REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ra10202511131643
Luiz Felipe Resenti Bonfim
RESUMO
A responsabilidade dos sócios em questões tributárias e outras áreas nos informa que o “administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que assume em nome da sociedade e devido a uma gestão regular” (Artigo 158 do LSA), com exceção de violações à lei ou ao estatuto social e abuso de poder. Conforme o Artigo 134 do CTN trata da responsabilidade solidária ou subsidiária, onde não se pode exigir o mesmo de ambos os lados sem respeitar um benefício de ordem necessário. No entanto, se o responsável atuar com abuso de poder ou violar a lei, estatutos ou contrato, a responsabilidade deixa de ser subsidiária e passa a ser pessoal. A justificativa é clara: nesse caso (Artigo 135, CTN) ocorre um ato ilícito por parte do responsável, seja infringindo a lei, seja desrespeitando o contrato ou estatuto da sociedade em que está envolvido. De acordo com a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça, foi estabelecida a Súmula 430: “A falta de cumprimento da obrigação tributária pela sociedade não implica, por si só, na responsabilização solidária do sócio-gerente”. A exceção a essa regra ocorre quando o administrador, por meio de condutas ilícitas, tenta encobrir a própria obrigação tributária (falta de registro adequado) ou reduzir as garantias do crédito tributário (dissolução irregular da sociedade). Com base também na Súmula 435 do STJ, presume-se que a empresa foi dissolvida irregularmente caso pare de operar em seu domicílio fiscal sem informar os órgãos competentes, permitindo assim a execução fiscal contra o sócio-gerente. Para evitar a dissolução irregular, é necessário seguir um procedimento formal de dissolução, que normalmente inclui o ato de dissolução em si (como um distrato, por exemplo), a liquidação do patrimônio da empresa (com a apuração de ativos e passivos), a partilha do capital social restante entre os sócios (se houver saldo positivo) e a extinção da personalidade jurídica (com a devida baixa no órgão competente, sendo a Junta Comercial no caso de uma sociedade empresária).
Palavras chave: Direito Tributário; Reponsabilidade Tributária; Súmula 435; Responsabilidade do sócio.
INTRODUÇÃO
O processo de execução fiscal é uma forma específica de cobrança de um tipo específico de documento legal, ou seja, a Certidão da Dívida Ativa. Em outras palavras, toda ação de execução deve se basear em um documento legal, seja ele judiciário (CPC, art. 515) ou extrajudicial (CPC, art. 784), que represente uma obrigação clara, definida e exigível. Sendo assim, para que a Fazenda Pública possa realizar a cobrança executiva, é essencial que esta esteja respaldada por uma Certidão de Dívida Ativa (CPC, art. 784, IX), que é considerada um documento legal extrajudicial.
Entretanto, a identificação dos débitos que resultam em dívida ativa não está restrita apenas aos relacionados a tributos, conforme estabelecido no artigo 2º, parágrafo único, que determina que dívida ativa inclui qualquer montante de natureza tributária ou não, conforme definido na Lei nº. 4.320/64, e também qualquer montante cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades públicas. Portanto, conclui-se que um débito só será considerado dívida ativa se houver previsão legal que o caracterize como tal, podendo ser até mesmo de origem tributária.
A formação do título de CDA ocorre mediante um processo administrativo, onde o Órgão Público verifica um descumprimento no qual o potencial devedor tem direito à contraditório e ampla defesa na esfera administrativa. Caso não haja contestação, será elaborado no final um documento que representa o crédito da Fazenda Pública, com uma presunção legal de clareza e certeza.
O tema atual é de grande importância para ser estudado, visto que normalmente os acionistas não são responsáveis pelos débitos fiscais da empresa, mesmo que ela não tenha recursos suficientes para cumprir com suas obrigações. Porém, há situações excepcionais a essa regra, e o fechamento irregular da empresa é a causa mais frequente da responsabilidade dos acionistas pelos compromissos fiscais da empresa. A falta de localização da empresa no endereço registrado nos registros públicos é considerada pela maioria da jurisprudência como indício de fechamento irregular, o que é o bastante para justificar a responsabilidade dos acionistas, esse entendimento foi reforçado pela súmula 435 do STJ.
1. METODOLOGIA
A pesquisa será totalmente bibliográfica, realizada em busca de livros físicos e em PDF, e também dentro das normas jurídicas que tecem sobre direito civil, constitucional e tributário, além de pesquisas de outros autores, quanto ao método, será explicativo e, através dele, se levanta os resultados de temas referentes ao escolhido nesse artigo e através desses resultados se traz o conteúdo para o artigo.
2. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO DIREITO MATERIAL BRASILEIRO
No decorrer da história, os seres humanos se reuniam em grupos para que determinado propósito em comum fosse efetivamente realizado. Os grupos buscavam, em comum acordo, a realização de tarefas específicas que contribuíssem com o sucesso do objetivo almejado. Esses grupos foram estabelecidos devido a maior eficiência de duas ou mais pessoas na realização dos atos necessários para alcançar determinada criação almejada.
Com a evolução do comércio, os grupos necessitavam de certa proteção, visto a necessidade de as pessoas físicas depositarem bens e valores para que houvesse êxito do negócio constituído. Consequentemente, era criado um acervo patrimonial isolado que divergia do patrimônio particular dos seus membros.
Neste sentido, conceitua Clóvis Bevilácqua (1929, p.58):
Todos os agrupamentos de homens que, reunidos para um fim, cuja realização procuram, mostram ter vida própria, distinta da dos indivíduos que os compõem, e necessitando, para a segurança dessa vida, de uma proteção particular do direito.
Assim, surgiu a criação de uma nova “pessoa”, com a possibilidade de contrair obrigações e adquirir direitos por meios próprios, com a necessária separação de responsabilidades em relação a seus membros.
2.1 Breve Histórico Da Desconsideração no Direito Brasileiro
A origem da teoria da desconsideração da personalidade jurídica surgiu primeiramente nos países que adotam o sistema common law, com ênfase na jurisprudência dos Estados Unidos e da Inglaterra do século XIX. Somente houve a consolidação doutrinária sobre o tema em meados do século XX, na Itália, Alemanha e Estados Unidos.
No ano de 1897, a House of Lords inglesa julgou o caso conhecido como Salomon v. Salomon & Co. Ltd, em que se aplicou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
A personificação das sociedades foi medida essencial para a proteção da autonomia patrimonial, com a geração de grande proteção à pessoa jurídica, havendo um crescente número de abusos de personalidade impetrados pelos sócios. Para que houvesse a responsabilização do envolvido no ato ilícito, foi necessário a criação da desconsideração da personalidade jurídica, com intuito de atingir o patrimônio dos seus administradores.
A desconsideração da personalidade jurídica, segundo Gilberto Gomes Bruschi (2016, p. 138), pode ser conceituada como “um meio de repressão à frustação da atividade executiva, sendo atingidos os bens dos sócios, ex-sócios, acionistas, exacionistas, administradores, ex-administradores e sociedades do mesmo grupo econômico; ou, ainda, que sejam atingidos os bens da pessoa jurídica por obrigações contraídas por eles, no caso da desconsideração inversa da personalidade jurídica. ” Nas palavras de Diniz (2002, p. 256-257), é observado que:
A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica visa impedir a fraude contra credores, levantando o véu corporativo, desconsiderando a personalidade jurídica num dado caso concreto, ou seja, declarando a ineficácia especial da personalidade jurídica para determinados efeitos, portanto, para outros fins permanecerá incólume. Com isso alcançar-se-ão pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos, pois a personalidade jurídica não pode ser um tabu que entrave a ação do órgão judicante.
Contudo, respeitado o entendimento do doutrinador Gilberto Gomes Bruschi, o conceito de desconsideração da personalidade jurídica deve ser interpretado de forma mais ampla, visto independer da frustração da atividade executiva para produzir seus efeitos.
Mesmo que não haja, de forma pretérita, a frustação da ação executiva, basta somente a prova da confusão patrimonial ou do desvio de finalidade praticado pelo devedor. O Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento no sentido de que a desconsideração da personalidade jurídica não depende da constatação da insolvência ou inexistência de bens do devedor para o seu devido prosseguimento. No julgamento do RESP nº 1.729.554 -SP, a quarta turma do Superior Tribunal de Justiça se posicionou sobre o tema:
RECURSO ESPECIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CPC/2015. PROCEDIMENTO PARA DECLARAÇÃO. REQUISITOS PARA A INSTAURAÇÃO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DE DIREITO MATERIAL. DESCONSIDERAÇÃO COM BASE NO ART. 50 DO CC/2002. ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESVIO DE FINALIDADE. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INSOLVÊNCIA DO DEVEDOR. DESNECESSIDADE DE SUA COMPROVAÇÃO. 1. A desconsideração da personalidade jurídica não visa à sua anulação, mas somente objetiva desconsiderar, no caso concreto, dentro de seus limites, a pessoa jurídica, em relação às pessoas ou bens que atrás dela se escondem, com a declaração de sua ineficácia para determinados efeitos, prosseguindo, todavia, incólume para seus outros fins legítimos. 2. O CPC/2015 inovou no assunto prevendo e regulamentando procedimento próprio para a operacionalização do instituto de inquestionável relevância social e instrumental, que colabora com a recuperação de crédito, combate à fraude, fortalecendo a segurança do mercado, em razão do acréscimo de garantias aos credores, apresentando como modalidade de intervenção de terceiros (arts. 133 a 137) 3. Nos termos do novo regramento, o pedido de desconsideração não inaugura ação autônoma, mas se instaura incidentalmente, podendo ter início nas fases de conhecimento, cumprimento de sentença e executiva, opção, inclusive, há muito admitida pela jurisprudência, tendo a normatização empreendida pelo novo diploma o mérito de revestir de segurança jurídica a questão. 4. Os pressupostos da desconsideração da personalidade jurídica continuam a ser estabelecidos por normas de direito material, cuidando o diploma processual tão somente da disciplina do procedimento. Assim, os requisitos da desconsideração variarão de acordo com a natureza da causa, seguindo-se, entretanto, em todos os casos, o rito procedimental proposto pelo diploma processual. 6. Nas causas em que a relação jurídica subjacente ao processo for cível-empresarial, a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica será regulada pelo art. 50 do Código Civil, nos casos de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial. 7. A inexistência ou não localização de bens da pessoa jurídica não é condição para a instauração do procedimento que objetiva a desconsideração, por não ser sequer requisito para aquela declaração, já que imprescindível a demonstração específica da prática objetiva de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. 8. Recurso especial provido. (BRASIL. STJ – REsp: 1729554 SP 2017/0306831-0, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 08/05/2018, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/06/2018) – grifes meus.
