UMA ABORDAGEM INTERDISCIPLINAR: A PRISÃO ILEGAL E O DEVER ESTATAL DE REPARAÇÃO DO DANO

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10246950

Rodrigo Lima Marins¹

Resumo: A liberdade de locomoção é considerada um direito natural do ser humano, portanto qualquer medida que lhe restrinja deve ser analisada com cautela e zelo por suas limitações legais. O ordenamento jurídico brasileiro admite algumas formas de retenção desse direito e, para que sejam devidamente utilizadas, o Estado, representado pelo Juiz, deve motivar sua decisão dentro dos parâmetros e requisitos estabelecidos em lei. A prisão que não respeitar a forma e limite previstos no direito doméstico será considerada ilegal, sendo o Estado, por força constitucional, responsabilizado objetivamente pelo dano causado ao indivíduo. Tal arbitrariedade concederá ao acautelado o direito de ter tal dano reparado, vez que foi causado por uma ilegal privação de sua liberdade.

Palavras-chave: Prisão; Ilegalidade; Estado; Responsabilidade.

Introdução

O artigo em questão tem como escopo discutir sobre a responsabilidade civil do Estado por prisão ilegal. Num primeiro momento, faremos uma análise da liberdade como direito assegurado em nossa Lei Maior e da “gênese” da concepção moderna desse direito fundamental, tendo como marco histórico a Revolução Francesa. Depois passaremos a contrastar a liberdade do indivíduo e a prisão estatal com “antagonismo necessário” e meio de garantir a ordem social e restabelecer a paz em sociedade quando rompida com a conduta lesiva (crime) que de per si demonstra uma desvirtuação do propósito da liberdade.

Transposta essa primeira barreira teórica, daremos sequência com as noções gerais que mantêm relação com as penas privativas de liberdade. Estas entendidas como as mais gravosas e usadas pelo Estado, legítimo detentor da força, com a finalidade dentre outras razões de reprimir a lesão empreendida pelo criminoso. Em nossa lei penal, há duas, a primeira é a detenção e a segunda é a reclusão.

Nessa perspectiva, após ter visto as penas juridicamente possíveis de serem aplicadas a depender do ilícito empreendido pelo agente e fora dessa órbita punitiva e dos requisitos atinentes a ela, resta configurada a ilicitude da prisão. Tendo em conta isso, o legislador criou instrumentos hábeis para contestar e reprimir a prisão ilegal, tais como o habeas corpus, a liberdade provisória e o relaxamento de prisão.

Insta frisar de plano que o instigante do tema que será desenvolvido é como o arcabouço teórico de outros ramos do direito escoa propriamente na responsabilidade civil e se intercomunica. A partir daí veremos o conceito e evolução desta e de como da irresponsabilidade estatal se chegou à responsabilidade, além de pontuar com mais ênfase no objeto do estudo (prisão ilegal) e a figura do índio preso se insere nesse contexto de responsabilização a depender do grau de integração nacional como assinala lei especial.

Por fim, encerraremos trazendo à baila o direito internacional comparado em países como Itália, Portugal, Alemanha e EUA para fins de verificação analógica, isto é, por meio de semelhanças e diferenças entre a legislação alienígena e a pátria, enriquecem-se os elementos teórico-práticos e, por conseguinte, a discussão da nossa cosmovisão jurídica.

1. A liberdade como direito constitucional

Antes de adentrarmos propriamente no assunto que o título invoca, a saber, o direito à liberdade consagrado por uma Constituição válida e que deve ser tutelado pelo Estado, mister se faz retroceder alguns séculos para compreender o surgimento e a compreensão modernas desse direito.

De modo clássico, o jusfilósofo Norberto Bobbio traça em sua obra que houve na história ocidental “gerações de direitos”, provenientes de lutas sociais de povos que influenciaram nossa cosmovisão jurídica. O evento histórico fundamental é a Revolução Francesa que ficou conhecida por três pilares “liberdade, igualdade e fraternidade” que, posteriormente, foram insculpidos na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) que de cunho universalista, arroga-se na qualidade de “declarar” os direitos fundamentais inerentes a cada pessoa.

O jurista Máriton Silva Lima pondera o tema de forma ímpar:

A Revolução Francesa é um dos acontecimentos que mais profundamente alteraram a forma da civilização ocidental. Com ela começou a História Moderna. A partir dela veio a derrubada do absolutismo e dos últimos vestígios do regime senhorial, garantindo o desenvolvimento da consciência de classe. O lema liberdade (liberté) ecoou em todo o mundo, levando à queda do antigo regime (Ancien Régime), pondo fim aos privilégios da nobreza. […] A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, diz que “a liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique a outrem.Assim, o exercício dos direitos naturais do homem não tem limites, senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos; seus limites não podem ser determinados senão pela lei ²

Com base neste lema, as gerações de direito já aludidas foram estruturadas em primeira, segunda e terceira fases. Embora há quem sustente haver, hodiernamente, até a quinta fase como Paulo Bonavides ³. Ficaremos adstritos à primeira que mantém relação com o objeto do nosso estudo.

Nessa ótica, a primeira geração de direitos é conhecida como a positivação de direitos civis e políticos que são conhecidos e “usufruídos” por todos, tais como: liberdade de locomoção, de crença, de expressão, artística, sufrágio universal etc. Não obstante, tem-se a liberdade em sentido amplo como a “conquista” do primeiro pilar da Revolução Francesa. Ela é marcada pelo absenteísmo estatal, isto é, uma prestação negativa do Estado que consiste em “não violar a liberdade de seus súditos”. Em outras palavras, para que o Estado assegure esse direito basta que ele se abstenha de agir na esfera privada, sob pena, se o fizer, de violar a liberdade. É evidente que não se trata de um direito absoluto, sofre mitigações, todavia ele basicamente é “atingido” quando o ente público evita uma intervenção desnecessária.

Conquanto a sociedade brasileira tenha passado por um período nebuloso e turbulento de negação sistemática dos direitos fundamentais graças aos meios repressivos e violentos usados pela Ditadura Militar (1964-1985), É possível dizer que estamos ainda no processo de redemocratização. Desta feita, é importante a positivação de direitos como primeiro passo dado no sentido da concretização da “frágil e recém-nascida” democracia tunipiquim, assim o legislador constituinte pátrio consagrou o “direito à liberdade” no caput do art. 5º: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”. Outro dispositivo que merece realce pertence ao mesmo artigo, XLI, in verbis, “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”.

Acertadamente pontua Daniel Sarmento ⁴:

Dentro deste paradigma, os direitos fundamentais acabaram concebidos como limites para a atuação dos governantes, em prol da liberdade dos governados”. Eles demarcavam um campo no qual era vedada a interferência estatal, estabelecendo, dessa forma, uma rígida fronteira entre o espaço da sociedade civil e do Estado, entre a esfera privada e a pública, entre o ‘jardim e a praça’. Nesta dicotomia público/privado, a supremacia recai sobre o segundo elemento do par, o que decorria da afirmação da superioridade do indivíduo sobre o grupo e sobre o Estado. Conforme afirmou Canotilho, no liberalismo clássico, o ‘homem civil’ precederia o ‘homem político’ e o ‘burguês’ estaria antes do ‘cidadão’.(…) No âmbito do Direito Público, vigoravam os direitos fundamentais, erigindo rígidos limites à atuação estatal, com o fito de proteção do indivíduo, enquanto no plano do Direito Privado, que disciplinava relações entre sujeitos formalmente iguais, o princípio fundamental era o da autonomia da vontade.

