RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NACIONAIS E INTERNACIONAIS NAS SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10045771

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Ana Paula Almeida Quintiliano

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RESUMO

Já é pacífico na doutrina e por profissionais do direito a necessidade de se obter meios adequados para solucionar conflitos como forma de garantir à comunidade nacional e internacional segurança jurídica, celeridade e acesso a soluções jurídicas sem ter que recorrer ao judiciário e de forma justa. E para que isto aconteça ao longo dos anos e desde os primórdios das civilizações foram desenvolvidas técnicas que se tornaram garantidoras de um estado democrático de direito. Assim, a conciliação, a mediação e a arbitragem ganharam espaço. Foram incluídas a mediação judicial como política pública nos termos da Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, posteriormente devido ao grande prestígio da norma veio sua matéria tratada no Código de Processo Civil de 2015 no qual incorporou o chamado Tribunal Multiportas no sistema processual, sendo firmado como uma das etapas do processo a autocomposição. Na esfera privada temos o desenvolvimento da autocomposição por instituições particulares como as serventias extrajudiciais, advogados ou profissionais independentes. Mais avanços vieram como a Lei 13.140/2015. Lei da Mediação que se tornou um marco legal. Aqui são tratadas as regras a serem aplicadas na mediação judicial e extrajudicial, bem como serviu de parâmetro para resolução de conflitos por parte de pessoa jurídica de direito público. Podemos destacar o Centro de Estudos Judiciário do Conselho Nacional de Justiça Federal que promoveu debates sobre a Prevenção e solução Extrajudicial de litígios, através de sua I jornada. Já a arbitragem, consolidada nas relações internacionais comerciais visa a acessibilidade chamada acessibilidade democrática ou social. Assim desenvolver-se-á o presente trabalho tendo como natureza da pesquisa será a qualitativa, descritiva onde a técnica utilizada será baseada em material bibliográfico.

Palavras-chave: Mediação; Conciliação; Arbitragem; Resolução de Conflitos.

ABSTRACT

It is already peaceful in the doctrine and by legal professionals the need to obtain adequate means to resolve conflicts as a way to guarantee the national and international community legal security, speed and access to legal solutions without having to resort to the judiciary and in a fair manner. And for this to happen over the years and since the dawn of civilizations, techniques were developed that became guarantors of a democratic rule of law. Thus, conciliation, mediation and arbitration gained ground. Judicial mediation was included as a public policy pursuant to Resolution 125/2010 of the National Council of Justice, later due to the great prestige of the rule, its matter was dealt with in the 2015 Code of Civil Procedure, which incorporated the so-called Multiport Court in the procedural system, self-composition as one of the stages of the process. In the private sphere, we have the development of self- composition by private institutions such as extrajudicial offices, lawyers or independent professionals. More advances came with Law 13.140/2015. Mediation Law that became a legal framework. Here, the rules to be applied in judicial and extrajudicial mediation are dealt with, as well as serving as a parameter for the resolution of conflicts by legal entities governed by public law. We can highlight the Center for Judicial Studies of the National Council of Federal Justice, which promoted debates on the Prevention and Extrajudicial solution of disputes, throughout its I journey. Arbitration, consolidated in international commercial relations, aims at accessibility called democratic or social accessibility. Thus will be developed the present work having as nature of research will be qualitative, descriptive where the technique used will be based on bibliographic material.

Keywords: Mediation; Conciliation; Arbitration; Conflict Resolution.

INTRODUÇÃO

Diante de uma sociedade cada vez maior e com mais problemas interpessoais, interestaduais e internacionais e de um Estado incapaz de solucionar seus conflitos surge a necessidade de estudos e desenvolvimento de soluções adequada a todos os conflitos. O operador do direito que antes no passado era preparado para a litigância, hoje deve buscar soluções, deixando a jurisdição para um momento posterior e em causas de maior complexidade. Torna-se, de fato e atraente a abordagem da mediação, conciliação e da arbitragem como alternativa de desburocratização e desenvolvimento de métodos céleres que estão sendo implantados no Brasil e no exterior para desjudicializar aquilo que outrora ficava à mercê do tempo e de poucos juízes togados. Nessa ceara de desenvolvimento, tem-se as serventias extrajudiciais que se tornaram fonte direta dessa nova fase da sociedade contemporânea.

