REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7087726
Autores:
Ana Carolina Benassi Perozim1
João Antônio das Chagas Silva2
RESUMO
A Constituição Federal de 1988 alçou os direitos sociais ao patamar de direitos e garantias fundamentais. Tais direitos redundam em prestações estatais positivas no sentido de sua realização fática material. Ocorre, que não por raras vezes, o governo brasileiro, em diversas das suas esferas de atuação, tem se valido da teoria da reserva do possível para evitar a efetivação plena de tais direitos. A teoria, nascida na Alemanha da década de 60, ganha contornos deturpados no Brasil, na medida em que, em terras germânicas, era utilizada para que se evitasse que os cidadãos exigissem do Estado mais do que razoavelmente dele se poderia exigir. Entre nós, tem sido o mote para que o poder público negue o cumprimento de suas obrigações constitucionais sob a alegação de falta absoluta de recursos, invocando a reserva do possível. O desafio aqui é identificar em que casos a escusa da precariedade orçamentária é admissível, especialmente considerando que a violação de uma garantia social, não por raras vezes, implica na violação de um direito individual sensível por consequência.
Palavras-chave: Direito Constitucional. Direitos Sociais. Teoria da Reserva do Possível.
ABSTRACT
The Federal Constitution of 1988 lifted the level of social rights and guarantees fundamental rights. Such rights redound to the positive state benefits towards achieving its factual material. Occurs, which not infrequently by the Brazilian government, in its various spheres of activity, has been using the theory of reserve for contingencies to prevent the full realization of such rights. The theory, born in Germany in the 60s, takes shape misrepresented in Brazil, to the extent that in Germanic lands, was used to avoid inevitable that citizens demanded the state more than it could reasonably require. Between us, we have been the motto for the government denies to fulfill its constitutional obligations under the defense of absolute lack of resources, citing the possible reserves. The challenge here is to identify cases in which the budget of precariousness excuse is acceptable, especially considering that the violation of a social guarantee, not infrequently involves the violation of a sensitive individual right accordingly.
Keywords: Constitutional Law. Social Rights. Theory of Possible Reserve.
INTRODUÇÃO
O Estado brasileiro incluiu no seio de seu ordenamento jurídico os mandamentos contidos no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais por intermédio do Decreto nº 591/92. Referida norma de Direito Internacional, plenamente válida no campo legal interno, prevê em seu artigo 2º, inciso I, que os Estados Parte do Pacto, comprometem-se a adotar medidas “até o máximo de seus recursos disponíveis” para a efetivação dos objetivos ali previstos.
A consequência lógica da interpretação do dispositivo legal internacional é a afirmação de que os Estados devem empreender todo o volume de esforços necessários, inclusive financeiros, para que os direitos sociais ali consagrados vejam-se de fato operantes no meio social.
Entretanto, por óbvio se afirma, a finitude do volume financeiro do Estado o impossibilita de, sem comprometer os recursos destinados a áreas outras, promover o fornecimento de serviços a que por força de lei estaria obrigado. Nestes casos, o Estado tem se valido da chamada “teoria da reserva do possível”, instituto de origem alemã que, em última análise é “associada à alegação de insuficiência de recursos apresentada pelo Estado como forma de eximir do cumprimento de suas obrigações no campo dos direitos sociais” (FALSARELLA, 2014, pg. 01).
A questão levantada é polêmica, seja no campo doutrinário, seja no campo jurisprudencial.
Há os que afirmam que os direitos e garantias socais, uma vez que fundamentais em razão de sua disposição na estrutura do texto constitucional, são de efetivação absolutamente obrigatória, não cabendo divagações a respeito das disponibilidades financeiras do Estado.
Outros alinham-se ao pensamento daqueles que compreendem as limitações orçamentárias das Fazendas, atestando que, de fato, muito embora se reconheça a imperiosidade da prestação de tais obrigações por parte do Estado, torna-se impossível sua plena efetivação.
