MARRIAGE SEPARATION: AN ANALYSIS ABOUT FAMILY RELATIONS FROM THE PERSPECTIVE OF MEDIATION
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7382361
Ana Luiza Sikorski¹
Lorenna Lúcia Leal Martinêz¹
Adolfo Theodoro Naujorks Neto²
RESUMO
A mediação como forma de conciliar se mostra eficiente, tendo em vista que o objetivo é dar todo um aparato aos envolvidos e que haja um consenso para a guarda dos filhos e distribuição de responsabilidades. O sistema judicial de resolução de conflitos que existe no Brasil não fornece a devida satisfação para aqueles que o procuram, por causa do excesso de burocracia e também a grande demanda que existe. Os trâmites processuais são bastante demorados e ineficientes, o que acarreta uma grande insatisfação dos seus utilizadores. O presente trabalho utiliza como metodologia a pesquisa qualitativa através de um estudo bibliográfico. O presente trabalho tem como objetivo geral desta pesquisa é analisar as contribuições da mediação na dissolução da sociedade conjugal. Conclui-se que atualmente há vastas possibilidades de que haja conciliação por meio de mediações e que os direitos de todas as partes sejam velados, principalmente o direito das crianças e adolescentes que ficam abalados psicologicamente quando um processo de guarda é instituído e há desacordos, a mediação é a melhor alternativa para que seja acordados as melhores opções para as partes interessadas.
Palavras-chave: Mediação, Relação Familiares, Separação Conjugal.
ABSTRACT
Mediation as a way of conciliating proves to be efficient, given that the objective is to give a whole apparatus to those involved and that there is a consensus for the custody of children and distribution of responsibilities. The judicial dispute resolution system that exists in Brazil does not provide adequate satisfaction for those who seek it, because of the excess of bureaucracy and also the great demand that exists. The procedural steps are quite lengthy and inefficient, which causes great dissatisfaction among its users. The present work uses qualitative research as a methodology through a bibliographic study. The present work has the general objective of this research is to analyze the contributions of mediation in the dissolution of the conjugal society. It is concluded that currently there are vast possibilities for conciliation through mediations and for the rights of all parties to be veiled, especially the rights of children and adolescents who are psychologically shaken when a custody process is instituted and there are disagreements, the mediation is the best alternative for agreeing the best options for the interested parties.
Keywords: Mediation, Family Relations, Marital Separatio
1 INTRODUÇÃO
O Direito, movido pelas mudanças sociais, avança em direção ao reconhecimento de diversas situações meramente fáticas, cita-se, por exemplo, os casos que após a Constituição Federal de 1988, foram abarcados pelo Direito de Família: a valorização do vínculo familiar sócio afetivo e a personificação do Direito de Família. É inquestionável que o primeiro vínculo numa sociedade seja o familiar e as relações provenientes deste ambiente, geram consequências sociais, jurídicas e patrimoniais que mereçam atenção do Poder Judiciário. Existem várias maneiras pelas quais se podem constituir uma família, mas é facilmente constatável que o casamento e a união estável ganham primazia em números absolutos em nossa sociedade (CAHALI, 2018).
Desta forma, é que se torna imprescindível a proteção legal das pessoas envolvidas nessa espécie de relação, que envolve a concessão de direitos e a imposição de deveres durante a união e após o seu término, tais como a previsão de direito de alimentos ao necessitado, garantia da meação quantos aos bens adquiridos na constância da relação, presumindo que são frutos de um esforço comum, concessão de direito real de habitação quando da morte do outro e etc.
Contudo, a almejada proteção estatal à família constituída pela união estável sempre foi e continua a ser deficitária. Sendo assim, percebe-se a necessidade em se abordar a questão da efetividade dos direitos dos companheiros na relação de união estável, situação está que demonstra uma prática cada vez mais comum na nossa sociedade, tendo em vista que não necessita da mesma burocracia, solenidade ou formalidades exigidas no casamento.
A convivência familiar, conforme entendimento da doutrina constitucionalista é considerada um direito social fundamental e, é partir desse raciocínio que o presente trabalho analisará a união estável como forma legítima de vínculo familiar, reportandose também à necessidade da observância de direitos e deveres dos companheiros, buscando contribuir para o processo de ampliação do conhecimento, em especial, na área de Direito de Família, demonstrando a necessária atuação dos legisladores e dos juízes que buscam a tutela do direito à liberdade de escolha, da solidariedade e da afetividade (DIAS, 2016).
A relevância do presente estudo sobre a união estável está representada pelos inúmeros brasileiros que vivem como se casados fossem, porém, sem formalizar, possuindo, mesmo assim, direitos e deveres gerados pela convivência e pelo objetivo de constituição familiar. A mediação em certo é a forma mais adequada e menos desgastante de suceder o processo pela guarda dos filhos, os conflitos aparentes podem vir a serem sanados e uma conciliação é possível, tendo em vista que o objetivo é o bem estar, provisão e saúde dos filhos, objetivos estes que são compartilhados entre os pais.
Diante do contexto, surge o seguinte questionamento: Será um grande desafio ao Poder Judiciário estimular o uso de mediação como um meio alternativo acerca da separação conjugal ou seria apenas uma utopia?