2. Prisão estatal e a liberdade pessoal: antagonismo necessário

A respeito desse antagonismo, é pertinente recordar o que já foi supracitado sobre a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão que ao definir o direito à liberdade, disse que ele consistia em poder fazer tudo, desde que não prejudicasse a outrem e possuía um limite extrínseco definido pela lei vigente. Em suma, o homem é livre para fazer o que bem entender, desde que com sua conduta não lesione a outro indivíduo que assim como ele é dotado de liberdade e não fira a ordem jurídica em vigor, sob pena de ofender o corpo social.

Em determinados casos, certos indivíduos abusam de sua liberdade, pois, desvirtuam o propósito desse direito e devem responder pelas violações ou supressões empreendidas contra uma pessoa ou um grupo. Tendo isso em conta, surge a noção de restrição da liberdade pessoal em prol da coletividade, isto é, a pessoa que comete uma prática ofensiva a um bem ou a conjunto de bens juridicamente tutelados, tais como a vida, segurança, honra, patrimônio, fá-la a toda a coletividade, pois como ensina o eminente Cezar Roberto Bittencourt “[…] são bens vitais da sociedade e do indivíduo, que merecem proteção legal exatamente em razão de sua significação social.” (2010: 38)

É evidente que fazemos um “salto acadêmico-teórico” no desenvolvimento dessa concepção moderna de pena, em que se restringe a liberdade da pessoa, ao invés de imputar-lhe uma mais gravosa à sua integridade física, como apregoava a Lei de Talião desde a Antiguidade, conhecida pela máxima “olho por olho, dente por dente”.⁵

Por seu turno, o direito penal é o ramo responsável por cuidar desses bens subsidiariamente, pois prevê penalidades àqueles que coloquem em risco ou destruam os mesmos, e justamente por seu caráter repressivo e estigmatizante deve ser aplicado em ultima ratio, isto é, primeiro, devem-se esgotar os meios de controle social em outros ramos e, por último, quando não houver outro modo de conter a conduta lesiva, recorre-se à seara penal com seu rol taxativo de penas⁶.

Nessa ótica, emerge a pena privativa de liberdade que é tida como a mais repressiva, pois limita um direito fundamental do homem e deve ser imposta também em ultima ratio, isto, depois de exauridas as formas alternativas de penalidade, vale-se dela como meio extremado de cumprir o fim que é reestabelecer a ordem social “rompida” pela conduta lesiva do cidadão que usou equivocadamente a liberdade que possuía ⁷. Como falado, devido à sua gravidade, a pena privativa de liberdade não pode ser aplicada perpetuamente por expressa proibitiva constitucional (art. 5º, XLVII, b, CF), muito menos imposta sem o devido processo legal (art. 5º, LIV, CF).

Enfim, conclui o jurista Arnaldo Quirino de Almeida:

Atualmente, tendo em vista a preocupação com a ressocialização do indivíduo, busca-se formas alternativas à pena de prisão, evitando-se sempre que possível a “caracterização” do indivíduo, sendo esta a tendência do direito penal moderno conforme nos indica a doutrina recente que trata do tema. A ressocialização está baseada principalmente na idéia de se oferecer auxílio terapêutico ao indivíduo, buscando-se com isso a sua reintegração e readaptação ao convívio social, pois a prisão não pode ser um fim em si mesma, um castigo somente; o cumprimento da pena de prisão deve também ter um caráter utilitário-social.⁸

3. Noções gerais das penas privativas de liberdade

As penas privativas de liberdade se caracterizam como aquelas que têm por anseio privar o condenado do seu direito de ir e vir confinando-o à prisão, sendo adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro a prisão por tempo determinado, conforme giza o art. 5, XLLII, b, da CF/88. Configuram-se, assim, como a forma de punir do Estado contra aqueles que violam regras ao cometerem crimes. Cabe ressaltar, que a sociedade, através do instrumento estatal, utiliza a pena privativa de liberdade para reprimir a lesão ocasionada pelo criminoso.

Importante destacar a existência de duas espécies de penas privativas de liberdade no Código Penal, quais sejam, a detenção e a reclusão, a primeira assumindo a característica de ser mais branda e a segunda se caracterizando pela sua rigidez^9.

3.1 Espécies previstas no Brasil

O dispositivo penal brasileiro prevê seis tipos de prisão: temporária, preventiva, em flagrante, para execução de pena, preventiva para fins de extradição e civil do não pagador de pensão alimentícia.

3.1.1 Temporária

Qualificada como uma espécie de prisão cautelar ou provisória, a prisão temporária, criada por lei ordinária nº 7.960/89 e a única presente fora do Código Penal, se caracteriza como uma “medida acauteladora, de restringir a liberdade de locomoção, por tempo determinado, destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial” (MIRABETE, 2001: 392).

Cabe ressaltar que esta é a única prisão que não pode ocorrer durante o trâmite processual, só devendo ser utilizada durante o inquérito policial.

O art. 1º da Lei 7960/89 aduz as principais hipóteses quando a prisão temporária é cabível. Já o art. 2º do referido diploma legal positiva que a prisão temporária não será decretada de ofício pelo juiz, mas a partir de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público – que devem apresentar a motivação e os fundamentos da medida -, tendo o prazo de duração de cinco dias, prorrogável por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade.

3.1.2 Preventiva

Trata-se de prisão do gênero de medida cautelar positiva no Capítulo III, do art. 311 a 316 do Código de Processo Penal. Atualmente a prisão preventiva é a principal modalidade de prisão cautelar existente no nosso ordenamento jurídico.Sobre a prisão preventiva leciona o professor Fernando da Costa Tourinho Filho:

Prisão preventiva é aquela medida restritiva da liberdade determinada pelo Juiz, em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, como medida cautelar, seja para garantir eventual execução da pena, seja para preservar a ordem pública, ou econômica, seja por conveniência da instrução criminal( 2008: 235)

Em relação à prisão preventiva são necessários dois requisitos fundamentais, o fumus delicti comissi e o periculum libertatis¹⁰. O primeiro é compreendido como a constatação da materialidade do delito e a existência de indícios de sua autoria, já o segundo compreende os fundamentos presentes no artigo 312 do Código de Processo Penal, a garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e garantia da futura aplicação da lei penal, ou seja, a aferição da ocorrência do perigo concreto que a manutenção da liberdade do acusado representa para a instrução processual (DELMANTO JÚNIOR, 2001: 84).

Insta Salientar que esta pode ser decretada tanto durante as investigações, quanto no decorrer da ação penal. O artigo 312 do Código de Processo Penal autoriza a decretação da prisão preventiva visando à garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal e para a aplicação da lei penal. Segundo o artigo 311 do Código de Processo Penal, ela pode ser decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial.

3.1.3 Em flagrante

Primeiramente, é importante asseverar a peculiaridade presente nesta espécie de prisão, haja vista que, na ocorrência evidente de um crime que está acontecendo ou que acabou de acontecer, poderá ser decretada por qualquer indivíduo, conforme aduz art. 301 do CPP.

Pode-se considerar como flagrante delito, segundo o art. 302 do CPP, quem está cometendo a infração penal, quem acaba de cometê-la, quem é perseguido, após situação em que se pressuponha que seja o autor do fato, quem é encontrado, logo depois, com instrumentos que possam identificá-lo como autor da infração penal ¹¹

Este tipo de prisão se qualifica como provisória, podendo ser realizada sem ordem judicial por qualquer sujeito ou autoridade pública, se caracterizando como uma forma de “autodefesa da sociedade”

A prisão em flagrante divide-se em duas fases. A primeira fase possui natureza administrativa, haja vista que pode ser deflagrada sem qualquer ordem judicial, posteriormente, há a fase jurisdicional, na qual são analisados os requisitos capazes de constituir formalmente a prisão flagrancial, havendo assim, a homologação dos autos do flagrante pelo magistrado.

