LEGAL ACTIVISM AS AN INSTRUMENT FOR ACCESS TO FUNDAMENTAL RIGHTS
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10050259
Bárbara Teixeira de Souza1
Luiz Carlos Ferreira Moreira2
RESUMO
Este artigo explora o papel do ativismo judicial na proteção dos direitos humanos, analisando a sua aplicação, desafios e potencialidades. Nesse sentido, o ativismo judicial é uma ferramenta valiosa para adaptar os sistemas jurídicos às exigências da sociedade e garantir a proteção efetiva dos direitos humanos. Exemplifica esse papel com o caso de equiparação de insultos raciais ao racismo no Brasil, comprovando como o judiciário pode ampliar a proteção dos direitos humanos. No entanto, enfrenta desafios significativos, como a discricionariedade judicial excessiva e a potencial violação da separação de poderes. A relação entre o ativismo e a presunção da inocência, especialmente no debate sobre a detenção pós-condenação, refletindo esta tensão entre a proteção dos direitos e dos princípios democráticos. Portanto, é crucial encontrar um equilíbrio entre o ativismo judicial e o respeito pela Constituição, garantindo a democracia e a segurança jurídica. O poder judiciário deve exercer o ativismo de forma responsável, baseado em bases sólidas e respeitando os limites da sua autoridade. O ativismo judicial, quando aplicado com prudência, pode ser uma ferramenta poderosa na promoção e proteção dos direitos humanos, contribuindo para uma sociedade mais justa e equitativa. No futuro, é importante continuar a explorar as complexidades do ativismo judicial, verificando o seu desenvolvimento e impacto na jurisprudência e na sociedade. Assim, permitindo melhorias na sua aplicação e enfrentando os desafios emergentes, sempre com o objetivo de reforçar a proteção dos direitos humanos e a democracia.
Palavras chaves: Ativismo Jurídico. Direitos Humanos. Presunção de Inocência. Separação de Poderes. Democracia.
ABSTRACT
This article explores the role of judicial activism in the protection of human rights, analyzing its application, challenges and potential. In this sense, judicial activism is a valuable tool for adapting legal systems to the demands of society and ensuring the effective protection of human rights. It exemplifies this role with the case of equating racial insults with racism in Brazil, proving how the judiciary can expand the protection of human rights. However, it faces significant challenges, such as excessive judicial discretion and the potential violation of the separation of powers. The relationship between activism and the presumption of innocence, especially in the debate on post-conviction detention, reflects this tension between the protection of rights and democratic principles. Therefore, it is crucial to find a balance between judicial activism and respect for the Constitution, guaranteeing democracy and legal security. The judiciary must exercise activism in a responsible manner, based on solid foundations and respecting the limits of its authority. Judicial activism, when applied prudently, can be a powerful tool in promoting and protecting human rights, contributing to a more just and fair society. In the future, it is important to continue exploring the complexities of judicial activism, checking its development and impact on jurisprudence and society. Thus, allowing improvements in its application and facing emerging challenges, always with the aim of strengthening the protection of human rights and democracy.
Keywords: Judicial Activism. Human Rights. Challenges. Democracy. Legal System.
1. INTRODUÇÃO
O ativismo jurídico emerge como uma temática de profunda relevância no contexto brasileiro, sobretudo à luz dos desafios que o país enfrenta no que tange aos direitos humanos e à democracia. Neste cenário complexo, o ativismo jurídico se consolida como uma ferramenta capaz de ampliar e melhorar o alcance dos direitos fundamentais, desempenhando um papel de destaque na promoção da justiça social e na garantia dos direitos humanos, como defendido por Barbosa (2018). No entanto, essa atuação não está isenta de críticas e desafios, como apontado por Zavascki (2015), que questiona sua compatibilidade com princípios democráticos e sua ingerência em áreas que muitos consideram de competência exclusiva do Legislativo e do Executivo.
Além dessas controvérsias, a efetividade do ativismo jurídico também é posta à prova, uma vez que sua atuação pode ser limitada por inúmeras barreiras, como a escassez de recursos e de capacidade institucional, resistências políticas e sociais, entre outras, conforme enfatizado por Sarmento (2018). É diante dessas questões intrincadas que se torna premente analisar de maneira crítica e reflexiva o papel do ativismo jurídico na proteção dos direitos humanos e na promoção da justiça social no Brasil, reconhecendo que, como observado por Barbosa (2018), o ativismo jurídico não é uma panaceia para todos os males sociais, mas sim uma ferramenta valiosa para a construção de uma sociedade mais justa e igualitária.
Ademais, é essencial salientar que o ativismo jurídico no Brasil está intimamente ligado às lutas e mobilizações sociais. Em diversas ocasiões, a sociedade civil organizada tem exercido pressão sobre o Poder Judiciário, demandando ações que o Estado não consegue, por vezes, garantir. Silva (2016) aponta que o ativismo jurídico pode ser compreendido como uma resposta aos lapsos do Estado em proteger os direitos humanos e promover a justiça social. Dessa forma, é crucial entender as dinâmicas e interações entre os movimentos sociais e o ativismo jurídico, a fim de avaliar de modo crítico e contextualizado as estratégias e impactos dessa atuação na sociedade brasileira.
Nesse contexto, o presente artigo propõe abordar o ativismo jurídico no Brasil, considerando seu papel na proteção dos direitos humanos e na promoção da justiça social, bem como seus limites e desafios. Para tanto, formulamos a seguinte pergunta central: Diante do atual contexto político e social brasileiro, como o ativismo jurídico pode contribuir para a proteção desses direitos e promoção da justiça social, considerando seus limites e desafios? A fim de responder a essa indagação, delineamos hipóteses que serão examinadas ao longo deste estudo.