O presente trabalho tem como objetivo geral desta pesquisa é analisar as contribuições da mediação na dissolução da sociedade conjugal e como objetivos específicos: descrever os meios alternativos de solução de conflitos no Brasil; caracterizar o instituto da mediação. discutir acerca da dissolução da sociedade conjugal.
O presente trabalho utiliza como metodologia a pesquisa qualitativa através de um estudo bibliográfico. Segundo Gunther (2016), uma vantagem da pesquisa qualitativa é utilizar “dados que ocorrem naturalmente para encontrar sequências em que os significados dos participantes são exibidos e, assim, estabelecer o carácter de algum fenômeno.
Marcone e Lakatos (2015), afirma que a metodologia qualitativa pressupõe uma análise e interpretação de aspectos mais profundos da complexidade do comportamento humano, fornece análise mais detalhada sobre investigações, hábitos, atitudes e tendências de comportamentos.
2 A MEDIAÇÃO COMO CAUSA DE SOLUÇÃO NO ÂMBITO FAMILIAR
Em nossa realidade atual, é visível que a proporção de rescisão familiar tem aumentado gradativamente. Os motivos pelos quais isso ocorre são vários, e vêm se estendendo desde a incompatibilidade e falta de diálogo entre o casal, até a ocorrência de adultérios. Já dizia Oliveira (2016, p. 12) “Divórcio: um toque de corneta que separa os combatentes, fazendo-os lutar à distância.”
Levando em consideração o fato de que a audiência preliminar visa utilizar mecanismos a fim de solucionar controvérsias, sejam estas de cunho familiar ou não, ocorre principalmente em torno da busca pela estabilidade, analisando os anseios como também os desentendimentos presentes entre as partes, daí surgindo um diálogo construtivo e menos rígido para ocorrer, por exemplo, o divórcio (BARROSO, 2018, p. 44).
Sanches (2016, p. 11), afirma que:
[…] O interesse do Estado pela família faz com que o ramo do direito que disciplina as relações jurídicas que se constituem dentro dela se situe maia perto do direito público do que do direito privado. Dentro do Direito de Família são, quase todas, de ordem pública, insuscetíveis, portanto, de serem derrogadas pela convenção entre particulares […]
O conceito de família foi, inicialmente, visto como algo que só o matrimônio poderia concretizar, logo, quem casava permanecia em amarras jurídicas pelo resto da vida. A família foi por muitos anos, rotulada por padrões que se resumiam por serem constituídas pelo pai, pela mãe e filhos. Sair de um casamento, por pior que estivesse, era percebido então pela ótica social como uma situação constrangedora e até mesmo paradoxal. A realização de um divórcio matrimonial, em decorrência de tais paradigmas impostos pela sociedade, possuía dificuldades que hodiernamente não existem mais, e essa quebra de conceito foi fundamental para que houvesse um procedimento menos severo para a sua devida execução (MARTINS, 2015, p. 55).
Em 28 de junho de 1977 foi promulgada a Emenda Constitucional nº 9, e após esta, aos 26 de dezembro do mesmo ano, entrou em vigência a Lei nº 6.515, conhecida como sendo A Lei do Divórcio, a qual regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e analisando outras providências (BARROSO, 2018).
A Lei dispõe em seu artigo 2º, incisos I, II, III, IV e parágrafo único respectivamente:
A Sociedade Conjugal termina: pela morte de um dos cônjuges; pela nulidade ou anulação do casamento; pela separação judicial; pelo divórcio. Parágrafo único: o casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio. (BRASIL, 1977).
Passados alguns anos, com a promulgação da Carta Magna de 1988, a família ganhou conceito e tutela estatal, percebidos pelos princípios primordiais do Direito de Família Estes estão prescritos no artigo 226:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado; § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração; § 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei; § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento; § 4º Entendese, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes; § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher; § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio; § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas; § 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Algumas prováveis emoções dominantes, tais como mágoa e desavenças entre o casal resultam numa difícil procedência da separação. É válido frisar, por conseguinte, situações que findam necessitando o auxílio da mediação familiar, como por exemplo: separação judicial, divórcio, guarda dos filhos, guarda compartilhada, pensão alimentícia etc. O mediador familiar busca realizar a gestão do conflito entre os pais, sendo, por exemplo, questões referentes à educação dos filhos, alimentação, relacionamento, entre outras. Porém antes de se apoiar no auxílio do mediador, o indicado é que haja a plena preparação pessoal das partes. Os pais terão o direito de criar seus filhos conforme o desejado, e ao mesmo tempo o dever de cumprir o que está prescrito em Lei (BARROSO, 2018, p. 56).
Segundo Motta (2017, p. 3), relata que:
A mediação familiar utilizada nas varas da família será uma alternativa para retomar a comunicação das partes, e tornando um bom relacionamento posterior ao conflito entre elas. Com o objetivo de solucionar os conflitos jurídicos de família, impedindo a morosidade, diminuindo os elevados custos dos litígios (para as partes) e do processo (para o Estado e para as partes), ajudando na relação familiar, ou melhor, na cooperação familiar, esclarecendo os membros que devem enfrentar de forma menos traumática possível os resultados como sofrimentos emocionais que serão decorrentes destes conflitos.
Os tipos de soluções familiares mais utilizados se dividem em três, iniciando pela Solução Unilateral, que ocorre quando as opiniões e argumentos de uma das partes são privilegiados em detrimento da outra. A segunda é a Solução Bilateral, presente quando ambas as partes são vistas mutuamente proporcionais em relação à argumentações, porém não atendem estas a terceiros, sejam para filhos, Lei, sociedade etc.