Fato é, como visto, que as normas de direito internacional e, em grande medida o próprio texto constitucional, indicam que a efetivação dos direitos socais são, sim, uma obrigação imposta pelo contrato social ao governante. Caberia a ele, enquanto gestor dos recursos públicos gerenciá-los de modo a propiciar o atendimento, o mais pleno possível, das necessidades sociais nesta seara.
É bem verdade, diga-se, que a visão até o momento apresentada se refere à sua aplicabilidade atual na realidade brasileira. Como se terá a oportunidade de destacar adiante, a ideia inicial da teoria da reserva do possível está mais relacionada ao princípio da razoabilidade, no sentido de se não exigir do Estado mais do que este esteja efetivamente obrigado a fornecer, do que em relação àquilo que lhe é possível gastar.
O tema, entretanto, demandará uma análise muito mais profunda da realidade normativa brasileira e internacional e das compreensões filosóficas respeitantes a quais seriam, de fato, os deveres ou a função primordial do Estado. Torna-se necessário, ainda, verificar qual a posição dos direitos sociais no sistema normativo pátrio, a fim de se buscar estabelecer qual o nível de obrigatoriedade prestacional e se, de fato, há tal obrigatoriedade.
Ao fim e ao cabo de tais considerações, será possível tecer conclusões a respeito de tão polêmico tema que não se limita às fronteiras do Direito Constitucional, incluindo ainda, toda a concepção filosófica a respeito da construção dos estados modernos.
1. O ESTADO SOCIAL E SUA VIGÊNCIA NO CONTEXTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
Gilmar Mendes e Carlos Valder elencam os pensamentos contratualistas como o primeiro passo de um raciocínio que evoluiu, posteriormente, para o Estado Constitucional que se seguiria. Cita Montesquieu, Voltaire e Sieyès como pontes que ligam os dois pensamentos (MENDES, et al, 2012.). Conceitualmente, nota-se, aproximam-se quando aceitam a existência do contrato social, neste último caso manifestado através de sua positivação por intermédio de uma constituição escrita.
Neste período da história, principalmente influenciado pelos ideais iluministas que tomavam conta da Europa, tem início um processo intermitente de derrocada do absolutismo.
Os lemas da revolução francesa “igualdade, liberdade e fraternidade” deram o tom dos pensamentos políticos da época, os quais culminaram no reconhecimento da necessidade de se limitar o poderio estatal e instaurar um governo minimalista governamentalmente. O objetivo, como assevera Bonavides, era romper “com a velha aristocracia ociosa e protegida, que vivia à sombra dos tronos, desdenhando a burguesia e sendo por esta desdenhada” (2001, pg. 68).
Obras importantes, ilustrando ou propagando os ideais mencionados, surgem. Dentre elas, cita-se o consagrado “Do espírito das leis”, de Montesquieu, o qual, desenvolvendo o raciocínio que tende a defender a limitação do poderio do governante, evolui o pensamento aristotélico de divisão das funções estatais e lança as pedras base para a atual tripartição dos poderes. No campo econômico, o liberalismo é caracterizado pela não intervenção do Estado, implementando um modelo que, segundo se cria, era capaz de se autorregular sem ajustes ou qualquer outra forma de controle do governante.
Os pensamentos liberais fundam-se, assim, no império da lei sobre a vontade do regente, que é limitada em função das atribuições exclusivas e restritas que lhe são entregues.
Nelson Saldanha sintetiza brilhantemente os pensamentos liberais quando afirma que:
No plano institucional, o liberalismo significou a construção de um Estado em que o poder se fazia função do consenso, e em que a divisão de poderes se tornava princípio obrigatório; o direito prevalecia em seu sentido formal e a ética social repudiava as intervenções governamentais. (1976, pp. 51-53)
É neste contexto histórico que surgem os direitos fundamentais de primeira geração, caracterizados pela realização mediante a abstenção do Estado para sua concretização. Tais direitos, nota-se, aparecem aqui como outro limitador do poderio estatal, de modo que, inclusive nesta seara das relações humanas, o Estado não deveria intervir.
É do pensamento liberal a noção de que a efetivação de direitos e garantias individuais realiza-se por si só, não competindo ao governante qualquer ação positiva neste sentido. Basta, acreditava-se, que se abrisse mão de violá-los. Sua concretização se daria de maneira autônoma e natural, já que semelhante modelo de Estado baseava-se na noção mor de tais direitos: o da liberdade.