Assim, não é necessário a ausência de patrimônio para que os alvos da desconsideração sejam efetivamente atingidos. Logo, em conclusão lógica, não é necessário a frustação da atividade executiva para “levantar o véu” da personalidade jurídica e atingir o património do alvo do pedido de desconsideração.
O Código Civil de 2002, em seu art. 50, dispõe sobre o abuso de direito, que se caracteriza pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações podem ser estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. No mesmo sentido, o art. 790 do Código de Processo Civil dispõe que nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, os responsáveis ficam sujeitos à execução de seus bens.
A desconsideração da personalidade jurídica nada mais é que uma teoria criada para alcançar o patrimônio da sociedade ou do sócio, com a finalidade de satisfação de obrigação, caso ocorra desvio de finalidade ou confusão patrimonial entre a empresa devedora e o seu administrador.
2.1.1 Art. 50, do Código Civil – Teoria Maior da Desconsideração Da Personalidade Jurídica
Para que a desconsideração da personalidade jurídica seja aplicada ao caso concreto, a doutrina desenvolveu duas teorias, uma denominada “maior” ou outra denominada “menor”. Nas palavras de Fábio Ulhôa Coelho (2002, p. 79):
A teoria maior, que corresponde à versão tradicional do instituto, levando em consideração aspectos subjetivos (como o desvio de finalidade e o abuso de direito); e a teoria menor, segundo a qual, o aspecto subjetivo seria irrelevante, bastando a mera insuficiência do patrimônio social frente à satisfação de determinada obrigação para ensejar a decretação da desconsideração e a responsabilização dos sócios.
Segundo a teoria maior, é necessário a comprovação do desvio de finalidade ou da confusão patrimonial para que a desconsideração da personalidade jurídica seja aplicada ao caso concreto. O simples fato de o credor ter dificuldade em satisfazer a dívida, ou não localizar bens penhoráveis, não é suficiente para atingir o patrimônio dos administradores ou dos sócios.
O desvio de finalidade se caracteriza pela utilização da empresa para práticas irregulares que não constam como finalidade social previsto no contrato ou na lei. Outrossim, a confusão patrimonial se caracteriza pela ausência de distinção do patrimônio da empresa com o patrimônio do sócio ou administrador. Não há distinção prática entre os bens da pessoa jurídica e da pessoa física. No entendimento de Carvalho (2012, p. 01): se configuram quando, na prática, torna-se difícil de perceber a separação entre o patrimônio social e o dos sócios, que restam confundidos, parecendo ser apenas uma única massa de bens.
Para Gonçalves (2010, p. 251), a teoria maior é dividida em subjetiva e objetiva.
Vejamos:
A teoria maior, por sua vez, divide-se em objetiva e subjetiva. Para a primeira, a confusão patrimonial constitui o pressuposto necessário e suficiente da desconsideração. Basta, para tanto, a constatação da existência de bens de sócio registrados em nome da sociedade, e vice-versa. A teoria subjetiva, todavia, não prescinde do elemento anímico, presentes na hipótese de desvio de finalidade e de fraude. E pressuposto inafastável para a desconsideração o abuso da personalidade jurídica.
O credor precisa, a fim de utilizar a opção de desconsiderar a personalidade jurídica da empresa devedora, não só comprovar sua falta de recursos, mas também evidenciar que houve desvio de finalidade da empresa ou mistura dos bens da empresa com os de seus proprietários. Dessa forma, ao contrário do que será mencionado no próximo item, nessa abordagem a desconsideração é uma exceção e aplicada com cuidado pelos Tribunais do Brasil. Isso ocorre porque permitir a desconsideração da personalidade jurídica apenas pela falta de recursos do devedor vai de encontro aos princípios básicos do direito empresarial, que valoriza a completa separação dos bens da empresa e dos bens pessoais de seus sócios.