A terceira é chamada de Solução Social, e deve ser buscada intensivamente por todos. Esta solução é a mais simples, e engloba a Lei, sociedade, pais, filhos e mediadores. Tem seu início no cumprimento da Lei, seguido por elementos da sociedade mostrando o real e o possível para a se adequar à situação; após isto os filhos são levados em consideração e assim sucessivamente, concluindo que a solução deve ser legal e viável para a família (MACHADO, 2018, p. 32).
Martins (2015, p. 47), afirma que:
Pela mediação da sociedade total, que engloba todas as relações e emoções, os homens se convertem exatamente naquilo contra o que se voltara à lei evolutiva da sociedade, o princípio do eu: meros seres genéricos, iguais uns aos outros pelo isolamento na coletividade governada pela força.
Ademais, quando não há aceitação das partes quanto à efetivação da audiência preliminar, o resultado é do nascimento de uma demanda judicial litigiosa prolongada, ensejando prováveis danos à família. Isso também acaba por interferir no tráfego dos processos estatais. E caso tenham, hipoteticamente, concordado e não comparecido à mediação, estes ausentes estarão sujeitos à pena de pagamento de multa ou detenção, dispostos no artigo 334, parágrafo 8º, da Lei nº 103.105/2015 comentados anteriormente (BARBOSA, 2018, p. 29).
Logo, esta recusa trará futuros prejuízos à parte que não cumpriu com o acordado. Segundo a Lei de Mediação (Lei nº 13.140/2015), considera-se mediação a atividade técnica exercida por um terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para determinadas controvérsias.
É válido ressaltar que é necessária a presença de um terceiro, que imparcialmente irá propor ideias a fim de suprir às necessidades de ambas as partes. A cessão se considerará encerrada, quando os litigantes assinam o termo final da concordância, ou, caso não haja acordo, o mediador declarará que não há novos esforços para obtenção de consenso. E, além disso, no decorrer do procedimento, qualquer uma das partes pode manifestar-se por encerrá-lo (BISCAIA, 2018, p. 59).
2.1 O papel do mediador
O papel do mediador é definido na Lei nº 13.140/2015 em seu art. 4º, parágrafo 1º: “O mediador conduzirá o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito”. Dessa forma, a preposição da autora é considerável: O mediador deve estar capacitado para reconhecer as confusões humanas e a partir disso, implementar técnicas para enfrentar essa inseguridade. O trabalho de escuta e de questionamentos que ajude na reflexão e que abra o discurso para novas possibilidades de abordagem, devem ser realizados pelo mediador, a fim de descobrir os reais interesses das partes e para desarmar o discurso implementado pelo cliente, pronto para discutir (SALES, 2018, p. 23).
Ao abordar a figura do mediador, autora realiza ponderações: Convém ao mediador tirar o problema do espaço negativo, que é representado por sentimentos como a vingança, e trazê-lo ao espaço positivo, onde há viabilidade do reencontro. O mediador deve ser capaz de fazer com que as partes solucionem os conflitos, baseando-se em sentimentos bons e na razão, tranquilizando os ânimos. Em nenhum momento o mediador pode permitir as partes debaterem tomadas pelo ódio e pela ira (SALES, 2018 p. 24). O mediador é um terceiro nomeado para agir na mediação de maneira igualitária, ajudando as partes a solucionarem seus atritos de forma correta, auxiliando a comunicabilidade dos comprometidos no conflito, contribuindo para que acordo entre as partes seja uma escolha justa. A arte de praticar a liderança, para incentivar a comunicação assertiva e o trabalho em equipe, promove o clima organizacional quando enfrenta um conflito, considerando cada uma de suas partes, isso é o que constitui as principais competências.
As habilidades para exercer liderança, devem ajudar a alcançar os objetivos das organizações, melhorar o clima de trabalho e suas condições, estimular o trabalho em equipe e a forma assertiva para lidar com os conflitos que aparecem em cada um dos níveis da organização, Acima de tudo, em cada um dos atores envolvidos através das habilidades assertivas que o compõem, isso é considerado um conjunto de Competências Chave (CC), para executar literalmente uma comunicação organizacional eficaz (SANCHES, 2016, p. 44).
O Mediador deve também auxiliar na identificação de interesses comuns, consentindo que as partes se sintam à vontade, para expor e explicar as suas divergências e os seus anseios, convidando-as para uma reflexão sobre esses problemas, reestabelecendo a confiança entre elas, de modo que elas próprias encontrem possíveis caminhos para o término de seus conflitos.
Ressalte-se que, além de ser neutro e imparcial, o mediador deve ter outras peculiaridades, tais como: capacidade de escuta ativa, controle emocional, confidencialidade, autenticidade, responsabilidade, persistência e perseverança, tendo em vista garantir o equilíbrio das negociações, a igualdade de tratamento, e, principalmente, a justiça (SANCHES, 2016, p. 47).
Assim, dos fundamentos do saudoso Warat, (2018, p, 28) tem-se: “Como todo segredo, o grande segredo da mediação é bem comum, tão comum que nem percebemos.” Não falo para tentarmos entender esse segredo, por quê não se pode entendê-lo. Podemos sentir muitas coisas em um conflito, apesar que muitas delas estão ocultadas. Ao tentar entender essas coisas, pode-se não encontrar nada e dificultar o conflito. É preciso sentir o sentimento, para mediar e para viver.