A primeira hipótese sugere que o ativismo jurídico desempenha um papel crucial na proteção dos direitos humanos e na promoção da justiça social, pois amplia o alcance dos direitos fundamentais e corrige omissões e falhas dos poderes institucionais, como argumentado por Sarmento (2018). A segunda hipótese, por sua vez, indica que o ativismo jurídico é influenciado por fatores políticos, econômicos e sociais, que podem afetar sua eficácia e capacidade de proteger os direitos humanos e promover a justiça social, como salientado por Streck (2019).
Este artigo tem como objetivo geral analisar a contribuição do ativismo jurídico para a proteção dos direitos humanos e promoção da justiça social no contexto político e social brasileiro atual, considerando seus limites e desafios. Ademais, visa atingir objetivos específicos que incluem investigar o papel do ativismo jurídico na ampliação do alcance dos direitos fundamentais e na correção de omissões e falhas dos poderes institucionais, identificar os possíveis limites e desafios dessa prática, compreender as dinâmicas entre movimentos sociais e ativismo jurídico, bem como analisar as relações entre o ativismo jurídico e fatores políticos, econômicos e sociais.
A justificativa para a realização deste estudo reside na atualidade e relevância do tema, que se torna ainda mais premente em um contexto de graves violações dos direitos humanos e desigualdades socioeconômicas. Aprofundar o debate sobre o ativismo jurídico no Brasil é essencial para contribuir com o aprimoramento dessa prática e para desenvolver reflexões críticas que possam enriquecer a formação acadêmica e profissional de estudantes e pesquisadores de diversas áreas. Além disso, o embasamento teórico deste projeto se sustenta em autores que têm se dedicado ao tema, como Vieira (2015) e Braga (2019), cujas pesquisas ressaltam a importância do ativismo jurídico na proteção dos direitos fundamentais e na promoção da justiça social no Brasil. Portanto, espera-se que este estudo contribua para o aprofundamento do debate sobre a prática jurídica no contexto brasileiro, bem como para o desenvolvimento de reflexões críticas sobre suas potencialidades e limitações na defesa dos direitos humanos e na busca por uma sociedade mais justa e igualitária.
2. MATERIAL E MÉTODOS
Este estudo é de natureza exploratória e descritiva, buscando investigar e descrever o fenômeno do ativismo judicial no contexto brasileiro e internacional. Pretende-se analisar a relação entre o ativismo judicial, a proteção dos direitos humanos e a promoção da justiça social, bem como identificar seus limites e desafios.
A abordagem adotada neste trabalho é predominantemente qualitativa, visando compreender em profundidade as questões relacionadas ao ativismo judicial. Será utilizada uma abordagem quantitativa apenas para análise estatística de alguns dados específicos quando necessário.
A coleta de dados será realizada por meio de duas principais estratégias: pesquisa bibliográfica: A pesquisa bibliográfica compreenderá a análise de livros, artigos científicos, teses e dissertações que abordam o tema do ativismo judicial. A seleção de fontes bibliográficas será feita por meio de buscas em bases de dados especializadas, como a Scielo, JSTOR, LexisNexis, entre outras. Além disso, será realizada uma busca em periódicos jurídicos e em sites de órgãos governamentais relacionados à justiça para identificar as principais discussões e práticas de ativismo judicial no Brasil e no mundo. E pesquisa documental: A pesquisa documental envolverá a análise de decisões judiciais proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), especialmente aquelas que abordam questões relacionadas à proteção de direitos fundamentais. Serão analisados acórdãos, votos dos ministros, eventuais divergências e posicionamentos minoritários.
O método de raciocínio utilizado neste estudo será o indutivo. A análise será conduzida com base na revisão das pesquisas documental e bibliográfica, onde serão selecionadas decisões do STF que se relacionem com as hipóteses e objetivos específicos propostos neste trabalho. A partir dessas análises, serão identificadas tendências, padrões e conclusões gerais relacionadas ao ativismo judicial.
A análise dos dados obtidos por meio da pesquisa bibliográfica e documental será realizada por meio de técnicas de análise de conteúdo. Serão identificadas as principais concepções teóricas do ativismo judicial, as práticas de ativismo judicial em decisões recentes do STF e as críticas e limites ao ativismo judicial. Os resultados serão apresentados de forma clara e objetiva, apoiados por citações e referências adequadas.
3. RESULTADOS
Os resultados obtidos após a pesquisa demonstram um panorama complexo e multifacetado em relação ao ativismo jurídico e sua eficácia na proteção dos direitos humanos. Durante a investigação, foram abordados diversos aspectos relacionados a esse fenômeno jurídico, seus desafios e potencialidades, bem como suas implicações na sociedade e no sistema jurídico como um todo.
Primeiramente, ficou claro que o ativismo jurídico desempenha um papel fundamental na promoção e proteção dos direitos humanos. A interpretação progressista da Constituição e a atuação do Poder Judiciário na adaptação do ordenamento jurídico às mudanças sociais e às novas demandas por direitos são elementos-chave nesse processo. A decisão do Ministro Ericson Maranho em equiparar o crime de injúria racial ao racismo e aplicar as cláusulas de imprescritibilidade e inafastabilidade a ambos os delitos é um exemplo concreto desse papel ativo do Judiciário na luta contra a discriminação e o preconceito.
Outro resultado importante diz respeito à relação entre ativismo jurídico e o princípio da presunção de inocência. O debate sobre a prisão após a condenação em segunda instância, exemplificado no Habeas Corpus nº 126.292, reflete as tensões e os desafios inerentes a esse fenômeno. A decisão do Supremo Tribunal Federal, que considerou a presunção de inocência relativa após a segunda instância, é um exemplo de como o ativismo jurídico pode redefinir os limites de princípios fundamentais à luz das mudanças sociais e jurídicas.
No entanto, também se destacaram desafios e preocupações relacionados ao ativismo jurídico. O argumento de que ele pode criar um desequilíbrio entre os poderes e desrespeitar o princípio da separação de poderes foi amplamente discutido. A criação arbitrária de princípios, o panprincipiologismo, e a discricionariedade excessiva nas decisões judiciais foram identificados como preocupações válidas que podem minar a democracia e a segurança jurídica.
