará por intermédio de programas de conformidade com a lei, instituindo eixo desse trabalho, os programas de Compliance.

Encontramos explicitamente a correlação entre as entidades compromissadas com o bom uso do dinheiro público, com as normas vigentes e na promoção da cultura da ética e conformidade com as diretrizes das Organizações, e a quantidade de aparelhos que são geridos bem como os valores repassados.

Fica evidente então, que o gestor público preocupado com possíveis perdas, ao realizar a escolha da gestora levará em consideração os índices de conformidade com a lei da Anticorrupção.

Portanto, concluímos que as instituições que praticam ativamente os programas de Compliance são as mais seguras para conceder a concessão dos aparelhos de saúde por intermédio dos contratos de gestão, o que assegurará o bom desempenho do dinheiro público e promoverá positivamente a assistência à saúde eficiente a população que mais precisa.

²Índice de Percepção da Corrupção é o principal indicador de corrupção no setor público do mundo. Produzido desde 1995 pela Transparência Internacional, o IPC avalia 180 países e territórios, atribuindo em escala, de 0 a 10, os países com maior incidência de sensibilidade à corrupção.
³SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7. ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p.85
⁴BRASIL. Lei n° 8.142 de 28 de dezembro de 1990. Dispõe sobre a participação da comunidade na gestão do Sistema Único de Saúde e sobre as transferências intergovernamentais de recursos financeiros na área da saúde e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF
⁵Assistência à saúde integrando fatores biológicos como a genética, psicológicos como a personalidade e sociais como a situação socioeconômica, conforme explica Engel GL: The need for a new medical model: a challenge for biomedicine. Science 1977; 196: 129–136.
⁶BRASIL. Ministério da Saúde – Secretaria de Vigilância em Saúde. Coordenação geral de Vigilância das Arboviroses. Boletim Epidemiológico. Edição n°36. Boletim. Brasil, Biblioteca Virtual em Saúde do Ministério da Saúde. 2019 – Volume 50.
⁷DESIDÉRIO, Mariana. Onde vivem os brasileiros que mais sofrem com depressão. Brasil. Exame Online. Disponível em https://exame.com/brasil/onde-vivem-os-brasileiros-que-mais-sofrem-com-depressao/. Acesso em: 10 out. 2023.
⁸BRASIL. Ministério da Saúde – Secretaria de Vigilância em Saúde. Coordenação geral de Vigilância das Arboviroses. Boletim Epidemiológico. Edição n° 01. Boletim. Brasil, Biblioteca Virtual em Saúde do Ministério da Saúde. 2020 – Volume 51.
⁹Fernando Henrique Cardoso exerceu o mandato no Poder Executivo entre os anos de 1993 a 2003.
¹⁰BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. A REFORMA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Capítulo 16. Crise econômica e Reforma do Estado no Brasil. São Paulo, Editora 34, 1996. Pág.02.
¹¹NETO, Antônio Alves de Carvalho. Eficácia dos Procedimentos de Concessão e Controle. Apub. OLAK, Paulo Arnaldo; NASCIMENTO, Diogo Toledo. 2006. Pág. 03.
¹²DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.p. 580.
¹³BRASIL. Lei 9.637/98. Art. 2° – São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social: I – comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre (…). II – haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado.
¹⁴O MARE existiu entre 1995 a 1998. Com sua extinção, as suas funções foram transferidas para o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.
¹⁵BRASIL. 8.666/93 Art. 24. É dispensável a licitação: (…) XXIV — para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.
¹⁶Na atual lei de licitações, Lei 14.133/21, não faz menção às Organizações Sociais, uma vez que o legislador reconheceu a autonomia da própria lei n.° 9.637/98 aplicável aos contratos de gestão.
¹⁷BRASIL. Lei n.° 11.079/04. Art. 2, § 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
¹⁸DI PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias na Administração Pública. 5ª ed.. São Paulo: Editora Atlas, 2015. p. 55.
¹⁹SÃO PAULO. (Estado) Decreto n.º 62.528/17 – Artigo 2º – Na celebração dos contratos de gestão de que trata a Lei Complementar nº 846, de 4 de junho de 1998, os órgãos e entidades da Administração Pública: I – farão constar cláusulas: a) fixando o subsídio mensal do Governador do Estado como limite máximo à remuneração bruta e individual, paga com recursos do contrato de gestão, dos empregados e diretores das organizações sociais, observados, para os últimos, o vínculo exclusivamente estatutário e, para todos, os padrões praticados por entidades congêneres;
