REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10056361
Thaís de Souza Lima Oliveira1
Resumo:
Visa o trabalho a analisar os efeitos da norma de inconstitucionalidade produzida na regra-matriz de incidência tributária, à luz da Teoria Geral do Direito. Para tanto, primeiramente, traçam-se considerações acerca do marco teórico e as premissas que subsidiarão o trabalho. Posteriormente, estuda-se o controle de constitucionalidade para construir a norma de inconstitucionalidade. Por fim, desenvolve os efeitos da norma de inconstitucionalidade na RMIT.
Palavras-chave: Regra-matriz de incidência tributária. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
1. INTRODUÇÃO
Quais são os efeitos que uma declaração de inconstitucionalidade de um tributo têm na Regra matriz de incidência tributária (RMIT)? Eis a problemática a ser analisada no curso do trabalho.
O desenvolvimento do tema proposto será realizado através de um estudo teórico bibliográfico, que abarcam a Teoria Geral do Direito, no que concerne aos conceitos jurídicos fundamentais: norma, validade, sistema etc.; a Teoria Geral da Constituição, quanto ao controle concentrado de constitucionalidade: aplicação, espécies e efeitos;2 e a Teoria Geral do Direito Tributário, no que tange à regra matriz de incidência tributária.
Para solucionar a problemática, serão fixadas, inicialmente, as premissas, à luz das quais se analisaram os efeitos da ADI sobre a RMIT.
2. O SISTEMA DO DIREITO POSITIVO
O Direito é uma ordem normativa da conduta humana.3 Regular-se-á, obrigando-a, permitindo a ou proibindo-a, através da criação/aplicação de normas jurídicas, em um processo contínuo.4 Direito e norma jurídica são indissociáveis: onde há o fenômeno jurídico haverá normas. Estas são o elemento atômico do Direito Positivo, o mínimo irredutível do deôntico, nos dizeres de Paulo de Barros Carvalho.5
Enquanto plexo de normas jurídicas, o Direito Positivo tem status de sistema:
[é] todo conjunto, de elementos quaisquer, de fatos, coisas, pessoas, números, propriedades e relações. Basta um critério definiente no agrupar objetos para se formar um sistema. […] O sistema do direito, como um sistema de enunciados normativos, com referentes empíricos, não é um sistema homogeneamente lógico.6
É um sistema, o direito positivo, por agrupar elementos que, em relação entre si, formam um todo unitário. As normas jurídicas (elementos) estão dispostas em relação de supra-infra ordenação (relação); cada norma provém de outra e cada norma dá lugar a uma, num suceder que encontra como ápice a norma hipotética fundamental7. Proposição-limite8, a norma fundamental confere foros de unicidade e homogeneidade ao sistema do direito positivo.
Antes da Grundnorm kelseniana, há o meramente factual – fatos não juridicizados;9assevera Kelsen:
A norma fundamental é a fonte comum de validade de todas as normas pertencentes a uma mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum, o fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu último fundamento de validade é a norma fundamental desta ordem. É a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa.10
Há de se frisar que unidade/homogeneidade não se confunde com coerência. O direito positivo, como sistema nomoempírico prescritivo11, prescinde de coerência interna. A incompatibilidade entre seus elementos não é apta a retirar sua consistência.12 Coexistindo normas contraditórias, num dado tempo, todas continuarão válidas até que uma delas seja expurgada por outra norma. Nesse sentido, pontua Lourival Vilanova:
É impossível, aprioristicamente, excluir a contradição normativa no interior de um sistema de Direito positivo. É um fato que os sistemas de normas jurídicas contêm contradições. […] Kelsen parece partir da hipótese, se a ciência jurídica aceitar contradições normativas no Direito positivo, não poderá constituir-se como um sistema de conhecimento autoconsistente. […] O dado é o sistema S, que, admitamos, contém N e não-N. Sobre o sistema-objeto fala o sistema-da-ciência, mediante proposições descritivas. Estas, explícitas ou implicitamente, se compõem de cláusula “de acordo com o sistema S” (em conformidade com, ou consoante o sistema de Direito positivo). Agora, não incorrerá em contradição afirmar: de acordo com o sistema S, são válidas (ou existentes no sistema) as normas N e não-N. O que a proposição afirma é a existência de normas simultaneamente válidas, mas contraditórias.13
De forma que o Direito positivo, mesmo ante uma incoerência, requer resposta de um órgão por ele autorizado. Jamais de fora. Ou da Ciência do Direito. Da suposição da norma fundamental segue a necessidade da aplicação de norma de estrutura para que se altere o sistema jurídico. Uma norma somente ingressará no sistema do direito positivo ou dele será expurgada por ato de fala expedido por autoridade competente. Eis a compreensão dinâmica do Direito.14
Realizado o primeiro corte metodológico, foram fixadas as seguintes premissas: i) o direito é um sistema composto por normas jurídicas; ii) a norma hipotética fundamental confere homogeneidade ao mesmo; iii) podem existir, simultaneamente, no Direito, normas válidas e contraditórias; iv) somente normas alteram o sistema jurídico; v) a unidade é o que confere status de sistema ao Direito Positivo.
2.1 A NORMA JURÍDICA: ELEMENTO FUNDAMENTAL DO SISTEMA DO DIREITO POSITIVO
Nas linhas acima, fixou-se a premissa de que as normas jurídicas correspondem às unidades do sistema do direito positivo, oportunidade em que se deu ênfase à dinâmica jurídica – decorrência da norma fundamental, à qual se deve a unidade do Direito. Cabe, neste momento, definir os seus contornos, já no plano da estática jurídica15.
Norma jurídica é composta por uma estrutura bimembre, como acentua Tárek Moysés Moussallem: “norma jurídica em sentido estrito é o juízo condicional constituído de parte primária e de parte secundária na qual se encontra a sanção como atuação do Estado-juiz – força coercitiva estatal […]”.16 Trata-se da expressão irredutível de manifestação do deôntico, a estrutura mínima capaz de regular a conduta humana, sem a qual o Direito queda-se indiferente às condutas.