Entretanto, as deficiências do liberalismo não tardariam a aparecer. Por muito baseada nos dogmas patrimonialistas o modelo privilegiava os que mais tinham, em detrimento da maioria pobre. Os abismos sociais se amplificaram, deixando ainda mais evidente as desigualdades verificadas no período.
Notou-se que a abstenção estatal absoluta não conduziria o homem ao caminho positivo que tanto almejara. Assim, com vistas a efetivar uma condição social e econômica que não concedesse privilégios e que conduzisse os governados a um estado de bem-estar coletivo, o Estado passa a interferir, de maneira sensível, em diversos ramos da sociedade. Afirma Bonavides:
Nesse momento em que se busca superar a contradição entre a igualdade política e a desigualdade social, ocorre, sob distintos regimes políticos, importante transformação, bem que ainda de caráter superestrutural. Nasce, aí, a noção contemporânea de Estado social. (2001, p. 185)
Nascem, junto ao surgimento do Estado social, os direitos fundamentais de segunda geração. Tais direitos importam em prestações estatais positivas tendentes a concretizar as aspirações humanas com medidas que conduzissem o homem ao perseguido estado de bem-estar social, alhures apontado. O Estado se transfere da posição de mero observador e regulamentador invisível, para a assunção de um papel ativo, ator fundamental na concretização de tais direitos. Garantias como liberdade, propriedade e igualdade meramente formal não satisfazem as camadas menos favorecidas da população, exigindo a atuação estatal no sentido de fornecer também saúde, educação, segurança, dentre outros direitos que demandam elevado custo para a sua completa realização por parte do Estado.
Como ensinam Gilmar Mendes, Ives Gandra e Carlos Valder “o Estado afirmar-se-á enquanto Estado Constitucional Social, buscando a sua legitimidade na realização dos direitos sociais, econômicos e culturais, na conquista da igualdade material, superando a mera igualdade formal” (2012).
O Estado brasileiro manifesta o modelo social de atuação estatal. Tal característica evidencia-se quando se constata que o próprio texto constitucional entrega, de maneira expressa, a obrigação de realização de uma série destes direitos ao Estado.
Como visto, o objetivo principal do pensamento social que, como observa Bonavides é absolutamente diferente do pensamento socialista (2002, pp. 183-187), é o atingimento do que, na ciência política, convencionou-se chamar de “estado de bem-estar social”. Tal noção, essencial à doutrina do Estado Social, encontra o mais claro acolhimento no contexto constitucional brasileiro no artigo 193 da Carga Magna de vigência. É o teor do mencionado dispositivo:
Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.
Um ponto extremamente relevante, quando se intenta buscar no texto constitucional o que justifique a afirmação da acolhida social de atuação estatal, é a identificação de que o Estado brasileiro, por exegese do citado artigo, busca não aquela Justiça meramente formal o legal, corolário dos pensamentos liberais, ao contrário: busca justiça social.
Não basta que a lei iguale a todos em seu bojo, limitando-se a declarar meramente a igualdade entre os homens, o que é, evidentemente, de todo justo. É necessário que o Estado busque programas e políticas públicas tendentes a promover no meio social uma igualdade fática ou material.
A noção de justiça social, com aplicação efetiva na sociedade, apenas pode ser atingida quando há o equilíbrio entre a igualdade formal e a igualdade material. Bem por isso, o perseguimento da redução das desigualdades sociais é objetivo fundamental da República Federativa do Brasil previsto no artigo 3º, III da atual Constituição, verbis:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
O viés social na área econômica encontra consagração artigo 170 da Constituição, quando estabelece que a organização da economia deve ser desenvolvida de modo a promover a justiça social com o objetivo de reduzir as desigualdades existentes. É o texto:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
VII – redução das desigualdades regionais e sociais;
Nota-se, portanto, outro ponto inserte no atual texto fundamental que evidencia o acolhimento das noções do Estado Social pelo sistema constitucional brasileiro.