O mediador não pode transformar o conflito e se preocupar por interferir no mesmo. Ele deve ajudar as pessoas a sentir seus sentimentos, renunciar a interpretação, intervindo sobre os sentimentos delas. Os conflitos se transformam, nunca somem; isso ocorre pois, normalmente, nunca tentamos interferir sobre sobre o sentimento das pessoas, mas sim pelo problema. Em vista disso, na presença de um conflito pessoal, recomenda-se transformar-se internamente, interferir sobre si mesmo, dessa forma, o problema será desmanchado (se as partes envolvidas fizerem o mesmo) (SANCHES, 2016, p. 44).
A diferença entre intervir no conflito e nos sentimentos das partes, deve ser entendida pelo mediador. O mediador deve auxiliar as partes, fazendo com que as mesmas olhem a si mesmas e não ao conflito, de forma que o conflito seja algo inteiramente exterior a elas. As pessoas se escondem ou tentam dominar (ou ambas as coisas), quando as pessoas interpretam (interpretar é redefinir). As pessoas crescem, quando sentem sem interpretar. Nos corpos ociosos de pensamentos, os sentimentos se sentem em silêncio (SANCHES, 2016, p. 44).
Em geral, as pessoas fogem do silêncio. Se escondem no alvoroço das palavras. Para não sentir os sentimentos, dramatizam-os. É sempre aristocrático, quando o sentimento é sentido, pois precisa-se da elegância do silêncio. Entendem- se pelo silêncio que as exprimem, as coisas comuns e fundamentais como o amor. Tem que se tornar silêncio toda a energia que está sendo direcionada à dor, à raiva e ao ciúme. A pessoa atinge a amorosidade, a paz interior e a não violência, quando se torna silenciosa e serena. Estamos no caminho de nos tornar liberdade. A mediação é essa.
Em concordância com a explicação do Almeida (2018, p. 16):
O terceiro interventor (conciliador) atua como elo que junta as artes. Sua finalidade, (…), é trazer ao conhecimento das partes, através da identificação de situações e resultados prováveis. Não é necessário ser imparcial [distintamente do mediador], isto é, pode intervir no mérito dos conflitos. O conciliador não soluciona a situação, ele pode apenas sugerir soluções; a escolha convém às partes.
É de antigo primórdio, a mediação. Mediar origina-se do latim mediare e textualmente significa separar ao meio. A mediação é uma forma de se auto compor, já que uma ou as duas partes devem disjuntar a mão da quantia ou do seu total de bens, com o objetivo de solucionar o processo, que deve ser conduzido por um terceiro que disponha isenção em relação aos referentes.
Diferenciando da conciliação, percebe-se que esse terceiro não solucionar, nem institui resolução alguma, porém ajuda as pessoas incorporadas na querela a um ponto comum, na qual a solução do conflito sem precisar de acionamento do EstadoJuiz, seja viável.
2.2 Da aplicação da mediação
A justiça privada é também denominada de MASCs (métodos, escolhas de soluções de questões) ou MESCs (técnicas extrajudiciais de soluções de questões) e ela consiste, essencialmente, em resolver questões de maneira privada através de Conciliação, Mediação e Arbitragem. Embora sejam utilizados como sinônimos, cada um tem sua própria necessidade definidora que a torna única no domínio da resolução alternativa das questões. Podemos perceber o pensamento sucinto de cada técnica, para que possamos compreender a ideia do atual trabalho de acordo com Martins (2018, p. 124):
A conciliação é igualmente chamada de negociação, provem do termo latino conciliar, que é sinônimo de “acerto de ânimos em choque”. É outro instituto muito velho. No momento, a conciliação é evidenciada como “processo pelo qual o conciliador tenta fazer que as partes evitem ou desistam da jurisdição”.
Conforme bem explicada o Professor Motta (2017, p. 26):
O terceiro interventor (conciliador) age como elo que une as artes. Seu objetivo, (…), é levar as partes ao conhecimento, por meio da identificação de questões e possíveis resultados. Ele não necessita ser neutro [diferentemente do mediador], ou seja, pode interceder no mérito dos problemas. O conciliador não decide a questão, ele pode apenas indica decisões; a decisão cabe às partes.
A mediação é de princípio antigo. Mediar quer dizer literalmente separar ao meio, provém do latim mediare. A mediação é uma maneira de auto composição, pois uma ou as duas partes devem separar a mão da quantia ou da totalidade de seu benefício a fim de resolver o litígio, que deve ser levado por um terceiro que detenha isenção em relação aos referentes
De acordo com Motta (2017, p. 26) “O diferente do que é a conciliação, Nota- se que esse terceiro não resolve, nem impõe resolução alguma, mas auxilia as pessoas incluídas na querela a determinado ponto comum, em que seja possível a resolução da controvérsia sem precisar de acionamento do Estado-Juiz.”
Nesse mesmo significado, Rodrigues Júnior (208, p. 32) aduz o que “se determina, que a mediação é um processo informal de soluções de questões, em que um terceiro, imparcial e isento, sem o poder de resolução, assiste às partes, para que a informação seja definida e os interesses reservados, visando a organização de um negócio.” Na verdade, na mediação, as partes são dirigidas por um terceiro (mediador) que não interfira no resultado final.