²⁰SÃO PAULO. (Estado) Decreto n.º 17.616/23 – Artigo 2º -Por força do artigo 20, inciso V, da Constituição do Estado, os subsídios do Governador e Vice-Governador do Estado e dos Secretários de Estado ficam fixados, para o exercício de 2023, na seguinte conformidade: I – Governador do Estado: R$ 34.572,89 (trinta e quatro mil, quinhentos e setenta e dois reais e oitenta e nove centavos); (…)
²¹CORRUPÇÃO. In: Dicionário Houaiss UOL. Disponível em <https://houaiss.uol.com.br/corporativo/apps/uol_www/v5-4/html/index.php#1>. Acesso em 13 out. 2023.
²²UNIDAS. Organização das Nações. Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção. 1° Edição. Brasília. Editora ONU. p. 04.
²³O escândalo Watergate levou o presidente norte-americano Richard Nixon à renúncia devido ao esquema ilegal de escuta ao Partido Democrata, desmascarando empresas que utilizaram da influência e suborno para a realização de negócios em diversos países.
²⁴Foreign Corrupt Practices Act – FCPA ou Lei de Práticas Corruptas no Exterior, de 1977, surgiu como consequência ao movimento anticorrupção decorrente da repercussão do escândalo Watergate. Foi projetada para combater a corrupção e desestimular corporações e empresas norte-americanas a se envolverem em casos de suborno e corrupção no exterior. (SPORKIN, 1997, p. 271)
²⁵BRASIL. Decreto nº 3.678 de 30 de novembro de 2000. Promulgação da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF. 2000.
²⁶BRASIL. Decreto n° 4.410 de 7 de outubro de 2002. Promulgação da Convenção Interamericana contra a Corrupção. Disponível no Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF. 2002.
²⁷BRASIL. Lei n° 2.846 de 01 de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Disponível no Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF. 2013.
²⁸CONFORMIDADE. In: Cambridge Dictionary Online. Disponível em <https://dictionary.cambridge.org/pt/dicionario/portugues-ingles/conformidade>. Acesso em 13 out. 2023.
²⁹COIMBRA, Marcelo de Aguiar; BINDER, Vanessa Alessi MANZI. Manual de compliance: preservando a boa governança e a integridade das organizações. São Paulo: Atlas, 2010. Pág. 13.
³⁰Ninguém pode ser condenado duas vezes pelo mesmo fato criminoso ou contravencional, em outros termos, está vedada a dupla condenação pela prática de um mesmo fato, localizado temporalmente e espacialmente. (Novaes e Bello, 2018, p. 35)
³¹BRASIL. Lei n.° 12.846/13. Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5º desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras: (…) III – dissolução compulsória da pessoa jurídica;
³²BRASIL. Lei n.° 12.846/13. Art. 21. Nas ações de responsabilização judicial, será adotado o rito previsto na Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985. Parágrafo único. A condenação torna certa a obrigação de reparar, integralmente, o dano causado pelo ilícito, cujo valor será apurado em posterior liquidação, se não constar expressamente da sentença.
³³BRASIL. Lei n.° 10.406/02. Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.
³⁴BRASIL. Lei n.° 12.846/13. Art. 16. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte: I – a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e II – a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.
³⁵O Handbook foi desenvolvido para servir de ferramenta útil e prática para empresas que buscam aconselhamento sobre conformidade. Reúne um recurso de referência, os principais instrumentos internacionais de orientação empresarial e fornece estudos de caso reais de empresas sobre a aplicação prática desses instrumentos sendo desenvolvido por empresas com o auxílio da OCDE, do Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime e do Banco Mundial. (UNODC, 2013)
³⁶Entre os Hospitais de médio e grande porte do Estado de São Paulo, 41 estão sob gestão de Organizações Sociais da Saúde, segundo o Painel da Saúde do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. São Paulo. 2020. Disponível em <https://painel.tce.sp.gov.br/pentaho/api/repos/%3Apublic%3ApainelSaude%3ApainelSaude.wcdf/generatedContent?userid=anony&password=zero>. Acesso em 10 out. 2022.