3.1.4 Para Execução da Pena

Esta modalidade de prisão é aplicada para os condenados por algum crime. Foi pacificado no STF que os apenados só podem ser presos nesta espécie de prisão se o processo não for mais passível de recurso, ou seja, se já tiver transitado em julgado. Entretanto, importante destacar, que essa regra somente se aplica aos condenados que estão respondendo o processo em liberdade.

A prisão para execução da pena encontra-se regulamentada na Lei de Execuções Penais (7.210/1984), que possibilita o sistema de progressão do regime e trata dos direitos e deveres dos presos e das faltas disciplinares.

3.1.5 Prisão Preventiva Para Fins de Extradição

Cuida-se de processo em que se visa à garantia do procedimento extradicional, de forma a deflagrar a prisão preventiva do réu de maneira a assegurar a aplicação da lei, em caso de extrema urgência.

Destarte, a Extradição do acusado só será requerida após a sua prisão preventiva, diplomaticamente, ou, na ausência de agente diplomático do Estado, diretamente de governo para governo. O Ministério das Relações Exteriores remeterá o pedido ao Ministério da Justiça, que o encaminhará ao Supremo Tribunal Federal. O relator do processo é quem decide se o acusado deve ser preso. Esta modalidade punitiva serve para possibilitar que o Brasil extradite o réu se o Supremo assim decidir.

Caso o pedido não seja formalizado no prazo previsto, o indivíduo será colocado em liberdade, e não se admitirá um novo pedido de prisão pelo mesmo fato sem que a extradição seja formalmente requerida.

3.1.6 Prisão Civil do Inadimplente de Pensão Alimentícia

A prisão civil por dívida alimentícia é a única espécie de prisão civil admitida no ordenamento jurídico brasileiro, conforme art. 5, LXVII, CF, onde seu objetivo primordial é assegurar que o devedor de alimentos cumpra com sua obrigação alimentícia de forma eficaz.

Importante destacar a natureza da prisão civil, que se qualifica mais como uma medida coercitiva do que uma punição, propriamente dita. Destarte, visa, unicamente, que o executado venha a adimplir sua obrigação em obediência ao que foi interposto judicialmente (MARMITT, 1989: 09).

Diante do exposto, percebe-se que a reclusão tem como principal objetivo coagir voluntariamente o devedor de alimentos a adimplir o que deve para garantir a sobrevivência do vulnerável.

A execução da dívida alimentícia fundamenta-se nos dispositivos 732/735 do Código de Processo Civil, sendo a prisão cabível somente quando o devedor não efetuar o pagamento e deixar de justificar sua inadimplência. A prática forense consagrou que o alimentante só poderá ser preso se estiver inadimplente com os três últimos meses, seja antes da citação, seja as que se vencerem no decorrer da lide (Súmula 309 do STJ).

4. Instrumentos jurídicos para contestação da prisão ilegal

Como já exposto, os itens trabalhados acima são os tipos de prisão previstos no direito doméstico. Portanto, qualquer outra forma de privação da liberdade, especialmente as que não preenchem os requisitos legais, será caracterizada como ilegal. O processo penal brasileiro admite algumas formas de combater judicialmente a prisão arbitrária, entre elas a Liberdade Provisória, o Relaxamento de Prisão e o Habeas Corpus.

4.1 Liberdade provisória

A Lei Maior, em seu artigo 5º, inciso LXVI, aduz que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.

Nos crimes de menor potencial ofensivo, a Lei dos Juizados Especiais, nº 9.099/95, em seu artigo 69, § único, dispõe que “ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz pode determinar, como medida de cautela, o seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima”. Nota-se que, in casu, a manutenção da prisão preventiva do autor do fato nos crimes previstos pela lei em comento torna-se desnecessária, sendo plenamente possível o réu cumprir outra medida cautelar imposta pelo Juízo.

No mesmo sentido, a Lei de Drogas, lei 11.343/06, em seu artigo 48, § 2º, admite que “tratando-se de conduta prevista no art. 28 desta Lei (posse/porte de drogas para consumo pessoal), não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários”. O artigo 28 da referida lei trata-se da descriminalização do uso de entorpecentes, sendo vedada a prisão preventiva como medida cautelar infligida ao usuário.

Sendo o direito à liberdade inerente ao indivíduo e a decretação da prisão preventiva a ultima ratio admitida, o ordenamento jurídico brasileiro prevê, em alguns crimes, especialmente os de menor potencial, a possibilidade de liberdade provisória, como uma das maneiras do acusado responder em liberdade a ação penal na qual figura no polo passivo^12.

Verifica-se assim que a liberdade provisória é o instrumento utilizado a fim de propor que o acusado cumpra outra medida cautelar (prevista no artigo 319 do Código de Processo Penal) que não seja a prisão preventiva, utilizada para os crimes mais graves, com maior potencial ofensivo. Por conseguinte, tal ferramenta será usada após a prisão em flagrante, como meio alternativo, podendo ser disposta em: liberdade provisória com fiança ou sem fiança.¹³

Para os crimes inafiançáveis, ensina Aury Lopes Jr:

Evidencia-se que não existe prisão cautelar-obrigatória e que o flagrante “não prende por si só”, como já explicado, de modo que, mesmo sendo o crime hediondo ou qualquer outro “inafiançável”, poderá o juiz conceder liberdade provisória, sem fiança, e mediante a imposição de uma ou mais medidas cautelares diversas, conforme o caso. Diante de um flagrante por crime inafiançável, não estando presente o periculum libertatis da prisão preventiva ou, ao menos, não em nível suficiente para exigir a prisão preventiva, poderá o juiz conceder a liberdade provisória sem fiança, mas com medidas cautelares alternativas com suficiência para tutelar a situação fática de perigo. Ainda que não se imponha fiança, por ser inafiançável, poderá o juiz lançar mão do monitoramento eletrônico e da proibição de ausentar-se da comarca ou país, por exemplo. O que não se pode tolerar é simplesmente manter alguém preso por ser o crime inafiançável. Não, isso não pode ocorrer, pois o sistema cautelar possui diversas alternativas para tutelar uma situação de perigo e não há possibilidade de execução antecipada de pena.( 2012:915)

Pelos motivos acima esposados, constata-se que a prisão preventiva é, de fato, a última alternativa a ser imposta ao acusado. O artigo 282, §6º, do Código de Processo Penal, consagra que tal decisão só será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Logo, a liberdade provisória torna-se utensílio hábil a assegurar ao defendido a possibilidade de responder a ação penal sem ser privado do seu direito de ir e vir.

4.2 Relaxamento de prisão

Diz o art. 5º, LXV, da CF, que “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”, regra expressamente adotada no art. 310, I, do CPP. Portanto, toda prisão ilegal, por aparato constitucional, deve ser relaxa uma vez constatada no caso concreto. Tal ilegalidade pode ser verificada no momento da prisão em flagrante, assim como posteriormente a conversão para prisão cautelar. O pedido deverá ser direcionado ao juiz competente e quando relaxada a prisão do acautelado, este será posto em liberdade imediatamente, sem haver necessidade de preencher qualquer tipo de requisito para o cumprimento do alvará de soltura, como pagamento de fiança, por exemplo.