A obrigação do Estado Brasileiro no sentido de promover a realização material dos direitos sociais fica ainda mais clara quando se analisa a tratativa que a Carta Magna lhes dispensa quando a respeito tece considerações pormenorizadas.
Quando se trata de assistência social, o artigo 203, caput, da Constituição estabelece o benefício de todos, independentemente de contribuição. Já no artigo 204, também no caput, deixa ainda mais evidente a postura ativa estatal com relação a tal direito. Note-se: refere-se aqui de uma obrigação positiva imposta pelo texto magno ao próprio Estado:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social (..).
Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social (…).
O mesmo se diga quanto ao direito social à saúde:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
No que tange ao direito à educação, também se verifica que a Constituição entrega ao Poder Público a obrigação de efetivar seu acesso amplo, irrestrito e desembaraçado a todos, sem qualquer forma de distinção. Não se trata de uma atuação meramente regulatória ou fiscalizatória, mas de fornecimento direto de tal direito, que ganha natureza de serviço público de prestação obrigatória fundamental:
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Como se nota, o regime constitucional brasileiro distancia-se do sistema liberalista, abstencionista, meramente observador das relações sociais e econômicas, na medida em que impõe, por expressos mandamentos em seu bojo, uma série de deveres estatais que devem ser realizados. Muito embora deva existir no seio da sociedade um viés solidarista capaz de promover, também, o estado de bem estar, o grande protagonista do objetivo de efetivar os direitos sociais no Estado brasileiro é, de fato, o próprio governo.
Deveria ser, realmente, uma obrigação inafastável. Entretanto, a tese defensiva da reserva do possível tem se mostrado ferramenta do Estado para se abster dos deveres que constitucionalmente lhe foram impostos. Conheçamos melhor sua origem e a aplicação que lhe tem sido dada no sistema jurídico brasileiro.
2. A TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL
2.1 A origem da teoria e sua concepção no direito alemão
Segundo concorda a doutrina, a teoria da reserva do possível teve sua origem no âmbito do direito alemão quando o Tribunal Constitucional da Alemanha (Bundesverfassungsgericht) daquele país, no ano de 1960, decidiu o caso em concreto que posteriormente ficaria conhecido como “Numerus Clausus” (KRELL, 2008, p. 29).
Para que bem se compreenda o contexto de surgimento da tese em debate, é bom que se tenha conhecimento de que a Carta Política da Alemanha (Lei Fundamental da República Federal da Alemanha), em seu artigo 12 estabelece os direitos inerentes à “liberdade de escolha de profissão”. É o teor do inciso I, do mencionado artigo:
Artigo 12 (Liberdade de Escolha da profissão).
(1) Todos os alemães têm o direito de eleger livremente a sua profissão, o lugar de trabalho e o de aprendizagem. O exercício da profissão pode ser regulamentado por lei ou em virtude de lei.
Era da política educacional alemã da década de 60 a imposição de limitação ao número de vagas em cursos superiores. Assim, em razão de mencionada limitação, diversos estudantes não conseguiam iniciar suas atividades acadêmicas com vistas a buscar, posteriormente, colocação profissional na área desejada. Havia, segundo se conclui, um óbice à realização do direito fundamentalmente assegurado de livre escolha da profissão.
Partindo do descrito raciocínio, um grupo de estudantes que não conseguiram admissão nas universidades de Munique e Hamburgo, ajuizaram demanda judicial pretendendo extinguir a limitação do número de vagas que, segundo se argumentava, seria inconstitucional. Daí advém o nome pelo qual o caso de tornou conhecido.
Posta a questão para a análise do Tribunal Constitucional, decidiu-se pela improcedência do pedido formulado pelo grupo de estudantes. Muito embora se tenha reconhecido que a Carta Fundamental contempla o direito à livre escolha da profissão como fundamental, não é dado ao cidadão exigir que o Estado lhe preste além daquilo que, razoavelmente, é esperado que deva prestar. Como sintetiza Krell a efetivação ou realização material dos direitos sociais está sujeita à “reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade” (2002, p. 52). Ingo Sarlet também nos fornece importante reflexão a respeito do posicionamento adotado pelo Tribunal quando do julgamento da demanda. Afirmou o jurista:
a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o estado de recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável. (2003, p. 265)
Postas as origens da teoria da reserva do possível, discute-se, a partir de agora, seus principais fundamentos a aplicabilidade em terras brasileiras.