³⁷Os dez passos são: 1-Escolha líderes competentes e avalie seus desempenhos, 2-Lidere com ética e combata os desvios, 3-Estabeleça sistema de governança com poderes de decisão balanceados e funções críticas segregadas, 4-Estabeleça modelo de gestão da estratégia que assegure seu monitoramento e avaliação, 5-Estabeleça a estratégia considerando as necessidades das partes interessadas, 6-Estabeleça metas e delegue poder e recursos para alcançá-las, 7-Estabeleça mecanismos de coordenação de ações com outras organizações, 8-Gerencie riscos e institua os mecanismos de controle interno necessários, 9-Estabeleça função de auditoria interna independente que adicione valor à organização, 10-Estabeleça diretrizes de transparência e sistema de prestação de contas e responsabilização. (Tribunal de Contas da União, DF, 2019)
³⁸Comissão Parlamentar de Inquérito criada pelo Ato nº 02, de 2018, do Presidente da Assembleia, mediante Requerimento nº 2928, de 2017, com a finalidade de “apurar denúncias de irregularidades nos contratos celebrados com Organizações Sociais da Saúde – OS’s, pelas Prefeituras e pelo Governo do Estado de São Paulo”.
³⁹Assoc. Congregação de Santa Catarina, Assoc. da Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Pacaembu, Assoc. Fundo de Incentivo à Pesquisa, Assoc. Lar São Francisco de Assis na Providência de Deus, Assoc. Paulista Para o Desenvolvimento da Medicina, Banco de Olhos de Sorocaba, Casa de Saúde Santa Marcelina, Centro de Estudos e Pesquisas “Dr. João Amorim”, Cruzada Bandeirante São Camilo Assistência Médico Social, Fundação de Apoio ao Ensino Pesquisa e Assistência HCFMRPUSP, Fundação do ABC, Fundação Faculdade de Medicina, Fundação Instituto de Pesquisa e Estudo de Diagnóstico por Imagem, Fundação Padre Albino, Fundação para o Desenvolvimento Médico Hospitalar, Fundação Pio XII, Fundação Santa Casa de Misericórdia de Franca, Instituto de Responsabilidade Social Sírio Libanês, Instituto Sócrates Guanaes, Irmandade da Santa Casa de Andradina, Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Marília, Irmandade da Santa Casa de Misericórdia e Maternidade de Dracena, Santa Casa de Misericórdia de Assis, Santa Casa de Misericórdia de Ituverava, Santa Casa de Misericórdia de Votuporanga e o Serviço Social da Construção Civil do Estado de São Paulo.
⁴⁰SÃO PAULO. Secretaria Estadual da Saúde. Coordenadoria de Gestão de Contratos de Serviços de Saúde. ATC 13/2020. GESP, 2020. Disponível em <https://www.documentos.spsempapel.sp.gov.br/sigaex/public/app/autenticar?n=7610751-1747>. Acesso em 10 de out. 2023.
⁴¹O montante repassado às OSS para atendimento Ambulatorial, Cirurgias Eletivas e de Urgência, farmácias, campanhas de vacinas e outros atendimentos, alcança o valor de R$ 6.134.194.794,80 (seis bilhões e cento e trinta e quatro milhões e cento e noventa e quatro mil setecentos e noventa e quatro reais e oitenta centavos), segundo o Observatório Fiscal do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. São Paulo. 2023. Disponível em <https://painel.tce.sp.gov.br/pentaho/api/repos/%3Apublic%3Aof%3Aestadual%3Asaude%3Aofe_sau de.wcdf/generatedContent?undefined&bookmarkState=%7B%22impl%22%3A%22client%22%2C%22 params%22%3A%7B%22pExercicio%22%3A%222019%22%7D%7D>. Acesso em 10 out. 2023.
⁴²Associação Paulista Para o Desenvolvimento da Medicina, Serviço Social da Construção Civil do Estado de São Paulo, Fundação do ABC, Instituto Sócrates Guanaes, Centro de Estudos e Pesquisas “Dr. João Amorim”, Casa de Saúde Santa Marcelina, Banco de Olhos de Sorocaba, Associação Congregação de Santa Catarina, Fundação Instituto de Pesquisa e Estudo de Diagnóstico por Imagem e a Fundação Faculdade de Medicina
⁴³Diário de Tupã – Policial. PACAEMBU: COMO ORGANIZAÇÃO SOCIAL, SANTA CASA GERIU R$ 1,1 BILHÃO EM CONTRATOS DE SAÚDE. Disponível em <http://www.diariotupa.com.br/Noticias/noticia.php?pacaembu-como-organizacao-social-santa-casa-g eriu-r-1-1-bilhao-em-contratos-de-saude&IdNoticia=22325&IdCategoria=8.> Acesso em 10 out. 2023.
⁴⁴O povo Online – Política. JUSTIÇA SUSPENDE CONTRATAÇÃO DA EMPRESA GESTORA DO HOSPITAL DO PV. Disponível em <https://www.opovo.com.br/noticias/politica/2020/04/16/justica-suspende-contratacao-da-empresa-ges tora-do-hospital-do-pv.html>. Acesso em 10 out. 2023.
⁴⁵Fausto, Macedo. Estadão de São Paulo – Saúde. SAÚDE DE SÃO PAULO PAGOU SERVIÇOS NUNCA EXECUTADOS, DIZ INVESTIGAÇÃO. Disponível em: https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/saude-de-sao-paulo-pagou-servicos-nunca-execu tados-revela-investigacao/. Acesso em 10 out. 2023.

REFERÊNCIAS

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¹Especialista em Direito Médico. Bacharel em Direito.