Averiguar alguma ilegalidade no momento da prisão em flagrante é necessário a fim de visualizar se algumas lacunas estão devidamente preenchidas: deve haver fato típico na conduta do acusado (Por exemplo: Incesto, se realizado entre pessoas maiores e capazes, não é crime) e nem todo fato típico permite prisão no ato de flagrância (Por exemplo: Uso de drogas, artigo 28 da Lei 11,343/06, não comporta prisão preventiva). O próprio flagrante carece ser analisado para que seja legítimo e não haja nenhuma ilegalidade, como o flagrante forjado ou preparado. Outro fator que pode acarretar ilegalidade é a lavratura do termo de prisão em flagrante, caso o acusado não seja informado de seus direitos constitucionais ou se um desses direitos for nitidamente violado.

Para a decretação da prisão cautelar, o magistrado terá que observar as previsões em lei para cada crime, haja vista que alguns não comportam prisão temporária do acusado, como o furto, ou seja, uma vez determinada será caracterizada ilegal, sendo passível requerer o relaxamento de prisão.

Outro fator de suma importância é a fundamentação da conversão da prisão em flagrante para prisão preventiva. Com fulcro no artigo 93 da CF, o juiz tem obrigação de motivar sua decisão e apontar, no caso concreto, o porquê de manter o acusado preso preventivamente. A conversão sem motivação ou com fraca fundamentação atesta ilegalidade, logo cabível o pedido de relaxamento de prisão.

Durante a prisão preventiva, há que se atentar para o seu prazo de duração. Toda pessoa detida tem direito a ser julgada dentro de prazo razoável ou a ser posta em liberdade sem prejuízo de que prossiga o processo (art. 7º da Convenção interamericana de Direitos Humanos, promulgada pelo Decreto n. 678/9262, e art. 5º, LXXVIII, da CF). Sabe-se, de antemão, que a prisão preventiva poderá durar o tempo que for necessário para realizar a instrução processual, sendo vedadas as hipóteses de procrastinação pelo magistrado ou pelo órgão acusador¹⁴. Caracterizado o excesso de prazo, deverá ser realizado o pedido de relaxamento de prisão ao juiz competente. Uma vez negado, a medida que se impõe é a impetração de Habeas Corpus.

Urge ressaltar que comprovada ilegalidade da prisão em flagrante ou na prisão preventiva, a nulidade restringir-se-á à prisão e não manifestará efeitos sobre o processo ou as provas contidas nos autos¹⁵

4.3 Habeas Corpus

O nobre doutrinador Fernando Capez (2012: 825) ensina que o habeas corpus tem sua origem no direito romano, onde qualquer cidadão podia requerer a exibição do homem livre detido ilegalmente por meio de uma ação especial, conhecida por interdictum de libero homine exibindo. No entanto, outros doutrinadores apontam sua origem no Capítulo XXIX da Magna Carta, outorgada pelo Rei João Sem Terra em 1215. O art. 48 daquele diploma previa que: “Ninguém poderá ser detido, preso ou despojado de seus bens, costumes e liberdade, senão em virtude de julgamento por seus pares, de acordo com as leis do país”.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, LXVIII, aduz que:”conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.”

Nesse sentido, o Habeas Corpus é considerado um remédio jurídico constitucional que visa assegurar ao indivíduo seu direito de ir e vir quando este é arbitrariamente violado, seja por ilegalidade ou abuso de poder. Tal peça poderá ser impetrada a qualquer momento da ação penal, inclusive após o seu trânsito em julgado, uma vez que, se proferida sentença condenatória e o Juiz era absolutamente incompetente para tal, caberá Habeas Corpus. Sua característica essencial é de ação autônoma de impugnação que visa à liberdade do impetrado.

Nas palavras do ilustre doutrinador e desembargador Paulo Rangel:

O habeas corpus é instaurado pelo processo de conhecimento e poderá ter um provimento meramente declaratório, como, por exemplo, quando se declara extinta a punibilidade nos termos do art. 648, VII; ou constitutivo, quando rescinde sentença transitada em julgado, nos termos do art. 648, VI. Nesse último caso, será constitutivo negativo. Assim, tendo o habeas corpus uma pretensão de liberdade, não pode haver um provimento condenatório. A possibilidade de a autoridade coatora ser condenada nas custas por ter agido de má-fé ou evidente abuso de poder não deve autorizar o operador do direito a identificar um provimento condenatório (cf. art. 653 e seu parágrafo único do CPP), pois, o pedido é de liberdade e não de condenação em custas¹⁶. (2011: 965)

Sabe-se que a ação autônoma de habeas corpus foi concebida para ser célere, por isso não admite análise aprofundada de revolvimento fático processual. Esse é um dos principais motivos de limitação dessa peça nos tribunais brasileiros, uma vez que sua cognição é limitada, logo há impossibilidade de dilação probatória. Outro fator de suma importância que o caracteriza é que o polo ativo pode ser figurado por qualquer pessoa, independente de habilitação legal ou assistência judicial, até analfabeto pode impetrar habeas corpus, desde que alguém assine a seu rogo¹⁷.

Quanto a sua admissibilidade, o Código de Processo Penal prevê:

Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.
Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:
I – quando não houver justa causa;
II – quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
III – quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;
IV – quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;
V – quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;
VI – quando o processo for manifestamente nulo;
VII – quando extinta a punibilidade.

Aury Lopes Jr. (2012:1363) ensina que o HC é sempre demandado a uma autoridade judiciária superior, com poder para desconstituir o ato coator tido como ilegal. É interposto em órgão hierarquicamente superior ao responsável pelo constrangimento ilegal, ocorrendo dessa forma, em relação à competência para o processamento do habeas corpus, a observância, além da territorialidade, do princípio da hierarquia.

A autoridade julgadora deverá notificar o coator para apresentar informações acerca do fato nos termos do artigo 654, § 1º, do CPP.

Insta ressaltar que há possibilidade de pedido liminar em sede de HC e que para sua análise e deferimento, são imprescindíveis que sejam anexados à peça os documentos probatórios que caracterizem a coação ilegal. O julgamento da liminar implica na observância do fumus boni iuris e o periculum in mora do alegado.

Concedida ou não a liminar, após as informações da manifestação do Ministério Público, deverá o juiz proferir sentença ou o tribunal julgar o habeas corpus, que será levado em mesa pelo relator para julgamento pelo órgão colegiado. Nesse julgamento, poderá ser acolhido o pedido ou denegado, no todo ou em parte. Quando houver sido concedida a medida liminar, será ela confirmada ou cassada, conforme a sentença seja de procedência ou não. A eficácia preponderante da sentença de procedência é mandamental (LOPES JR, 2012: 1364).

5. A Responsabilidade Civil do Estado

5.1. O conceito e evolução

O termo responsabilidade civil caracteriza-se como o dever de reparar ou compensar a violação do dever jurídico originário de agir previsto no ordenamento jurídico. Essa violação do dever jurídico originário gera o um dever jurídico sucessivo, qual seja, o de indenizar o prejuízo sofrido pelo titular do direito.

O professor Silvio Rodrigues afirma que responsabilidade civil, em sua definição ampla, é:

Princípio geral de direito, informador de toda a teoria da responsabilidade, encontradiça no ordenamento jurídico de todos os povos civilizados e sem o qual a vida social é inconcebível, é aquele que impõe, a quem causa dano a outrem, o dever de o reparar. (RODRIGUES, 1995: 190)

Historicamente, o conceito de responsabilidade civil assumiu variadas conotações e, como consequência disto, foram atribuídas a ele, diferentes naturezas jurídicas.