O mediador, sem decidir ou interferir na resolução das partes, auxilia nos problemas fundamentais que devem ser decididas durante o processo.
A mediação pode ser interpretada como uma forma de solução de conflitos de forma voluntaria, e não adversarial, na qual duas ou mais pessoas procuram por uma solução consensual que vise resguardar o relacionamento entre elas, por meio de uma terceira pessoa que terá a função de facilitar, este será conhecido como o mediador, pessoa neutra e imparcial, tendo como objetivo facilitar o diálogo entre as partes (STRENGER, 2017, p. 45).
A legislação brasileira, através da promulgação da lei n° 13149/2015, trouxe a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e também sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, passando a deter um conceito próprio de mediação.
O novo Código de Processo Civil prima por trazer novas técnicas para as soluções de conflito. Nesse passo emergem a mediação e a conciliação, há um substancial diferenciação entre mediação e conciliação. A mediação é a forma de solução dos conflitos de interesse onde uma terceira pessoa, denominada mediador atua no sentido de composição da lide (PRETTI, 2016, p. 43).
Na Lei nº 13.140/2015 (Lei da Mediação) há regramento expresso sobre a questão da autonomia. Nos termos do art. 2º, § 2º, “ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação”. Para que o procedimento funcione, as partes devem querer se submeter à mediação. No entanto, se o contrato firmado entre as partes contemplar a cláusula de mediação, as partes deverão comparecer pelo menos à primeira reunião (art. 2º, § 1º) (PRETTI, 2016, p. 46).
A confidencialidade expressa o dever de sigilo quanto às informações obtidas durante a conciliação ou a mediação. As partes só se sentirão à vontade para debater o conflito se o que for dito não lhes trouxer nenhum tipo de prejuízo caso a demanda precise posteriormente ser submetida a julgamento.
Por que razão o § 1º do art. 166 determina que o teor das informações não pode ser utilizado para fim diverso daquele que tenha sido deliberado expressamente pelas partes. O mediador, por exemplo, deve “deixar claro que, caso a mediação não se concretize, nada do que foi conversado ou tratado durante o processo mediacional poderá fundamentar eventual futura decisão” (DIAS, 2016, p. 43).
As semelhanças entre os institutos da mediação e da conciliação que ganham destaque refere-se a participação de um terceiro imparcial, a promoção da comunicação através de bases produtivas, a não imposição de resultados e a busca por saídas satisfatórias para os envolvidos, e também o exercício da autonomia privada na elaboração de saídas para os impasses (PRETTI, 2016, p. 67).
Os métodos consensuais, de que são exemplos a conciliação e a mediação, deverão ser estimulados por todos os profissionais do Direito que atuam no processo, inclusive durante seu curso (art. 3o, § 3o). É que as soluções consensuais são, muitas vezes, mais adequadas do que a imposição jurisdicional de uma decisão, ainda que esta seja construída democraticamente através de um procedimento em contraditório, com efetiva participação dos interessados. E é fundamental que se busquem soluções adequadas, constitucionalmente legítimas, para os conflitos, soluções estas que muitas vezes deverão ser consensuais. Basta ver o que se passa, por exemplo, nos conflitos de família (PRETTI, 2016, p. 68).
A solução consensual é certamente muito mais adequada, já que os vínculos intersubjetivos existentes entre os sujeitos em conflito (e também entre pessoas estranhas ao litígio, mas por ele afetadas, como se dá com filhos nos conflitos que se estabelecem entre seus pais) permanecerão mesmo depois de definida a solução da causa. Daí a importância da valorização da busca de soluções adequadas (sejam elas jurisdicionam ou para-jurisdicionais) para os litígios. Admite-se a solução consensual do conflito não só antes da instauração do processo ou no curso de procedimentos cognitivos (CURY, 2017, p. 29).
A distinção fundamental acontece na atuação do mediador e do conciliador no que se refere à formação da vontade das partes, o mediador busca a elaboração de propostas pelos envolvidos sem que exista qualquer interferência, o conciliador contribui para à formulação das propostas.
O CPC dá especial destaque, entre os auxiliares da justiça, aos conciliadores e mediadores. E isto é resultado do fato de que há, no sistema codificado, uma especial preocupação com a valorização dos meios consensuais de resolução de conflitos (DIAS, 2016, p. 43).
Mediação e conciliação são meios adequados de resolução de litígios, os quais devem ser cada vez mais valorizados pelo Estado e pela sociedade, já que contribuem para a diminuição da litigiosidade, permitindo a produção de resultados que satisfazem a todos os interessados. Evidentemente, não é preciso que haja processo instaurado para que se promova a solução consensual do conflito, mas da conciliação e da mediação pré-processuais não deve tratar a lei processual (CURY, 2017, p. 30).
Em regra, o objeto da mediação constata-se por via de regra que se refere a instituto usado em conflitos multidimensionais, ou mesmo complexo. Apresenta características de um procedimento estruturado, onde não existe prazo definido e pode terminar ou não em acordo, pois as partes têm autonomia para buscar soluções que compatibilize interesses e necessidades (GRISARD FILHO, 2017, p. 34).
