REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ch10202411250929
Caio Almeida Souza1;
Orientadora: Rita de Cassia Dias de Farias
RESUMO
O presente artigo visa elucidar a tratativa dada, pela doutrina e jurisprudência, a cessão fiduciária no âmbito da recuperação judicial. Previamente traz breve digressão histórica do fenômeno da inadimplência. Em seguida, apresenta a Lei 11.101 de 2005, também chamada LFRE, em que trata da Falência e Recuperação Judicial, sendo este último o enfoque do artigo. Ainda, aborda a propriedade fiduciária, mencionada no art. 49 § 3º da LFRE, revela seu funcionamento e porque pode travar a recuperação.
A posteriori adentra no objetivo geral, que é analisar se a cessão fiduciária está sujeita ao mecanismo de reorganização da empresa contemplado na Lei 11.101/2005. Expor, como objetivo específico, os argumentos favoráveis à não sujeição do crédito fiduciário ao regime de recuperação, levando em conta principalmente o texto legal e a segurança jurídica. Demonstrar, as justificativas favoráveis à empresa devedora, como uma forma de destravar os haveres dados em garantia no contrato de cessão fiduciária de direito creditório, alicerçados no Princípio da Manutenção da Fonte Produtora. Ainda, apresentar uma perspectiva que dialoga com os dois entendimentos anteriores e visa equilibrar os interesses para solucionar o conflito fortemente judicializado. Justifica-se a relevância por ser um tema de natureza jurídica de Direito Privado, mas que impacta o mercado como um todo. Por isso se questiona quais aspectos devem ser considerados da propriedade fiduciária, no âmbito da recuperação judicial, para determinar sua sujeição ou não à sistemática da recuperação judicial. Para tanto faz uso da pesquisa bibliográfica em matérias como legislação, doutrina, jurisprudência e artigos científicos.
PALAVRAS-CHAVE: Recuperação Judicial; Cessão Fiduciária; Nova perspectiva.
ABSTRACT
The present article aims to elucidate the negotiation given by the doctrine and jurisprudence, the fiduciary assignment in the scope of judicial recovery. Previously, it provides a brief tour of the history of the default event. It then presents Law 11,101 of 2005, also called LFRE, which deals with Bankruptcy and Judicial Recovery, the latter being the focus of the article. Also, it addresses the fiduciary property, mentioned in art. 49 § 3 of the LFRE, shows its operation and can be recovered. Subsequent to the general objective, which is analyzed in the fiduciary assignment, is subordinated to the reorganization mechanism of the company contemplated by Law 11,101 / 2005. The specific purpose, the arguments favoring non-adherence to the fiduciary credit to the recovery regime, the adoption of a rule of law and legal certainty. Demonstrate, as favorable justifications for the debtor company, a way of unlocking the data promised in any fiduciary assignment agreement of credit right, based on the Principle of Maintaining the Producing Source. Also, present a perspective that dialogues with the two previous understandings and aims at balancing the interests to resolve the conflict highly judicialized. Information is justified because it is a legal issue of private law, but it impacts the market as a whole. Why question the patrimonial situation, judicial, judicial, judicial, judicial, district, judicial or judicial. For more information on bibliographical consultation in legislation, legislation, jurisprudence and articles.
KEY WORDS: Judicial Recovery; Fiduciary Assignment; New Perspective.
INTRODUÇÃO
A cessão fiduciária, como forma de garantia, se tornou um dos negócios jurídicos mais usados pelas instituições financeiras. Isso se deve em razão da segurança no pagamento, tendo em vista a tratativa que o legislador lhe conferiu através, principalmente, da Lei 4.728 de 1965 e da Lei 11.101/2005. A primeira lei regulamenta as relações do mercado de capitais, a outra disciplina a recuperação judicial, extrajudicial, e a falência dos empresários e sociedade empresária2.
Previamente se faz indispensável entender como funciona a recuperação judicial, seus efeitos, e por que a classificação da propriedade fiduciária, como não sujeita a este seguimento, é alvo de tantas discussões judiciais e doutrinárias. Sendo pertinente também conceituar a cessão fiduciária e exemplificar seu funcionamento.
Adentra-se na discussão a partir do art. 66-B, especialmente no § 3º da Lei de Mercado de Capitais, em que se regulamenta a cessão fiduciária de direitos e títulos, como instrumento de garantia que transfere a posse direta e indireta do bem para o credor. Isto mostra, em consequência prática, que crédito poderá ser vendido a terceiro em caso de inadimplemento.
Já na Lei de Recuperação Judicial e Falência, destaca-se o art. 49 § 3º em que se estabelece que o titular de posição fiduciária, na qual a cessão fiduciária está inserida, como credor não sujeito ao sistema recuperacional. Deste modo, tendo a empresa grande fluxo de contratos com os bancos, por meio de cessão fiduciária, e estes não se sujeitam ao plano de reestruturação, podem travar todo sistema. É por isso surge a expressão “trava bancária”.
Assim, problematiza-se, quais aspectos devem ser considerados na trava bancária, dentro do sistema de reestruturação judicial da empresa, tendo em vista que há dois lados a serem apreciados, das empresas e dos bancos? Por isso, torna-se objetivo analisar a disposição legal da não sujeição desses créditos aos efeitos da reordenação da empresa e ainda confrontar a expressa previsão legal com as normas princípios que norteiam.
Por tais razões, mesmo tendo natureza jurídica de Direito Privado, impacta na esfera pública social. Justifica-se, portanto, a importância jurídica por conta dos grandes debates entorno do tema para que se aplique a norma ou os princípios. Assim contribui para sociedade na busca por solução ao dilema em que não ocorra uma reação em cadeia pelo fechamento da empresa ou a falta de segurança jurídica no mercado financeiro, sendo esta também a justificativa pessoal.