Doutrinariamente, existem quatro teorias principais que versam sobre a responsabilidade civil do estado, são elas, segundo os autores Alexandre Mendes e Paulo Rogério Cirino:

I- Teoria da irresponsabilidade do Estado – surgiu na segunda metade do século XIX, e o Estado não assumia nenhum tipo de responsabilidade por atos praticados por seus agentes.

II- Teoria da responsabilidade subjetiva (com culpa) – nesta teoria, há uma distinção entre os atos do estado em atos de gestão e atos de império. Neste sentido, apenas os atos de gestão acarretavam a responsabilidade civil da administração, caso houvesse culpa na prática do ato, cabendo a identificação do agente público culpado.

III- Teoria da responsabilidade pela falta do serviço (culpa anônima) – quando o Estado fosse omisso na prestação do serviço, bastava a comprovação da omissão com culpa para gerar a responsabilização, afastando a necessidade de especificar o agente que cometeu a conduta omissiva.

IV- Teoria da responsabilidade objetiva – essa é a teoria adotada pela Constituição Federal de 1988, descrita em seu artigo 37, § 6º. Para a sua aplicação, basta que sejam identificados três elementos essenciais caracterizadores da conduta, quais sejam, conduta estatal, dano e nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Essa é uma teoria que encontra fundamento na teoria do risco da atividade estatal, haja vista que, pelo fato de possuir maiores poderes e prerrogativas, maior o risco de sua atividade vir a lesar terceiros.¹

V- Nova teoria do risco social – “o foco da responsabilidade civil é a vítima e não o autor do dano, de modo que a reparação estaria a cargo de toda coletividade, com a socialização dos riscos (CAVALIERI, 2012: 128)

5.2. O dever estatal de reparação das prisões ilegais

Preliminarmente, importante mencionar que, em regra, os atos jurisdicionais, que são aqueles típicos da atividade do Magistrado, não acarretam a responsabilidade civil do Estado em razão da soberania do Estado, da independência funcional dos juízes e da recorribilidade dos atos jurisdicionais, salvo quando se tratar de ato doloso do magistrado (CARVALHO FILHO, 2012: 450).

No entanto, no campo doutrinário, em matéria de direito penal, existem muitas divergências acerca da responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais, inclusive, no sentido de que tal ato configura uma violação aos preceitos constitucionais da coisa julgada e da recorribilidade das decisões judiciais. No entanto, o próprio dispositivo constitucional prevê uma exceção, qual seja, aquela prevista no artigo 5º, LXXV, CF: “ O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficará preso além do tempo fixado na sentença.”

Conforme dispõe o artigo 37, § 6º, da Carta Magna brasileira, o Estado tem o dever de reparar os danos causados por seus agentes no exercício de função pública.Nessa esteira, é de responsabilidade do Estado qualquer “ato ilegal praticado por servidores públicos que, ao invés de agirem “como garantidores dos direitos individuais e coletivos, partindo para a atitude de coatores ou de qualquer outro modo infringindo a obrigação que lhes é conferida” (MATIELO, 1998: 128).

Como prova disso, o dispositivo constitucional, em seu artigo 5º, X, dispõe que: “ (…) X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”

Neste sentido, insta salientar, que, além da ilegalidade e da afronta ao princípio da dignidade humana e ao direito à liberdade, é de conhecimento geral que o sistema penitenciário brasileiro confere ao apenado riscos de extrema gravidade, capazes de causar danos imensuráveis à integridade física e mental do preso.

O Desembargador Sergio Pitombo aduz que:

A prisão traz hoje, consigo risco de mal grave, perigo de lesão intensa. Sem esquecer a quebra da dignidade da pessoa humana. As celas, nos Distritos Policiais, tornaram-se jaulas obscenas e perigosas. Impossível ignorar o que todos sabem e ninguém contesta. (…) Aquém da grade, o tempo não se conta em dias, nem sequer em horas, porém, em minutos. (…) Prisão é constrangimento físico, pela força ou pela lei, que priva o indivíduo de sua liberdade de locomoção. Prisão indevida, portanto, significa, antes de tudo, ilegalidade e invasão lesante do status dignitatis e libertatis. O dano moral, dela decorrente, é in re ipsa. Vale assentar: surge inerente à própria prisão. Dano que se mostra intrínseco, pois. (AC nº 054.432.5/0-00, Voto nº 6276 – Desembargador Sergio Pitombo, proferido no julgamento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.)

Diante disso, depreende-se que, no Brasil, a própria natureza do sistema penitenciário já é uma ofensa à dignidade da pessoa humana, logo, não há o que se discutir quanto à existência do dano moral advindo de uma prisão ilegal, bem como quanto ao dever de repará-lo e/ ou compensá-lo.

5.2.1. Responsabilidade civil objetiva do Estado

Conforme o que foi demonstrado anteriormente, hoje, aplica-se a teoria da responsabilidade objetiva do ente Estatal e, mais precisamente, no contexto da responsabilidade civil do Estado por prisão ilegal, há dispositivo legal que prevê que o Estado, representando o servidor público estadual – o Juiz, maioria dos casos -, deve ser responsabilizado.

Além do mais, é possível, também, encontrar ilegalidade na iminência do ato da prisão, diante das arbitrariedades praticadas por inúmeros policiais que, sem ao menos certificar-se se aquele que está recebendo a voz de prisão é de fato o acusado, consuma o ato de supressão do direito de locomoção.

É pacífico o entendimento de que o ente estatal também está adstrito às regras fixadas pelo legislador, o que demonstra que, se por um lado ele tem a prerrogativa de restringir a liberdade pessoal, esse poder não é absoluto, haja vista sua limitação ao texto normativo. Portanto, denota-se que essas regras restritivas ao poder do Estado, caso não sejam respeitadas, acarretam-lhe a obrigação de indenizar aquele que teve seu direito suprimido indevidamente, “recompondo” os danos por ele experimentados.

Como instrumento para o tal, o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, como já mencionado, afasta a necessidade de se provar a culpa do agente público em decorrência de atos praticados no exercício de suas funções, em outras palavras, dispõe que o Estado assume uma responsabilidade civil objetiva.

Isso ocorre, devido ao fato de que a doutrina e a jurisprudência brasileira adotam o princípio da “reparabilidade plena”, que tem por finalidade a plena satisfação daquele que sofreu o dano, que deve ser reparado moral e patrimonialmente.