3 OBRIGATORIEDADES DA AUDIÊNCIA MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO
Isto nos leva a questionar acerca da necessidade da mediação de cunho obrigatório no Brasil. Levemos em consideração que a prática desta audiência ocorre para a plena resolução de controvérsias, onde um terceiro, no caso o mediador sobre esta definição ganha destaque nas palavras de Rosa (2017, p. 415):
Um processo informal de resolução de conflitos, em que um terceiro, imparcial e neutro, sem o poder de decisão, assiste as partes para que a comunicação seja estabelecida e os interesses preservados, visando ao estabelecimento de um acordo. Na verdade, na mediação, as partes são guiadas por um terceiro (mediador) que não influência no resultado final. O mediador, sem decidir ou influenciar na decisão das partes, ajuda nas questões essenciais que devem ser resolvidas durante o processo.
A mediação, assim como a conciliação estão presentes em nossa esfera jurídica desde o início do Código de Processo Civil de 1973, porém, usufruir destas não era de costume social, era então vista como uma medida facultativa entre as partes. A mediação e a conciliação são vistas, em nosso país, como métodos 004). distintos em realização (PEREIRA, 2018, p. 30). A Lei 13.105/2015, em seu artigo 165, §2º e §3º dispõe desta diferença:
Na conciliação, o terceiro facilitador da conversa interfere de forma mais direta no litígio e pode chegar a sugerir opções de solução para o conflito. […] Já na mediação, o mediador facilita o diálogo entre as pessoas para que elas mesmas proponham soluções. (BRASIL, 2015, p. 97).
O Novo Código de Processo Civil de 2015 propôs, então, que as partes pudessem contribuir mutuamente em prol de um resultado. A partir de então, a prática da mediação no País seria obrigatória para a resolução consensual de conflitos. Sua realização implica ser devidamente estimulada por juízes, advogados, defensores públicos e quaisquer outros praticantes do direito.
O filósofo Hegel (2017, p. 278), recebe destaque em sua obra Princípios da Filosofia do Direito, no momento em que relata:
Consideradas como órgãos de mediação, as assembleias de ordem situamse entre o governo em geral e o povo disperso em círculos e indivíduos diferentes. Delas exige a sua própria finalidade tanto o sentido do Estado, e a dedicação a ele, como o sentido dos interesses dos círculos e dos indivíduos particulares. Simultaneamente significa tal situação, uma comum mediação com o poder governamental organizado, de modo que o poder do príncipe não apareça como extremamente isolado nem, por conseguinte, como simples domínio ou arbitrariedade, e assim que não se isolem os interesses particulares das comunas, das corporações e dos indivíduos. Graças a essa mediação, os indivíduos não se apresentam perante o Estado como uma massa informe, uma opinião e uma vontade inorgânica, poderes maciços em face de um Estado orgânico.
Segundo a lei, ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação. Porém, caso exista em contrato uma cláusula que preveja a mediação, as partes deverão comparecer à primeira reunião da audiência.
Todavia, apesar de tratada como situação de cunho primário, deixa está de ser efetuada no momento em que os litigantes não colaboram ou rejeitam a possibilidade de que a mediação seja efetuada. Ao concordarem que a mediação seja executada, aquele que faltar à audiência preliminar, de maneira não justificável, será sujeito a receber cobrança de multa, disposto no artigo 334, parágrafo 8º, da Lei nº 103.105 de 16 de março de 2015, in verbis:
Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. (BRASIL, 2015, p. 213).
Estes chamados meios consensuais, podem ser atendidos pelos Juízos, Juizados ou Varas com competência nas áreas cível, fazendária, previdenciária, de família ou dos Juizados Especiais Cíveis, Criminais e Fazendários, relacionados ao artigo 8º da mesma resolução. Pode-se concluir que a audiência de mediação, tal como a conciliação agem com obrigatoriedade no âmbito jurídico nacional, salvo se o réu e o autor expressarem que assim não o desejam. Entretanto, se aceitarem, devem obrigatoriamente comparecer à audiência para a devida execução (MARTINS, 2015, p. 23).
A Mediação, examinada sob a ótica da teoria da comunicação, é um método fundamentado, teórica e tecnicamente, por meio do qual uma terceira pessoa, neutra e especialmente treinada, ensina os mediando a despertarem seus recursos pessoais para que consigam transformar o conflito. Essa transformação constitui oportunidade de construção de outras alternativas para o enfrentamento ou a prevenção de conflitos (FACHIN, 2016, p. 19).
O mediador não decide pelos mediando, já que a essência dessa dinâmica é permitir que as partes envolvidas em conflito ou impasse se fortaleçam, resgatando a responsabilidade por suas próprias escolhas. É observável que o Novo Código de Processo Civil de 2015 possui conduta de caráter mediador, sendo a ótica da mediação perceptível como medida crucial de solução de controvérsias cíveis, sendo abandonado o aspecto optativo comentado anteriormente.