Ademais, o presente artigo foi desenvolvido mediante a pesquisa bibliográfica, tendo como principais fontes a legislação pátria, princípios, doutrinas, entendimentos dos Tribunais, artigos científicos, revistas indexadas, periódicos e jornais, com objetivo de demonstrar os argumentos usados favoravelmente e contrariamente à sujeição da trava bancária à recuperação judicial.
Tendo ainda explanação sobre uma nova perspectiva abordada no Superior Tribunal de Justiça e na doutrina, ainda que de forma tímida, mas bastante promissora, com intento de equilibrar os interesses e dar melhor solução ao conflito instaurado.
Desse modo, para se chegar ao objetivo, é imperioso discorrer sobre o nexo entre o instituto da cessão fiduciária e o mecanismo da recuperação judicial.
1 O CREDOR TITULAR DE POSIÇÃO FIDUCIÁRIA NÃO SE SUJEITA A RECUPERAÇÃO JUDICIAL
A necessidade em fazer circular o crédito é essencial para sociedade capitalista, e para o crescimento das empresas, sendo o empréstimo bancário a forma mais conhecida. Contudo, se os empresários e as sociedades empresárias buscam o crédito, os bancos ao ceder um empréstimo, visam sempre a garantia da restituição do valor cedido.
Dentro dessa ótica, para que as instituições financeiras ofereçam crédito a juros menores, é necessário diminuir o risco de inadimplência. É o chamado Principio da Redução do Custo de Crédito, em que preconiza a necessidade de dar garantias, através de normas, às instituições detentoras do capital. Assim incentiva a liberação de recursos a custo menor e estimula a economia. Neste sentido, a cessão fiduciária vem sendo utilizados como forma de satisfazer a pretensão de juros menores por uma garantia maior.
No entanto, este negócio jurídico realizado através de cessão fiduciária está em constantes debates judiciais por conta do artigo 49 § 3º da Lei de Falência e Recuperação Judicial Nº 11.101/2005
Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
[…]
§ 3 º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. (BRASIL, 2019)
Tal dispositivo legal dimensiona quais tipos de créditos não se submetem aos efeitos de recuperação judicial. Dentre eles, destaca-se aquele detentor da posição de proprietário fiduciário, objeto deste estudo.
A legislação é clara em dizer que este tipo de crédito não se sujeita a recuperação judicial, todavia se faz necessário entender as pretensões da recuperação judicial, bem como o que vem a ser a propriedade fiduciária, se é sinônimo de cessão fiduciária, esclarecer melhor as ideias conflitantes atinentes ao tema e assim pontuar as interferências entre elas.
1.1 A recuperação judicial
A legislação que hoje trata da recuperação judicial, como instrumento de sanear a inadimplência, e a falência, que retira do mercado a empresa sem condições de saneamento de falência é fruto de uma evolução histórica em busca da melhor forma de lhe dar com o inadimplemento das obrigações pactuadas.
A insolvência3tinha caráter apenas punitivista, o devedor inadimplente era visto como desonesto, trapaceiro, por isso surge à nomenclatura falência, de origem do verbo latim fallere4 que expressava exatamente estas características.
Com passar dos anos e a evolução social, econômica, foi surgindo à necessidade de rever o conceito da falência como ato de desonestidade. Entendeu se que era intrínseca a atividade empresarial o risco do insucesso, da quebra.
A partir disso que se verificou os feitos desastrosos que o fechamento de uma empresa pode trazer a sociedade. Isto fez com que as legislações fossem alteradas com intuito de salvar alguns desses agentes econômicos que geram emprego e renda, e que movimenta à economia, ou seja, surge a concepção da função social da empresa (CRUZ, 2018. p. 758).
Desta forma, as crises globais, as oscilações do mercado se tornaram frequentes, e foi necessário encarar de outra forma a falência. Buscou-se meios, não só punitivos, mas também para sanear a crise das empresas, pois as consequências do encerramento das atividades podiam ser mais gravosas do que a permanecia das atividades.
No Brasil, esse processo histórico teve início por legislações portuguesas, que perderam espaço a partir da proclamação de Independência, onde se cresceu a sede por uma legislação nacional.
Foi então que surgiu o Código Comercial onde havia uma parte que se dedicava exclusivamente “das quebras”, como bem explica TEIXEIRA (2018).
O Código Comercial de 1850, na sua Parte Terceira, tratava “Das quebras”, arts. 797 a 911, cuja parte processual foi regulamentada pelo Decreto n. 738/1850. Mais tarde, surgiu o Decreto n. 917/1890 derrogando as disposições anteriores, uma vez que estas não atendiam às condições do comércio brasileiro à época. Além disso, outras normas vigoraram sobre a matéria até o surgimento do Decreto-lei n. 7.661/45, que foi um importante marco para o Direito Falimentar brasileiro. (TEIXEIRA, 2018, p. 514).
Nota-se o esforço legislativo em regular a matéria. Destas legislações, destacam-se dois grandes marcos, antes da atual legislação, o próprio Código Comercial, por ser o primeiro a dedicar uma parte de seu conteúdo, e o Decreto-lei 7.661/45 que regulamentava a falência e a concordata.
O instituto da concordata anteviu a recuperação judicial, e dentre as inúmeras diferenças entre os mecanismos, frisa-se a abrangência dos tipos de créditos que estariam sujeitos de um ao outro.
Dentro da concordata, apenas os créditos quirografários5 estavam obrigados a se sujeitar ao regime, como se denota do art. 147 do Decreto-lei 7.661/456. Ao passo que na recuperação judicial a abrangência de créditos é mais extensa.
A concordata existia em duas modalidades, preventiva e suspensiva. A primeira modalidade, disciplinas no art. 156 e seguintes, do diploma legal supracitado, tinha como objetivo evitar a falência e devia ser proposta antes que algum credor pleiteasse a falência do devedor.