Nesta esteira, posiciona-se a doutrinadora Dora Maria de Oliveira Ramos, ao dizer que:

Como regra, a responsabilidade civil tem por fundamento a culpa. Caracteriza-se esta como lesão a um dever jurídico, imputável a alguém, abrangendo o dolo e a culpa em sentido estrito, na forma de negligência, imprudência ou imperícia. Com a evolução trazida pelas transformações sociais da segunda metade do século XIX, passou-se a admitir a responsabilidade sem culpa, decorrente do risco de determinada atividade. Para tanto, basta a caracterização da existência de um dano e do nexo de causalidade entre a ação e o prejuízo. Constata-se aí, pois, a existência de uma responsabilidade subjetiva, que deriva da culpa do agente, e de uma responsabilidade objetiva, decorrente do risco que a atividade desenvolvida provoca à sociedade, como corolário do princípio oriundo do direito romano que ‘aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes. Justapõe-se, assim, como fundamentos da responsabilidade civil, a culpa e o risco.(…) A responsabilidade civil do Estado insere-se no contexto da responsabilidade objetiva.” (RAMOS, 1996: 02) E ainda, segundo o doutrinador Carlos Alberto Bittar, os direitos pessoais inerentes à personalidade e à moral do indivíduo, quando lesionados, geram para o seu titular o direito à “compensação” pelos danos morais sofridos, capazes de gerar reflexos, inclusive, na esfera de seu patrimônio; porém, o dispositivo constitucional consagra os garante o direito a uma indenização pelo dano moral sofrido sem necessidade de demonstrar a efetiva ocorrência do prejuízo/dano, já que a sistemática e os princípios adotados pela constituição consideram implícitos a existência de danos morais pelo fato da perda da liberdade individual (“dano presumido”). ( 1994:102)

5.3. Dificuldade de fixar o “quantum indenizatório” pelo sofrimento do preso

No caso da responsabilização do Estado por prisão ilegal, a indenização não pode assumir um papel reparatório, mas um caráter compensatório pelos danos advindos do sofrimento. Constitui-se uma “faca de dois gumes”, haja vista a necessidade de, ao mesmo tempo, compensar a vítima e punir o agente causador do dano.

Entretanto, é pacífico o entendimento de que o sofrimento “moral” não tem valor pecuniário, o que dificulta levar em consideração a compensação desse tipo de dano à vítima. Para tal, deve-se considerar, para fixação do quantum indenizatório, a posição social e o poder econômico do ofensor, de modo que venha a atingi-lo de maneira substancial.

Ademais, é de suma importância salientar que, jurisprudencialmente, essas indenizações, se é que podem ser assim denominadas, não fazem jus ao conceito legal e doutrinário de responsabilidade civil objetiva, haja vista que desvirtuam a sua natureza. Esse desvirtuamento se dá em razão de não cumprirem nem o papel da compensação satisfatória à vítima, em decorrência de um ato ilegal, tampouco acarretarem algum tipo de sanção ao ofensor, o ente Estatal.

Essa situação pode ser verificada através da análise do posicionamento dos tribunais no momento da fixação do dano moral à vítimas de prisões ilegais, uma vez que as quantias fixadas assumem um caráter irrisório diante do sofrimento desumano e violento causado tanto pelo ato ilegal, quanto pela situação interna a qual é submetida o “preso” na penitenciária.

6. Uma análise da Responsabilidade do Estado por prisão ilegal no Direito Comparado

6.1 Direito norte-americano

O legislador Constitucional brasileiro reconheceu a competência privativa da União para legislar sobre Direito penal, conforme estabelecido em seu artigo 22, I, da Constituição Federal de 1988. O Direito norte- americano, contudo, não seguiu a mesma lógica, já que os cinquenta Estados possuem livremente competência para criar normas de Direito Penal.

A Constituição Federal Americana de 1789 assegura ampla liberdade para os Estados criarem dispositivos normativos , desde que não contrarie os seus preceitos fundamentais ¹⁹. Assim sendo, diante das prisões ilegais, o “ quantum indenizatório” concedido pelo Estado sofre alterações, a depender do estabelecido nas respectivas Constituições estaduais, conforme tabela que segue abaixo, com alguns Estados:

Tabela comparativa dos Estados norte-americanos

ESTADO	ESTATUTO	SERVIÇOS DE SUPORTE	RESTRIÇÕES
Alabama	Mínimo de $50.000 para cada ano de prisão ilegal.	_____________	A pessoa condenada injustamente só pode receber indenização se o legislador se apropriar dos fundos.
Califórnia	Máximo de $100 por dia por prisão ilegal	_____________	A pessoa injustamente presa deverá demonstrar que não contribuiu para sua prisão. Evita que pessoas que confessaram um crime recebam.
Connecticut	A remuneração é baseada em fatores como perda de ganho, perda de reputação, perda de familiares, dor física e psicológica.	Emprego, formação, aconselhamento e quaisquer outras medidas para facilitar a integração à comunidade.	______________
Florida	´Mínimo de $50.000 dólares ao ano com o máximo de $2 milhões.	120 horas de aula em um centro de carreira, faculdade de comunidade ou Universidade estadual.	A pessoa injustamente condenada não deve ter quaisquer condenações criminais anteriores.
Louisiana	$15.000 por ano por prisão ilegal com o máximo de $150.000	Um ano de trabalho e treinamento, três anos de serviço médico e de aconselhamento, despesas de matrícula em uma faculdade comunitária.	_______________
Massachussets	$Máximo de 500.000	Serviços educacionais em qualquer faculdade do Estado ou da comunidade.	Qualquer pessoa poderá perceber o valor, desde que não se declare culpado.
Montana	Não há compensação financeira	auxílio-educação	Necessidade de realização de exame de DNA.

Disponível em: http://www.aele.org/law/Digests/jail39.html (tradução dos autores)

A Responsabilidade dos Estados Unidos por delitos cometidos por seus agentes é prevista no “Federal Tort Claims Act”, criado em 1946. A sua edificação deu-se após a colisão de uma aeronave da Força Aérea do Exército dos Estados Unidos contra o Empire State Building, em 1945. Depois de ocorrido o incidente, o governo dos EUA ofereceu dinheiro à família das vítimas, porém algumas não aceitaram e tentaram uma ação judicial contra o Estado²⁰. Nessa perspectiva, criou-se essa legislação, concedendo aos cidadãos o direito de ajuizar uma ação contra o governo federal.

O capítulo 171, em sua seção 2674, pertinente à responsabilidade dos Estados unidos, afirma que o governo Federal poderá ser responsabilizado da mesma maneira que um particular; no entanto, dentre uma das ressalvas, sinalizadas na seção 2680, há a prisão ilegal, como quando realizada por autoridade ilegítima.²¹ Em outras palavras, não pode o governo federal ser processado por ilegalidade na prisão, se quem a aplicou foi uma autoridade oficial, credenciada, cabendo ao Estado-membro a pretensão reparatória.

No que tange à responsabilidade objetiva ou subjetiva , esta estará disposta nas respectivas legislações estaduais, em decorrência do caráter regionalizado do Direito Penal. Para fins de exemplificação, no Estado de Connecticut, consoante apresentado na legislação, a responsabilidade por prisão ilegal é subjetiva: “The plaintiff must additionally prove that the defendant acted with the purpose of imposing a confinement or with knowledge that such confinement would, to a substantial certainty, result from it.” Da mesma maneira, em algumas jurisprudências pode ser detectada a responsabilidade subjetiva²² :

“In Dupree v. City of New York, #04CV0992, 418 F. Supp. 2d 555 (S.D.N.Y. 2006), subsequent decision at 454 F. Supp. 2d 166 (S.D.N.Y. 2006), the court ruled that a city Department of Corrections was not liable for damages for having kept an inmate in custody beyond the maximum length of his sentence. There was no showing that the extended detention was the result of an official city policy or custom.”

“Russell v. Hennepin County, #04-3922, 420 F.3d 841 (8th Cir. 2005), concluding that a detainee kept for six days at county detention facility after a judge ordered his release without bail failed to show that a county policy caused his prolonged incarceration or that there was a widespread pattern of such problems that the county knew about.”

“in West v. Tillman, #06-14479, 496 F.3d 1321 (11th Cir. 2007), jail supervisory personnel were not shown to have acted with deliberate indifference to the right of prisoners to be released when ordered by a court. Any mistakes that resulted in the plaintiffs being detained after such court orders were not the result of jail policies concerning the processing of court orders, but rather were due to “unfortunate lapses” by non-supervisory personnel, stemming from cuts in the jail’s budget and staff size.”