A pesquisa também ressaltou a importância de um ativismo jurídico equilibrado, que respeite os limites impostos pela Constituição e pela legislação. Os argumentos em favor de uma interpretação constitucional que promova a democracia, mas que seja diferente das deliberações do Congresso e não substitua o papel das instâncias políticas sendo relevantes para garantir o funcionamento adequado do sistema jurídico.
Os resultados da pesquisa evidenciam que o ativismo jurídico desempenha um papel significativo na proteção dos direitos humanos, mas também apresenta desafios que precisam ser abordados com cuidado. É fundamental encontrar um equilíbrio entre a atuação do Judiciário na interpretação da Constituição e o respeito aos princípios democráticos e à separação de poderes.
4. O ativismo jurídico
Inicialmente, o ativismo judicial surgiu com o historiador Arthur Schlesinger Jr., em um artigo da revista Fortune intitulado The Supreme Court: 1947, que o termo ativismo judicial havia entrado no vocabulário do campo da justiça, mas também especialmente no campo político e de massa.
No Brasil, a questão do ativismo judicial só surgiu com a entrada em vigor da Constituição de 1988, pois estipulou uma série de privilégios para o juiz, empurrando-o inevitavelmente para um papel mais presente na sociedade e, portanto, exercendo maior influência na sociedade. Por exemplo, os milhares de casos em que é necessário garantir direitos fundamentais, mas onde não se encontram disposições legais capazes de os regular. Logo, um debate sobre a constitucionalidade da lei, que antes de 1965 centrava-se no ambiente político, hoje centra-se cada vez mais nos órgãos judiciais ordinários, capazes de exercer o controle difuso.
Ademais, o ativismo jurídico tem ganhado destaque nas discussões acadêmicas e políticas no Brasil e em outros lugares. Esse fenômeno refere-se à atuação de juízes e tribunais na promoção e proteção dos direitos humanos, muitas vezes indo além das funções tradicionais do sistema de justiça e intervindo no âmbito político e social. Dessa forma, busca-se compreender diferentes abordagens e perspectivas sobre a prática jurídica, bem como refletir sobre suas potencialidades e limitações para a promoção da justiça social e da proteção dos direitos humanos no Brasil.
Há uma série de estudos que podem contribuir para refletir a prática jurídica no Brasil. Como, o trabalho de Barbosa (2018), que analisa o papel da Justiça Federal na implementação do direito à saúde, identificando desafios e oportunidades para ações judiciais nesta área.
Outro exemplo, o estudo de Sousa (2020), que discute ações em casos de violência doméstica contra a mulher. A autora enfatiza a importância da ação judicial para ampliar o acesso à justiça e garantir os direitos das mulheres, mas destaca os riscos de uma ação excessivamente punitiva e individualizada.
Além disso, existem estudos que analisaram casos específicos de ação judicial no Brasil, como, os acórdãos de Ação Direta de Omissão inconstitucional (ADO) 26, que tratam da criminalização de atos homofóbicos, e a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) na garantia dos direitos dos povos indígenas.
Outro caso recente que ilustra o debate sobre o ativismo judicial é a decisão da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 779, em que o STF determinou que o governo federal adotasse medidas destinadas a impedir a propagação da Covid-19 nas comunidades indígenas. Este caso gerou discussões sobre o papel do STF na proteção dos direitos dos povos indígenas, bem como as limitações e possibilidades de atuação judicial nesta área.
Por meio desses exemplos, é possível perceber a diversidade de temas e perspectivas que envolvem o ativismo jurídico no Brasil. Nesse sentido, este artigo busca contribuir para essa discussão, aprofundando a reflexão sobre os desafios e possibilidades dessa prática na promoção da justiça social e da defesa dos direitos humanos no país.
Pinto (2015), defende que a atividade judicial é demonstrada como uma ferramenta importante para a concretização dos direitos fundamentais, sobretudo nos contextos de fragilidade política e institucional
No entanto, Streck (2014) critica a visão do ativismo como uma solução para todas as deficiências do sistema jurídico, apontando os riscos de uma atuação judicial excessiva e arbitrária. Para ele é necessário garantir o respeito às normas e procedimentos legais, bem como o diálogo entre os poderes para a construção de uma democracia mais justa e equitativa.
Além disso, quem contribuiu para as considerações ativistas judiciais foi Lenza (2018), que enfatiza a importância da interpretação da constituição para o funcionamento dos juízes e para o exercício dos direitos fundamentais. Segundo o autor, a Constituição deveria ser considerada como um documento vivo e em constante evolução, refletindo as demandas e necessidades da sociedade.
Dessa forma, é possível perceber a diversidade de perspectivas e abordagens que envolvem o problema do ativismo jurídico no Brasil. Cada autor traz suas próprias contribuições e reflexões sobre a prática do ativismo judicial e seus impactos no sistema jurídico e na sociedade como um todo.
Ademais, o ativismo jurídico é de grande relevância para a população e para o sistema jurídico brasileiro, pois se trata de uma prática judicial que pode afetar diretamente a proteção e a promoção dos direitos humanos e da democracia.
O ativismo judicial pode gerar críticas quanto à sua legitimidade democrática e à sua competência técnica para a elaboração de políticas públicas, por exemplo. É preciso, portanto, considerar seus limites e buscar um equilíbrio entre a proteção de direitos fundamentais e o respeito à democracia. (STRECK, 2014)
Nos últimos anos, o STF tem sido objeto de debates sobre a atuação judicial, principalmente no que se refere ao seu papel na proteção dos direitos sociais e das minorias. Entre as decisões mais recentes que suscitaram discussões sobre o ativismo judicial está a decisão de reconhecer a união sustentadas entre pessoas do mesmo sexo (ADI 4.277/DF e ADPF 132/RJ) e a ação de garantir o direito ao aborto em caso de deficiência cerebral (ADPF 54).