Em linguagem lógica, eis a estrutura da norma jurídica: D(p→q), onde “D” é o functor deôntico que incide em toda relação (functor-de-functor); “p”, a proposição-antecedente; “→”, o vínculo implicacional, neutro ou interproposicional, que une os termos; “q”, a proposição-consequente, em cujo bojo há o dever-ser intraproposicional (modal deôntico). Donde se lê: dever-ser que “p” implique “q”.17
O dever-ser interproposicional relaciona, de modo condicional, o antecedente e o conseqüente. É a imputação da qual nos fala Kelsen.18 De tal forma que, ocorrendo o fato (evento relatado) previsto na hipótese da norma, instaura-se (dever-ser) a conseqüência. Distingue-se, pois, das relações de causa e efeito, previstas na natureza, eis que nestas ocorrida certa causa, então é o efeito (impera-se o modal alético da necessidade).19
Na imputação/implicação é a autoridade legiferante que, por ato volitivo, seleciona a conseqüência que se ligará ao antecedente. Daí a necessidade de conhecer a norma sob a sua forma, contra a qual não pode lutar o operador do Direito: aceitando-a e compreendendo-a, terá em mãos poderoso instrumental para operar com o seu objeto. Afinal, “unicamente [para a dogmática] o quadro do possível logicamente, unicamente às leis formais da combinação proposicional limitam o arbítrio do legislador ao criar as normas do direito. […] Do ponto de vista da realidade social, o possível sociologicamente é o limite do possível logicamente”.20
O antecedente da norma jurídica contempla a descrição de um evento de possível ocorrência (norma abstrata) ou concretizado (norma concreta) no mundo sensível. Dada a complexidade do suporte fático, nem todos os seus elementos ingressam na facticidade jurídica.21 Com base em atos-de-valoração, são selecionadas as notas que integrarão o antecedente normativo. São as normas criando fatos jurídicos e fatos jurídicos criando normas, na dinâmica norma-fato-norma aduzida por Lourival Vilanova:
Do ponto de vista dinâmico, a relação norma/fato é dialética. Um fato F é fonte de normas porque outras normas do sistema lhe conferiram esta potencialidade criadora. Fizeram-no fato jurídico, cujo efeito é a constituição ou desconstituição de normas. As normas postas, ou modificadas, por sua vez, destinam-se a incidir em novos fatos (fatos e atos ou condutas), cujos efeitos são: a) estatutos pessoais dos sujeitos; b) relações jurídicas, em sentido técnico restrito; c) outras normas jurídicas (onde o fato jurídico é fonte); d) atos de observância espontânea e atos de aplicação processual de normas.22
A proposição-conseqüente ou prescritor tem estrutura interna de proposição prescritiva. Compõe de um relação jurídica (S’RS’’) entre dois sujeitos, ativo (S’) e o passivo (S”), modalizada por um dos três modais23: obrigatório (O), permitido (P) ou proibido (V).24 Efetivando-se o evento previsto na proposição-antecedente, instalar-se-á a relação jurídica entrelaçando dois sujeitos. É o dever-ser intraproposicional, assim denominado por encontrar-se inserido no conseqüente, que aproxima os sujeitos da relação ao prever uma conduta que por um deve ser cumprida e por outro exigida.25
2.1.1 Estrutura completa da norma
A estrutura lógica firmada até o momento: D(p→q) corresponde, efetivamente, apenas a um dos membros da norma jurídica total. Como estrutura bimembre, a norma jurídica completa compõe-se de uma norma primária e de uma norma secundária. Naquela há a previsão de um fato de possível ocorrência ligando à sua concretização uma relação jurídica entre sujeitos, entrelaçados por uma conduta prevista como obrigatória, permitida ou proibida. Esta, a norma jurídica secundária, apresenta-se como uma sanção ao descumprimento da norma primária. Isto é, violado o dever prescrito no conseqüente da norma primária, instala-se uma relação de cunho jurisdicional em que o titular do direito comparece frente ao Estado Juiz para obter a prestação insatisfeita.
São as lições de Lourival Vilanova:
O que uma norma de direito positivo enuncia é que, dado um fato seguir-se-á uma relação jurídica, entre os sujeitos de direito, cabendo, a cada um, posição ativa e passiva. Mais. Que nessa relação jurídica primária define-se o conteúdo da conduta, modalizando-a como obrigatória, permitida ou proibida. E que, no caso de descumprimento, de inobservância, de inadimplência, por parte do sujeito passivo, o outro sujeito da relação pode exigir coativamente a prestação não adimplida. […] Esquematizando, temos: dado o fato F (fato natural ou conduta), então R’(S’,S’’); se não-F então R’’(S’,S’’,S’’’). Representamos R’ e R’’, respectivamente, como a relação jurídica primária e a relação jurídica secundária. […] Por não-F entendemos somente parte de fato, aquela que representa o não-cumprimento da prestação em sentido amplo. O descumprimento é o fato jurídico, cujo efeito é a relação R’’.26
Em linguagem lógica, podem-se sistematizar a norma primária e a secundária da seguinte forma: D{[f→R’(S´,S”)] v [-R’(S’,S’’)→R’’(S’,S”,S”’)]}, onde: “D” é o functor-de-functor27, dever-ser interproposicional que incide sobre toda a estrutura;28 “f”, o antecedente da norma primária que descreve uma fato de possível ocorrência; “→”, vínculo implicacional; “R’(S’,S”)”, relação jurídica material que se estabelece entre os sujeitos S’ e S”, a vincular os sujeitos, quer proibindo, quer obrigando, quer permitindo; “v”, operador poliádico “ou includente”29; “-R’(S’,S’’)”, descumprimento da conduta prescrita; “R’’(S’,S”,S”’)”, relação jurídica processual entre os sujeitos S’, S” e Estado-juiz.
2.1.2 A construção da norma
A norma jurídica consubstancia-se numa construção intelectiva do sujeito cognoscente. Sendo necessárias, por vezes, a leitura e interpretação de diversos enunciados. Do enunciado, v.g., “O imposto, de competência da União, sobre a exportação, para o estrangeiro, de produtos nacionais ou nacionalizados tem como fato gerador a saída destes do território nacional”30 não se constrói per si uma norma jurídica. Faz-se mister a busca por outros enunciados, muitas vezes em diplomas normativos distintos, para construí-la.
Consoante os ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho, à luz da Teoria Hermenêutica, são quatro as etapas ou subsistemas percorridos para a construção do sentido completo das normas jurídicas.
Seguindo esta construção exegética e partindo da premissa da unicidade do texto jurídico-positivo que se pode alcançar os quatro subsistemas pelos quais se locomovem obrigatoriamente todos aqueles que se dispõem a conhecer o sistema jurídico normativo: a) o conjunto de enunciados, tomados no plano da expressão; b) conjunto de conteúdos de significação dos enunciados prescritivos; c) o domínio articulado de significações normativas; e d) os vínculos de coordenação e subordinação que se estabelecem entre as regras jurídicas.31
O trabalho intelectual do intérprete inicia-se com o estudo das formulações literais. Colocam se entre parênteses as significações (aspecto semântico) do enunciado; restringe-se ao estudo da composição morfológico-sintática do texto: construção frasal, pontuação, concordância. Somente em etapa posterior, ingressa-se na análise semântica dos significados. Desvendar o sentido e o alcance do enunciado é o objetivo desta etapa. Os enunciados, agora dotados de significação, são isoladamente considerados, cabendo ao sujeito cognoscente contextualizá-lo com o fito de produzir estruturas completas de sentido: as normas jurídicas. A estrutura da norma jurídica ganha forma; enunciados ingressam como antecedente, outros como conseqüente.
