REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/dt10202511122331
Wanderley de Oliveira Brito1
Vera Mônica Queiroz Fernandes Aguiar2
RESUMO
Este estudo objetivou em analisar a teoria do desvio produtivo do tempo e sua aplicação na relação jurídica de pessoas idosas, como forma de dano passível de indenização civil. O tempo é um bem escasso, uma vez perdido não há como recuperá-lo. Perder tempo útil de vida com atividades derivadas de uma relação de consumo, onde fica evidenciada a má intenção ou negligência do fornecedor em sanar o problema do consumidor, é inequivocadamente violação de direito. O presente trabalho aborda o tema teoria do desvio produtivo do consumidor, com ênfase no consumidor idoso. Discorre neste estudo uma forma de minimizar danos causados a todos aqueles que busquem auxílio judicial para suas demandas. Para alcançar esse propósito, está pesquisa iniciou sua investigação por meio de um estudo bibliográfico, utilizando-se de artigos, livros, da legislação e jurisprudência brasileira acerca da temática. A partir da análise realizada ao longo deste estudo, torna-se evidente a relevância da teoria do desvio produtivo do consumidor, em particular no que diz respeito aos consumidores idosos, como forma de minimizar os danos causados àqueles que buscam auxílio judicial para suas demandas. Constatou-se a necessidade de atribuir proteção jurídica ao tempo, reconhecendo-o como um bem jurídico a ser valorado e tutelado pelo judiciário.
Palavras chaves: Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor. Responsabilidade Civil. Danos. Idosos. Tempo.
ABSTRACT
Time is a scarce commodity, once lost there is no way to recover it. Losing useful life time with activities derived from a consumer relationship, where it is evidenced the supplier’s bad intention or negligence in solving the consumer’s problem, is unequivocally a violation of rights. The present work approaches the theme of the consumer’s productive deviation theory, with emphasis on the elderly consumer. This study discusses a way to minimize the damage caused to all those who seek judicial assistance for their claims. Thus, the aim of this paper was to analyze the theory of the productive deviation of time and its application in the legal relationship of elderly people, as a form of damage subject to civil compensation. In order to achieve this purpose, this work started its investigation by means of a bibliographical study, using articles, books, legislation and Brazilian jurisprudence on the theme. From the analysis performed throughout this study, it becomes evident the relevance of the theory of consumer productive deviation, particularly with regard to elderly consumers, as a way to minimize the damage caused to those who seek judicial assistance for their claims. It was found that there is a need to give legal protection to time, recognizing it as a legal asset to be valued and protected by the judiciary.
Key words: Consumer Productive Diversion Theory. Civil Liability. Damage. Elderly. Time.
1. INTRODUÇÃO
A teoria do desvio produtivo surgiu para denunciar práticas abusivas de fornecedores que, ao não solucionarem prontamente os problemas causados aos consumidores, acabam por obrigá-los a desperdiçar seu tempo em busca de soluções. Nessa conjuntura, essa teoria procura resguardar o tempo útil dos indivíduos como um bem jurídico proeminente, notadamente em uma sociedade caracterizada pela escassez de tempo e alta exigência de produtividade, conforme aduz Theodoro Junior (2020).
É importante aqui frisar que se vive em uma realidade onde o tempo se tornou um bem de maneira econômica valorizado. A rotina repleta de compromissos e a competitividade do mercado fazem com que qualquer desvio de tempo tenha um custo inclusive jurídico.
Segundo Marques (2020), no que diz respeito aos idosos, a aplicação da teoria do desvio produtivo se mostra ainda mais imperiosa. A Lei nº 10.048/2000 preconiza atendimento preferencial para grupos vulneráveis, incluindo idosos com 60 anos ou mais, exatamente por admitir a sua maior necessidade de proteção. Sem essa garantia legal, seria improvável que muitos fornecedores adotassem práticas de atendimento apropriadas a esse público.
A perda involuntária do tempo deve ser apreciada pelo judiciário como forma de restringir atos que propendam protelar a solução do conflito dos consumidores que desejam ter sua necessidade suprida. Dessa maneira, analisar-se-ão princípios e jurisprudência, na tentativa de mostrar a necessidade do reconhecimento do bem jurídico tempo.
Diante do contexto nasce o seguinte questionamento: A teoria do desvio produtivo do tempo e sua aplicação na relação jurídica de pessoas idosas, seja pelo descumprimento do atendimento prioritário ou por outras práticas abusivas, tem um impacto significativo em suas vidas ou seria uma utopia?
Esta pesquisa justifica-se por tornar evidente a relevância da teoria do desvio produtivo do consumidor, em particular no que diz respeito aos consumidores idosos, como forma de minimizar os danos ocasionados àqueles que buscam auxílio judicial para suas demandas. Neste contexto, constatou-se a necessidade de atribuir proteção jurídica ao tempo, reconhecendo-o como um bem jurídico a ser valorado e protegido pelo Poder Judiciário.