O outro mecanismo tinha ideia adversa, podia ser proposto no curso da falência, e isto suspendia o processo falimentar, por isso seu nome, concordata suspensiva. Era necessário o preenchimento de alguns requisitos previstos no art. 177 e seguintes, da mesma norma.
Acontece que o instituto começou a ser usado de forma indevida, como um meio de protelar a falência, e muitas vezes de fraudar os credores. Acabou se tornando ultrapassado, ainda mais com advento da Constituição Federal de 1988.
A Carta Magna de 1988 propõe os princípios norteadores da atividade econômica, dentre eles, ressalta-se a Livre Iniciativa e principalmente a Função Social da Empresa. Por isso, assim como o movimento global, a legislação pátria caminhou para a preservação da empresa e manutenção da fonte produtora.
Neste fervor, surge a Lei 11.101 de 9 de fevereiro de 2005, já conhecida como Lei de Recuperação de Empresa (LFRE), que revogou por completo o escrito legal anterior. Apesar disso, o instituto da falência contínua a ser usado, com suas devidas alterações. Já a concordata foi abolida, em ambas as modalidades, e deu espaço para Recuperação Judicial e Extrajudicial.
Fábio Ulhoa Coelha (2016) conceitua este mecanismo, como uma possibilidade de superação da crise enfrentada por empresários ou sociedade empresária, uma forma de se reorganizar.
Já a natureza jurídica encontra divergência doutrinaria, alguns acreditam ser de Direito Público, outros do Direito Privado, filia-se ao pensamento do professor Jorge Lobo apud VIANA (2014) em que afirma ser a recuperação judicial “um ‘ato complexo’, podendo ser analisada sob várias óticas, abrangendo um ato coletivo processual, um ‘favor legal’ e uma obrigação ex lege.”
Desta forma, sendo um ato coletivo deve ser iniciada com uma petição inaugural, proposta pelo devedor, e precisa ser submetido à apreciação dos credores. É um favor legal, pois a lei concede meios através dos quais visem a superação da crise. Ainda, se diz ex lege por ser obrigações, decorrentes da lei, que vinculam tanto o devedor quanto o credor, ao plano recuperacional.
Além do conceito e da natureza jurídica, há outras novidades trazidas com o favor legal da recuperação judicial, bem observadas por BORGES (2014) ao dizer que houve uma clara expansão dos efeitos com relação a concordata, pois este apenas abrangia os credores quirografários, enquanto aquele, inclui, além do quirografário, o credor trabalhista, o detentor de garantia real e ainda os com privilégios especiais ou gerais e os subordinados.
Portanto, a não abrangência dos créditos oriundos de propriedade fiduciária, imposta pelo art. 49 § 3º da LFRE, trazido no início deste artigo, não é uma redução dos efeitos, trata-se na verdade de uma ampliação, em comparação ao instrumento anterior.
Uma das consequências da não sujeição a este plano é que não há necessidade de submeter o crédito ao stay period, previsto no art. 6º § 4º da Lei 11.101 de 2005, em que determina a suspensão das execuções que correm contra o devedor, pelo prazo de 180 dias, improrrogáveis.
Ocorre que este prazo de 180 dias, apesar da sua manifesta improrrogabilidade, o STJ pacificou entendimento7 que o decurso do prazo não retoma automaticamente a execução. E existem entendidos que em alguns casos este prazo pode sim ser prorrogado.
Ademais, o art. 50 da LFRE prevê os meios em que se possa realizar a recuperação da empresa. Lembra-se que os meios ali listados são numerus apertus, ou seja, são exemplificativos e não se esgotam no texto legal.
Dentre eles enfatiza o inciso I, do mencionado dispositivo, em que prevê “concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas”. O que importa na renegociação da dívida.
E, além disto, no art. 59 do mesmo diploma legal estabelece a novação dos débitos anteriores ao pedido de recuperacional. A diferença da novação prevista no Código Civil de 2002 para esta é que na recuperação judicial as garantias dos créditos não são afetadas.
Entendido o que é a recuperação judicial e seus principais efeitos, agora se faz pertinente entender a cessão fiduciária, e porque ele interfere tanto no andamento da recuperação judicial.
1.2 A cessão fiduciária
Como já dito neste artigo, a sociedade tem necessidade do crédito, de sua circulação, que movimenta as empresas e aquece a economia. E a atividade econômica funciona diretamente proporcional ao risco.
Assim, quanto maior o risco a ser enfrentado, maior a insegurança, os juros e a dificuldade de crescimento da economia. Neste sentido, surgiram institutos com arrimo nas legislações pátrias, busca-se diminuir os riscos e dar maior fluidez ao crédito.
A alienação fiduciária surgiu através da Lei 4.728 de 1965, para regular o mercado financeiro. Alterações introduzidas pela Lei nº 10.931/04 trazem à baila, no art. 66-B § 3º do diploma regulatório de mercado de capitais, a cessão fiduciária de direito:
Art. 66-B Caput […]
[…]
§ 3º É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada. (Brasil, 2019)
Retira-se pela análise do dispositivo alguns pontos importantes. Primeiro que a alienação e cessão fiduciária não são idênticas. Apesar da mesma natureza jurídica, a diferença dos institutos se dá pelo objeto; enquanto a alienação tem objeto tangível a cessão trata-se de direitos, bens incorpóreos.
Isto é, a propriedade fiduciária não é sinônimo de cessão fiduciária, em verdade aquele é tido como gênero no qual a cessão e a alienação fiduciária estão inseridas. Outra constatação é que a posse direta e indireta é do credor, sendo esta posse resolúvel, pois a depender do adimplemento do débito, a posse retorna ao devedor.
Observa-se em um caso prático, a cessão fiduciária funciona da seguinte forma: imagina-se que uma instituição financeira A cede empréstimo para empresa B, que por sua vez, tem créditos a receber (recebíveis) com instituição, por exemplo uma operadora de cartões de crédito.