2.2 Reserva do possível: uma visão crítica de sua aplicação no Brasil
Nota-se, portanto, que a teoria da reserva do possível, como originariamente concebida no direito alemão, não se refere única e exclusivamente à falta de disponibilidade financeira para a realização de um dado direito fundamental, mas sim à razoabilidade na procedência daquilo que se pretende obter. Assim, ainda que o Estado disponha de recursos financeiros suficientes a realizar determinada prestação, encontrando-se ela fora dos limites do que socialmente se reputa como tolerável ou razoável se exigir, não haverá obrigação estatal no sentido de sua realização material.
É, portanto, uma clara limitação à efetivação dos direitos sociais, na medida em que inibe sua aplicação ampla, condicionando-a a uma análise de proporcionalidade casuisticamente realizada. Não se nega, a partir do raciocínio da teoria do possível, que o Estado possua uma série de obrigações positivas exercitáveis mediante o desenvolvimento de políticas públicas que garantam saúde, educação, segurança pública, dentre outros direitos. O que rechaça aqui, é que a realização de tais direitos se dê de maneira a extrapolar o que seria razoável.
O ponto de discussão da teoria da reserva do possível, segundo cremos, é identificar qual critério deveria ser adotado para definir o que seria ou não razoável exigir do Estado.
No caso inicial discutido pela Corte alemã, nota-se que o direito à escolha da profissão restou limitado pela falta de razoabilidade da exigência de acesso amplo e irrestrito a um curso universitário. Consideradas as peculiaridades da complexa sociedade alemã da década de 1960 – que pouco menos de vinte anos antes saíra de uma guerra de consequências extremamente graves – é bem verdade que a política de limitação adotada na época justificava a irrazoabilidade do que se invocava. As exigências do contexto social vigente ditaram o critério utilizado para se aferir a razoabilidade.
Modernamente e entre nós, a teoria da reserva do possível tem ganhado uma dimensão absolutamente distinta da que lhe foi dada pelo direito alemão. Trazida a problemática para o universo pátrio, nota-se que, aqui, pode se arguir um duplo óbice para efetivação de garantias sociais. Referenciados em Sarlet (2003, p. 286), citemos um óbice material e um óbice formal.
O óbice será formal quando se verifica que, muito embora haja capital orçamentário disponível para a realização de determinada garantia social, o Poder Público não dispõe de autorização legislativa que o permita dar a destinação que se lhe está sendo requerida no dado momento.
Como se sabe, as aplicações fiscais no Brasil, por ordem do mandamento constitucional constante no artigo 165, em seus incisos e parágrafos, devem ser previamente autorizadas pelas leis orçamentárias de regência. Assim, a aplicação de montantes desautorizados pelas mencionadas normas, revelar-se-ia como ilegal, podendo, inclusive, haver responsabilização por crime de responsabilidade em desfavor do agente público que a pratique.
O óbice material é o mais óbvio: se dá quando, não obstante haja a autorização legislativa orçamentária, não há verbas disponíveis em quantidade suficiente para a efetivação de determinado direito.
A respeito destas considerações, pondera Sarlet:
Sustenta-se, por exemplo, inclusive entre nós, que a efetivação destes direitos fundamentais encontra-se na dependência da efetiva disponibilidade de recursos por parte do Estado, que, além disso, deve dispor do poder jurídico, isto é, da capacidade jurídica de dispor. Ressalta-se, outrossim, que constitui tarefa cometida precipuamente ao legislador ordinário a de decidir sobre a aplicação e destinação de recursos públicos, inclusive no que tange às prioridades na esfera das políticas públicas, com reflexos diretos na questão orçamentária, razão pela qual também se alega tratar-se de um problema eminentemente competencial. (2003, p. 286)
Quando o tema dos direitos sociais foi mais amplamente discutido em linhas já volvidas, notou-se que a efetivação dos direitos sociais correspondente à instrumental forma de se efetivar, também, os direitos e garantias individuais previstos no artigo 5º da Constituição Federal. A ilação é evidente: não há direito à vida, sem que antes se garanta o direito à saúde; não há direito à propriedade, se não existir, também, a garantia do direito ao trabalho. Partindo deste ponto, seria de todo correta a afirmação de que, negar efetividade plena aos direitos sociais, seria negar efetividade plena, também, aos individuais.