O presente estudo tem como objetivo geral: analisar a teoria do desvio produtivo do tempo na relação jurídica de consumo com pessoas idosas, bem como sua eficácia para a reparação de danos oriundos da perda injustificada de tempo. E como objetivos específicos: analisar a teoria do desvio produtivo do tempo e sua aplicação na relação jurídica de pessoas idosas, como forma de dano passível de indenização civil; examinar se o ordenamento jurídico carece ou não de mecanismos peculiares para proteger de forma mais ampla as pessoas idosas; apresentar ao leitor a teoria do desvio produtivo do tempo, bem como as práticas abusivas contra os que a doutrina trata como hiper vulneráveis com base no artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor (CDC).
2. MATERIAL E MÉTODOS
A pesquisa ora proposta adotou uma abordagem qualitativa e exploratória, pois busca compreender, sob um viés interpretativo, o fenômeno jurídico do desvio produtivo do tempo nas relações de consumo, especialmente quando essas relações envolvem pessoas idosas. A partir da análise da doutrina, da legislação vigente, de decisões judiciais e de dados empíricos, buscou-se refletir sobre a efetividade da proteção jurídica oferecida ao idoso consumidor frente às situações que exigem gasto indevido de tempo com a solução de problemas gerados pela má prestação de serviços ou fornecimento de produtos defeituosos.
No que se refere aos procedimentos metodológicos, a investigação foi conduzida por meio da pesquisa bibliográfica, documental, jurisprudencial e estatística. A pesquisa bibliográfica consistiu no levantamento e estudo da produção doutrinária sobre temas centrais como o direito do consumidor, a responsabilidade civil, a proteção jurídica da pessoa idosa e a teoria do desvio produtivo do tempo.
A análise documental, por sua vez, envolverá o exame de normas legais que regulam a matéria, em especial o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), a Constituição Federal de 1988, notadamente em seus artigos que tratam da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da proteção da pessoa idosa (art. 230), bem como o Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003 e alterações), que consagra a prioridade e o respeito ao tempo e à condição vulnerável dos idosos.
Além disso, a pesquisa contará com a análise jurisprudencial, com o objetivo de verificar como os tribunais superiores notadamente o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e os tribunais estaduais vêm reconhecendo (ou não) a possibilidade de indenização por dano decorrente do desvio produtivo do tempo. Serão selecionadas decisões judiciais que envolvam consumidores idosos em situações concretas que evidenciem perda de tempo, esforço e desgaste emocional, com foco na compreensão da aplicação prática da teoria em questão.
Adicionalmente, foi empregado o método do estudo comparado, com a finalidade de analisar como outros países vêm tratando juridicamente a proteção do consumidor idoso e, em particular, se há reconhecimento, ainda que sob outra terminologia, da noção de desvio produtivo do tempo. Essa comparação internacional poderá fornecer subsídios importantes para a reflexão sobre a possibilidade de aprimoramento legislativo e jurisprudencial no Brasil.
No que se refere ao método de raciocínio, a presente pesquisa adotará o método dialético e o método indutivo. O método dialético se justifica pela necessidade de confrontar dois polos em constante tensão: de um lado, a obrigação legal e ética dos fornecedores em respeitar o tempo e a dignidade do consumidor; de outro, a vulnerabilidade acentuada dos idosos nas relações de consumo, agravada pela lentidão ou ineficácia na solução de problemas que exigem tempo, energia e esforço desproporcionais para essa parcela da população.
A partir dessa tensão, buscar-se-á desenvolver uma crítica construtiva às omissões normativas e às dificuldades práticas encontradas pelos idosos, apontando a possibilidade de responsabilização civil dos fornecedores em razão da perda do tempo útil o que encontra respaldo no princípio da dignidade da pessoa humana e na proteção especial ao consumidor hipervulnerável.
3. RESULTADOS
A pesquisa revelou que de acordo com o posicionamento de Farias (2019) nas últimas décadas o envelhecimento humano apresentou-se como uma consequência, importante, do avanço da medicina hodierna, como também de políticas públicas no campo da saúde.
Infere-se que os progressos médicos, notadamente no último século, admitiram o aumento da expectativa de vida e a redução da mortalidade por doenças que antes eram fatais. Todavia, a análise crítica desponta tanto os benefícios quanto os desafios que essa longevidade acarreta.
Para além dessas conjecturas, o aumento da expectativa de vida e a queda da fecundidade tem elevado o número de pessoas idosas, ou seja, pessoas que atingem 60 anos de idade ou mais. Esse aumento exponencial da faixa etária idosa, há anos, observa-se em países desenvolvidos e, também, em desenvolvimento, segundo Souza et al (2021).
De acordo com Küchemann (2021) a perspectiva de envelhecimento no Brasil apresenta-se a passos largos. As mudanças na dinâmica populacional são claras, inequívocas e irreversíveis. Desde os anos 1940, é entre a população idosa que temos observado as taxas mais altas de crescimento populacional. Na década de 50, a taxa de crescimento da população idosa atingiu valores superiores a 3% ao ano, chegando a 3,4%, entre 1991 e 2000. Ao compararmos, num intervalo de 25 anos (1980 a 2005), o crescimento da população idosa com o crescimento da população total, nota-se que o crescimento da população idosa foi de 126,3%, ao passo que o crescimento da população total foi de somente 55,3%.