O labor do exegeta, contudo, não se restringe à construção das normas jurídicas. Uma nova etapa se inicia: inserir as normas no sistema do Direito Positivo. Normas não existem por si só, necessárias se faz sua integração do sistema, conforme se viu no item 2.1. Afinal, não há texto sem contexto: “O paradoxo é inevitável: o disciplinar leva ao interdisciplinar e este último faz retornar ao primeiro”.32
2.1.3 Regra-Matriz de Incidência Tributária
A regra-matriz de incidência tributária (RMIT) constitui a regra geral e abstrata mais relevante do Direito Tributário. No presente trabalho, a importância do estudo da RMIT soma-se à discussão que será traçada, capítulo à frente, sobre os efeitos da declaração de sua inconstitucionalidade.
Pois bem. As normas jurídicas gozam de idêntica estrutura sintática: antecedente e conseqüente. Eis o postulado da homogeneidade sintática. A regra-matriz de incidência tributária, como espécie de norma jurídica, portanto, apresenta similar arquitetura. As diferenças estão no plano semântico e pragmático.
Em linhas gerais, a RMIT é um juízo hipotético-condicional que prevê, na hipótese,
um fato econômico, enquanto o conseqüente estatui o vínculo obrigacional entre o Estado, ou quem lhe faça às vezes, na condição de sujeito ativo, e uma pessoa física ou jurídica, particular ou pública, como sujeito passivo, de tal modo que o primeiro ficará investido no direito subjetivo público de exigir, do segundo, o pagamento de determinada quantia em dinheiro.33
A hipótese é composta, segundo Paulo de Barros Carvalho, por: i) critério material, ii) critério espacial e iii) critério temporal. O critério material apresenta um fato do mundo; exprime-se através de um verbo e seu complemento. O critério espacial refere-se ao local em que deve ocorrer o fato para que irradie os efeitos que lhe são próprios. Por derradeiro, o critério temporal consiste no grupo de indicações que conferem elementos para determinar o instante em que acontece o fato descrito.34
O conseqüente contempla a relação jurídica que se instala com a concreção, no tempo e no espaço, do fato descrito na hipótese, após a aplicação pela autoridade competente; afinal, “positivar-se é factualizar-se: é a conjunção norma/fato”.35 A composição do prescritor da RMIT possui o critério pessoal e o critério quantitativo. Aquele, o pessoal, aponta quem são os sujeitos da relação jurídica tributária: ativo (credor) e passivo (devedor). O critério quantitativo compreende a base de cálculo e a alíquota. A base de cálculo oferece critérios para mensurar/dimensionar o critério material previsto no antecedente. A alíquota estabelece o quantum devido do tributo.
Qualquer conduta prescrita tem quatro elementos: pessoal (o sujeito passivo), material (o que se deve fazer), espacial (onde) e temporal (quando), consoante nos ensina Kelsen:
Visto a conduta humana, assim como as suas condições e efeitos se processarem no espaço e no tempo, o espaço e o tempo em que os fatos descritos pela norma decorrem devem ser fixados no conteúdo da mesma norma. […] Dizer que uma norma vale significa sempre dizer que ela vale para um qualquer espaço [para nós, elemento espacial] ou para um qualquer período de tempo [elemento temporal], isto é, que ela se refere a uma conduta que somente se pode verificar em um certo lugar ou em um certo momento (se bem que porventura não venha de fato a verificar-se). […] Com efeito, a conduta que pelas normas é regulada é uma conduta humana, conduta de homens, pelo que são de distinguir em toda conduta fixada numa norma um elemento pessoal é um elemento material, o homem, que deve ser conduzir de certa maneira, e o modo ou forma por que ele se deve conduzir.36
3. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE
Somente com controle existem deveres por parte do controlado. Este, agindo, depara-se com limites materiais e formais, cuja inobservância configura ilícito nomogenético. A inconstitucionalidade é a sanção, eficácia jurídica do fato ilícito. Como tal, demanda aplicação por parte do controlador. Fá-lo, historicamente37, ou de forma difusa, ou concentrada.
A constituição é a norma fundamental positiva do sistema, de modo que é o fundamento de validade último dos seus elementos.38 É-o porque, sendo superior, regula a forma e o conteúdo das normas inferiores.39 A inobservância da forma e/ou matéria é o pressuposto de fato ao qual se imputa a sanção, ora denominada de inconstitucionalidade: “é fácil, então, relacionar a ideia de nulidade das normas jurídicas, ou invalidade, à idéia de sanção pelo exercício irregular da competência”.40
A análise da inconstitucionalidade circunscreve-se às relações intra-sistêmicas41 de normas jurídicas. Com efeito, somente as normas pertencentes a um determinado sistema de direito positivo terão sua constitucionalidade enfrentada ante o mesmo.
Em que pese a Constituição ser o fundamento último de validade de uma ordem jurídica estatal, só as relações imediatas entre normas constitucionais e normas inferiores enfrentarão o problema da constitucionalidade. Isso ocorre, pois, segundo Marcelo Neves:42
A denominada ‘inconstitucionalidade mediata ou indireta é ante uma questão de ilegalidade, ou de invalidade por infração de dispositivo infra-legal, inconfundíveis com a noção rigorosa de inconstitucionalidade; porque, admitindo-se o contrário, todas as questões de invalidade normativa seriam questões constitucionais.
Sendo a inconstitucionalidade um fenômeno intra-sistêmico, é o próprio direito positivo que fornece os critérios de constitucionalidade de suas normas:43 a Constituição traz em seu bojo os requisitos formais e materiais para constituição de normas. Elementos extra-sistêmicos, como a injustiça de uma norma ou sua ilegitimidade social, per si não ensejam a inconstitucionalidade, como ensina Marcelo Neves44.
No mesmo sentido, posiciona-se Robson Maia Lins:
Quando o legislativo produz norma jurídica geral e abstrata, […] por mais absurda que seja a norma, por mais que qualquer estudante de direito com parcos conhecimentos jurídicos possa apontar vários vícios de inconstitucionalidade, é o sistema jurídico que aponta órgão e procedimento de constituição de declaração de inconstitucionalidade da norma “jurídica”. Se todas as pessoas habilitadas linguisticamente podem emitir juízos de justiça, de ética, sobre as normas, nem todas têm competência para juízos jurídicos de valor invalidador de normas. O próprio sistema positivo se encarrega de oferecer os mecanismos processuais para tanto, prevendo a legitimidade ativa e passiva, órgão competente para julgamento, processamento, e assim por diante.45
3.1 Inconstitucionalidade formal e material
O sistema de direito positivo é autopoiético46. Como tal, regula sua própria criação e aplicação. O texto magno, como conjunto de normas hierarquicamente superiores, contempla, em seu corpo, os procedimentos de regulamentação jurídica47, as denominadas normas de estrutura.
A fim de regular a criação de normas, a Constituição “autoriza (permitindo ou proibindo) os diferentes órgãos das pessoas políticas de direito público interno a produzir normas […] dentro de determinados limites formais e materiais ”48. A inobservância dos limites constitucionais no ato de enunciação macula a norma produzida (enunciado), perfazendo-se a inconstitucionalidade material ou formal.