Para concluir, é importante ressaltar que a lei determina que a desconsideração não acaba com a pessoa jurídica, mas amplia as consequências de certas responsabilidades para os sócios e gestores, ocorrendo uma limitação temporária da independência da pessoa jurídica naquele momento específico e para um propósito determinado.
3. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS
O conceito de responsabilidade é uma construção jurídica presente em todas as leis do nosso país, estabelecendo a pessoa que deve compensar um terceiro por danos causados, sejam eles de ordem material ou moral. (Patrocínio, 2022, p. 132). O artigo 264 do Código Civil aborda a questão da responsabilidade solidária. A solidariedade ocorre quando diversos responsáveis são obrigados a cumprir a mesma obrigação. (Gagliano, 2022, p. 190). Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda. (Brasil, 2002).
Dessa forma, em uma circunstância em que a responsabilidade é solidária, o credor tem o direito de exigir o cumprimento da obrigação de ambos os devedores ou de apenas um deles. Caso apenas um deles cumpra a obrigação, terá o direito de regresso contra o devedor solidário. (Gagliano, 2022, p. 191).
A legislação estabelece a responsabilidade subsidiária, que se diferencia da responsabilidade solidária por não ser compartilhada entre vários devedores. Há apenas um devedor principal, mas, caso ele não cumpra a obrigação, outro indivíduo responderá subsidiariamente por ela. Um exemplo disso é o fiador no âmbito do direito civil. (Gagliano, 2022, p. 191).
Também se encontra a responsabilidade subjetiva e objetiva. A responsabilidade subjetiva ocorre quando o autor de uma ação ilegal causa danos devido à intenção maliciosa ou negligência em seu comportamento, sendo obrigado a compensar os prejuízos causados apenas se for confirmada sua responsabilidade. Já em relação à responsabilidade objetiva, a obrigação de compensar surgirá independentemente da demonstração de intenção maliciosa ou negligência, sendo suficiente apenas comprovar o vínculo causal entre a atividade realizada e o resultado alcançado. (Patrocínio, 2022, p. 144).
3.1 A pessoa Jurídica no Código
A pessoa jurídica é caracterizada pelo agrupamento de indivíduos, que se unem de acordo com normas estabelecidas para realizarem ações específicas. Surge da necessidade social do homem em se unir a outros para alcançar objetivos em comum. A partir dessa união, os indivíduos passam a ter “personalidade e capacidade jurídica, tornando-se sujeitos de direitos e deveres” conforme as leis estabelecidas. (Patrocínio, 2022, p. 145).
3.2 Responsabilidade no Código
O Código Civil do Brasil estabelece diferentes circunstâncias em que os associados podem ser responsabilizados por dívidas. Conforme o artigo 1.080 do Código Civil, decisões tomadas em reuniões ou assembleias que violem a Lei ou o Contrato Social resultarão na responsabilidade ilimitada dos sócios que as aprovarem. (Brasil, 2002). Aqueles sócios que aprovarem qualquer decisão em reunião ou assembleia de acionistas que vá contra a lei ou desrespeite as disposições do Contrato Social, serão responsáveis ilimitadamente com seus próprios patrimônios por tais compromissos assumidos.
O art. 50 do Código Civil aborda a possibilidade de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica quando houver desvio de finalidade ou confusão patrimonial, permitindo que as obrigações de uma empresa se estendam aos bens dos sócios ou administradores em casos específicos. (Brasil, 2002).
3.3 Responsabilidade no Código Tributário e CF/88
O Estado tem o direito de criar impostos e há limites para a criação desses impostos. Estes limites estão baseados na Constituição Federal. A Constituição Federal não estabelece de forma específica nem cria impostos; o que ela faz é determinar certos eventos ou atos e negócios jurídicos que representam riqueza e distribui a responsabilidade de criar esses impostos sobre esses eventos para a União, Estados, Municípios e o Distrito Federal, cabendo a esses entes as responsabilidades e deveres relativos aos impostos.
No que diz respeito à responsabilidade tributária, o indivíduo que deve cumprir a obrigação na relação jurídica tributária é aquele responsável pelo fato gerador, geralmente sendo o contribuinte. No entanto, outra pessoa que não realizou o fato gerador pode também ser considerada sujeito passivo da obrigação tributária. O parágrafo único do artigo 121 do Código Tributário Nacional trata do sujeito passivo da obrigação principal.
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. (Brasil, 1966).
No artigo 128, a figura do responsável tributário é definida como:
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. (Brasil, 1966).