Os valores devidos pela operadora de cartões C serão depositados em conta vinculada entre A e B, e em caso de mora da empresa B, a instituição financeira A reverterá os valores ali depositados para si, a fim saldar a dívida.
O art.18 da lei nº 9.514 de 1997 corrobora com a situação explanada, ao assegurar expressamente que ocorre transferência de titularidade. Por isso, o contrato de cessão de direitos creditórios é conhecido também como “trava bancária”, pois ao enfrentar a crise, a empresa necessita do maior fluxo positivo no caixa, mas encontra dificuldade por contas dos bancos, geralmente, serem os maiores credores destas empresas e por consequências, representam o maior volume do passivo que não se sujeitará a recuperação judicial por ter realizado contratos de cessão fiduciária.
Mais bem esclarecido sobre a “trava bancária”, passa-se a construção, doutrinaria e jurisprudencial, das teses favoráveis a esta prática, sendo estes majoritários no atual cenário.
2 A “TRAVA BANCÁRIA”
Compreendido um pouco mais sobre a recuperação judicial, a cessão fiduciária e a forma que um interfere no outro, adentra-se nos debates doutrinários sobre a sujeição ou não da cessão fiduciária na recuperação judicial, os argumentos e as consequências dos pontos de vistas distintos. A
doutrina majoritária entende que, não há relativização e, conforme determinação clara do art. 49 § 3º da LFRE, os titulares de posição fiduciária não se sujeitam a recuperação.
Este entendimento é seguido por Fábio Ulhoa Coelho8 que, inclusive, tece duras críticas ao deferimento da recuperação judicial sem uma análise criteriosa, ao dizer que “por ser a sociedade brasileira como um todo que arca, em última instância, com os custos da recuperação das empresas, é necessário que o Judiciário seja criterioso ao definir quais merecem ser recuperadas.”
Ou seja, é custoso se realizar a recuperação de uma empresa, que por algumas vezes foi mal gerida. Sendo de suma relevância identificar a viabilidade desta recuperação, o merecimento, averiguando-se fatores como o retorno que está empresa dará a sociedade, se voltar a ser sadia.
Além disto, apesar de ter como norteador o Princípio da Preservação da Empresa, Letícia Menegassi Borges e Nelson Gilmar Tavelin Filho9(2014) entendem que a recuperação não deve ser um remédio dado a todas as empresas, sendo dever do poder judiciário ter zelo para não interferir na lógica do mercado.
Acredita-se que diversos fatores determinaram para inclusão de tipos de créditos que não se sujeitam a recuperação judicial. Em relação, especificamente a cessão fiduciária, o argumento mais forte é a redução do chamado spread bancário.
O crédito depende da relação de segurança, e se compreende que quanto menor o risco de perda, menor será o spread. Portanto, ao fazer uso de um crédito cedido a juros mais baixos, justamente por conta da segurança pela realização deste de tipo de negócio, não se pode quebrar as garantias que este crédito possui.
Este tipo de negócio é vantajoso para empresa, pois mesmo que não possua bens para dar em garantia de um empréstimo, essa modalidade permite abonar créditos que a empresa venha a receber, ou seja, créditos futuros, sem contar que os juros são mais baixos.
Da mesma forma é benéfica para as instituições financeiras, pelas garantias concedidas para este tipo de contrato, e por ter como garantia do empréstimo o dinheiro recebível pela empresa. Isto é, o dinheiro serve como lastro de garantia para pagamento de empréstimo.
Em vista disto e em nome do Princípio da Segurança Jurídica, não podem ser alteradas as garantias que foram pactuadas ao ser fornecido o crédito, pois isso prejudicaria a própria empresa no futuro, para realização de novos negócios bancários.
Deve ser levado em conta que tal princípio é direito fundamental, consagrado na Constituição Federal de 1988, no art. 5, XXXVI.
Por isso se fala na segurança jurídico-contratual, que norteia as relações contratuais e dão sustento ao que é firmado em comum acordo entre as partes, o que os civilistas chamam de Pacta Sunt Servanda, ou seja, o que foi pactuado deve ser cumprido, caso contrário, haveria um caos nas relações jurídicas que traria tanta instabilidade e reflexamente prejudica todo sistema econômico.
No entanto, um dos argumentos utilizados pelos que acreditam que a “trava bancária” é ilegal, é com base na função social da empresa e do contrato, tema a ser abordado no próximo capítulo.
Não obstante, para aqueles que entendem pela legalidade, afirmam que a função social não deve ser vista de forma isolada, a ser interpretada só na situação de crise da empresa. Compreende-se de modo mais abrangente, e não um argumento a ser utilizado apenas no momento oportuno.
Existe a função social na celebração dos contratos, nos negócios jurídicos, sendo preciso também observar nos benefícios que este tipo de contrato traz para as finanças.
Mas não é só isso, os doutrinadores que defendem o seguimento fiel da lei exclamam que as próprias características do negócio jurídico impedem a sua subordinação a recuperação judicial.
Por ser o bem transferido, mesmo que em caráter resolúvel, ele adere ao patrimônio do credor, e não teria lógica um bem que faça parte dos haveres da entidade financeira se submeter a recuperação judicial, entendimento, inclusive, acompanhado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar REsp nº 1758746 / GO, terceira turma de Relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze.
Para além disso, esta mesma jurisprudência, expõe que os haveres não fazem parte dos chamados “bens de capital” por não ser bem corpóreo que integre o processo produtivo da empresa, e por isso não está enquadrado como bem essencial.
RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CESSÃO DE CRÉDITO/RECEBÍVEIS. EM GARANTIA FIDUCIÁRIA A EMPRÉSTIMO TOMADO PELA EMPRESA DEVEDORA. RETENÇÃO DO CRÉDITO CEDIDO FIDUCIARIAMENTE PELO JUÍZO RECUPERACIONAL, POR REPUTAR QUE O ALUDIDO BEM É ESSENCIAL AO FUNCIONAMENTO DA EMPRESA, COMPREENDENDO-SE, REFLEXAMENTE, QUE SE TRATARIA DE BEM DE CAPITAL, NA DICÇÃO DO § 3º, IN FINE, DO ART. 49 DA LEI N. 11.101/2005. IMPOSSIBILIDADE. DEFINIÇÃO, PELO STJ, DA ABRANGÊNCIA DO TERMO “BEM DE CAPITAL”. NECESSIDADE. TRAVA BANCÁRIA RESTABELECIDA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
REsp 1758746 / GO, Terceira Turma. Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgado em 25/09/2018.
O pronunciamento é no sentindo de que não se pode considerar a pecúnia como bem de capital, mesmo que seja a finalidade de pagar contas, ou qualquer outra justificativa.
A inferência disto é o não enquadramento na “exceção da exceção”, prevista no final do art. 49 § 3° da LFRE em que diz que apesar da garantia fiduciária, os bens de capital essências ao funcionamento da empresa não podem ser retirados no prazo de suspiro, concedido pelo art. 6º § 4º do mesmo diploma legal.
Por consequência, os valores devidos a título fiduciário poderão ser retidos pela instituição bancária conforme se encontre inadimplente o devedor. E como se sabe, o prazo do stay period, que é o tempo em que as execuções contra a empresa devedora ficam suspenso, foi flexibilizado por decisões judiciais, torna-se ainda mais favorável não ser considerado bem de capital essencial.
Alguns pensamentos divergentes alegam que a lei n° 11.101 de 2005 é a “Lei dos Bancos”, por favorecer demasiadamente as instituições financeiras com mecanismos como o da trava bancária.
Ocorre que tal argumento é bastante criticado pois, como já explanado, a LFRE é fruto de uma evolução histórica e um avanço em consideração com a concordata, por sua maior abrangência.
Ressalta-se também que, conforme seja entendido o crédito da cessão fiduciária, impactará na assembleia geral de credores. Em linhas gerais, esta assembleia é responsável10 pela votação do plano da recuperação judicial e tem papel importante no seu andamento.
Portanto, caso seja entendido que o crédito não se sujeita a recuperação judicial, os credores de propriedade fiduciária não terão direito a participar da assembleia e tampouco direito a voto11, pois o sistema não impactará no seu crédito.
Além disso, e conforme Tarcísio Teixeira (2018. p. 540), ao citar os economistas Armando Castelar e Jairo Saddi, afirma que há estudos de casos, os quais comprovam que os Estados com legislação mais protetiva aos devedores possuem taxa de juros mais elevada, nos Estados Unidos da América.
Isto posto, o entendimento dado a legislação recuperacional traz impacto não só inter partes, mas afeta também a economia, direta e indiretamente, seja na taxa de juros, ou com os créditos cedidos as empresas que consequentemente crescem, contratam empregados e produzem mais riquezas ao País.
Não obstante os argumentos, a maior crítica ao posicionamento favorável a trava é devido ao grande volume de negócio que as empresas fazem com os bancos, e hoje, comumente feito através de contratos fiduciários, o que de fato poderá aniquilar a reorganização da empresa.
E por isso, surgem argumentos que buscam destrancar esse mecanismo, haja vista que as instituições financeiras poderão continuar a realizar as cobranças levando sério risco a travar o plano recuperacional. Logo, para que as empresas tenham maiores chances de se reestruturar, diversas alegações são usadas e serão abordadas algumas delas a seguir.
3 ARGUMENTOS CONTRÁRIOS
O tópico anterior discorreu sobre as consequências que a não sujeição dos créditos fiduciários ao processo recuperacional podem trazer para empresa em crise. Por esta razão surgem pensamentos que visam construir teses defensivas as empresas.
O principal argumento utilizado por esta corrente são principiológicos, dentre outros, destaca-se o da Preservação da Empresa, e Manutenção da Fonte Produtora, previsto expressamente no art. 47 da LFRE12.
Alega-se que a “trava bancária” é atentatória a estes princípios, pois as empresas não conseguiriam se manter, tendo sua maior fonte de arrecadação, bloqueada. Tal alegação se baseia na crescente fonte de receita oriunda dos cartões de crédito e débito.
Essas informações foram obtidas em publicação da Revista Valor Econômico em que divulga estudos feitos pela Associação Brasileira das Empresas de Cartões de Crédito e Serviços (ABECS) 13, esta revela que as operações com cartão de crédito no ano de 2017 chegaram a R$ 843 bilhões, com aumento de 12,4% em relação ao ano anterior.
Somando-se a isto, há aqueles que apliquem princípios consumeristas a relação das empresas com as instituições financeiras, para justificar a ilegalidade das cláusulas contratuais que estabelecem a trava.
[…] a grande maioria das pessoas de direito privado, física ou jurídica, que contratarem com as instituições financeiras, como o contrato de concessão de crédito com a trava bancária, por exemplo, serão compreendidas como consumidoras diante de vulnerabilidade econômica, técnica e jurídica.
Ademais, como a garantia da trava bancária é utilizada em contratos de adesão (art. 54 do CDC), a exposição das pessoas físicas ou jurídicas a estas cláusulas, por força legal (art. 29 do CDC), estabelece-se a equiparação destas pessoas a consumidores. ELFING, (2018 p. 81).
Ou seja, por ser um contrato de adesão, e frente hipossuficiência do devedor com a instituição financeira, estaria diante de uma relação de consumo, e por esta razão, as cláusulas contratuais seriam abusivas e devem ser revista.
Na prática, seria muito difícil o enquadramento da situação aqui trazida ao direito do consumidor, mas não deixa de ser um argumento usado. Para além dos princípios outra tese levantada pelos que não concordam com a trava, é que a cessão fiduciária se encaixa como penhor.