Conforme se fixou nas linhas acima, a inconstitucionalidade é uma sanção à violação dos requisitos formais e/ou materiais na enunciação. Ocorre a denominada inconstitucionalidade formal, se há vício procedimental na elaboração da norma infraconstitucional; ocorre a inconstitucionalidade material, se há incompatibilidade entre o conteúdo da Constituição e o conteúdo do ato normativo.
No que tange às duas espécies de inconstitucionalidade, afirma Clérmerson Merlin Cléve:
Diz-se que uma lei é formalmente inconstitucional quando elaborada por órgão incompetente (inconstitucionalidade orgânica) ou quando segue procedimento diverso daquele fixado na Constituição (inconstitucionalidade formal propriamente dita). Pode-se, então, a inconstitucionalidade formal resultar de vício de elaboração ou de incompetência.
[…] A inconstitucionalidade material reporta-se ao conteúdo do ato normativo. Importa verificar se ele é compatível com o conteúdo da Constituição. Em não o sendo, o ato normativo será materialmente inconstitucional.49
A observância dos limites formal e material não se exclui; antes soma-se.50 Uma norma somente estará em conformidade com o texto magno se preencher, concomitantemente, as seguintes notas: a) elaboração por órgão competente; b) observância do procedimento legislativo pertinente; c) compatibilidade entre o conteúdo da norma e da Constituição.
A observância dos requisitos formais (a e b) remontam à atividade de enunciação. Não é possível, tão-somente, frente ao enunciado-enunciado verificar se os limites formais foram ou não satisfatoriamente observados. Os limites formais, de fato, circunscrevem-se às relações nomodinâmicas51; não sendo possível aferi-los através de uma simples atividade de dedução.
A atividade de enunciação, todavia, exaure-se no tempo, tornando-se inacessível em sua plenitude.52 A análise, portanto, restringe-se às marcas deixadas no produto da enunciação: a enunciação-enunciada, através da qual será possível construir: a) o agente competente, b) às coordenadas de tempo e espaço e o c) procedimento utilizado.
Ocorre que a atividade de enunciação – entendida aqui como exclusiva atividade produtora de normas, portanto fonte do direito – exaure-se em si mesma, projetando se no produto (documentos normativo) as seguintes categorias agente competente, tempo e espaço em que foi produzido o documento além do documento utilizado para a sua confecção. […] Em outras palavras, o que nos é acessível é o fato e não o evento, ou tema nietzscheano, possuímos sempre uma versão ou interpretação dos fatos, nunca o próprio fato. Pois bem, a análise de um documento normativo leva nos a identificar duas espécies de instâncias enunciativas: (1) a enunciação enunciada, que nos remete às coordenadas de espaço e tempo em que foi produzido o documento bem como ao seu agente competente e o procedimento produtor do dito documento (atividade de enunciação) […].53
Portanto, para se aferir a observância dos requisitos formais e, por conseguinte, se o documento produzido é (in)constitucional, é necessário ater-se à enunciação-enunciada materializada no documento normativo, a partir do qual se constrói o veículo introdutor, que é
a norma concreta e geral construída a partir da enunciação-enunciada, cujo antecedente é o exercício específico por determinado sujeito credenciado pelo direito de um procedimento também específico, estabelecido normativamente, ambos circunscritos a coordenadas espaciais e temporais determinadas. O conseqüente do veículo introdutor estabelece a relação jurídica entre o ente responsável pela promulgação (sujeito ativo) e toda a coletividade (sujeito passivo), que tem o dever de observar os enunciados-enunciados.54
Por sua vez, o limite material à atividade de enunciação está inserido na relação nomoestática55; as normas criadas devem guardam compatibilidade com os princípios e diretivas elencados no texto constitucional sob pena de inconstitucionalidade.
A verificação dos requisitos materiais é analisada ante o enunciado-enunciado56. Por meio do método dedutivo, afere-se a compatibilidade entre os enunciados-enunciados criados e as disposições constitucionais.
Como o sistema do direito positivo é composto, com base nas premissas fixadas no presente trabalho, por um plexo de normas jurídicas, não comportando a existência de outras entidades, os princípios “não estão ao lado das unidades normativas, justapondo-se ou contrapondo-se a elas”57, mas no conseqüente normativo, limitando a autorização/competência.58
É de se concluir, por ora: i) a inconstitucionalidade é uma sanção à inobservância de limites formais e/ou materiais impostos pela Constituição; ii) a violação ao limite formal, ou seja, criação na norma por órgão incompetente ou descumprimento do procedimento estipulado enseja a inconstitucionalidade formal; iii) a aferição da mesma remonta à análise da enunciação-enunciada materializada no documento normativo; iv) a incompatibilidade entre o texto magno e o enunciado-enunciado enseja a inconstitucionalidade material.
3.2 A DECISÃO DE (IN)CONSTITUCIONALIDADE
A decisão de inconstitucionalidade constitui o ápice no processo de declaração de inconstitucionalidade. Os argumentos trazidos à lume pelas partes são sopesados, o suporte fático, construído, para só então ocorrer a incidência da norma de inconstitucionalidade.
3.2.1 O caráter constitutivo das decisões
O direito encontra-se vertido de linguagem, sendo esta componente indissociável do seu ser. Ensina-nos Paulo de Barros Carvalho que “não podemos cogitar da manifestação do direito sem uma linguagem idiomática ou não, que lhe sirva de veículo de expressão”.59 Sendo uma manifestação lingüística, o direito requer a expedição de ato de fala por autoridade competente para constituir sua própria realidade. O ingresso de fatos no sistema (juridicização) ou a sua retirada (dejuridicização) somente ocorre por meio de linguagem. “Ato de fala desfaz ato de fala”, leciona Tárek Moysés Moussallem60, isto é, “se mediante o ato de fala uma ação foi realizada, somente por outro ato de fala será desfeita”.
Com base na teoria dos atos de fala, toda declaração é constituição de uma situação nova.61 As decisões judiciais, enquanto atos de fala, não possuem caráter meramente declaratório, mas sim caráter constitutivo. Nesse contexto, insere-se a decisão de inconstitucionalidade.
Com efeito, o juiz ao proferir uma decisão não descobre o direito como se estivesse pronto e acabado; não declara um direito que já está de antemão produzido. Ao revés, ao aplicar, cria direito.