Portanto, o indivíduo que possui relação pessoal e direta com o evento previsto no critério material, ou o encarregado que, mesmo sem ter realizado diretamente o fato gerador, possui uma relação indireta ou de acordo com a disposição legal, poderá ser considerado sujeito passivo na relação tributária.
3.4 Responsabilidade Tributária do sócio prevista no artigo 134, VII e 135, III do CTN
A responsabilidade tributária de terceiros é caracterizada como uma forma de responsabilidade na qual a obrigação tributária é atribuída a indivíduos específicos relacionados ao evento que gerou a cobrança de impostos (conferir art. 121, II, do CTN), diante da verificação dos casos previstos nos artigos 134 e 135 do CTN.
Dessa forma, existe a chance, de acordo com o que a lei determina, de os ativos dos culpados serem alvo de execução forçada para quitar a dívida tributária que vem do contribuinte.
Contudo, a obrigação referente ao pagamento de imposto não pode ser transferida para outra pessoa, sendo determinado pela legislação que o responsável deve estar diretamente envolvido com a situação que originou a obrigação tributária.
A dúvida inicial que surge a respeito da responsabilidade de terceiros diz respeito à natureza “solidária” ou “subsidiária” da obrigação tributária prevista no artigo 134 do Código Tributário Nacional. Aliomar Baleeiro, sobre o Código, aduz o seguinte:
(…) torna responsáveis solidariamente com o contribuinte várias categorias de pessoas, que, por diferentes razões de Direito, o representam ou praticam atos jurídicos em nome e por conta dele, como seus instrumentos técnicos e jurídicos de manifestação de vontade: os pais, tutores e curadores, os administradores de bens de terceiros, o inventariante, o síndico da falência ou o comissário da concordata, os tabeliães, escrivães e serventuários (somente quanto aos tributos pelos atos praticados por eles ou perante eles, em razão do ofício), os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. (Baleeiro, 2018, p. 752).
O artigo 134, inciso VII, do CTN dispõe o seguinte:
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. (Brasil, 1966).
Após a análise deste dispositivo, percebe-se a presença de uma obrigação solidária, especificamente diante da incapacidade do devedor. É necessário confirmar se foram esgotadas todas as tentativas de cobrança da empresa, visto que, de acordo com a legislação, a responsabilidade solidária apenas ocorre quando não é possível exigir o cumprimento da obrigação principal do contribuinte.
O sócio não deve ser responsabilizado sem que haja culpa subjetiva. Diante disso, é necessário interpretar o artigo 124, inciso II, do CTN de maneira sistemática e considerando também o artigo 134 do mesmo código.
Para Aliomar Baleeiro, só existe obrigação dos representantes, nas hipóteses do artigo 134, CTN:
(…) há impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal por parte do contribuinte, se tais pessoas responsabilizadas intervierem nos atos tributados ou cometeram omissões de deveres que incumbiam, segundo a lei fiscal. (Brasil, 1966).
Portanto, o dispositivo considera duas situações, a saber: a inviabilidade, seja econômica ou jurídica, da empresa arcar com sua dívida, e a participação do terceiro, tutor, sócio, entre outros, nas ações tributadas ou nas transações identificadas. É necessário haver essa conexão de motivo e consequência, um interesse compartilhado pela empresa e pelo terceiro na ocorrência do fato gerador.
O legislador deixou evidente que a responsabilidade atribuída ao representante só ocorre quando não for possível cobrar a obrigação principal do sujeito passivo, se essas pessoas estiverem envolvidas nos atos tributados ou negligenciarem deveres que lhes foram atribuídos pela Lei tributária. (Baleeiro, 2018, p. 754).
Quanto ao referido no artigo 135 do CTN, não é tão claro e provoca grandes danos aos sócios e eventualmente identificados, principalmente se os sujeitos passivos constitucionais no processo de execução fiscal não são localizados.
O artigo 135 revela que se constatada a prática de um ato não autorizado pelo sócio ficará atribuída sua responsabilidade pessoal conforme o artigo abaixo:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior;
II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. (Brasil, 1966).
O artigo 134 aborda a responsabilidade conjunta, na verdade complementar, das pessoas mencionadas nos incisos I a VII. No artigo 135 trata da responsabilidade individual das pessoas mencionadas nos incisos I a VII do artigo 134 (inciso I), dos procuradores, representantes e funcionários (inciso II), e dos gestores, diretores ou representantes de empresas privadas (inciso III).
As pessoas citadas no artigo 135 do CTN não são responsáveis como se fossem os cumpridores da obrigação tributária principal. A razão para isentar o contribuinte, que deixa de fazer parte do polo passivo do litígio, nos casos do artigo 135, deve-se ao fato de que os débitos mencionados correspondem a deveres decorrentes de atos praticados com abuso de poderes ou descumprimento da lei, contrato ou estatuto.