A atuação do STF no reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo e na garantia do direito ao aborto em casos de anencefalia são exemplos de ativismo judicial na proteção de direitos fundamentais (LENZA, 2018, p. 1015).
Em abril de 2021, o STF julgou a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 779, que tratava da possibilidade de estados e municípios adotarem medidas restritivas de circulação durante a pandemia de Covid-19. A decisão reforçou a competência dos estados e municípios para adotarem medidas de proteção à saúde pública e destacou a importância do diálogo entre os poderes para a construção de soluções que garantam tanto a proteção da saúde quanto a defesa dos direitos humanos.
O ativismo judicial é frequentemente confundido com a judicialização devido às suas origens e naturezas próximas, o que pode levar a uma confusão sem um estudo aprofundado. No entanto, conforme conceituado por Barroso (2009, p. 21/22), “a judicialização refere-se ao acionamento do Judiciário para resolver conflitos judiciais, sendo uma obrigação imposta pela Constituição Federal, na qual o Judiciário não tem a opção de decidir se resolverá ou não”. Por outro lado, o ativismo judicial, como continua a explicação de Barroso, envolve a proatividade do Judiciário na interpretação da Constituição, incluindo a expansão de seu alcance, geralmente em resposta à omissão do Legislativo em suas responsabilidades e ao afastamento das questões populares.
Nas palavras de Ramos (2015), o ativismo judicial refere-se ao exercício da função jurisdicional para além dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico, indo além das funções típicas do Poder Judiciário, como a resolução de litígios de natureza subjetiva e controvérsias jurídicas objetivas. Isso implica em interferir nas funções constitucionalmente atribuídas a outros poderes, particularmente na função legislativa, sem envolver a criação direta de leis, mas sim na alteração da função típica do Judiciário.
Barroso (2018) aprofunda essa definição, destacando que o termo “ativismo judicial” foi originalmente cunhado nos Estados Unidos durante a presidência de Earl Warren, entre 1954 e 1969, para descrever a atuação da Suprema Corte nesse período. Ele menciona uma observação feita por Schlesinger (1947), que descreve dois grupos de pensamento na Suprema Corte dos EUA: um grupo mais inclinado a utilizar o poder judicial para promover o bem-estar social e outro grupo que favorece a autocontenção judicial, preservando a esfera de atuação do Legislativo e permitindo que os outros poderes realizem a vontade popular, independentemente de suas próprias concepções sociais. Em resumo, o ativismo judicial está relacionado à postura do Judiciário de ir além de sua função típica e interferir em questões políticas e sociais, enquanto a judicialização refere-se à necessidade do Judiciário de resolver conflitos judiciais de acordo com a Constituição.
Barroso também aponta que o ativismo judicial pode se manifestar de várias maneiras, destacando as seguintes formas:
A aplicação direta da Constituição a situações não expressamente previstas em seu texto, independentemente de manifestação do legislador ordinário.
A declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos do que os de patente e ostensiva violação da Constituição.
A imposição de condutas ou abstenções ao Poder Público, especialmente no que diz respeito a políticas públicas (Barroso, 2018, p. 172).
Um exemplo dessa última forma de manifestação do ativismo judicial é a obrigatoriedade imposta pelo Judiciário ao Estado de fornecer medicamentos e dispositivos terapêuticos que não estejam listados no Sistema Único de Saúde (SUS). O STF, em 2010, unificou jurisprudências nesse sentido, determinando que todos os entes da Federação devem fornecer esses recursos de saúde de forma solidária aos cidadãos, baseando-se principalmente nos artigos 196 e 197 da Constituição Federal, que estabelecem o direito à saúde como dever do Estado (Barroso, 2018, p. 172).
Além disso, ele menciona a autocontenção judicial como uma abordagem oposta ao ativismo;
A autocontenção judicial envolve juízes e tribunais que evitam aplicar diretamente a Constituição a situações não previstas em seu texto, utilizam critérios rigorosos para declarar a inconstitucionalidade de leis e atos normativos e abstêm-se de interferir na definição de políticas públicas (Barroso, 2009, p. 22).
Assim, o ativismo judicial busca uma interpretação mais ampla e ativa da Constituição, enquanto a autocontenção busca limitar a intervenção do Judiciário em questões políticas e sociais. Ambas as abordagens têm implicações significativas na forma como o Judiciário exerce seu poder e influência na sociedade.
4.1 Direitos Fundamentais
Antes de adentrarmos nas discussões, é fundamental compreender o significado dos direitos fundamentais. Para isso, recorremos à definição de Luís Alberto e David Nunes, que os conceituam como “uma categoria jurídica destinada a proteger a dignidade humana em todas as suas dimensões”. Esses direitos abrangem a liberdade individual, as necessidades sociais, econômicas e culturais, bem como a preservação da fraternidade e solidariedade (2005, p. 109-110).
É importante destacar que os direitos fundamentais passaram por um processo árduo de consolidação na legislação, resultado de uma reformulação dos princípios constitucionais. Essa reformulação teve como objetivo principal proteger a sociedade de possíveis ações autoritárias do Estado, restringindo-as para promover melhores condições sociais. Esses direitos estão expressos de maneira clara no Título II, artigo 5º da Constituição brasileira, cuja efetividade é notável, conforme o § 1º deste artigo: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Além disso, são consideradas cláusulas pétreas e imutáveis em nossa ordem jurídica, como afirmado por Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p.366).
Os direitos fundamentais são norteadores de dois princípios jurídicos interligados: o Estado Democrático de Direito e a Dignidade da Pessoa Humana, conforme estipulado no artigo 1º, caput e inciso III, da Constituição Federal de 1988. O Estado Democrático de Direito, em que o poder emana do povo, garante aos cidadãos o direito a uma vida digna. Embora o artigo 5º da Constituição enumere os direitos fundamentais, eles vão além do que está expresso na legislação, abrangendo situações necessárias, mas não previstas de forma específica. Tanto o poder legislativo quanto o executivo estão vinculados aos princípios dos direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira geração em suas tomadas de decisões.