Esse rápido e exponencial envelhecimento da população brasileira ocasiona múltiplas implicações no campo das políticas públicas. Tal aumento evidencia a necessidade premente de estratégias públicas e de ampliação de espaços na sociedade que levam ao cuidado, a participação e inclusão social da pessoa idosa, a prevenção de agravos à saúde e, mormente, a proteção a direitos civis.
Conforme Pretto, (2020), em outras expressões, muitos são os desafios a serem encarados para que pessoas idosas no Brasil possam viver ativos e com mais qualidade de vida.
Desse modo, o tempo, por sua natureza finita e irreversível, é considerado um recurso extremamente valioso. Quando uma pessoa é obrigada a gastar seu tempo em situações provocadas por falhas na prestação de serviços ou no fornecimento de produtos especialmente quando há negligência ou má-fé por parte do fornecedor ocorre uma violação cristalina de seus direitos.
Em conformidade com Theodoro Junior (2020) a teoria do desvio produtivo nasceu para denunciar práticas abusivas de fornecedores que, ao não resolverem imediatamente os problemas gerados aos consumidores, findam por obrigá-los a desaproveitar o seu tempo em busca de soluções. Nesse contexto, essa teoria busca proteger o tempo útil dos indivíduos como um bem jurídico importante, especialmente em uma sociedade caracterizada pela escassez de tempo e alta exigência de produtividade.
Convive-se com uma realidade onde o tempo se tornou um bem economicamente aquilatado. A rotina repleta de compromissos e a competitividade do mercado fazem com que qualquer desvio de tempo tenha um valor até mesmo de cunho jurídico.
No que diz respeito aos idosos, a aplicação da teoria do desvio produtivo se mostra ainda mais necessária. Marques (2020) enfatiza que a Lei nº 10.048/2000 estabelece atendimento preferencial para grupos vulneráveis, incluindo idosos com 60 anos ou mais, justamente por reconhecer a sua maior precisão de cuidado.
Denota-se, portanto, que sem essa garantia legal, seria duvidoso que muitos fornecedores passassem a adotar práticas de atendimento acertadas a esse público de pessoas idosas.
Para Coelho (2020), a condição de hipervulnerabilidade do idoso consumidor é corroborada por fatores como a diminuição da capacidade física e cognitiva, que os torna miras mais fáceis de fraudes e abusos.
Complementando essa proteção, o Estatuto da Pessoa Idosa, Lei nº 10.741/2003, com redação dada pela Lei nº 14.626/2023, em seu artigo 3º, também garante atendimento prioritário às pessoas idosas, quando enfatiza que as empresas públicas de transporte e as concessionárias de transporte coletivo reservarão assentos, devidamente identificados, às pessoas com deficiência, às pessoas com transtorno do espectro autista, às pessoas idosas, às gestantes, às lactantes, às pessoas com criança de colo e às pessoas com mobilidade reduzida.
4. DISCUSSÃO
A construção de uma base teórica sólida é fundamental para compreender a relação entre o desvio produtivo do tempo do consumidor, a responsabilidade civil e a especial proteção conferida ao idoso nas relações de consumo. O referencial teórico deste trabalho se fundamenta em três eixos principais: os direitos do consumidor, a responsabilidade civil por falha na prestação de serviços e a hipervulnerabilidade da pessoa idosa, conforme previsto no ordenamento jurídico brasileiro.
Nessa situação, destaca-se a teoria do desvio produtivo do tempo do consumidor, a qual inova ao considerar o tempo desperdiçado pelo consumidor na tentativa de sanar celeumas ocasionadas por falhas no serviço ou no fornecimento de produtos como um dano indenizável. A teoria ganha especial relevância quando é adotada ao público idoso, que, por sua condição peculiar de vulnerabilidade reconhecida legalmente, sofre prejuízos mais severos em decorrência da má prestação de serviços, exigindo, assim, uma análise jurídica mais sensível e protetiva.
Assim, a doutrina e a legislação brasileira oferecem suporte à responsabilização dos fornecedores nesses casos, com destaque para o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990 e alterações), o Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003, alterada pela Lei nº 14.423/2022) e os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade.
4.1 Direitos do Consumidor e a Proteção dos Idosos
O Direito do Consumidor e a proteção dos idosos apresentam uma relação intrínseca, uma vez que tanto o Estatuto do Idoso quanto o Código de Defesa do Consumidor asseguram garantias especiais para essa parcela da população. Conforme Theodoro Junior (2020), o Direito do Consumidor e a proteção do idoso são interligados, pois o Estatuto do Idoso e o Código de Defesa do Consumidor avalizam que os idosos tenham seus direitos de consumidor devidamente protegidos.
O Estatuto do Idoso visa proteger esse grupo contra negligências e discriminações diversas, enquanto o CDC assegura que as relações de consumo sejam justas e equilibradas para todos, incluindo os idosos. Meleiro et al (2020) reforçam que o CDC resguarda todos os consumidores, contemplando o grupo idoso, assegurando-lhes direitos e proteção especial nas relações de consumo, especialmente no que diz respeito ao atendimento prioritário, clareza nas informações e combate à discriminação.