3.1 Direito convivência familiar
É importante ressaltar que o direito à convivência familiar entre pais e filhos é um dos direitos-deveres decorrentes do poder familiar. O citado direito é visto e compreendido como uma maneira de proteger os filhos, para que possam ter o contato com os genitores posteriormente ao divórcio ou separação, se faz importante pois é uma forma capaz de fazer com que os filhos se desenvolvam de maneira saudável e assim minimizar os impactos que são gerados nos filhos após a ruptura de uma relação conjugal (SCHMITZ FILHO, 2016, p. 43)
A convivência familiar é um direito fundamental de crianças e adolescentes que tem garantia pela Constituição Federal (artigo 227) e também pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) artigo 19, onde é estabelecido que toda criança e adolescente tem direito de ser criado e educado por sua família. Fonte originária dos direitos das crianças e adolescentes a Declaração de Genebra de 1924, determinava que é necessário uma proteção especial à criança e ao adolescente, logo após surgiu a Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas (PARIS, 1948) (ALMEIDA, 2018, p. 54).
Vale lembrar ainda da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de São José, 1969) que afirmavam a necessidade de medidas especiais de proteção e ressaltava que todas as crianças e adolescentes “tem direito às medidas de proteção que sua condição de menor requer, por parte da família, da sociedade e do Estado” (ALMEIDA, 2018, 54).
Para Freitas (2018, p. 23), após compreender a origem:
A Constituição de 1988, ao erigir a proteção da dignidade da pessoa humana como vetor fundamental da República Federativa do Brasil, acabou por extirpar do complexo jurídico que lhe é inferior hierarquicamente toda e qualquer norma que disponha em sentido contrário ou se mostre apta a produzir efeitos em sentido oposto ao do mandamento basilar, situação essa que também se aplica a tudo aquilo que, juridicamente, venha de encontro à conclusão de que a família ostenta status jusfundante.
Depois de toda a movimentação gerada a respeito dos direitos inerentes as crianças e adolescentes, resultou a redação final do art. 227, de acordo com Perreira (2016, p. 29), a saber:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com prioridade absoluta, o direito à vida, à alimentação, ao lazer, a profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Pela primeira vez na história das constituições brasileiras o problema das crianças é tratado como uma questão pública e abordado de forma profunda.
Entende-se então que a “visitação” e o período que o genitor permanecerá com o filho pode ser estabelecido pelo juiz ou até mesmo em acordo dos próprios pais, objetivando que sejam preservados os contatos e que as crianças ou adolescentes se desenvolvam plenamente. O termo “visita” deve ser usado com cautela, tendo em vista que a intenção é que haja uma convivência entre os genitores e os filhos, então é de suma importância que tenha um contato com um tempo prolongado e não apenas uma visitação, ações que estão firmadas e respaldadas por leis e que são extremamente importantes para a proteção dos menores e do direito da família.
4 GUARDA COMPARTILHADA
De acordo com Tartuce (2015, p. 56) “a guarda compartilhada pode ser denominada a partir da premissa de que, os filhos de pais separados devem permanecer com a responsabilidade dos genitores, o qual têm a possibilidade de tomar decisões importantes em relação” ao bem-estar, educação e criação. É a maneira de exercício que almeja a se assemelhar à relação existente entre pais e filhos antes da dissolução do vínculo conjugal, uma vez que privilegia a continuidade do exercício comum da autoridade parental.
A guarda compartilhada foi colocada no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei n.º 11.698, de 13 de junho de 2008, transformando os artigos 1.583 e
1.584 do Código Civil de 2002, de decisões judiciais antes a institucionalização desta lei. Na guarda compartilhada os pais desempenham a responsabilidade sobre seus filhos, havendo os mesmos direitos e obrigações (HAYNES, 2016, p. 50).
A sugestão da guarda compartilhada é sustentar os laços de afetividade, procurando abrandar o fim da sociedade conjugal de modo que os filhos mantenham igualitariamente a função parental, e também os direitos e deveres inerentes. Venoza (2015, p. 65) “ressalta que o magistrado necessitará ter cautela ao conferir a guarda compartilhada, sempre induzindo o estado psicológico, social e cultural dos pais, propendendo sempre o melhor interesse do menor, não se atribui quando os pais se estão em atrito.”
Diante da importância da presença dos pais, a guarda compartilhada passou a ser utilizada nas Varas de famílias baseando-se no comprometimento conjunto de ambos os pais separados de cuidar da sua prole em comum. Mesmo que os laços conjugais sejam desfeitos, os pais não devem se desvincular dos laços afetivos com os seus filhos. A presença de ambos os genitores é de extrema importância para a evolução psíquica da criança desde as fases iniciais da vida (GONÇALVES, 2018, p.34).
4.1 A mediação nos conflitos que envolvem guarda compartilhada
Vale ressaltar que, o mediador não decide, não irá sugerir soluções e não poderá prestar assessoria jurídica e técnica.
De acordo com Amaral (2017, p. 26) “Sua principal função é a facilitação da comunicação entre os mediados, feita por meios de técnicas da própria mediação.” Destacando a relevância de que o mediador deverá promover o respeito entre as partes, investigando os reais desejos e interesses dos mediandos, isto é, incentivar que as partes procurem formações corretas do que irão decidir, incentivando a criatividade na busca de soluções.
A Lei 13.140/15, dispõe em seu artigo 4°, parágrafo § 1°, que “O mediadorconduzirá o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito”. (BRASIL, 2015).
Nesse sentido, salienta Amaral (2017, p. 26): O mediador em conflitos familiares, como já retratado anteriormente, “deverá ser um terceiro imparcial, que obtenha capacidade técnica.”