Em Teoria Pura do Direito, afirma o mestre de Viena:
Uma decisão judicial não tem, como por vezes se supõe, um simples caráter declaratório. O juiz não tem simplesmente de descobrir e declarar um direito já de antemão firme e acabado, cuja produção já foi concluída. A função do tribunal não é “simples” descoberta do Direito ou júris-‘dição’ (declaração do Direito) neste sentido declaratório. A descoberta do Direito consiste apenas na determinação da norma geral a aplicar ao mesmo caso concreto. E mesmo esta determinação não tem caráter simplesmente declarativo, mas constitutivo.62
A concretização, é dizer, a passagem do abstrato para o concreto63, do geral para o individual, exige outro ato de vontade, cujo sentido seja a norma individual e concreta.64 A conclusão no raciocínio silogístico normativo não está contida na premissa maior. Haja vista que “a proposição normativa geral só é Direito Positivo porque passa ao plano da concreção, ao nível da efetividade ou eficacidade, que é o mundo dos fatos concretos”.65 Daí a premissa menor, que é o suporte fático, só se tornar fato jurídico mediante linguagem prescritiva inserida pelo veículo introdutor. Tamanha é a importância de igualar a incidência à aplicação que Kelsen formula a premissa menor não com o evento ou fato, mas com a enunciação da autoridade competente:
O ato de declaração não é, no fundo, uma segunda condição que acresce à existência do fato do furto como à primeira condição, mas é a condição à qual a norma jurídica liga a sanção. Pois não é o fato do furto, ou como se diz em geral, o fato do delito em si, mas a declaração deste fato pelo órgão aplicador do Direito, a cujo ato a norma geral liga a sanção.66
A inconstitucionalidade, na qualidade de sanção, não prescinde do ato de fala-decisão judicial (norma individual e concreta). Da existência da inobservância dos deveres estruturais (formal e/ou material) não segue automática e infalivelmente a inconstitucionalidade. Mister se faz a produção de novas unidades linguísticas por autoridade credenciada, mediante as quais se aplica a norma de inconstitucionalidade. Ensina-nos o processualista da Bahia: “a nulidade não opera senão enquanto declarada. […] Se tal provimento não se segue […] o vício se torna irrelevante”.67
Então, a aparência de inconstitucionalidade não macula determinada norma.68 No controle concentrado, somente o guardião da Constituição, o Supremo Tribunal Federal, tem o poder de constituir uma norma como inconstitucional: é o único com voz, ou seja, apto para a produção de ato de fala. Afinal, uma lei “inconstitucional”, até a sua anulação, pelo intérprete autêntico69, é uma lei constitucional.70
3.3 A NORMA DE INCONSTITUCIONALIDADE
O controle de constitucionalidade só se concretiza com a aplicação de norma jurídica geral e abstrata.
Carl Schmitt, em famoso debate com Hans Kelsen, dizia que o controle feito pelo guardião da constituição era tão-somente político, isto é, não se aplicava norma alguma. Para tanto, argumentava que a decisão não era imparcial, como no caso de uma judicial.
No entanto, dentro dos conceitos fundamentais aos quais nos filiamos, aplica-se, sim, norma ao constituir-se a anulabilidade de uma unidade do direito positivo. O quantum político, como visto, não afasta a presença de norma; pelo contrário, confirma-a: “aí, em nossa maneira ver, não significaria oferecer ao juiz funções políticas, mas sim, garantir uma apreciação abalizada da existência, ou não, de atentado ao texto constitucional, motivado pela característica da Supralegalidade de que este é portador”.71 Do fato de existirem notas vagas, cuja moldura é incerta e ampla, não resulta a inexistência de premissa maior.
O anular-se é o prescritor da norma concreta. Por seu turno, toda norma concreta pressupõe uma norma geral, já que “la validez de las [normas] individualizadas descansa siempre, de manera directa o indirecta, en la de preceptos abstractos del sistema”.72 Diz Lourival Vilanova:
A norma individual da sentença supõe-se às normas substantivas e adjetivas que demarcam o âmbito de validade da norma sentencial. […] Assim sendo, a teoria da ordem jurídica escalonada, realçada pela teoria pura do direito, converte-se, sob o ângulo da teoria sintática, numa concepção estratificada de linguagens. O sistema jurídico é um sistema em que a linguagem ocupa as posições (relativas) de sobrelinguagem e linguagem-objeto. Mas, nem por isso, se tem em mão nem uma sobrelinguagem científico-dogmático, nem sobrelinguagem formalizada (lógica).73
Eis a proposição jurídica da ciência do direito: se a corte constitucional, mediante o processo estabelecido (provocação de parte legítima e procedimento), verificar que houve violação a limites formais e/ou materiais então deve ser a constituição, pela corte constitucional, da anulabilidade do veículo introdutor e/ou norma introduzida.
3.4 EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
A declaração de constitucionalidade afeta, a depender da espécie de inconstitucionalidade: material ou formal, a regra-matriz de incidência tributária ou o veículo introdutor da mesma. As conseqüências variam se o efeito atribuído à decisão for ex nunc ou ex tunc.
As normas jurídicas, gênero no qual se enquadram a RMIT e o veículo introdutor, comportam os elementos material, temporal e espacial na hipótese; e, além destes, o pessoal, no consequente. O acórdão que constitui a inconstitucionalidade material de RMIT altera o critério temporal da hipótese desta; ou, se formal, o elemento temporal da conduta no conseqüente do veículo introdutor. Ressalta Tácio Lacerda Gama:
A norma sancionatória de competência, quando editada em caráter geral (i.e., ADI, ADECON, ADPF), também pode prescrever um termo para a vigência temporal de uma norma produzida de forma ilícita. […] Nesses casos, porém, a decisão anulatória de norma inconstitucional – fruto da positivação da norma anulatória de competência – pode ter efeitos retroativos (ex tunc) e prospectivos ou apenas prospectivos (ex nunc). Tudo depende do que prescreve a norma sancionatória de competência.74
Inicialmente se tenha presente que da mesma forma que a inconstitucionalidade material está para a norma introduzida (RMIT); a formal, para o veículo introdutor. Adiante se analisará a repercussão dos efeitos ex tunc e ex nunc sobre a RMIT e o veículo introdutor.
3.4.1 Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc
Em primeiro lugar, cabe-nos analisar se a constituição deu-se ex nunc.
Na inconstitucionalidade ex nunc, por vício material, aumenta-se a riqueza conotativa e, por consequência, diminui-se a denotação da hipótese da RMIT inconstitucional: deixa de abarcar os suportes fáticos ocorridos após a declaração. Isso não quer dizer, todavia, que a RMIT não poderá ser aplicada com relação aos fatos ocorridos anteriormente. Poderá. Desde que se refira a fatos geradores ocorridos no intervalo de subsunção.75
O intervalo de subsunção é o critério temporal na hipótese da norma geral e abstrata – RMIT. Assim, a RMIT que previa, no critério temporal, a sua aplicabilidade desde a vigência, sendo objeto de decisão de inconstitucionalidade julgada procedente, sofre uma restrição (nota restritiva do critério temporal: aumento de conotação), de tal modo que somente terá aplicabilidade para os suportes fáticos ocorridos entre a vigência e a declaração de inconstitucionalidade.
Utilizamo-nos do seguinte exemplo hipotético para explicar o assunto. O Estado do Espírito Santo, obedecendo ao processo legislativo, produz norma geral e abstrata (RMIT/IPVA) instituindo o IPVA, em 2006, da seguinte forma: Antecedente: se for proprietário de veículo automotor terrestre registrado no Espírito Santo no primeiro dia do exercício financeiro após a vigência de n¹. Conseqüente: deve ser o dever do proprietário de pagar o valor pecuniário calculado sob a alíquota de 50% do valor de mercado do automóvel (base de cálculo).