Por está razão não estaria abarcado pelo § 3º do art. 49 Lei de Recuperação de Empresa, e sim pelo § 5º14 do mesmo texto legal, relativiza a sua sujeição ao processo.
Este entendimento se baseia na definição de penhor, dada pelo Código Civil de 200215, e afirmar que, na verdade na cessão fiduciária ocorre apenas a transferência da posse. E ainda, como existe também a obrigatoriedade de registro, a cessão fiduciária seria mero penhor, sendo assim deveria ter as mesmas regras.
Por este ângulo, VIEGAS e CHAGAS (2016) entendem que é pertinente a consideração da cessão fiduciária como penhor, pois os expressos legais devem ser interpretados em decorrência dos Princípios da Continuidade da Atividade Empresarial, e de sua Função Social.
Em que pese a maior parte da doutrina e da jurisprudência entender de forma diversa, com explanações já trazidas, são mais alegações apresentadas que enriquecem o debate. Inclusive apresenta outro ponto da discussão, os requisitos que validam o contrato de cessão fiduciária.
Uma parte dos pensadores do direito empresarial acredita que o não preenchimento desses requisitos acarreta na perca da garantia como crédito não subordinado a processo recuperacional, neste sentido foi editado a Súmula nº 60 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP)16.
Nisto a discussão é ainda mais calorosa, pois os Tribunais se manifestam de forma diversa. Existem julgados que entendem ser necessário o registro, como no Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC)17.
Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça (STJ)18 vem tecendo julgados recentes de que é dispensável o registro do contrato no cartorário do título. E nesta mesma lógica o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG)19 se manifesta.
Nesta percepção, o próprio TJSP, que editou a referida súmula e entendia pela necessidade do registro, teve uma virada jurisprudêncial, como bem relatado pelo Desembargador José Araldo da Costa Telles nos autos do Agravo de Instrumento nº 2123621-73.2018.8.26.0000, julgado pela 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo.
Sempre entendi e decidi no sentido de que o registro do contrato de alienação fiduciária, assim como o de cessão fiduciária, são imprescindíveis à constituição da garantia […].
[…]
No entanto, na esteira do que decidiu o Des. Ricardo Negrão no julgamento do AI nº 2030026-54.2017.8.26.0000, alinho-me à nova orientação traçada por esta Turma Julgadora e, com assento nos julgados da Corte Superior a respeito do tema, considero dispensável o registro das cédulas de crédito como pressuposto para a constituição da garantia fiduciária […]. AI nº 2123621-73.2018.8.26.0000 SP, segunda Câmara Reservada de Direito Empresarial, julgado em 13/08/2018.
Observa-se que o Tribunal entendia pela necessidade do registro, considerando a inteligência do § 1º do art. 1.361 do Código Civil20, e por está razão editou a súmula nº 60.
Apesar disso, não se esgota toda discussão sobre esse aspecto, e embora uma fração das opiniões entenda pela obrigatoriedade do registro, há uma corrente de novos entendimentos dado pela corte paulista que segue a mesma sintonia do STJ.
Outro ponto relevante é o par conditio creditorum, em tradução literal quer dizer credores em condição de correspondência, todavia seu alcance vai muito além. Este fenômeno que proporciona aos credores, dentro da mesma classe de créditos, condição de igualdade, na concorrência pelo patrimônio do devedor. É considerado o princípio basilar da LFRE, e por tal importância foi posto em exposição separado dos demais princípios.
Este é mais um argumento gasto na tentativa de tornar ilegal o bloqueio feito pelos acordos fiduciários. Deduz-se através dos ensinamentos de Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas e Neide Adriana das Chagas (2016) que os bancos gozam de privilégios contra outros credores e que os recursos das empresas servirão apenas pagamento de um credor, as entidades financeiras.
Como existe dentro do sistema de reorganização da empresa, divisão dos credores que se agrupam em decorrência da natureza do crédito, ter um credor, em tese, obteve vantagem sobre os outros, feriria o mencionado princípio.
Sem embargo, o par conditio creditorum é uma garantia de igualdade para os credores dentro do mesmo grupo. Acredita-se que não macula tal garantia por ser o proprietário fiduciário categoria de credor não sujeito a recuperação.
Estaria ferindo o princípio se dois credores, dentro da mesma categoria, tivessem tratamento diferenciado, se os haveres da empresa estiverem sendo revistos para um credor e para outro não.
É nítido que os argumentos empregados visam a garantia do funcionamento da empresa, com a manutenção dos empregos, recolhimento de tributos, e circulação do capital. E estas situações são levadas ao judiciário cotidianamente, o que traz desaprovação por parte dos atuantes no direito empresarial.
A necessidade recorrente de ir ao judiciário solucionar conflitos deixa o processo deveras lento, ainda mais por não serem questões pacificadas. Constata-se que o assunto é demasiadamente complexo, pois os impactos repercutem na sociedade como todo. Por isso tantas divergências doutrinarias e jurisprudencial. E por esta razão, surge uma concepção visando o equilíbrio dos interesses.
4 UMA NOVA PERCEPÇÃO DA CESSÃO FIDUCIÁRIA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Antes de mais nada, é pertinente destacar que o processo de recuperação seja de empresário, seja de sociedade empresária tem como essência, a união de esforços para buscar o reerguimento da empresa.
A firma passa a ter a figura do administrador judicial21 para fiscalizar a atuação do gestor e garantir o andamento do processo, além de uma série de regras que devem ser obedecidas pela empresa sob pena de convolação em falência22.
Percebe-se que a recuperação judicial não é situação confortável para nenhuma das partes envolvidas. Os credores anseiam pelo pagamento dos créditos, e a empresa pela permanência do funcionamento de suas atividades.
Acontece que, mesmo com todas as prospecções apresentadas, o conflito está longe de ser pacificado pelo judiciário. No âmbito legislativo existe Projeto de Lei nº 10220/2018 que tramita no Congresso Nacional para alterar a Lei 11.101 de 2005.