É a indagação originária deste raciocínio: poderia o Poder Judiciário, como exegeta maior das normas constitucionais e infraconstitucionais, forçar os demais Poderes à realização prática dos direitos sociais?
O tema é extremamente polêmico.
Não obstante seja reconhecida a aplicabilidade e o exercício imediato de tais garantias, a destinação orçamentária legal é competência precípua do Poder Legislativo. A administração das verbas orçamentárias e o desenvolvimento de políticas públicas que podem dar realização material aos direitos sociais é atribuição do Poder Executivo.
Os três poderes, vimos, são absolutamente limitados pela Carta Política de vigência, cada qual com suas atribuições específicas, sendo independentes e harmônicos entre si. Como proceder à efetivação dos direitos sociais, quando não suficientemente realizados, se não deve haver interferências no campo de atuação de cada Poder pelo outro?
Inicialmente, deve-se compreender o que já alhures foi destacado.
Ao reunir em seu bojo um conjunto de direitos sociais que culmina na prestação positiva de obrigações e deveres por parte do Estado, lhe impõe uma obrigação que é, de fato inafastável. Por outro lado, quando se aplica ao tema os conceitos da reserva do possível em sua mais pura concepção, é a consequente conclusão no sentido de que o Estado deve, sim, fornecer ao cidadão um conjunto mínimo de direitos que lhe permitam conduzir sua vida, de maneira, reitere-se, ainda que minimamente, digna. O que exorbita às prestações básicas exigíveis do Estado é que pode (note-se que não se usa o verbo “deve”) ser rebatida por intermédio da teoria da reserva do possível. É o que cremos.
Assim, chega-se ao almejado critério de aplicação da teoria buscado em parágrafos anteriores: a atuação do Estado na efetivação dos direitos e garantias sociais deve funcionar de modo a propiciar aos cidadãos a disponibilidade de, ao menos, um mínimo existencial. Comentando a respeito do tema, e dando respaldo ao pensamento por nós elaborado, assevera Mendes, Ives Martins e Carlos Valder:
o argumento da reserva do possível em matéria de mínimo existencial é falacioso e viola o sistema constitucional de proteção dos direitos fundamentais, pois aceitar o argumento de carência de recursos financeiros ou qualquer dificuldade institucional para proteção da vida significa condenar o indivíduo à morte. (MENDES, et al, 2012)
Assim, a teoria da reserva do possível não deve ser invocada quando se tem a possibilidade flagrante de violar o núcleo de direitos básicos que asseguram a vida e os direitos de que dela dependem. Se, suprimindo o exercício de um dado direito fundamental, notar-se que há a ofensa de um direito individual, não se fala na aplicabilidade, como tese defensiva do Estado, da teoria da reserva do possível.
Os mencionados autores também respondem, com a autoridade que possuem, ao questionamento feito quanto à possibilidade de poder o Judiciário coagir compulsoriamente o Poder Público à efetivar a realização de um dado direito fundamental. Verbis:
Nenhum juiz, participante de uma ordem jurídica justa e racional, seria capaz de negar tutela e efetiva proteção ao mínimo existencial referente ao direito à vida, pois negar tal proteção resultaria em verdadeira sentença de morte. (MENDES, et al, 2012)
Foi afirmado, em mais de uma ocasião ao longo do presente trabalho, que os direitos individuais se realizam também e principalmente, pela realização correspondente dos direitos sociais. Não é necessário um esforço mental extraordinário para que se conclua que, negar ao cidadão o direito social à saúde, equivale, se não a negar-lhe o direito inviolável à dignidade humana, na mais grave das situações negar-lhe também o direito à vida.