A Lei nº 10.048/2000, alterada pela Lei nº 14.626/2023, preconiza o atendimento preferencial para as pessoas com deficiência, idosos com idade igual ou superior a sessenta anos, gestantes, lactantes, pessoas com crianças de colo e também obesos. O artigo 1º da referida lei, aduz de forma clara que as pessoas com deficiência, as pessoas com transtorno do espectro autista, as pessoas idosas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, as gestantes, as lactantes, as pessoas com criança de colo, os obesos, as pessoas com mobilidade reduzida e os doadores de sangue terão atendimento prioritário, nos termos desta Lei.
De maneira semelhante ao texto acima, em alguns incisos do artigo 3º do Estatuto da Pessoa Idosa, com redação dada pela Lei nº 14.423/2022, consta que é obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do poder público assegurar à pessoa idosa, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.
E o § 1º, incisos I, II, V e IV falam que a garantia de prioridade abrange atendimento preferencial imediato e individualizado junto aos órgãos públicos e privados prestadores de serviços à população; preferência na formulação e na execução de políticas sociais públicas peculiares; priorização do atendimento da pessoa idosa por sua própria família, em detrimento do atendimento asilar, afora dos que não a tenham ou necessitem de condições de manutenção da própria sobrevivência; prioridade no recebimento da restituição do Imposto de Renda.
Infere-se, portanto, que os direitos do consumidor idoso englobam atendimento prioritário, informações bem evidentes, proteção contra práticas abusivas e descontos em eventos culturais e de lazer. Ademais, a legislação brasileira, notadamente o Estatuto do Idoso, analisa o idoso como sendo um consumidor “hipervulnerável”, que precisa de proteção especial e garantia no sentido de que os produtos e os serviços se adaptem às suas precisões cotidianas.
4.2 Breve reflexão sobre os marcos legais que norteiam políticas públicas para pessoas idosas no Brasil
Um dos primordiais marcos legais voltados aos direitos sociais da população brasileira foi, sem dúvidas, a Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada no dia 05 de outubro de 1988, conhecida também como a Constituição Cidadã. Norat (2022) aduz que aludido documento constitucional fulcrou-se na consolidação de garantias aos direitos e liberdades básicas do indivíduo.
É importante observar que a Carta Magna de 1988 pondera sobre o bom convívio individual e coletivo, assim como sobre o desenvolvimento social da nação, dentre outros princípios fundamentais.
Nesse sentido, um importante aspecto foi enfatizado por Meleiro; Brito e Nascimento (2020), acerca dos direitos dos idosos, contemplados na Carta Política no sentido de que a cidadania e a dignidade da pessoa humana como fundamentos do Estado Democrático de Direito são os pilares que alicerçam nossa Constituição.
No artigo 229, a CF define que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carências ou enfermidades. E o artigo 230 diz que a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, garantindo a sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade, bem-estar e o direito à vida.
Ademais, no âmbito nacional outro importante documento legal, na esfera de proteção ao idoso, foi instituído no país, a Política Nacional do Idoso (PNI), representada pela Lei nº 8.842, de 04/01/1994.
Alguns anos depois foram elaboradas outras políticas, na esfera da saúde, como por exemplo, a Lei Orgânica da Saúde (Lei nº 8.080/1990) e a Política Nacional de Saúde do Idoso, através da Portaria nº 2.528/GM de 19/10/2006 do Ministério da Saúde. Todavia, o Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003, com a redação dada pela Lei nº 14.423, de 2022) foi considerado o marco jurídico de maior relevância para a população idosa (Meleiro; Brito; Nascimento, 2020).
O Estatuto do idoso constitui-se um instrumento de proteção aos direitos da população idosa, de maneira que seja garantido ao idoso brasileiro o envelhecimento ativo, digno, saudável, com protagonismo e respeito aos direitos sociais, que foram conquistados com muita luta.
5. A TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO
A teoria do desvio produtivo pode ser classificada como um determinado evento criado pelos fornecedores que, de maneira abusiva, tentam se eximir de suas responsabilidades no mercado. Nesse aspecto, a teoria surge com a necessidade de tutelar a disponibilidade de tempo de cada indivíduo na sociedade.
Segundo Almeida (2020) o tempo útil de cada pessoa deve ser tratado como um bem jurídico de natureza pessoal, sendo utilizado por qualquer pessoa, da forma que lhe pareça mais conveniente.
Existe uma nítida valorização da disponibilidade de tempo de cada sujeito frente às multitarefas do dia-a-dia, visto que, com o mercado competitivo, a produtividade e a limitação cronológica são contrárias e diante disso, há a precificação do tempo alheio.
Dessaune (2022) aborda que o tempo de que cada indivíduo dispõe na vida, assinalado pela insuficiência, inacumulabilidade e irrecuperabilidade, é recurso produtivo essencial e inviolável da pessoa, assegurando-se a ela o direito à indenização do dano de irregularidade produtivo recorrente do dano desse seu tempo pessoal.