O ativismo judicial pode ser entendido como uma atuação mais intensa do poder judiciário na elaboração e interpretação das normas jurídicas, buscando, assim, a concretização dos direitos fundamentais e a proteção de minorias, por exemplo (PINTO, 2015, p. 146).
Há debate quanto à nomenclatura que descreve a evolução dos direitos fundamentais, alguns autores preferem chamá-los de dimensões, enquanto outros os denominam de gerações. Neste contexto, optamos por utilizar o termo “gerações” para descrever essa evolução, considerando a expansão e fortalecimento desses direitos ao longo do tempo.
Os direitos fundamentais de primeira geração, como destacado por Paulo Bonavides (2009), englobam direitos como vida, liberdade, propriedade, participação política, liberdade de expressão e religião, entre outros ligados aos direitos civis e políticos. Esses direitos têm como objetivo principal proteger a autonomia do indivíduo perante o Estado, assegurando que este não interfira em sua vida privada. De acordo com Bonavides, “esses direitos são de titularidade individual, oponíveis ao Estado, representam faculdades ou atributos da pessoa e são caracterizados por sua subjetividade, sendo direitos de resistência ou oposição em relação ao Estado” (2009, p. 563-564).
4.2 Posições contrárias ao ativismo judicial
A linha de pensamento contrária ao ativismo judicial parte da premissa de que a intervenção expansiva do Judiciário poderia resultar em um desequilíbrio entre os três poderes, uma vez que o Judiciário não possui a legitimidade necessária para intervir de maneira discricionária na criação de leis.
O fenômeno do panprincipiologismo tem sido observado na jurisprudência brasileira, especialmente nas últimas décadas. Ele se caracteriza pela criação de princípios desvinculados do ordenamento jurídico com o propósito de fundamentar decisões judiciais anteriores. Esses princípios são frequentemente utilizados para justificar interpretações e aplicações da Constituição que podem entrar em conflito com as inovações legislativas estabelecidas pelo Poder Legislativo. Isso pode levar à perda de legitimidade do Poder Legislativo, uma vez que o Judiciário fundamenta suas decisões em princípios que se sobreporem às próprias leis (CAMARGO, 2016).
Segundo Streck (2012, p. 221), o abuso de princípios nas decisões judiciais enfraqueceria a autonomia de um direito marcado pelo positivismo. Na ausência de leis apropriadas, os intérpretes do direito recorrem a essa principiologia e, em casos extremos, até criam princípios quando nenhum princípio aplicável está disponível.
A discricionariedade refere-se à faculdade que a Administração Pública possui para escolher uma entre várias soluções juridicamente admitidas em determinadas situações. Isso permite que a Administração tome decisões com certo grau de liberdade em relação à conveniência, oportunidade, interesse, conteúdo e motivos de atos administrativos. No contexto judicial, no entanto, a concepção de discricionariedade é substancialmente diferente, pois se refere a uma área na qual o juiz pode criar uma solução adequada para um caso que não encontrava respaldo no ordenamento jurídico. Isso pode resultar em interpretações que ultrapassam os limites semânticos das leis e se aproximam da arbitrariedade (STRECK, 2013).
Em resumo, a discricionariedade que pode advir do ativismo judicial pode representar um desafio significativo para a democracia. Em regimes democráticos, não há espaço para que a convicção pessoal do juiz seja o critério para resolver questões legais indeterminadas, os chamados “casos difíceis” (STRECK, 2013).
Um dos principais argumentos contra o ativismo judicial é a alegação de que ele viola o princípio da separação de poderes, que está previsto na Constituição Federal de 1988 como uma cláusula pétrea. Esse argumento se baseia na ideia de que apenas o Legislativo e o Executivo são eleitos pelo povo e, portanto, têm a autoridade para criar leis que atendam aos interesses dos cidadãos. O Poder Judiciário, por não passar pelo processo eleitoral, não teria essa mesma legitimidade para criar direito por meio de decisões judiciais, pois isso desafiaria o sistema de freios e contrapesos inspirado por Montesquieu, que equilibra as funções entre os três Poderes. Há também o receio de que o ativismo judicial possa resultar em uma “ditadura do Judiciário”, interferindo na gestão pública e no poder constituinte (Vitório, 2011, p. 224).
4.3 Posições favoráveis ao ativismo judicial
No que se refere à perspectiva adotada por alguns juristas que apoiam o ativismo judicial, eles baseiam sua argumentação na ideia de que o Poder Judiciário possui legitimidade para intervir, uma vez que a Constituição Federal de 1988 concedeu essa autonomia.
A Constituição Federal de 1988 é o referencial por meio do qual todos os aspectos do Direito devem ser interpretados e compreendidos. Como resultado disso, todas as interpretações jurídicas se tornam interpretações constitucionais, já que a Constituição desempenha um papel fundamental na operacionalização do Direito. Dentro desse contexto, a responsabilidade do juiz inclui a proteção dos direitos fundamentais, seja por meio da anulação de leis, atos normativos ou ações governamentais que contrariem a Constituição, ou pela ausência de leis que regulamentam esses direitos. Historicamente, os cidadãos costumam recorrer ao Poder Judiciário para garantir a aplicação da lei em casos específicos. No entanto, atualmente, os cidadãos buscam o amparo do Judiciário devido à “hiperinflação legislativa”, onde a complexidade das questões exige intervenções judiciais, especialmente em questões de grande interesse social que não são devidamente tratadas pelos órgãos políticos tradicionais (Camargo, G.Z., 2014).