Ricardo Lobo Torres segue a mesma linha de pensamento ao afirmar “que os direitos sociais se transformam em mínimo existencial quando são tocados pelos interesses fundamentais ou pela jusfundamentalidade. A ideia de mínimo existencial, por conseguinte, se confunde com a de direitos fundamentais sociais stricto sensu” (TORRES, 2003, p. 349). É o que defendemos.
Registre-se decisão do Supremo Tribunal Federal na qual a Corte, negando a aplicação da teoria da reserva do possível, obrigou a efetivação do direito social à saúde em desfavor das pretensões do Poder Público. Segue:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – CUSTEIO, PELO ESTADO, DE SERVIÇOS HOSPITALARES PRESTADOS POR INSTITUIÇÕES PRIVADAS EM BENEFÍCIO DE PACIENTES DO SUS ATENDIDOS PELO SAMU NOS CASOS DE URGÊNCIA E DE INEXISTÊNCIA DE LEITOS NA REDE PÚBLICA – DEVER ESTATAL DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE E DE PROTEÇÃO À VIDA RESULTANTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – OBRIGAÇÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL QUE SE IMPÕE AOS ESTADOS – CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO ESTADO – DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819) – COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA (RTJ 185/794-796) – A QUESTÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL: RECONHECIMENTO DE SUA INAPLICABILIDADE, SEMPRE QUE A INVOCAÇÃO DESSA CLÁUSULA PUDER COMPROMETER O NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197) – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO – A TEORIA DA “RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES” (OU DA “LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES”) – CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS, ESPECIALMENTE NA ÁREA DA SAÚDE (CF, ARTS. 6º, 196 E 197) – A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” – A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO – CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSÃO DO PODER PÚBLICO: ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO). PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (ARE 727864 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 12-11-2014 PUBLIC 13-11-2014)
Não se discute, por outro lado, que pode haver, ainda que de maneira pouco justificável, uma verificação material de impossibilidade financeira no tocante de direitos sociais em determinadas situações. O que não se deve, como tem se verificado em sua aplicabilidade no Brasil, é que se use a tese da reserva do possível como mote denegatório da realização de direitos constitucionalmente consagrados. Negar efetividade aos direitos sociais, de modo a que se atinja o que mínimo existencial, impossibilitando que o indivíduo venha a desfrutar de uma vida digna, equivale a negar os próprios objetivos fundamentais sobre os quais a República Brasileira se baseia. Vide o já citado artigo 1º, III e artigo 3º, I, ambos da Constituição Federal de vigência.
Tomemos emprestadas – como forma de ilustrar de maneira mais clara as racionalizações até o momento desenvolvidas – as palavras de Ana Paula de Barcellos, quando relaciona o objetivo dos estados sociais modernos com o tema da efetividade dos direitos sociais e sua denegação efetiva pela teoria da reserva do possível:
Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição. A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível.
Note-se, que a autora rechaça como impossível a arguição da teoria da reserva do possível quando o que se está em jogo é a ofensa ao conjunto de direitos componentes do núcleo essencial previsto no caput do artigo 5º da Constituição Federal. Em conclusão, apenas quando se verifica que o Estado oferece, de fato, mínimo existencial, é que se poderá arguir, com ressalvas, a teoria da reserva do possível.
CONCLUSÃO
Os direitos sociais surgem no mundo num momento em que as garantias estatais negativas revelaram-se insuficientes para a promoção dos valores e necessidades básicas do homem. Neste contexto, o Estado assume uma postura ativa na realização da igualdade material e promoção do que, na ciência, politicamente se denomina “bem estar social”.
O Estado brasileiro adota as concepções do Estado Social na opção política que faz em 1988, assumindo o dever de realizar, por meio de políticas públicas, ações tendentes à efetivação dos direitos sociais. Ocorre, que em razão de alegada insuficiência financeira para esta efetivação, o Estado vem recorrendo da teoria da reserva do possível, em sua noção mais deturpada, para se esquivar da obrigação que lhe foi constitucionalmente imposta.