Exatamente porque a responsabilidade é individual em todos os casos descritos no art. 135, o débito fiscal deve decorrer de ações realizadas com abuso de poderes ou violação de legislação, contrato social ou estatuto. Em tais circunstâncias, surge a responsabilidade por substituição, não se tratando apenas de responsabilidade solidária stricto sensu no caso de impossibilidade de cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, como nos casos mencionados no artigo anterior. Além disso, essa responsabilidade por substituição abrange todas as penalidades, assim como os deveres acessórios.
De fato, o artigo 135 do CTN traz disposições especiais, já que o habitual é a responsabilidade da empresa, e não dos indivíduos que a administram. Em situações em que terceiros agem de má fé, eles assumem a obrigação no lugar do contribuinte, nos casos em que realizarem ações além de seus poderes ou violarem a lei, contrato social ou estatutos. (Mendes; Coelho, 2016, p. 42).
4. DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA
O conceito de “dissolver” refere-se a desfazer ou decompor. Nesse sentido, podemos compreender que o ato de dissolver uma sociedade é o rompimento do contrato social. No entanto, é válido destacar que a dissolução da sociedade pode ser parcial ou total. Essa distinção é essencial para uma definição precisa entre uma e outra. Portanto, para uma melhor compreensão do processo de dissolução total, é necessário primeiro abordar a dissolução parcial.
Assim como as pessoas naturais, as pessoas jurídicas também apresentam marcos existenciais (início e fim). Em atenção às pessoas jurídicas de direito privado, elas apresentam duas fases no seu processo de criação. Uma representada pelo ato constitutivo (escrito e preliminar) e outra pelo registro em cartório, quando então, adquirem essa personalidade e capacidade jurídica. (Coelho, 2024, p. 126).
De acordo com Borba, de forma contrária, ocorre a dissolução quando se encerra a parte ativa da empresa, que então entra em um processo de liquidação, o qual é uma etapa de preparação para o encerramento definitivo. (Borba, 2022, p. 83).
A desagregação parcial se dá quando há a distribuição de lucros de sociedade, com o objetivo de repassar um montante determinado, de acordo com as cotas, que corresponda a parte do capital social da empresa para aqueles que têm direito a elas.
O encerramento completo da empresa segue uma dinâmica distinta, pois levará à sua extinção total, resultando na conhecida “baixa” da sociedade.
A extinção completa da empresa ocorre quando todos os laços do contrato social são encerrados, podendo ser finalizada por diferentes motivos de acordo com o que está previsto no artigo 1.033 do Código Civil.
Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
- – o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado;
- – o consenso unânime dos sócios;
- – a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;
- – a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;
- – a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. (Brasil, 2002).
Há a possibilidade de dissolução por consenso, que acontece quando os sócios concordam em encerrar o contrato social, encerrando posteriormente a liquidação dos bens comuns e a extinção legal da empresa. Essa dissolução pode ocorrer mesmo que a sociedade tenha sido estabelecida por um período determinado ou indeterminado.
Quando uma sociedade se tornar anônima, a sua dissolução será debatida em uma reunião extraordinária, de acordo com as leis vigentes. É necessário um quórum mínimo para que a assembleia funcione legalmente e possa decidir sobre o encerramento da sociedade, sendo considerado uma afronta à dignidade da justiça qualquer ato contrário a isso.
4.1 Liquidação
Na situação de encerramento total, a fase de liquidação engloba as ações voltadas para a venda dos ativos, quitação dos passivos e distribuição do remanescente entre os acionistas. Durante o processo de liquidação, a personalidade jurídica ainda é mantida. Por outro lado, quando se trata de encerramento parcial devido à penhora das quotas de um dos sócios por questões pessoais, a liquidação envolverá a conversão das quotas penhoradas em dinheiro. Em diversas situações, a liquidação das quotas pode ser a única saída viável, visto que, de outra forma, a sociedade teria um novo sócio sem o vínculo societário (ligação entre os sócios para estabelecer a sociedade), característico das sociedades de pessoas, como ocorre na sociedade simples. (Teixeira, 2018, p. 127).
Na liquidação as quotas, serão transformadas em recursos a serem entregues ao exequente do sócio devedor. Por exemplo, se o patrimônio social da sociedade vale R$ 1.000.000,00 e o sócio devedor tem 30% das quotas, seu credor receberá R$ 300.000,00 que será o fruto da liquidação. (Teixeira, 2018, p. 128).