Em 2015, o STF, observando o procedimento da lei X, verificou que houve, por parte do Estado do Espírito Santo, extrapolação do limite material (não-confisco), pelo que constituiu a anulabilidade.
Neste caso, o intervalo de subsunção da RMIT/IPVA termina em 2015, é dizer: possui aptidão para incidir sobre os suportes fáticos ocorridos entre 2007 (anterioridade) e 2015. Em relação aos fatos passados, ela poderá ser aplicada desde que os fatos geradores tenham ocorrido no seu intervalo sem subsunção.
Destarte, antes da declaração, havia a seguinte norma abstrata: antecedente: “se for proprietário de veículo automotor terrestre registrado no Espírito Santo no primeiro dia do exercício financeiro após a vigência da RMIT/IPVA”; após a “declaração”, o antecedente adquire tal forma: se for proprietário de veículo automotor terrestre registrado no Espírito Santo no primeiro dia do exercício financeiro ocorrido entre o início da vigência (01/01/2007) e o acórdão-enunciação-enunciada do STF”. Esse é um dos efeitos perlocucionários do ato de fala do STF.
Se a fazenda estadual cobrar um contribuinte com base na eficácia do fato jurídico ser proprietário do veículo X registrado sob o nº Y em 01/01/2017, incorre num erro in judicial, a saber: erro na formulação da premissa maior, a desafiar o controle de legalidade.
Na declaração de inconstitucionalidade, ex nunc, por vício formal (ex.: o projeto não foi votado na Assembléia com o quorum necessário), é o elemento temporal do veículo introdutor que suporta alteração. Explica-se. O veículo introdutor possui a seguinte estrutura: “dado o fato de a autoridade competente ter observado o procedimento legislativo, no Brasil, no ano X, deve-se agir conforme os enunciados-enunciados, desde a sua publicação”.
No caso hipotético proposto acima, o veículo introdutor da RMIT tem a seguinte significação: dado o fato de a Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo ter observado o procedimento legislativo, no Brasil, no ano 2006, deve-ser agir conforme a RMIT/IPVA, desde a sua publicação76, ou seja, desde 2006.
Com a declaração de inconstitucionalidade formal da RMIT/IPVA, assim ficaria o veículo introdutor: “dado o fato de a Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo ter observado o procedimento legislativo, no Brasil, no ano 2006, deve-ser agir conforme RMIT/IPVA, desde a sua publicação, ou seja, desde 2006, até o acórdão-enunciação enunciada de inconstitucionalidade (2015)”.
Na declaração ex nunc, não se retira a validade da RMIT e de seu respectivo veículo introdutor (eles pertencem ao sistema); tampouco lhes retiram vigência (só incide o que tem aptidão para tal). A aplicabilidade, esta sim, é “cortada”: há uma limitação temporal da conotação da hipótese da RMIT/IPVA; e do elemento temporal do conseqüente do veículo introdutor.
3.4.2 Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc
Em segundo lugar, incumbe-nos analisar se à declaração de inconstitucionalidade foi atribuído efeito “ex tunc”.
Neste caso, a inconstitucionalidade não somente altera o critério temporal, mas mutila-o. Eis o papel do tribunal constitucional de legislador negativo.77 A validade semântica78 das normas é retirada. Ora, é impossível incidir sobre algo que ocorre no espaço e fora do tempo. Assim com as condutas: faz-se algo ou abstém-se de algo no tempo, jamais fora dele.
Assim, diversamente do que ocorre no efeito ex nunc, em que a norma geral e abstrata permanece no sistema, na atribuição de efeito ex tunc ela é expurgada do sistema: perde validade79. Afinal, uma norma tem validade enquanto tem aplicabilidade.80
Sendo a inconstitucionalidade material, a regra-matriz de incidência perde a validade, pois a hipótese normativa fica sem coordenação temporal: “se for proprietário de veículo automotor terrestre registrado no Espírito Santo sem coordenação temporal”.
Logo, tem-se uma conotação sem denotação possível, o que retira a validade da norma.
Sendo a inconstitucionalidade formal, o veículo introdutor da RMIT perde a validade e, via de conseqüência, também a RMIT. Naquele, a declaração afeta o elemento temporal do conseqüente, impedindo sua aplicabilidade. O veículo introdutor imputaria um dever-ser impossível a todos de observar os enunciados-enunciados: “dado o fato de a Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo ter observado o procedimento legislativo, no Brasil, no ano 2006, deve-ser agir conforme os enunciados-enunciados, sem coordenada temporal”.
Cabe, segundo lição de Teoria Geral do Direito, ao Direito Positivo trabalhar na seara do possível, uma vez que “as normas mantêm referência semântica com o mundo”81:
O dever-ser, como operador ou modificador extranormativo, tem incidência sobre a relação-de-implicação entre a hipótese e consequência. O sistema de direito – vale dizer, os ato subjacentes que põem normas – sintaticamente é arbitrário na relação das hipóteses e das conseqüências. Há limitações no contexto sociocultural, possibilidades sintáticas que estão excluídas por serem inviáveis, inefetivas, descumpridas sempre, inaplicadas sempre, porque a constelação dos fatos concretos de cada situação histórico-social afasta-as, impossibilita-as. O deonticamente possível e o deonticamente necessário ingressam num quadro de possibilidades fáticas (ontológicas): não se dá dever-ser para um não-poder-ser fático. É inútil, excrescente, disfuncional. A ineficacidade, em sentido kelseniano, é a relação semântica que limita o sintaticamente possível.82
Com a inconstitucionalidade formal ex tunc, o veículo introdutor prescreve uma conduta impossível.
Em síntese, com a atribuição de efeitos ex nunc a norma guerreada continua válida e vigente, porém com a limitação do critério temporal/elemento temporal (hipótese da norma introduzida e conseqüente do veículo introdutor, respectivamente); ao passo que, na declaração com efeito ex tunc, a norma perde a validade, quer por carecer de validade semântica, quer por prescrever o impossível.
4. CONCLUSÃO
Enquanto vertido em linguagem, o fenômeno normativo exige, tanto do participante quanto do observador, ingente papel construtivo, quer ao aplicar o Direito, criando-o, quer ao descrevê-lo, sistematizando-o.
São as normas jurídicas as unidades do sistema, com as quais se opera a todo instante: ao criar normas, ao torná-las inaplicáveis, ao remodelar o tempo. A discricionariedade na dinâmica jurídica não infirma as normas; pressupõe-nas, na medida em que é a partir delas e por causa delas que age a autoridade à qual compete falar.
E assim o é com a inconstitucionalidade: o guardião expede ato de fala, como exige o processo comunicacional-jurídico, inserindo novos significantes no Direito sobre os quais o labor hermenêutico do exegeta se projeta a fim de construir a norma jurídica: estrutura hipotético-condicional de significações.