De origem do Poder Executivo com intuito, segundo o mesmo, de atualizar a LFRE, o projeto é extenso e traz mudanças significativas23, mas ao que parece nada que possa solucionar o embate sobre a trava bancária.
Por tais razões, ao buscar meios para intermediar os conflitos, Luis Felipe Salomão e Paulo Penalva Santos (2017) acreditam ter encontrado uma forma de preservar os interesses divergentes.
[…] embora tenha reconhecido que o crédito garantido por cessão fiduciária não faz parte do plano de recuperação, a sua liquidação deveria ser sindicada pelo juízo da recuperação – de modo a não comprometer o desenvolvimento do Plano –,notadamente a partir dos seguintes critérios:
(i) os valores deverão ser depositados em conta vincula ao Juízo da recuperação, os quais não serão rateados para o pagamento dos demais credores submetidos ao Plano; (ii) o credor fiduciário deverá pleitear ao Juízo o levantamento dos valores, ocasião em que será decidida, de forma fundamentada, sua essencialidade ou não – no todo ou em parte – ao funcionamento da empresa; (iii) no caso de os valores depositados não se mostrarem essenciais ao funcionamento da empresa, deverá ser deferido o levantamento em benefício do credor fiduciário. (SALOMÃO E SANTOS, 2017, p. 228)
Vê-se que a ideia é condicionar a retirada do valor correspondente a cessão fiduciária ao Juízo universal da Recuperação com alguns critérios que se discorrerá a seguir.
Antes, é importante frisar que esta ideia não quer retirar os privilégios do crédito fiduciário, tampouco sujeitá-lo ao plano recuperacional ou ainda ao stay period. A inteligência deste pensamento é justamente por manter as garantias das instituições financeiras, sem prejuízo ao princípio da segurança jurídica.
Contundo, leva-se em consideração a súplica para que fosse considerado, também, os norteadores da recuperação de empresa, quais sejam, a preservação da atividade empresarial e a manutenção da fonte produtora.
A evolução do direito tende a ser pela interpretação sistematizada do direito, isto é, a análise da lei, dos princípios e das circunstâncias que rodeiam o caso concreto.
Quanto aos critérios e como base a ideia de que, o bem sendo cedido por cessão fiduciária, ocorre uma transferência resolúvel de propriedade, os haveres não estão vinculados ao plano, não pode ser usado para pagamento de outros credores submetidos ao processo.
Com isto se pretende salvaguardar os valores dos bancos, não obstante, possibilita a fluidez das finanças para novos negócios e investimentos que podem resgatar a empresa da crise.
Seguindo as diretrizes e observada a segunda orientação, a pecúnia para ser levantada deve ser submetida ao crivo judicial e a avaliação de essencialidade daquele valor para o funcionamento da empresa.
Acredita-se que não quis a doutrina em questão enquadrar a pecúnia como bem de capital, pois o STJ entende que estes valores não são bem de capital e não se enquadra na regra in fine do art. 49 § 3º da LFRE.
O que de fato se quis mostrar é a essencialidade do bem, se a retirada desse valor afetaria ou não o sistema da recuperação da empresa. E quem pode fazer essa avaliação é o Juízo da Recuperação, por ter análise macro do processo.
O ponto negativo é o atrelamento de mais decisões ao judiciário, mas, isto é superado se for posto o panorama que a (não) sujeição, os requisitos e demais aspectos da cessão fiduciária no âmbito da recuperação judicial já é constantemente judicializada e não existe um entendimento uniforme, nem sequer acontece um equilíbrio dos interesses.
Logo que os valores não sejam essenciais ao funcionamento da empresa, e seu levantamento não traria fortes impactos, ou travaria a recuperação, poderiam ser efetivamente convertidos ao patrimônio do banco.
Importante salientar que, como já dito, ocorre a transferência resolúvel da propriedade, isto quer dizer que a propriedade esta condicionado a evento futuro e incerto, o adimplemento da obrigação.
Sem embargo, a empresa devedora possui a propriedade suspensa e a expectativa que o bem retorne ao seu patrimônio, por tanto, é perfeitamente possível a execução das orientações acima listadas, sem ferir a natureza jurídica do contrato de cessão fiduciária de direito creditório.
Em entendimento similar sustentado pelos professores Antônio Carlos Efing, Guilherme Misugi e Leonardo Gureck Neto (2018) ao afirmarem que os levantamentos dos valores efetuados pelos bancos não devem afetar por completo o funcionamento das empresas, tendo em vista a importância da manutenção destas para garantia de empregos e circulação do capital.
Neste sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu decisão nos autos do Agravo de Instrumento Nº: 2267782-79.2018.8.26.0000 em que confirma que o bem cedido por garantia fiduciária não se sujeita a regime da recuperação judicial, no entanto, a análise pertinente a retirada do bem deve ser feito pelo juízo em que se processa a reorganização da empresa.
O Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luis Felipe Salomão, ao proferir voto nos autos do REsp nº 1.263.500 – ES, afirma que o tratamento dado ao crédito tributário, igualmente não sujeito a recuperação judicial 24 , deve ser aplicado aos créditos garantidos por cessão fiduciária.
O Ministro entende que limites dados à Fazenda Pública, com intuito de não caracterizar expropriação da empresa e inviabilizar todo o plano de recuperação judicial, devem ser aplicados de igual forma a contrato fiduciário, para que não sejam levantados os valores de forma a aniquilar o processo recuperacional.
Apesar de ser, talvez, um caminho para chegar a harmonia dos interesses a Corte do STJ não acatou as ressalvas feitas. Não obstante, entende-se que o operador do direito, dentro da sua atuação, poderá suscitar essa tese aos Juízes de primeiro grau e nos Tribunais, sendo um caminho para salvar a empresa sem prejudicar o crédito bancário.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao arrazoar sobre a cessão fiduciária no âmbito da recuperação judicial, chega se à conclusão de que existem diversos pontos divergentes na doutrina e jurisprudência, pois existem vários interesses que permeiam a temática.