Posteriormente, chega a etapa da dissolução, que representa o final da vida da sociedade, ou seja, é quando a sociedade deixa de existir e de possuir personalidade jurídica. A perda da personalidade jurídica da sociedade ocorre com a dissolução e consequente encerramento, através da devida averbação no registro apropriado, popularmente conhecida como “baixa” da sociedade. Portanto, a liquidação acontece após a dissolução, que é o ato no qual se decide terminar a existência da sociedade, seja por vontade dos sócios ou por obrigação estabelecida no contrato, na lei ou por determinação judicial, conforme os artigos de 1.033 a 1.038 do Código Civil. É importante ressaltar que cabe aos administradores designar um liquidante conforme o artigo 1.036 do Código Civil. O liquidante pode ser um sócio ou alguém de fora da sociedade, podendo ser um administrador ou não. Caso o liquidante não seja um administrador, é necessário averbar sua designação no registro apropriado de acordo com o artigo 1.102 do Código Civil. (Teixeira, 2018, p. 129).
A liquidação da sociedade pode ser feita junto ao Poder Judiciário sendo assegurado a qualquer sócio optar por requerer a liquidação judicial conforme artigo 1.036, parágrafo único do Código Civil. Terminado o processo de liquidação é que se terá a extinção da sociedade. Reforçando que a extinção é o término da existência da sociedade, o fim da personalidade jurídica. Isso se concretiza com o encerramento no órgão registral competente, via protocolo, conhecido como baixa.
4.2 Dissolução Irregular da pessoa jurídica
A dissolução irregular é aquela onde é praticado o abuso do direito pela descontinuidade da empresa explorada sem a devida liquidação e extinção da sociedade empresária, nos moldes previstos no Código Civil e na Lei n° 11.105 de 2005. (Cometti, 2017). Nos artigos 1.102 a 1.112 do Código Civil prescrevem o procedimento para a liquidação da sociedade.
Presume-se que há dissolução irregular quando uma empresa encerra suas atividades sem cumprir as formalidades necessárias, configurando um ato ilegal. A companhia deixa de existir na prática. Isso ocorre de maneira indevida, com os sócios utilizando esse expediente de forma ardilosa para proteger seu próprio patrimônio prejudicando os credores. Nesse cenário, cabe à Fazenda Pública (como exequente), no processo de execução fiscal, comprovar a ação supostamente realizada com abuso de poderes ou violação de normas, contrato social ou estatuto, resultando na responsabilização conforme o art. 135, III, do CTN. (Brasil, 1966).
A jurisprudência permite que o sócio gerente seja incluído no polo passivo da execução fiscal, mesmo que seu nome não esteja na CDA, configurando assim uma presunção de dissolução irregular e autorizando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio gerente, conforme estabelece a Súmula 435/STJ.
AÇÃO DECLARATÓRIA. EXCLUSÃO DO QUADRO SOCIETÁRIO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. SÓCIOS-GERENTES. PODERES DE FATO. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. É parte legítima para constar no polo passivo do feito executivo o sócio que anuiu com a inclusão do seu nome no contrato social da empresa, como sócio gerente da sociedade (laranja), à época da dissolução irregular, não servindo para afastá-lo do quadro societário a alegação de que não tinha ingerência na administração da pessoa jurídica (sócio laranja). (BRASIL. TRF-4 – AC: 50018635520184047006, Relator: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 10/08/2021, SEGUNDA TURMA.)
O procedimento adotado pela Fazenda para cobrar os devedores segue a Lei 6.830/80, conhecida como Lei de Execução Fiscal, com a utilização do Código de Processo Civil de forma complementar, embasando-se ainda em decisões do Tribunal de Justiça para recuperar créditos tributários.
A súmula n° 435 do Superior Tribunal de Justiça aduz que: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”
Assim sendo, é evidenciada essa artimanha, quando a organização deixa de honrar seus compromissos com os credores, antes de sua dissolução, sendo considerado um comportamento que desrespeita a dignidade da justiça.
CONCLUSÃO
No ambiente empreendedor brasileiro, a grande quantidade de leis e impostos cria obstáculos significativos para o crescimento econômico do país. Com o objetivo de proporcionar mais segurança jurídica, o Supremo Tribunal Federal tem emitido diversas súmulas relacionadas ao direito empresarial e tributário. A súmula 435 do STJ, por exemplo, esclarece a responsabilidade pessoal dos diretores ou sócios gerentes em relação às dívidas fiscais resultantes de ações praticadas de forma irregular. O texto está alinhado ao artigo 135 do Código Tributário Nacional, que trata dessa responsabilidade em casos de descumprimento da lei, contrato social ou estatutos.
Encerrar as atividades de uma empresa acarreta diversos desafios e, ainda mais, com a súmula 435 do STJ, há um certo risco envolvido. O empreendedor, especialmente o pequeno empreendedor, em face do fracasso do negócio ou das incertezas que se apresentam, pode simplesmente fechar as portas e encerrar as atividades da empresa, sem comunicar formalmente à Junta Comercial e à Receita Federal. Isso é algo frequente e acontece não só devido aos custos envolvidos no processo, mas também porque, no Brasil, a dissolução extrajudicial só é permitida após o pagamento integral das obrigações fiscais pela empresa e pelos sócios.[1] (Pedro, 2012, p. 284).