Os efeitos da norma de inconstitucionalidade produzida, uma vez que ataca outra norma, dá azo a dúvidas: se realmente a ataca; se sim, o que ataca e qual o efeito disso.
Viu-se que o acórdão do STF, quando anulado por vício material, atinge o critério temporal da RMIT; se por vício formal, o elemento temporal do prescritor do veículo introdutor.
Tratando-se de declaração ex tunc, a norma objeto do acórdão perde a validade (por carecer de denotação possível ou por prescrever conduta impossível), ao mesmo tempo em que cria um dever para os juízes e administradores de considerá-la inconstitucional para todos os efeitos.
2DANTAS, Ivo. O valor da constituição: do controle de constitucionalidade como garantia da supralegalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 7.
3VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de direito positivo. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2005. p. 35.
4KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 257-260.
5CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 7. ed.. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 20.
6VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 43-44.
7KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 217-226. 8“Se a norma fundamental é a proposição básica, logicamente é um postulado. Começa o sistema proposicional normativo com ela. Não antes. É a proposição-limite” (VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de direito positivo. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2005. p. 153).
8“Se a norma fundamental é a proposição básica, logicamente é um postulado. Começa o sistema proposicional normativo com ela. Não antes. É a proposição-limite” (VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de direito positiv. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2005. p. 153).
9VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 59.
10KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 217.
11“Os sistema monoempíricos são contidos de proposições que se referem […] a objetos reais, em linguagem material aberta e condicionada fundamentalmente pela experiência. […] Os sistemas nomoempíricos prescritivos (ou normativos) têm a função de direcionar a conduta humana em determinado sentido […]” (NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 6-7). De observar-se, no entanto, que “não vemos possibilidade de se falar em sistema no plano do mundo físico”, pois só há sistema no plano da linguagem (MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Fontes do Direito Tributário. 2. Ed. São Paulo: Noeses, 2006. p. 44-45).
12NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 2-3.
13VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de direito positivo. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2005. p. 188 e 190, grifo do autor. É a posição derradeira de Kelsen. Cf. KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Tradução de José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986. p. 266-269. Em sentido contrário, cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 229.
14Interessante é o ensinamento de Tárek Moysés Moussallem: “Enquanto no sistema estático dá-se ênfase ao enunciado (e as normas jurídicas construídas), no sistema dinâmico a nota característica estaria no ato de enunciação” (MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Revogação em Matéria Tributária. São Paulo: Noeses, 2005. p. 128-129).
15KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 121-212.
16MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Revogação em Matéria Tributária. São Paulo: Noeses, 2005. p. 106.
17CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 26-31.
18KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 86-87.
19“Realmente, a relação da pena com o delito não possui nenhuma significação causal, mas apenas imputativa; o ilícito não está ligado à pena como uma causa a seu efeito, porque a proposição jurídica é produzida mediante uma norma estabelecida por um ato volitivo da autoridade, enquanto a ligação de causa e efeito que se afirma na lei da natureza independe de intervenção dessa espécie. […] O pressuposto a que é imputada a conseqüência numa norma de direito não é necessariamente conseqüência que tenha de ser atribuída a outro pressuposto, pois o número de elos de uma série imputativa, nos diz Kelsen, é ilimitado, uma vez que há um ponto terminal da imputação” (DINIZ, Maria Helena. A ciência jurídica. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 27).
20VILANOVA, Lourival. O problema do objeto da teoria geral do estado. In: _____. Escritos jurídicos e filosóficos. São Paulo:IBET, 2003. 1 v. p. 197.
21VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 59.
22VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 141, grifo do autor.
23Sobre a interdefinibilidade dos modais deônticos, cf. MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Revogação em Matéria Tributária. São Paulo: Noeses, 2005. p. 95; VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de direito positivo. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2005. p. 201.
24CERQUEIRA, Marcelo Fortes de. Repetição do Indébito Tributário: delineamentos de uma teoria. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 103.
25CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 28-29. “A variável “R” tem como substituintes as expressões “estar facultado a”, “ter obrigação de” e “estar proibido de”. “R” é uma variável cujos valores integram o universo ou conjunto dos valores modais deônticos. […] Tais constantes são exaustivas do universo da conduta juridicamente regulada. […] A lei do terceiro excluído é lei lógica; a do quarto excluído, é lei ontológica” (VILANOVA, Lourival. Universo das formas lógicas e o direito. In: _____. Escritos jurídicos e filosóficos. São Paulo:IBET, 2003. v. 2. p. 30).
26VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 101-102, grifo do autor.
27VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 97.
28Cf. VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de direito positivo. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2005. p. 99; MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Fontes do Direito Tributário. 2. Ed. São Paulo: Noeses, 2006. p. 51.
29VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de direito positivo. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2005. p. 128-129.
30Art. 23 do Código Tributário Nacional.
31CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2008. p. 183.
32CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 7. ed.. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 108. Por conseguinte, há a inesgotabilidade da interpretação (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2008. p. 192-198).
33CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 112.
34CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 21. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 295.
35VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 132, grifo do autor. “A proposição normativa geral só é Direito Positivo porque passa ao plano da concreção, ao nível da efetividade ou eficacidade, que é o mundo dos fatos concretos” (VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de direito positivo. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2005. p. 216).
36KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 13 e 15.
37No presente trabalho, será deixada de lado a análise histórico-comparativa do controle de constitucionalidade.
38“Se começarmos levando em conta apenas a ordem jurídica estadual, a Constituição representa o escalão de Direito Positivo mais elevado” (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 246-249). “[…] a simples referência a esta [supremacia da Constituição], já nos põe frente ao conceito e à existência de um escalonamento de normas, vale dizer, frente ao conceito de Sistema, mais propriamente, Sistema Jurídico” (DANTAS, Ivo. O valor da constituição: do controle de constitucionalidade como garantia da supralegalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 26).
39“A relação entre a norma que regula a produção de uma outra norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem espacial de supra-infra-ordenação. A norma que regula a produção é norma superior, a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas uma ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas.” Ibdem, p. 246-247. Cf. NEVES, Marcelo da Costa Pinto. Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1988. P.63-67
40GAMA, Tácio Lacerda. Competência Tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade. São Paulo: Noeses, 2009. p. 103. José Alfredo de Oliveira Baracho assim descreve o controle de constitucionalidade: “[é] a verificação, por uma autoridade competente, se o princípio da constitucionalidade foi respeitado, tendo como sanção a possibilidade de anular ou paralisar o ato inconstitucional” (Baracho, 1984, apud DANTAS, Ivo. O valor da constituição: do controle de constitucionalidade como garantia da supralegalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 34).