Para o mercado é importante que crédito circule, para os bancos o que pesa é a segurança do adimplemento, para empresa os juros baixos são atrativos para investimentos. São interesses que em primeiro momento são complementares, mas se tornam divergentes quando a empresa atravessa crise e precisa pedir recuperação judicial.
Uma das causas disso é o crédito cedido por cessão fiduciária que garantem as instituições financeiras, por obediência ao art. 66-B da Lei 4.728 de 1965 combinado com art. 49 § 3º da Lei 11.101 de 2005 a chamada “trava bancária”.
Por isso diversos argumentos são lançados na tentativa de suspender a trava. São feitos apelos aos princípios da Manutenção da Empresa, da Preservação da Fonte Produtora e até do Equilíbrio Contratual. Do outro lado, há quem queira manter, e a base é na própria legislação, no princípio da Segurança Jurídica e na redução do spread bancário ao ceder o crédito.
Com isso surgem algumas nuances, se o contrato deve ser registrado para ser constituído como propriedade fiduciária, ou pode ser considerado a pecúnia como bem de capital e assim estar enquadrado como essencial e não poderia ser retirado da empresa durante o stay period.
Notou-se que a jurisprudência entendeu como desnecessário o registro do contrato e ainda que não pode os haveres ser considerado bem de capital por não ser material.
Eis que existe uma perspectiva em que se dialoga com todos os agentes econômicos citados. Encabeçada no STJ pelo Ministro Luis Felipe Salomão em que confirma que o crédito da cessão fiduciária não se subordina ao plano da reorganização judicial, contudo, a retirada dos valores deve ser pleiteada ao Juízo da Recuperação.
Não se trata de evitar os efeitos da garantia, mas de limitar a mera deliberação dos bancos para travar todo um processo que é custoso a toda sociedade. E a partir da análise judicial, da essencialidade daquele valor, no todo ou em parte, será liberado para o resgate sem prejudicar sensivelmente o estado da empresa e tudo que ela representa para sociedade.
Esta análise feita pelo mesmo Juiz da recuperação, garante a melhor decisão pois este conhece as minucias do processo e poderá garantir a satisfação do crédito e a manutenção da empresa.
Por esses motivos a problematização aqui levantada, tem como resposta que para este mecanismo e o andamento do processo de recuperação, devem ser considerados todos agentes econômicos, sejam eles, as instituições financeiras, os empresários e as sociedades empresariais, os demais credores e a sociedade no seu todo; mais precisamente, deve-se ponderar o texto legal, com os Princípios da Preservação da Empresa, da Manutenção da Fonte Produtora, da Função Social das Empresas e dos Contratos e ainda a Segurança Jurídica.
Assim, desfecha-se que a cessão fiduciária é espécie de propriedade fiduciária, portanto se enquadra no art. 49 § 3º da Lei de Recuperação Judicial. Contudo, por causa de todos os princípios já mencionados, a retirada deve ser analisada pelo Juízo recuperacional.
2Neste artigo, as menções a “empresa” entenda-se como os sujeitos passivos que podem sofrer a recuperação judicial, conforme enquadramento disposto no art. 1º da Lei 11.101/2005, ou seja, empresário e sociedade empresária.
3 “O estado patrimonial em que se encontra o devedor que possui o ativo inferior ao passivo é denominado insolvência.” COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2016. 1. ed. e-book baseado na 28 ed. impressa. pg. 172.
4Conforme tradução em https://pt.glosbe.com/la/pt/faller
5Tipo de crédito em que não se tem garantia.
6 Art. 147. A concordata concedida obriga a todos os credores quirografários, comerciais ou civís, admitidos ou não ao passivo, residentes no país ou fora dêle, ausentes ou embargantes.
7Vide informativo jurisprudência do STJ números 450, 466 e 467.
8COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 28. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
9O negócio fiduciário na recuperação judicial. p. 227.
10Atribuições mencionadas no art. 35 da Lei 11.101 de 2005.
11Conforme determinação do art. 39 § 1º da LFRE.
12Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
13 Publicação na Revista Eletrônica, endereço https://www.valor.com.br/financas/5381833/operacoes com-cartao-de-credito-crescem-em-2017-para-r-843-bilhoes acessado dia 07 de maio de 2019 as 23h.
14Art. 49. […] § 5º Tratando-se de crédito garantido por penhor sobre títulos de crédito, direitos creditórios, aplicações financeiras ou valores mobiliários, poderão ser substituídas ou renovadas as garantias liquidadas ou vencidas durante a recuperação judicial e, enquanto não renovadas ou substituídas, o valor eventualmente recebido em pagamento das garantias permanecerá em conta
15Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao
credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de
alienação.
16“A propriedade fiduciária constitui-se com o registro do instrumento no registro de títulos e documentos do domicílio do devedor.”.
17Neste sentido, Agravo de instrumento n. 4012419-14.2018.8.24.0000.
18Ver Informativo nº 0578 STJ.
19O mais recente julgamento sobre caso foi nos autos do Agravo de Instrumento nº 1.0324.17.011113- 6/001.
20Art. 1.361. caput […] § 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.
21Algumas das funções do Administrador Judicial se respalda no art. 22 da LFRE.
22Conforme disciplina o art. 73 da LFRE.
23Remete-se a leitura de ROQUE, Andre Vasconcelo. Projeto de lei e recuperação judicial: O que vem por aí?. Revista eletrônica Migalhas, publicada no dia 15/052018.
24Vide art. 57 da LFRE combinado com art. 187 do Código Tributário Nacional.
REFERÊNCIA
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1Graduado em Direito pela Faculdade Anísio Teixeira, especialista em Direito Tributária pelo Universidade Cândido Mendes