Nas relações de consumo, é possível perceber uma desvalorização do tempo do consumidor com relação as atividades inerentes às tarefas de consumo do próprio serviço prestado pelo fornecedor de produtos ou serviços. É muito comum nas relações de consumo avistar situações em que o consumidor tem o tempo de espera fora do limite razoável, como por exemplo, filas de banco ou espera para atendimento em hospitais, dentre outros.
De acordo com Dessaune (2022, p. 15) caracteriza os recursos que cada consumidor tem à sua disposição, tais como Recursos naturais vulneráveis, que são o ar, a água e outros bens de uso comum que tornam possível a existência de vida, no presente e no futuro; – Recurso cognitivo abstrativo, que é a sua consciência;
Recursos vitais vulneráveis, que são o seu equilíbrio psíquico e físico; Recursos produtivos limitados, que são o seu tempo e as suas competências (conjunto de conhecimentos ou saber, habilidades ou saber-fazer e atitudes ou saber-se, necessário para o desempenho de uma atividade); Recursos materiais limitados, que são os seus bens e direitos e o seu montante de crédito; Recurso volitivo condicionado, que é a sua liberdade (possibilidade de escolha).
No que tange aos recursos acima descritos, há uma espécie que vem sendo discutida com mais frequência dentro da seara do direito do consumidor que é a valoração do tempo. Recurso produtivo limitado citado pelo doutrinador reflete o significado cronológico, tendo em vista a indisponibilidade do recurso. Doneda (2021) enfatiza que conforme a teoria, há uma preocupação com o tempo do indivíduo, quer seja apenas potencialmente produtivo ou também tempo em que se disponha produtividade de fato, não necessariamente sendo tempo de trabalho humano, mas tempo em que seja aproveitado de maneira a incorporar ao seu possuidor mais qualidade de vida.
A melhoria da qualidade de vida também é alvo da política nacional das relações de consumo, intituladas no artigo 4º do CDC, que tem por finalidade o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, como também a transparência e harmonia das relações de consumo.
Com base no dispositivo legal, uma vez que o objetivo surge na norma, é necessário buscar o sentido fático. Nesse contexto, tempo hábil disponível seria incorporar à existência do ser humano mais qualidade de vida, pois o próprio indivíduo tem a capacidade de escolher onde investe seu tempo.
Gagliano (2022), traz como exemplos de tempo produtivo, que é plausível mencionar o tempo de trabalho ou tempo de estudo, pelo qual a pessoa dispõe do seu tempo para contrair acréscimo patrimonial ou, no caso do estudo, para atribuir conhecimento e como situação de tempo potencialmente produtivo, seria, por exemplo, o horário comercial, aquele pelo qual o consumidor poderia estar exercendo alguma função dentro desse ciclo. Compreende-se que o tempo do consumidor se torna essencial de ser acrescentado como bem jurídico, visto que há insuficiência do recurso e que o indivíduo possa ter liberdade de escolha do que fazer com aludido tempo em sua vida.
5.1 Dos julgados dos Tribunais com base na teoria do desvio produtivo
Em consonância com a teoria do desvio produtivo do tempo, existem julgados onde se têm decisões favoráveis ao autor que pleiteia em seu benefício a indenização pela perda de tempo em determinada situação, pelo qual não deu causa e que não deveria existir. Ressalte-se aqui o teor da apelação nº 1032489-56.2018.8.26.0224, em sessão permanente e virtual da 31ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo:
APELAÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE MÓVEIS PLANEJADOS. INDENIZAÇÃO PELA APLICAÇÃO DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO. POSSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. A teoria do desvio produtivo está caracterizada quando o consumidor precisa desperdiçar seu tempo e desviar suas competências, que seriam utilizadas em atividades necessárias ou preferidas, para resolver problema criado pelo fornecedor que sequer deveria existir. O tempo, bem jurídico finito, é utilizado nas atividades existenciais, não podendo ser recuperado em hipótese alguma. Assim, a perda do tempo para resolução de problemas decorrentes da relação de consumo que, como já ressaltado, sequer deveriam existir, gera um dano extrapatrimonial indenizável. No caso, houve comprovação das diversas tentativas de resolução extrajudicial do problema causado ilegitimamente pela parte ré, situação que ultrapassou o mero dissabor, razão por que cabível o acolhimento do pedido de condenação no pagamento de indenização por dano moral (TJSP. Apelação Cível n° 1032489-56.2018.8.26.0224. Rel. Des. Rosangela Telles, trigésima primeira Câmara de Direito Privado, julgado em: 23/03/2022).Grifo nosso.
Segundo o julgado do TJ/SP, a teoria do desvio produtivo assinala-se quando o consumidor necessita desperdiçar o seu tempo e excluir as suas competências, que seriam empregadas em atividades imprescindíveis ou preferidas, para sanar problema instituído pelo fornecedor que sequer deveria existir.
No Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, há a apelação nº 0010390- 39.2019.8.19.0008, do Des. André Emílio Ribeiro Von Melentovytch, Julgamento havido em 10/11/2022, ocorrido na Vigésima Primeira Câmara Cível, que deu provimento ao recurso e acatou a tese do tempo perdido pela teoria do desvio produtivo do tempo.
APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. Sentença de procedência parcial. Irresignação da autora. Cinge-se a controvérsia acerca da verificação da existência ou não de dano moral capaz de ensejar o dever de reparação, em decorrência de cobrança de recuperação de consumo e parcelamento de débito inserido na fatura mensal de energia elétrica da apelante, além da correção da verba honorária […]. Pessoa simples que conta com poucos recursos, sendo de conhecimento notório que qualquer perda financeira impacta na qualidade de vida, já que muitas vezes essas pessoas se privam, até mesmo, de uma alimentação adequada […].Teoria do desvio produtivo do consumidor. Hipótese que ultrapassa o mero aborrecimento. Dano moral evidenciado. Natureza compensatória e punitivo-pedagógica da verba. Quantum que deve observar os critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Verba arbitrada em R$ 3.000,00, já que condizente com a gravidade e a extensão do dano […]. Sentença que se reforma em parte. Provimento do recurso (TJRJ. Apelação Cível 0010390-39.2019.8.19.0008. Rel. Des. André Emílio Ribeira Von Melentovytch, vigésima primeira Câmara cível, julgado em:10/11/2022) (Brasil, 2022)
No mesmo sentido é o recurso de apelação nº 0019208-02.2020.8.19.0054, relator Des. Wilson do Nascimento Reis, no Julgamento ocorrido em 10/11/2022, pela Vigésima Sexta Câmara Cível do Rio de Janeiro, reconhecendo o dano extrapatrimonial com base na teoria do desvio produtivo:
APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. TOI. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. IRRESIGNAÇÃO DA AUTORA. Cinge-se a controvérsia acerca da verificação da existência ou não de dano moral capaz de ensejar o dever de reparação, em decorrência de cobrança de recuperação de consumo e parcelamento de débito inserido na fatura mensal de energia elétrica da apelante, além da correção da verba honorária. Inexistência de recurso da ré. Efeito devolutivo. Art. 1013, do CPC. Desnecessária a análise acerca da existência de falha na prestação dos serviços da ré. Dano moral. In casu, a Concessionária se limitou a afirmar a regularidade da sua conduta ressaltando que foram observados os princípios do contraditório e ampla defesa durante todo o procedimento e, ainda que a demandante não tenha realizado nenhum ato ilícito, o consumidor se beneficiou com a ausência de faturamento. A constatação da suposta irregularidade na medição do real consumo somente pode ser apurada por intermédio de prova pericial, ainda que indireta, para esclarecer se o consumo do autor era de fato muito inferior e incompatível com a média mensal em relação à potência instalada; bem como se foi realizado corretamente o faturamento do consumo recuperado, o que não foi feito. Inteligência do art. 129 da Resolução 414/2010 da ANEEL. Magistrado de primeiro grau que indeferiu o pleito compensatório sob o fundamento de que não houve suspensão do fornecimento do serviço ou a inclusão do nome da autora nos cadastros de proteção ao crédito, olvidando-se, entretanto, que o consumidor foi compelido a arcar com valores que não eram devidos até o deferimento da liminar. Error in judicando. Pessoa simples que conta com poucos recursos, sendo de conhecimento notório que qualquer perda financeira impacta na qualidade de vida, já que muitas vezes essas pessoas se privam, até mesmo, de uma alimentação adequada e saudável em função das despesas básicas de manutenção do lar. Teoria do desvio produtivo do consumidor. Hipótese que ultrapassa o mero aborrecimento […] (TJRJ. Apelação Cível 0019208-02.2020.8.19.0054. Rel. Des. Wilson do Nascimento Reis, vigésima sexta Câmara cível, julgado em: 10/11/2022.Grifo nosso) (Brasil, 2020).
Nesse sentido, os importantes julgados mencionam a exposição do consumidor à perda de tempo, pois buscava a solução do conflito pela via administrativa, porém sem sucesso, sendo o único meio necessário à via judicial.
A tese do desvio produtivo do consumidor propõe que o tempo útil perdido pelo consumidor, na busca de solução de problemas oriundos das relações de consumo, perpassa o mero aborrecimento cotidiano e conclama a qualificação de uma nova modalidade de dano moral.
O Superior Tribunal de Justiça debruçou-se sobre o tema do desvio produtivo do consumidor em ao menos em três oportunidades, adiante ementadas:
“PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. JUNTADA DE DOCUMENTOS COM A APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. VÍCIO DO PRODUTO. REPARAÇÃO EM 30 DIAS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO COMERCIANTE. (…) 5. À frustração do consumidor de adquirir o bem com vício, não é razoável que se acrescente o desgaste para tentar resolver o problema ao qual ele não deu causa, o que, por certo, pode ser evitado — ou, ao menos, atenuado — se o próprio comerciante participar ativamente do processo de reparo, intermediando a relação entre consumidor e fabricante, inclusive porque, juntamente com este, tem o dever legal de garantir a adequação do produto oferecido ao consumo.”(STJ — REsp: 1634851 RJ 2015/0226273-9, relator: ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 12/09/2017, T3 — TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2018).
Diante do já citado julgado, o Supremo Tribunal Federal compreende que o dano moral indenizável é o que atinge a esfera legítima de afeição da vítima, que agride seus valores, que humilha, que causa dor e inconveniente para além do mero dissabor (RE 387.014 AgR, relator ministro Carlos Velloso, j. 8-6-2018, 2ª T, DJ de 25-6-2018.).