6.2 Direito Europeu

6.2.1 Itália

O instituto da Responsabilidade Civil no Direito Italiano apresenta grande proximidade com o brasileiro, porém, possui peculiaridades. No que concerne à Responsabilidade Civil por atos praticados por agentes estatais, há uma atribuição indireta ao Estado no Direito brasileiro. Isto significa dizer que o Estado responderá por ato de seu agente. Entretanto, no Direito Italiano, o agente responderá diretamente pelo seu próprio ato, não havendo imputação volitiva ao Estado, respondendo este subsidiariamente. Essa é a inteligência do art. 28 da Constituição italiana²³: “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.”

6.2.2 Portugal

A Constituição lusitana trouxe em seu artigo 22 a possibilidade de responsabilidade solidária do Estado com os atos praticados pelos seus agentes: “O Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem.”

6.2.3 Alemanha

A Alemanha, similarmente ao Brasil, mantém a responsabilidade objetiva do Estado diante de atos praticados por seus agentes. Dessa forma, um juiz ou uma autoridade policial que executem uma prisão ilegal serão responsabilizados se demonstrada a culpa, em ação regressiva pelo Estado. O artigo 34 da Constituição alemã dispõe: “Se uma pessoa, no exercício de um cargo público que lhe foi confiado, infringir em relação a terceiros os deveres que o cargo lhe impõe, a responsabilidade recai, em princípio, sobre o Estado ou órgão público ao qual esta pessoa esteja servindo. No caso de falta intencional ou negligência grave, preserva-se o direito de regresso.

Considerações finais

A responsabilidade Civil do Estado por prisão ilegal é um tema complexo de ser trabalhado, sobretudo pela escassa abordagem doutrinária. Apesar disso, a interdisciplinaridade da problemática permite a apreensão do seu processamento no Direito Civil, Penal e Administrativo.

Assim, não há como afirmar que a responsabilidade seria equânime em todas essas esferas. Um exemplo marcante seria a figura do índio, a qual é vital a compreensão se integrado ou não. Sem buscarmos adentrar novamente sobre o conteúdo já tratado, apresentaremos o desfecho com uma pergunta para auto-reflexão: a pena de prisão teria um fim ressocializador?

Essa é uma pergunta que, no Brasil, apresenta contornos bem peculiares. As superlotações, os tratamentos degradantes à pessoa humana e ausência de serviços de suporte, não conduzem a uma ressocialização, mas sim ao oposto. Dessa forma, a punição acaba adquirindo um viés oposto ao pretendido.

Portanto, qual seria a solução viável para esse problema? Nos Estados Unidos, artifícios como emprego e participação em faculdades integrantes da comunidade, têm apresentado consequências positivas; no entanto, acreditamos que é fulcral, em um momento inicial, a alteração da infraestrutura dos presídios para depois, galgar os próximos passos.

Ademais, grande parte das prisões ilegais deriva não apenas de atos dos oficiais, mas sim de uma falta de serviço da administração. E o resultado disso seria que o preso poderia ficar mais tempo aprisionado do que o fixado em sentença, cabendo ao Estado objetivamente responder pelo dano. Destarte, a alteração na situação dos presídios seria benéfica para todos: aos presos, pois reduziria o cometimento de uma nova infração, à sociedade, já que diminuiria a potencialidade de perigo que o preso representa e ao próprio Estado, que diminuiria, a longo prazo, os custos, além de maior credibilidade.

¹1. BOBBIO, Norberto.A era dos direitos Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/dados/cursos/ac/biblioteca/livro_bobbio_era_direitos.pdf>. Acesso em: 21 de novembro de 2013.
²2. LIMA , Máriton Silva. O problema da liberdade. Disponível em:<http://www.latimedireito.adv.br/art26.htm>. Acesso em: 21 de novembro de 2013.
³3. BONAVIDES, Paulo. A quinta geração de Direitos fundamentais. Disponível em: <http://www.dfj.inf.br/Arquivos/PDF_Livre/3_Doutrina_5.pdf>. Acesso em: 21 de novembro de 2013.
⁴4. DIÓGENES JÚNIOR, José Eliaci Nogueira. Gerações ou dimensões dos direitos fundamentais Disponível em:< http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11750> Acesso em: 21 de novembro de 2013
⁵
⁶5. CALDEIRA, Felipe Machado. A Evolução histórica, filosófica e teórica da pena.Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista45/Revista45_255.pdf>. Acesso em: 21 de novembro de 2013.
⁷6. MORAES, Henrique Viana Bandeira.Das funções da pena. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12620>. Acesso em: 21 de novembro de 2013.
⁸7. CARDOSO, Eliane Gomes de Bastos. A pena privativa de liberdade e as penas alternativas.Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8494>. Acesso em: 21 de novembro de 2013.
⁹8.ALMEIDA, Arnaldo Quirino de. A responsabilidade do Estado pela prisão ilegal. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2005-jul-24/responsabilidade_estado_prisao_ilegal?pagina=2>. Acesso em: 21 de novembro de 2013.
¹⁰9. Há duas espécies distintas de pena privativas de liberdade no CP: reclusão e detenção. Com as duas grandes mudanças sofridas pelo CP (Leis n° 6.416/77 e 7.209/84), restaram poucas diferenças entre a pena de reclusão e a de detenção. (DELMANTO, 2002 : 33). Para Damásio E. de Jesus (2005), “a reclusão se diferencia da detenção não só quanto à espécie de regime como também em relação ao estabelecimento penal de execução (de segurança máxima, média e mínima)” ( 2005: 523- 524)
¹¹10. Nesta esteira dispõe Vilmar Pacheco: “Entre os artigos 311 e 316 do Código de Processo Penal, o legislador dispõe sobre a prisão preventiva que, da mesma natureza jurídica das prisões em flagrante e temporária, é processual, provisória e acautelatória, exigindo, para a privação da liberdade do agente, além do decreto fundamentado pelo juiz, os requisitos fundamentais do fumus delicti comissi e periculum libertatis.” THUMS, Gilberto. PACHECO, Vilmar. Nova Lei de Drogas: Crimes, investigação e processo. 3ª ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010.
¹²11. Para Paulo Rangel: “A atualidade é expressa pela própria situação flagrancial, ou seja, algo que está acontecendo naquele momento ou acabou de acontecer. A visibilidade é a ocorrência externa do ato. É a situação de alguém atestar a ocorrência do fato ligando-o ao sujeito que o pratica. Portanto, somadas a atualidade e a visibilidade tem-se o flagrante delito.” Direito processual penal. 12 ed. Rio de janeiro:Lumen Juris, 2007)
¹³12Insta mencionar que o momento processual correto para realizar o pedido de liberdade provisória é no instante da prisão em flagrante, antes da conversão em prisão preventiva. Uma vez convertida a prisão, a peça tecnicamente correta a ser feita é a Revogação da Prisão Preventiva.
¹⁴13Os requisitos e características da liberdade provisória com ou sem fiança estão previstos nos artigos 321 a 350 do Código de Processo Penal. Ante o exposto, a autoridade policial poderá, desde a prisão em flagrante, arbitrar fiança nos casos em que a pena privativa de liberdade for inferior a 04 (quatro) anos, nos termos do artigo 322 do CPP. O artigo 326 dispõe que o valor arbitrado deverá levar em conta a natureza da infração, as condições financeiras do acusado, tal como sua vida pregressa, circunstâncias que aufiram sua periculosidade, bem como a importância das custas do processo até o final do julgamento.
¹⁵14“O direito ao julgamento, sem dilações indevidas, qualifica-se como prerrogativa fundamental que decorre da garantia constitucional do due process of law. O réu — especialmente aquele que se acha sujeito a medidas cautelares de privação da sua liberdade — tem o direito público subjetivo de ser julgado, pelo Poder Público, dentro de prazo razoável, sem demora excessiva e nem dilações indevidas. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 7º, ns. 5 e 6). O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário — não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu — traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional. (…) A natureza da infração penal não pode restringir a aplicabilidade e a força normativa da regra inscrita no art. 5º, LXV, da Constituição da República, que dispõe, em caráter imperativo, que a prisão ilegal ‘será imediatamente relaxada’ pela autoridade judiciária”. STJ, HC 41.372/RJ, 6ª T., rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 31-8-2005, DJ de 26-6-2006, p. 204; STJ, HC 79.270/SP, 6ª T., rel. Min. Nilson Naves, rel. p/ o Acórdão Min. Hamilton Carvalhido, j. 16-8-2007, DJ de 31-3-2008.
¹⁶15“Eventual nulidade do flagrante pode apenas invalidar a prisão, não viciando, contudo, a ação penal, se há prova do crime não conseguida por meios ilícitos e indícios suficientes de autoria. Sobrevindo sentença condenatória, não se permitindo o apelo em liberdade, superada fica qualquer irregularidade da prisão em flagrante” (STJ, ROHC 9.019-MG, 5ª T., j. 26-10-1999, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 29-11-1999, RT 777/554)
¹⁷16.Rangel (2011, p. 965) ainda ensina que a condenação em custas é ex officio e não através de pedido do impetrante, até porque, como demonstra o parágrafo único do art. 653 do CPP, o Ministério Público, ao receber as peças que demonstram o abuso de poder ou a má-fé, promoverá a responsabilidade criminal da autoridade coatora. Neste caso, sim, haverá um pedido condenatório, através da regular ação penal.
¹⁸17.O artigo 654 do Código de Processo Penal elucida que o habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. No§ 1º do artigo em comento, o CPP traz as informações que deverão conter na peça: a petição de habeas corpus conterá: a) o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou ameaça; b) a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em que funda o seu temor; c) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências.
¹⁹19.Article VI – Debts, Supremacy, Oaths . “This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding.”
²⁰20.Disponível em: < http://en.wikipedia.org/wiki/Federal_Tort_Claims_Act>. Acesso em: 15 de Novembro de 2013.
²¹21. § 2680. Exceptions. The provisions of this chapter and section 1346(b) of this title shall not apply to— h) Any claim arising out of assault, battery, false imprisonment, false arrest, malicious prosecution, abuse of process, libel, slander, misrepresentation, deceit, or interference with contract rights: Provided, That, with regard to acts or omissions of investigative or law enforcement officers of the United States Government.
²²22. Esses julgados podem ser acessados por meio do site < http://www.aele.org/law/2012all05/2012-05MLJ301.pdf>
²³23. Art. 28: Os funcionários e agentes do Estado e das pessoas coletivas de direito público são diretamente responsáveis, de harmonia com as leis penais, civis e administrativas, pelos atos praticados em violação dos direitos de outrem. Nestes casos, a Responsabilidade Civil estende-se ao Estado e às pessoas coletivas de Direito Público”