Além disso, no contexto do neoconstitucionalismo, que enfatiza a dignidade da pessoa humana, torna-se necessário preservar um mínimo existencial, garantindo eficácia mínima aos direitos fundamentais. Isso pode requerer intervenções contra majoritárias, uma vez que questões políticas cruciais passaram a ser judicializadas devido à falta de representatividade e legitimidade das instâncias políticas tradicionais em lidar com as expectativas da sociedade (Camargo, G.Z., 2014).
Se o artigo 3° da Constituição Federal é o guia para que o Estado alcance seus objetivos, a atuação do Poder Judiciário na implementação das políticas públicas no Brasil está respaldada pela própria Constituição (Camargo, G.Z., 2014).
De acordo com Barroso (2009), a legitimidade para anular atos do Poder Legislativo e Executivo é justificada tanto de forma normativa quanto filosófica. Do ponto de vista normativo, a Constituição brasileira concede explicitamente esse poder ao Judiciário, especialmente ao Supremo Tribunal Federal. A justificativa filosófica se baseia no entendimento de que a Constituição desempenha dois papéis principais: estabelecer as regras do jogo democrático e proteger valores e direitos fundamentais. Assim, a jurisdição constitucional, quando exercida adequadamente, é uma garantia para a democracia, desde que respeite os valores e objetivos constitucionais. No entanto, a importância da Constituição e do Judiciário como seu intérprete não deve suprimir a política, o governo da maioria ou o papel do Legislativo. A Constituição deve ser respeitada, e as escolhas políticas entre visões alternativas que caracterizam sociedades pluralistas devem ser feitas pelo parlamento, observando os valores e fins constitucionais. O Judiciário deve ser deferente às deliberações do Congresso, exceto quando necessário para preservar a democracia e os direitos fundamentais (Barroso, 2009).
Portanto, a atividade judicial de anular atos, decisões e normas do Poder Executivo e Legislativo não violaria a separação de poderes, uma vez que a própria Constituição permite essa intervenção. Os juízes não agem com subjetivismo nem em nome próprio, mas sim de acordo com a lei e com autorização constitucional, em defesa dos direitos fundamentais e da democracia (Camargo, G.Z., 2014).
4.4 A Eficácia do Ativismo Jurídico na Proteção dos Direitos Humanos: Desafios e Potencialidades
A eficácia do ativismo jurídico na proteção dos direitos humanos é um tópico crucial no cenário jurídico contemporâneo. O ativismo jurídico, como discutido anteriormente, refere-se à interpretação e aplicação da Constituição de forma a promover e garantir direitos fundamentais, muitas vezes extrapolando limites tradicionais de atuação do Poder Judiciário. Esse fenômeno pode desempenhar um papel fundamental na promoção e proteção dos direitos humanos, mas também apresenta desafios e potencialidades dignos de análise.
Primeiramente, o ativismo jurídico pode ser uma ferramenta poderosa para garantir a eficácia dos direitos humanos. A Constituição de um país, quando interpretada e aplicada de forma progressista e aberta, pode ser uma fonte crucial de proteção contra a discriminação, a injustiça e o abuso de poder. Como observado por Barroso (2018), a Constituição deve ser um instrumento vivo que se adapta às mudanças sociais e às novas demandas por direitos.
O reconhecimento da imprescritibilidade e inafastabilidade de crimes como o racismo, bem como a equiparação da injúria racial a esses crimes, como defendido pelo Ministro Ericson Maranho, demonstra a capacidade do ativismo jurídico em promover a igualdade racial e a luta contra o preconceito. Essa atuação do Judiciário pode ser vista como uma resposta importante aos desafios de discriminação e racismo que persistem em muitas sociedades.
Além disso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como no caso do Habeas Corpus nº 126.292, que discutiu a prisão após a condenação em segunda instância, destaca a importância do ativismo jurídico na definição dos limites do princípio da presunção de inocência. Embora essa decisão tenha gerado debates, ela reflete o papel ativo do Judiciário na interpretação da Constituição e na adaptação do ordenamento jurídico às circunstâncias atuais.
No entanto, o ativismo jurídico não está isento de desafios e críticas. O principal argumento contra ele é o de que pode haver uma extrapolação indevida dos poderes do Judiciário, criando um desequilíbrio entre os três poderes e desrespeitando o princípio da separação de poderes. Como mencionado por Vitório (2011), alguns argumentam que apenas o Legislativo e o Executivo, como representantes eleitos pelo povo, têm legitimidade para criar leis que atendam aos interesses da sociedade.
O panprincipiologismo (Camargo, 2016) é outro desafio. Esse fenômeno envolve a criação de princípios vagos e descolados do ordenamento jurídico para justificar decisões judiciais. Embora a interpretação progressista da Constituição seja essencial, a criação arbitrária de princípios pode gerar incerteza jurídica e prejudicar a democracia.
A discricionariedade nas decisões judiciais também é uma preocupação. O uso excessivo da discricionariedade pelo Judiciário pode minar a democracia, uma vez que as decisões judiciais não são mais baseadas em critérios objetivos, mas nas convicções pessoais dos juízes.
Além disso, a violação da separação de poderes é um dos principais argumentos contra o ativismo jurídico. Argumenta-se que o Judiciário não deve assumir o papel de criador de políticas públicas, pois isso desafia o sistema de freios e contrapesos entre os poderes.
No entanto, os defensores do ativismo jurídico argumentam que a Constituição de 1988 concedeu legitimidade ao Poder Judiciário para intervir na proteção dos direitos fundamentais. A interpretação constitucional é fundamental para garantir que os direitos humanos sejam eficazmente protegidos, especialmente em um contexto de neoconstitucionalismo, onde a Constituição se tornou a principal fonte de direito.
Barroso (2009) destaca que a jurisdição constitucional bem exercida é uma garantia para a democracia, desde que os juízes sejam capazes de fundamentar racionalmente suas decisões com base na Constituição. Essa abordagem equilibrada pode evitar o risco de uma “ditadura do Judiciário” e manter o papel das instâncias políticas.