Nessa linha de intelecção, o conceito de dano moral frequentemente delineado pela doutrina se calca na ideia de violação a direitos da personalidade, muito além de meros aborrecimentos ou dissabores da vida cotidiana, e é resultado de ações que infligem dor, sofrimento ou perda injusta.
5.2 Critérios para a aplicação da teoria do desvio produtivo com base na jurisprudência
Segundo Mendonça, et al (2021) existem inúmeros julgados pelos tribunais onde é possível verificar a indenização com base na teoria do desvio produtivo. Dentre os julgados, nos votos dos relatores, há uma semelhança com relação aos critérios adotados onde foram dados provimentos acatando a tese como aplicável ao caso concreto.
Seguindo a lógica argumentativa dos provimentos, existe a possibilidade de estabelecimento de critérios iguais em casos em que o objetivo do autor é ser indenizado pelo tempo desperdiçado.
Não são todos os casos em que se pleiteia a indenização pelo tempo perdido em que há o sucesso da demanda. A análise subjetiva para a caracterização deve se pautar nos valores da razoabilidade, verificando no caso concreto, onde de fato houve expressiva negligência do fornecedor para com o consumidor. Mesmo se tratando de análise subjetiva com relação à aplicação da teoria, existem ainda os critérios que moldam o conhecimento do julgador para que seja possível a verificação do dano.
Miranda, et al (2023), enfatizam, que em outras palavras, o critério objetivo para a aplicação é norteado pelos mesmos elementos nas decisões, submetendo o julgador a observar os critérios objetivos presentes e logo após, o critério subjetivo que é a razoabilidade da medida adotada.
Os critérios explícitos necessários para configuração da aplicação seria o desperdício de tempo para solução de um problema que não deveria existir e a comprovação das diversas tentativas de resolução extrajudicial do problema causado ilegitimamente, caso não fosse possível a comprovação, seria negado o direito à indenização, como visa a ementa do recurso inominado cível de nº 0000479-43.2021.8.17.8235, relator Correia, em 04/08/2022:
Carregamento de preços do fornecedor. Oferta não condizente com os valores do mercado. Cancelamento da compra pelo fornecedor. Adimplemento de duas (2) parcelas pelo comprador. Direito do consumidor de exigir as providências contidas no art. 18, § 1º, do CDC. cancelamento e suspensão dos descontos no cartão, solicitados pela fornecedora, junto à operadora. Restituição total do valor da compra mediante lançamento de crédito na fatura do cartão. Pretensão de reparação por danos morais. Desvio produtivo do consumidor. Inexistência de comprovação de perda do tempo útil para solucionar administrativamente a lide. Dano moral não configurado. Entendimento desta relatoria. Arestos desta egrégia turma. Mero aborrecimento. súmula 169 do TJPE. Improvimento do recurso (CORREIA, 2022).
Para Santana, (2022), diante dos critérios objetivos, o próximo passo seria aplicar a razoabilidade, o que seria complexo mensurar o quão dispendioso foi para o consumidor recorrer à via judicial para que a sua petição fosse atendida.
Existe, porém, casos em que mesmo com os critérios definidos como essenciais para a caracterização do dano, ainda assim, o julgador entende que não seria viável a indenização. Não é raro ver o pleito pelo dano temporal como “mero dissabor” ou “mero aborrecimento:
Tribunal de Justiça do Estado da Bahia Poder Judiciário, segunda turma recursal – PROJUDI […] processo nº: 0053858-30.2020.8.05.0001 […] ação indenizatória. Máquina de cartão de crédito. Incremento na atividade profissional do demandante. Ausência de repasse dos valores devidos à parte autora. Inexistência de justificativa plausível para retenção dos créditos. Descumprimento contratual. Falha na prestação dos serviços. Inteligência do art. 14 do CDC. Responsabilidade objetiva. Dever da acionada de efetuar o repasse dos valores retidos indevidamente. Danos morais não configurados. Ausência de prova de lesão subjetiva. Situação narrada que não ultrapassa o mero aborrecimento. sentença de Improcedência reformada. Recurso conhecido e provido em parte (BRASIL, 2020).
Nesse sentido, mesmo com a configuração da falha na prestação de serviço por parte do fornecedor, configurando a responsabilidade civil objetiva, não houve provimento de danos extrapatrimoniais. Tratando como “mero aborrecimento”, o julgador define que mesmo com a configuração do dano como forma de lesão objetiva, os demais danos provenientes da relação não poderiam ser aplicados.
Conforme Rodrigues (2020), a própria judicialização seria uma perda de tempo útil do consumidor, uma vez que fosse provada a tentativa mínima, com análise subjetiva necessária, deveria ser providenciado ao consumidor vulnerável a sua indenização pelo dano temporal.