É evidente que caso o empreendedor enfrente obstáculos para seguir com seu empreendimento, certamente terá dificuldades em atender às exigências do Fisco, especialmente no que diz respeito à alta carga tributária do Brasil.
A compreensão da Súmula firmou o entendimento de que o empresário que apenas encerra as atividades terá que lidar com a presunção de que encerrou a empresa de forma irregular, possibilitando assim a transferência da execução fiscal para o sócio-gerente. A súmula se destaca por mencionar o termo “sócio-gerente”, excluindo a responsabilidade do sócio que não participava das atividades da empresa no momento da dissolução.
Diante das considerações feitas, é possível notar que o Superior Tribunal de Justiça tem modificado sua interpretação em relação à abrangência do previsto no artigo 135, parágrafo III, do Código Tributário Nacional e da Súmula 435 do STJ, sobretudo no que diz respeito a qual membro da sociedade responsabilizar.
[1] PEDRO, Paulo Roberto Bastos, Curso de Direito Empresarial. 1ª edição. São Paulo Editora Revista dos Tribunais. 2012, 284.
REFERÊNCIAS
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11.ed. Atualizada por Misabel Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
BECHO, Renato Lopes. Sujeição Passiva e Responsabilidade Tributária. São Paulo: Dialética, 2000.
BEVILÁCQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil, 2ª edição, Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1929.
BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. 19ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2022.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm Acesso em: 14 de janeiro de 2025.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.023.213 – SC (2008⁄0011976- 6), Órgão Julgador Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Publicação DJe 02/12/2009. Lex: jurisprudência do STJ. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6526716/peticao-de-recurso-especial-resp1023213 Acesso em: 14 de janeiro de 2025.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, RECURSO ESPECIAL Nº 944.872 – RS (2007⁄0093080-4), Órgão Julgador: Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, Publicação: DJ: 08/10/2007. Lex: jurisprudência do STJ. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/10834/recurso-especial-resp-944872-rs2007-0093080-4/inteiro-teor-100020171 Acesso em: 12 de abril de 2024.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RECURSO ESPECIAL Nº 980.150 – SP (2007⁄0196744-2), Órgão Julgador: Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz Convocado Do 0TRF 1ª Região), Publicação: DJe: 12/05/2008. Lex: jurisprudência do STJ. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7093338/recurso-especial-resp-980150-sp2007-0196744-2-stj Acesso em: 12 de abril de 2024.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.247.879 – PR (2009⁄0215129-5), Órgão Julgador: Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Publicação: DJe 25/02/2010, RSSTJ vol. 41 p. 403. Lex: jurisprudência do STJ.
BRASIL. Lei n° 5.172 de 25 de outubro de 1966. Código Tributário Nacional. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm Acesso em: 10 de abril de 2024.
BRASIL. Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm Acesso em: 10 de abril de 2024.
BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos Processuais da Desconsideração da Personalidade Jurídica. 2ª edição. 2ª tiragem. Saraiva: São Paulo, 2009.
COAD. Súmula 435 do STJ. Disponível em: http://www.coad.com.br/busca/detalhe_16/2353/Sumulas_e_Enunciados Acesso em: 12 de abril de 2024.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. 1, ed. 25º São Paulo: Saraiva, 2024.
COMETTI, Marcelo Tadeu. O problema da dissolução irregular de sociedades no Brasil. Jornal Carta Forense. 02/05/2017. Disponível em: www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/o-problema-da-dissolucao-irregular-desociedades-no-brasil/17539 Acesso em: 12 de abril de 2024.
GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2022.
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Sacha Calmon Navarro. Direito tributário contemporâneo. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2016.
PEDRO, Paulo Roberto Bastos, Curso de Direito Empresarial. 1ª edição. São Paulo Editora Revista dos Tribunais. 2012.
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 6a ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2014.
MOURA, Arthur. Lei de execução fiscal – comentada e anotada. 2. Ed. Ver., atual. E ampl. Salvador: JusPODIVM, 2017.
PATROCÍNIO, Daniel Moreira do. Sociedade limitada: comentários. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2022.
(STJ – AgRg no REsp: 1196537 MG 2010/0102581-5, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 03/02/2011, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/02/2011).
(STJ – AgRg no REsp: 276779 SP 2000/0091654-4, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 20/02/2001, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 02.04.2001 p. 260 RDR vol. 20 p. 231 RSTJ vol. 149 p. 34 RT vol. 791 p. 189).
(STJ – AgRg no REsp: 1402734 PE 2013/0301968-3, Relator: Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), Data de Julgamento: 19/05/2015, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2015).
STJ. Repetitivos. Disponível em: http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp Acesso em: 12 de junho de 2020.
TRF-4 – AC: 50018635520184047006, Relator: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 10/08/2021, SEGUNDA TURMA.