Nota-se, que muito embora existam situações em que de fato carece o Estado de viabilidade material ou formal para destacar recursos de seu orçamento para realização concreta de um direito social exigido, tal alegação não pode ser invocada quando se esteja diante de omissão que acarrete violação a um direito fundamental originário, ferindo o mínimo existencial.
Não obstante, afirmam alguns autores que, muito embora o Estado brasileiro tenha optado pelo modelo social de desenvolvimento econômico e de atuação governamental, o princípio da reserva do possível é plenamente convivível com a garantia de existência do mencionado conjunto de garantias mínimas. Entretanto, a alegação da reserva do possível só poderia ter lugar, quando o mínimo existencial for atingido, sob pena de violação da objetividade básica e fundamental do Estado Social e, no caso brasileiro, de ofensa direta ao próprio texto da Constituição Federal.
Neste sentido, deve existir atuação positiva do Poder Judiciário, dentro dos limites que lhe foram impostos pela Carta Política, visando a efetivação das garantias sociais, quando sua violação importar na negativa de condições que forneçam ao cidadão uma vida digna, compatível com sua condição de ser humano.
Anote-se, que a construção de uma sociedade justa, livre e efetivamente igualitária é atividade absolutamente perene e ininterrupta. O estado de bem estar social deve ser sempre uma circunstância a ser alcançada. Assim, os progressos humanos, sejam eles sociais ou mais básicos, encontrarão mais facilitada e ampla aplicação.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Bobbio, Norberto. 1992. A era dos direitos. 10ª Edição. Rio de Janeiro : Campus, 1992.
Bonavides, Paulo. 2006. Curso de Direito Constitucional. 18ª Edição. São Paulo : Editora Malheiros, 2006.
—. 2001. Do estado liberal ao estado social. 7 ed. São Paulo : Malheiros, 2001.
Declaração da Independência dos Estados Unidos da América. Universidade Estadual de Londrina. [Online] [Citado em: 13 de 11 de 2014.] http://www.uel.br/pessoal/jneto/gradua/historia/recdida/declaraindepeEUAHISJNeto.pdf
Falsarella, Christiane. 2014. APESP. APESP. [Online] 2014. [Citado em: 21 de 11 de 2014.] http://www.apesp.org.br/comunicados/images/tese_christiane_mina_out2012.pdf.
Krell, Andreas Joachim. 2002. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre : Antonio Fabris Editor, 2002.
Lenza, Pedro. 2012. Direito Constitucional Esquematizado. 16 ed. São Paulo : Saraiva, 2012.
Locke, John. 1969. Ensayo sobre el gobieerno civil. [trad.] Amando Lázaro. Madrid : Aguilar, 1969.
Mendes, Gilmar Ferreira e Valder, Carlos. 2012. Tratado de Direito Constitucional. 2ª edição. São Paulo : Saraiva, 2012. p. versão digital.
Mendes, Gilmar Ferreira, Valder, Carlos e Martins, Ives. 2012. Tratado de Direito Constitucional. 2ª edição. São Paulo : Saraiva, 2012. p. versão digital.
Miranda, Pontes de. 1969. Comentários à Constituição de 1967 com a emenda n. 1 de 1969. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1969. Vol. T. III.
Morais, Alexandre de. 2012. Direito Constitucional. 30 ed. São Paulo : Atlas, 2012.
Saldanha, Nelson. 1976. O estado moderno e o constitucionalismo. São Paulo : Bushatsky, 1976.
Sarlet, Ingo Wolfgang. 2003. A eficácia dos direitos fundamentais. 3 ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2003.
Silva, José Afonso da. 1992. Curso de direito constitucional positivo. 9 ed. São Paulo : Editora Malheiros, 1992.
—. 2005. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª Edição. São Paulo : Malheiros, 2005.
Torres, Ricardo Lobo. 2003. A jusfundamentalidade dos direitos sociais. Rio de Janeiro : Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, 2003. Vol. 12.
1Pós-graduada em Direito Público, pela Universidade Anhanguera – Uniderp e em Ministério Público – Estado Democrático de Direito, pela FEMPAR – Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Paraná.
2Pós-graduado em Direito Público, pela Universidade Cândido Mendes.