Em resumo, a eficácia do ativismo jurídico na proteção dos direitos humanos é um tema complexo e multifacetado. O ativismo pode ser uma ferramenta valiosa para promover e proteger os direitos fundamentais, mas também apresenta desafios, como o equilíbrio com os demais poderes e a necessidade de fundamentação adequada das decisões judiciais. A interpretação progressista da Constituição, adaptada às mudanças sociais, é essencial para a eficácia do ativismo jurídico na defesa dos direitos humanos.
4.5 Casos de ativismo jurídico
A citação e análise de casos de ativismo judicial desempenham um papel fundamental na compreensão abrangente do tópico, já que a prática judicial é uma das melhores fontes de aprendizado. Ao longo dos anos, o Supremo Tribunal Federal proferiu diversos julgamentos de natureza ativista, demonstrando muito envolvimento na sociedade ao decidir sobre uma ampla gama de questões, que vão desde temas sociais e científicos.
O primeiro caso em análise envolve o julgamento do Habeas Corpus 82.959-7, ocorrido em 2006, que tratou da inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90. Este dispositivo legal aborda a impossibilidade de progressão de pena para condenados por crimes hediondos. O Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, conceder o Habeas Corpus ao réu, declarando a inconstitucionalidade desse dispositivo e encaminhando a questão para o Senado, a fim de que este suspendesse a eficácia da norma.
Os votos favoráveis à decisão estavam fundamentados principalmente no princípio da individualização da pena e na impossibilidade de estabelecer uma regra geral para a atuação dos juízes com base nesse princípio. O ministro Pertence, por exemplo, argumentou que a execução das penas de forma idêntica, devido à natureza do crime, resultaria em consequências muito diferentes em sua efetiva execução. Esta decisão demonstrou uma clara intervenção do Judiciário em questões votadas nas casas legislativas e, portanto, uma intromissão no processo legislativo.
O segundo caso analisado está relacionado à fidelidade partidária e sua perda. No Mandado de Segurança 26.604-0, julgado em 2007, o Supremo Tribunal Federal decidiu conceder o mandado de segurança ao impetrante, estabelecendo a infidelidade partidária como uma das formas de perda de mandato parlamentar, acrescentando assim uma nova hipótese à legislação vigente.
A justificativa para esta decisão destacou o sistema brasileiro de representação proporcional, em que o eleitor exerce seu direito de escolha apenas entre candidatos registrados por um partido político, tornando-se, assim, um seguidor necessário do programa partidário. O eleito fica vinculado ao partido político que viabilizou sua candidatura, e sua atuação é norteada pelo programa e ideais do partido, em conformidade com a legislação vigente.
Esta decisão estabeleceu um precedente que não estava expressamente previsto na Constituição, resultando em uma interpretação extensiva por parte do Judiciário para criar um dispositivo prático relacionado à perda de mandato, apesar de não estar diretamente estabelecido nos incisos do artigo 15 da Constituição. Portanto, essa decisão do Judiciário é considerada ativista devido à sua intervenção na criação de normas em função da omissão do Legislativo em definir essa questão.
Dessa forma, é importante examinar de maneira mais detalhada o caso atual da prisão após condenação em segunda instância, que tem sido objeto de ampla discussão e crítica. Desde a promulgação do Código de Processo Penal Brasileiro (CPP) em 1941, os juízes costumam iniciar a execução da sentença de forma imediata, de acordo com a redação original do artigo 283 do CPP, que estabelecia que “a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio” (BRASIL, CPP, 2019). Esse entendimento persiste até a Lei Fleury 5.941, de 1973, que permitiu que réus primários e de bons antecedentes aguardassem o julgamento em liberdade. No entanto, a Constituição de 1988 introduziu o princípio da presunção de inocência, o que tornou esse procedimento incompatível com a Constituição.
Para se adequar à Constituição, o então presidente encaminhou o Projeto de Lei nº 4.208, de 2001, que modificou, entre outros artigos, o artigo 283, proibindo a prisão antecipada. No entanto, essa alteração só ocorreu após 10 anos de tramitação do projeto.
Nesse ínterim, o Supremo Tribunal Federal julgou o Habeas Corpus 84.078-7 (BRASIL, STF, 2009), que teve repercussão geral, decidindo sobre a prisão ou não antes do trânsito em julgado e a presunção de inocência. A ementa desse julgamento destacou que a antecipação da execução penal era incompatível com a Constituição e só poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados, não do processo penal. Essa decisão afirmou que a prevalência do princípio constitucional era fundamental, evitando uma jurisprudência defensiva que poderia comprometer garantias constitucionais.
Portanto, o Supremo Tribunal Federal apenas alinhou a norma inferior à Constituição, declarando-a inconstitucional com base na interpretação clara da Constituição, que estabelece no artigo 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (BRASIL, CRFB, 2019), sem incorrer em ativismo judicial.
No entanto, esse entendimento foi alterado em 2016, com o julgamento do Habeas Corpus 126.292, em que o Supremo Tribunal Federal se inclinou à ideia de que a prisão após confirmação em segunda instância não violava os princípios da presunção de inocência. Em outras palavras, mesmo que a interpretação constitucional fosse contrária, o tribunal adotou uma abordagem ativista, proferindo uma decisão altamente política, embora muitos considerassem essa a melhor decisão, com base no argumento de que outros países também iniciam a execução da sentença antes do esgotamento dos recursos judiciais.
Em 2019, o Supremo Tribunal Federal novamente analisou a questão no julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54. Desta vez, a maioria dos ministros decidiu que a prisão após condenação em segunda instância violava o princípio da presunção de inocência e a Constituição, rejeitando o entendimento ativista de 2016. Embora seja evidente que a opinião pública favoreça a manutenção da prisão em segunda instância, o Judiciário não estendeu sua interpretação a esse ponto, não atendendo aos anseios da população e resultando na libertação de muitos condenados que estavam cumprindo pena antecipadamente, incluindo figuras influentes na política.