41NEVES, Marcelo da Costa Pinto. Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1988. P.69
42NEVES, Marcelo da Costa Pinto. Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1988. P.72- 73. Assevera Ivo Dantas: “Se a Lei Maior é o paradigma ou ponto de referência para caracterizar-se a Constitucionalidade, ou não, de uma norma, decisão judicial ou ato administrativo, a ilegalidade tem como referencial o conteúdo de uma determinada Lei (complementar ou ordinária), o que ocorre, por exemplo, frequentemente, com os chamados Regulamentos ou Atos Regulamentares” (DANTAS, Ivo. O valor da constituição: do controle de constitucionalidade como garantia da supralegalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 36, grifo do autor)
43NEVES, Marcelo da Costa Pinto. Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1988. P.71
44Ibdem. P.70
45LINS, Robson Maia Lins. Controle de Constitucionalidade da Norma Tributária- Decadência e Prescrição. São Paulo: Quartier Latin, 2005. P.80-81
46CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 21. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 295.
47MENDONÇA, Cristiane. Competência Tributária. São Paulo: Quartier Latin, 2004. P. 64 48MENDONÇA, Cristiane. Competência Tributária. São Paulo: Quartier Latin, 2004. P. 69
49CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro 2.ed. ver., atual. e ampl. São Paullo: Editoria Revista dos Tribunais, 2000. p. 39 e 42.
50DANTAS, Ivo. O valor da constituição: do controle de constitucionalidade como garantia da supralegalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 35.
51NEVES, Marcelo da Costa Pinto. Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1988. p.72.
52MENDONÇA, Cristiane. Competência Tributária. São Paulo: Quartier Latin, 2004. p. 141.
53MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Fontes do Direito Tributário. 2. Ed. São Paulo: Noeses, 2006. p.137.
54MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Revogação em Matéria Tributária. São Paulo: Noeses, 2005. P. 81 55NEVES, Marcelo da Costa Pinto. Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 72
56“[…] o enunciado-enunciado é a parte do texto desprovida das marcas da enunciação. É o enunciado veiculado pela enunciação-enunciada” (MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Revogação em Matéria Tributária. São Paulo: Noeses, 2005. P. 25).
57CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2008. P. 252
58Sobre o tema conferir: CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 21. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.P. ;Direito tributário, linguagem e método. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2008. P.
59CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 21. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.P .108
60MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Revogação em Matéria Tributária. São Paulo: Noeses, 2005. P. 21).
61MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Revogação em Matéria Tributária. São Paulo: Noeses, 2005. P. 23
62KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. P. 264
63“Positivar-se é factualizar-se: é a conjunção norma/fato” (grifos do autor) (VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 132). MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Fontes do Direito Tributário. 2. Ed. São Paulo: Noeses, 2006. p. 80; KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 263.
64DINIZ, Maria Helena. A ciência jurídica. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 126; KELSEN, Hans. O que é justiça?. Tradução de Luís Carlos Borges. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 239, 246; VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 149.
65VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de direito positivo. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2005. p. 216.
66KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Tradução de José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986. p. 165.
67PASSOS, José Joaquim Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 138-139); cf., na mesma obra, p. 26-27
68“[…] um juízo de valor/desvalor sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma só ingressa no direito positivo se os respectivos atos de enunciação preencherem as hipóteses normativas” (LINS, Robson Maia Lins. Controle de Constitucionalidade da Norma Tributária- Decadência e Prescrição. São Paulo: Quartier Latin, 2005. P.79).
69KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 394-395.
70KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. P. 159).
71DANTAS, Ivo. O valor da constituição: do controle de constitucionalidade como garantia da supralegalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 53.
72MÁYNEZ, Eduardo García. Algunos aspectos de la doctrina kelseniana: exposición y crítica. México: Porrúa, 1978. p. 134.
73VILANOVA, Lourival. Níveis de linguagem em Kelsen. In: _____. Escritos jurídicos e filosóficos. São Paulo:IBET, 2003. 2 v. p. 213-214.
74GAMA, Tácio Lacerda. Competência Tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade. São Paulo: Noeses, 2009. p. 317.
75Por intervalo de subsunção entende-se o “ […] intervalo de tempo durante o qual há de ter lugar um acontecimento para este seja contemplado pela suposição do enunciado.” MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Revogação em Matéria Tributária. São Paulo: Noeses, 2005. P. 155
76Neste trabalho, não ingressaremos em maiores discussões sobre quando começa a vigência do veiculo introdutor. Sobre o assunto conferir: MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Revogação em Matéria Tributária. São Paulo: Noeses, 2005. P.143-147
77“[…] em se tratando de controle abstrato ou em tese, a Constituição Federal conferiu ao STF uma espécie de legislador negativo […]” (DANTAS, Ivo. O valor da constituição: do controle de constitucionalidade como garantia da supralegalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 146, grifo do autor).
78“Validade semântica é a relação entre a linguagem normativa e a linguagem da realidade social. […] Ocorre que não basta ser qualquer tipo de linguagem da realidade social. A linguagem normativa trabalha no campo ontológico da possibilidade da ocorrência dos fatos. Nessa linha, se a norma prescreve o que factualmente é impossível (por exemplo: a terra está obrigada a girar em torno do sol) ou o que é factualmente necessário (por exemplo: o rio está obrigado a seguir o declive) carece de sentido deôntico, isto é, encerra validade sintática mas não desfruta de validade semântica” (MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Fontes do Direito Tributário. 2. Ed. São Paulo: Noeses, 2006. p. 172-173; cf. VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de direito positivo. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2005. p. 72; VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 108.
79Adotando-se a concepção expressiva “la proposición de que uma determinada norma deja de existir em um cierto momento pede dar lugar a confusiones. Todo lo que hay, son uma serie de diferentes conjuntos de proposiciones y una proposición p dada puede pertenecer a algunos de tales conjuntos y no a otros. Si p pertence a um cierto conjunto, nunca deja de pertenecer a él, pero puede ocurrir que no pertenezca al conjunto siguiente. Lo que hacemos es tomar en momentos diferentes conjuntos diferentes como puntos de referencia para nuestras aserciones de que ciertas proposiciones (o estados de cosas) son obligatorias, prohibidas o permitidas: esto pruduce la ilusión de cambio temporal. Pero en realidad lãs proposiciones normativas son atemporales, pues se refieren siempre a un sistema determinado. Por lo tanto, la proposición ‘p es obligatorio en A1’ es verdadera o falsa, pero si es verdadera, lo será siempre, aun después de la derogación de p. Pues si p es eliminado estamos en presencia de um nuevo sistema A2.” AUCHOURRÓN, Carlos E.; BULYGIN, Eugenio. La concepcion expressiva de las normas. In:____. Analisis lógico y derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p.134.
80MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Revogação em Matéria Tributária. São Paulo: Noeses, 2005. P.
81VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 79.
82VILANOVA, Lourival. Analítica do dever-ser. In: _____. Escritos jurídicos e filosóficos. São Paulo:IBET, 2003. 2 v. p. 84.
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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1Mestre em Direito Processual Civil pelo Programa Stritu Sensu de Pós-Graduação da Universidade Federal do Espírito Santo. Especialista em Direito Tributário pelo IBET. Advogada. Endereço eletrônico: thais.sloliveira@gmail.com