Apesar de exercer a direção no conflito, a resolução não será imposta por ele, mas sim pelas partes envolvidas no procedimento. Mediador diante de uma disputa que envolve a guarda de um menor, deverá apresentar a função de proporcionar e estimular os envolvidos para que estes encontrem a melhor solução.
Cabe ao mediador reaproximar as partes, ou seja, estimular cada uma para que alcance o retorno da comunicação, e consiga trazer de volta o diálogo entre ambas, sem trazer julgamentos e decisões sobre o caso. Com isso, cabe ao mediador no conflito familiar ressaltar a competência que os pais possuem para solucionar os litígios que envolvem a guarda de um menor, ou seja, a mediação poderá auxiliar na preservação da relação entre pais e filhos (CEZAR-FERREIRA, 2018, p. 56).
O intuito será de incentivar a negociação entre as partes, sem nenhuma interferência por parte do mediador. Diante disso, entende-se que o mediador tem o objetivo de facilitar o diálogo entre as partes, quando estas não alcançam um acordo sozinhas. O mediador então, ajudará para que as partes se relacionem de forma agradável e que estabeleçam uma resolução do litígio de maneira igualitária e que satisfaça aos envolvidos.
A mediação é uma alternativa de ação para a efetivação da guarda compartilhada. Portanto, é importante ressaltar que a mediação é um mecanismo que buscará acrescentar, isto é, auxiliar a justiça principalmente quando houver conflitos referentes ao direito de família em que há um grande desgaste emocional, físico e psíquico (ALMEIDA, 2018, p. 44).
Buscará na guarda compartilhada a resolução de seus conflitos de maneira pacífica, para que os genitores alcancem o objetivo de manter o poder familiar mesmo com ruptura conjugal, mas de uma forma mais célere, com menos custos financeiros e menos desgastes emocionais.
5 CONCLUSÃO
Considera-se que a mediação em processos judiciais, principalmente naqueles instituídos em um núcleo familiar tem como finalidade dar celeridade à resolução dos conflitos. O Código de Processo Civil delimita bem o papel do conciliador e do mediador, são institutos que não se confundem. Será um grande desafio ao Poder Judiciário estimular o uso de mediação como um meio alternativo acerca da separação conjugal, pois geralmente na maioria dos casos envolvem crianças guarda compartilhada entre outras situações.
A regra imposta para solução de conflitos no Código de Processo Civil existirá com outros meios de conciliação e mediação extrajudicial que tanto podem ser vinculados a órgãos institucionais como por intermédio de profissionais independentes.
Desta forma, a mediação em processos judiciais foi institucionalizada pelo novo diploma tendo como finalidade dar celeridade à resolução dos conflitos. O novo Código de Processo Civil delimita bem o papel do conciliador e do mediador, são institutos que não se confundem. Na mediação as partes litigantes são os protagonistas e são eles que solucionam o conflito com ajuda de um terceiro neutro, o mediador. É uma reação ao atual sistema de resolução de conflitos, que põe as partes como adversárias e a ideia de vencedor e perdedor. Na mediação, todos ganham porque encontram um interesse em comum.
É de fato importante que haja uma harmonia entre as partes numa mediação, principalmente quando há filhos do casal, a mediação entra até mesmo em intervir na decisão de qual é a forma de guarda mais adequada na dita situação. A capacitação dos profissionais responsáveis pela mediação é de extrema importância para que o desenrolar do processo seja feito da melhor maneira possível, sem que nenhuma das partes envolvidas seja prejudicada, ou favorecida, e sem que o processo judicial seja inválido. O conflito é caracterizado quando o almejado equilíbrio social não é atingido. Pode perpetuar-se ou ser resolvido. Se resolvido, restabelece-se a harmonia.
Resulta da percepção da divergência de interesses, que no âmbito familiar pode ser muito presente, entretanto a mediação é uma forma de atuar para resolução. Os aparatos legais estão sendo fornecidos e aprimorados a cada dia para que brevemente a mediação seja a forma mais utilizada quando se diz respeito a conflitos familiares, o que sim dará uma folga a juízes que precisam dar conta de inúmeros processos, mas por outro lado também fomentará a paz e o acordo em tempo curto e sem que as partes de desgastem.
O divórcio em si já traz consigo marcas de sentimentos negativos, a carga emocional pode levar a perda do raciocínio, do discernir o certo do errado e o justo do injusto, ter um meio rápido e eficaz de resolver as pendências para que as partes possam seguir suas vidas com dignidade é de suma importância. Conclui-se que atualmente há vastas possibilidades de que haja conciliação por meio de mediações e que os direitos de todas as partes sejam velados, principalmente o direito das crianças e adolescentes que ficam abalados psicologicamente quando um processo de guarda é instituído e há desacordos, a mediação é a melhor alternativa para que seja acordados as melhores opções para as partes interessadas.
Assim, é imprescindível considerar que em benefício dos títulos constitucionais, não se pode denegar a obrigatoriedade da guarda compartilhada. Contudo, caso um dos genitores não tenha condições de desempenhar e o mesmo demonstrar essa incapacidade, poderá ser ordenada a guarda unilateral. Entretanto compartilhamento da guarda persiste em preferência de aplicabilidade ao legislador.
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¹Graduanda em Direito pelo Centro Universitário São Lucas – Porto Velho-RO, autora do presente artigo.
²Orientador do Presente artigo e Professor do Centro Universitário São Lucas – Porto Velho-RO.