Numa visão positivista, se houve o descumprimento claro da Lei consumerista, haveria a necessidade da caracterização do dano onde a tentativa mínima e não exaustiva, pudesse suprir como prova da tentativa de resolução pela via administrativa.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante da análise realizada ao longo deste estudo, torna-se evidente a relevância da teoria do desvio produtivo do consumidor, em particular no que diz respeito aos consumidores idosos, como forma de minimizar os danos causados àqueles que buscam auxílio judicial para suas demandas. Neste contexto, constatou se a necessidade de atribuir proteção jurídica ao tempo, reconhecendo-o como um bem jurídico a ser valorado e tutelado pelo judiciário.
A perda involuntária do tempo revelou-se como um aspecto fundamental a ser considerado, a fim de coibir atos que visem protelar a solução dos conflitos dos consumidores que almejam ter suas necessidades supridas. Através do presente estudo, foi possível demonstrar a importância do reconhecimento do tempo como um bem jurídico, capaz de fundamentar o ressarcimento daqueles que são submetidos ao desperdício de tempo sem terem dado causa a isso. Essa abordagem permitiu uma compreensão mais aprofundada do tema, fornecendo embasamento teórico e prático para sustentar a necessidade de proteção jurídica do tempo. A aplicação da teoria do desvio produtivo para as pessoas que necessitam de atendimento preferencial, como os idosos, é um tema de extrema relevância para garantir a proteção dos direitos desses indivíduos. A existência de leis que estabelecem o atendimento prioritário demonstra a preocupação do legislador em assegurar que essa classe de pessoas vulneráveis seja respeitada em seus direitos. No entanto, é importante ressaltar que a legislação não prevê uma punição específica para o descumprimento do dever de prestação de atendimento prioritário. Nesse sentido, a teoria do desvio produtivo surge como uma ferramenta importante para indenizar o consumidor que tem seu tempo desperdiçado devido à má prestação de serviço por parte do fornecedor.
A teoria do desvio produtivo, que estabelece a possibilidade de indenização por dano extrapatrimonial causado pelo desperdício de tempo do consumidor, pode ser aplicada aos idosos de forma ampliada. A vulnerabilidade dessa classe de pessoas, aliada à importância de proteger sua dignidade e considerar o tempo de vida que lhes resta, justifica uma proteção jurisdicional mais incisiva.
É necessário que haja uma equiparação garantista entre os direitos das pessoas jovens e os mais idosos, elevando o entendimento para garantir uma tutela integral aos idosos. A aplicação da teoria do desvio produtivo para os idosos deve considerar sua condição de hiper vulnerabilidade, levando em conta suas debilidades físicas e mentais, além da possibilidade de serem alvos de práticas abusivas nas relações de consumo.
A proteção aos idosos está prevista na Constituição e em diversos dispositivos legais, visando assegurar sua integridade física, mental e emocional. No entanto, é fundamental que essas proteções sejam efetivamente garantidas, não apenas de forma teórica, mas também na prática, por meio de uma atuação jurisdicional mais incisiva.
A perda de tempo para os idosos, seja pelo descumprimento do atendimento prioritário ou por outras práticas abusivas, tem um impacto significativo em suas vidas. O desperdício de tempo pode comprometer o exercício pleno de seus direitos, gerando prejuízos físicos, emocionais e até financeiros.
Diante desse contexto, observa-se que a aplicação da teoria do desvio produtivo para os idosos se torna ainda mais relevante. Essa teoria permite uma reparação adequada para a reparação de danos causados, considerando o valor do tempo de vida dos idosos e sua vulnerabilidade. A judicialização das demandas se tornou um caminho necessário e eficaz para garantir a devida proteção dos direitos dos idosos.
Portanto, é fundamental que os tribunais permaneçam reconhecendo a aplicabilidade da teoria do desvio produtivo para os idosos de uma forma ainda mais específica, considerando sua vulnerabilidade e a importância de assegurar uma proteção jurídica efetiva. Isso contribuirá para a promoção da inclusão e para a garantia dos direitos dessas pessoas que tanto contribuíram para a sociedade.
Portanto, é fundamental que os tribunais permaneçam reconhecendo a aplicabilidade da teoria do desvio produtivo para os idosos, contudo é visível que o ordenamento jurídico carece de mecanismo específicos para protegê-los de maneira ainda mais específica, considerando sua vulnerabilidade e a importância de assegurar uma proteção jurídica efetiva. Isso contribuirá para a promoção da inclusão e para a garantia dos direitos dessas pessoas que tanto contribuíram para a sociedade.
Torna-se necessário um esforço conjunto da sociedade, dos legisladores e do Judiciário para que as demandas dos idosos sejam atendidas de forma prioritária e eficiente. A aplicação da teoria do desvio produtivo é uma ferramenta importante nesse processo, permitindo a reparação dos danos sofridos e a efetivação dos direitos dos idosos. Somente assim será possível alcançar uma sociedade mais justa e inclusiva, onde os direitos dos idosos sejam devidamente protegidos e respeitados.
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1Acadêmico de Direito. Email: wanderleybrito48@gmail.com. Artigo apresentado à Unisapiens, como requisito para a obtenção do título de Bacharel em Direito, Porto Velho/RO, 2025.
2Professora Orientadora. Professora Doutora do curso de Direito. E-mail: vera.aguiar@gruposapiens.com.br.