No recurso, o Ministro Ericson Maranho emitiu a seguinte opinião: A Lei n. 7.716/89 estabelece como crime a prática, indução ou incitação à discriminação ou preconceito racial, étnico, religioso ou de procedência nacional. O racismo, portanto, é um crime previsto em lei e está sujeito à cláusula de imprescritibilidade, conforme o artigo 5º, XLII, da Constituição Federal. Da mesma forma, acredito que o crime de injúria racial deve receber tratamento semelhante. Este crime, por envolver preconceito racial, uma atitude que promove segregação, deve ser equiparado aos crimes definidos na Lei 7.716/89, cuja lista não é exaustiva. Nesse sentido, cito as palavras de CELSO LAFER), que destaca que o racismo está enraizado nas crenças das pessoas e tem sido usado para justificar a escravidão, o colonialismo, promovendo desigualdades e intolerância em relação aos outros, podendo levar à segregação e ao genocídio. A Constituição visa proibir essa conduta, negando a prescrição e oferecendo outros benefícios (Superior Tribunal de Justiça – Agravo em recurso especial: AREsp 686965 DF 2015/0082290-3 – Decisão Monocrática).
O Ministro Ericson ampliou a lista de crimes imprescritíveis estabelecidos pela Lei n. 7.716/89, incluindo o crime de injúria racial nessa categoria, sem uma base legal específica. Em outras palavras, o Ministro considera que a injúria racial deve ser tratada da mesma forma que os crimes já definidos na Lei 7.716/89, sujeitando-se à regra de imprescritibilidade (BERTINATTI, 2016).
No caso do Habeas Corpus nº 126.292, apresentado perante o Supremo Tribunal Federal, trata-se de um recurso que busca preservar a liberdade de um réu para recorrer em liberdade, mesmo após a condenação em segunda instância.
No presente caso, o réu foi detido por ordem do Tribunal de Justiça de São Paulo após a confirmação da sentença de primeira instância, mesmo sem que a condenação tenha transitado em julgado.
A maioria do Supremo Tribunal Federal decidiu que a prisão após a condenação em segunda instância não viola o princípio da presunção de inocência estabelecido na Constituição Federal. O voto decisivo foi proferido pelo Ministro Teori Zavascki. O tribunal entendeu que a presunção de inocência só se aplica até o julgamento pela segunda instância, uma vez que nas instâncias extraordinárias, como o Supremo Tribunal Federal, não há análise das provas, mas apenas do aspecto legal. Em outras palavras, após o julgamento pela segunda instância, onde se considera o princípio do duplo grau de jurisdição, a presunção de inocência se torna relativa. Em alguns casos, a presunção de inocência pode até ser invertida, o que significa que após o julgamento da segunda instância, o réu é considerado culpado até que prove sua inocência (BERTINATTI, 2016).
É importante destacar que essa decisão contrária à posição anterior do Supremo Tribunal Federal, que, em 5 de fevereiro de 2009, decidiu por sete votos a quatro que um acusado só poderia ser preso após uma sentença condenatória transitada em julgado (HC 84.078, Supremo Tribunal Federal).
Assim, fica claro que as decisões ativistas não necessariamente têm conclusões favoráveis ou desfavoráveis, especialmente quando se trata de interpretar a Constituição em situações em que o Legislativo não agiu ou quando se envolvem questões políticas e sociais de alto impacto, demonstrando a complexidade dessas decisões e suas implicações na estrutura de governo.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O artigo apresenta o papel do ativismo jurídico na proteção dos direitos humanos, analisando sua aplicação, desafios e potencialidades. Desse modo, o ativismo jurídico é uma ferramenta valiosa para adaptar o ordenamento jurídico às demandas da sociedade e garantir a proteção eficaz dos direitos humanos. Por exemplo, o caso da equiparação da injúria racial ao racismo no Brasil, demonstrando como o Judiciário pode estender a proteção dos direitos humanos.
Dessa forma, identificando desafios significativos, como a discricionariedade judicial excessiva e a possível violação da separação de poderes. A relação entre ativismo e presunção de inocência, especialmente no debate sobre a prisão após segunda instância, reflete essa tensão entre proteção de direitos e princípios democráticos.
Ademais, é fundamental buscar um equilíbrio entre o ativismo jurídico e o respeito à Constituição, garantindo a democracia e a segurança jurídica. O Judiciário deve exercer o ativismo de forma responsável, baseada em fundamentos sólidos e respeitando os limites de sua atuação. Assim, o ativismo jurídico quando aplicado com prudência, pode ser uma poderosa ferramenta na promoção e proteção dos direitos humanos, contribuindo para uma sociedade mais justa e igualitária.
O problema do ativismo é que simplifica excessivamente a prática judicial e abandona a natureza institucional, política e social dos tribunais. Referindo-se a um processo objetivo, mas não explica como ele afeta a ordem constitucional. Os agentes históricos estão ligados a identidades institucionais separadas ou em oposição a juízes ou políticos. Finalmente, não aborda práticas e processos eficazes onde historicamente existiram problemas.
No entanto, é importante continuar explorando as complexidades do ativismo jurídico, acompanhando seu desenvolvimento e impacto na jurisprudência e na sociedade. O que contribui no aprimoramento de sua aplicação e nos desafios que possam surgir, sempre com o objetivo de fortalecer a proteção dos direitos humanos e a democracia.
Assim, o ativismo jurídico quando exercido de maneira equilibrada e responsável, desempenha um papel crucial na proteção e promoção dos direitos humanos, contribuindo para a construção de uma sociedade mais justa e inclusiva.
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1Acadêmico de Direito. E-mail: barbarasouza618@gmail.com. Artigo apresentado ao Centro Universitário Aparício Carvalho – FIMCA, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito, Porto Velho/RO, 2023.
2Professor Orientador. Professor do curso de Direito. E-mail: luizigor3000@gmail.com