Referências

ALMEIDA, Arnaldo Quirino de. A responsabilidade do Estado pela prisão ilegal. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2005-jul-24/responsabilidade_estado_prisao_ilegal?pagina=2>. Acesso em: 21 de novembro de 2013.

AMARAL, Sylvia Maria Mendonça do. Prisão ilegal: a responsabilidade civil do estado e o decorrente dever de indenizar pelos danos morais. Quantificação dos valores indenizatórios.. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out.2001 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2273>. Acesso em: 16 nov. 2013.

BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/dados/cursos/ac/biblioteca/livro_bobbio_era_direitos.pdf>. Acesso em: 21 de novembro de 2013.

BONAVIDES, Paulo. A quinta geração de direitos fundamentais. Disponível em: < http://www.dfj.inf.br/Arquivos/PDF_Livre/3_Doutrina_5.pdf >. Acesso em: 21 de novembro de 2013.

CALDEIRA, Felipe Machado. A evolução histórica, filosófica e teórica da pena. Disponível em: < http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista45/Revista45_255.pdf>. Acesso em: 21 de novembro de 2013.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012

CARDOSO, Oscar Valente. Prisão Civil pelo não pagamento de pensão alimentícia. Disponível em: <http://revistavisaojuridica.uol.com.br/advogados-leis-jurisprudencia/40/prisao-civil-pelo-nao-pagamento-de-pensao-alimenticia-151222-1.asp>. Acesso em: 20 de novembro de 2013.

CIRINO; MENDES. Rogério e Alexandre. Responsabilidade civil do estado. Disponível em: <http://www.jfdf.jus.br/juizadosEspeciaisFederais/cursos_conteudo/Palestra%20Responsabilidade.> Acesso em: 20 de nov. 2013.

CAVALIERI F., Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2012.

DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 1994.

FANTECELLE, Gylliard Matos. Prisão em flagrante e os requisitos legais para sua conversão. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3661, 10 jul. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24920>. Acesso em: 20 nov. 2013.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil: v. 4. São Paulo: Saraiva, 2012.

GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

JÚNIOR, José Eliaci Nogueira Diógenes. Gerações ou dimensões dos direitos fundamentais? Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11750>. Acesso em: 21 de novembro de 2013.

LIMA, Máriton Silva. O problema da liberdade. Disponível em: <http://www.latimedireito.adv.br/art26.htm>. Acesso em: 21 de novembro de 2013.

LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil: Dano moral,dano material e reparação. São Paulo: Sagra Luzzatto, 1989

MARCÃO , Renato. Curso de execução penal. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MARMITT, Arnaldo. Prisão Civil por Alimentos e Depositário Infiel. 1989, p.9.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 2001, São Paulo, ed. Atlas, pág. 392.( falta edição)

MORAES, Henrique Viana Bandeira. Das funções da pena. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12620>. Acesso em: 21 de novembro de 2013.

RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Responsabilidade Civil do Estado por Dano Moral. Revista do Advogado nº 49. Dez/2006.

RANGEL, Paulo. Direito Processual penal. 18 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – 15ª ed., volume 4. Ed. Saraiva

SANTOS, Ramon Alberto dos. Commom Law e Civil Law: uma análise dos sistemas jurídicos brasileiro e norte-americano e suas influências mútuas. Disponível em < http://www.academia.edu/441355/COMMON_LAW_E_CIVIL_LAW_UMA_ANALISE_DOS_SISTEMAS_JURIDICOS_BRASILEIRO_E_NORTE-AMERICANO_E_SUAS_INFLUENCIAS_MUTUAS> Acesso em : 15 de Nov. de 2013

THUMS, Gilberto. PACHECO, Vilmar. Nova Lei de Drogas – Crimes, investigação e processo. 3ª Ed. Verbo Jurídico. Porto Alegre. 2010.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 10 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

TRABUCCHI, Alberto. “Instituiciones de Derecho Civil”- 1/228 – Editorial Revista de DerechoPrivado(RT.Vol.584/229).

¹Graduado em Direito pela UFF (2011-2016). Especialista em Direito Civil e Processual Civil. Técnico de Atividade Judiciária do TJRJ. Assessor de Juiz.