Motivação: A motivação para o desenvolvimento do presente trabalho foi a experiência que possuo na área extrajudicial como Tabeliã de Notas. Uma nova gama de serviços geradores de conflitos antes somente solucionados pelos meios judiciais, como divórcio, partilha de bens, usucapião, inventário, reconhecimento de paternidade e tantos outros que só se desenvolviam por meio de juízes togados agora são resolvidos em serventias extrajudiciais de todo o país, contribuindo para qualidade e eficácia de prestação do serviço público, na melhora da convivência e nas relações entre pessoas e entre empresas, na soluções de conflitos e um desenvolvimento de tecnologias que avança no sentido melhorar a qualidade de vida das pessoas, com conforto, segurança e eficácia jurídica de um Juiz, resolvido por um Tabelião ou Oficial do Registro Extrajudicial.

Justificativa do Projeto: As soluções de conflitos por meios extrajudiciais de conciliação, mediação, negociação e arbitragem como meio de pacificação social e como filtro para processos judiciais visa garantir o acesso à Justiça, sendo forma de prestação de serviço essencial aos cidadãos sendo forma garantidora do Estado Democrático de Direito. O princípio do Acesso à Justiça está previsto no artigo 5º, Inciso XXXV da constituição Federal, garantindo a todos não só o acesso comum aos órgãos do poder Judiciário, mas também um acesso a ordem jurídica que seja justa, e deve o Estado oferecer meios alternativos de resoluções de conflitos como meios facultativos do exercício da função Constitucional. (Cahali, 2018, p. 67).

O tema foi escolhido com o intuito de trazer celeridade às questões nacionais e internacionais e tem como objetivo a celeridade, a desburocratização do judiciário.

Falaremos aqui sobre arbitragem, mediação e a conciliação e suas implicações nos serviços extrajudiciais.

Assim traremos como solução para esvaziar o judiciário os meios extrajudiciais e uma maior participação dos advogados, notários e registradores em questões antes apenas solucionadas por juízes de direito.

Nos Cartórios a mediação a ser realizada é a mediação extrajudicial. O artigo 42 da Lei de Mediação, Lei 13.140/2015 diz que “aplica-se esta Lei, no que couber, às outras formas consensuais de resolução de conflitos, tais como mediações comunitárias e escolares, e àquelas levadas a efeito nas Serventias Extrajudiciais, desde que no âmbito de suas competências”.

Portanto, não há qualquer dúvida que as Serventias de Notas e de Registro poderão atuar como mediadores desde que atendam todas as exigências estabelecidas em Lei.

Não só o oficial, mas qualquer pessoa capaz pode atuar como mediador nas serventias extrajudiciais. Note-se aqui uma menor complexidade para ser um mediador extrajudicial do que um mediador judicial.

Em 26 de março do ano de 2018 foi editado pelo Conselho Nacional de Justiça o Provimento 67 que regulamentou a mediação e conciliação no âmbito das serventias extrajudiciais.

Cumpre ressaltar que apesar de grande avanço ainda há o que se fazer e que o Provimento 67/2018 terá que passar por uma nova edição para trazer luz as serventias, pois nem tudo que se procede no judiciário tem aplicação nas serventias extrajudiciais.

Ante um esforço nacional em desafogar o judiciário devem notários, registradores e advogados promovem tal recurso incentivando por exemplo a inserção de cláusula de mediação extrajudicial em contratos particulares por exemplo, como condição prévia de peticionamento judicial. Seria uma nova condição para se exercer o regular direito de ação. Parágrafo único, do art. 23, da Lei nº 13.140/15.

O que se busca com a mediação no extrajudicial é a ideia não como uma alternativa na solução de conflitos, mas uma forma convencional de solução de conflitos. Porém o próprio Provimento impossibilitou a ideia quando estabeleceu em seu artigo 40 que os documentos expedidos pelas próprias serventias não poderiam conter cláusula compromissória.

Seguimos apesar de tudo confiantes e assegurados pelas novas tecnologias e avanços e na esperança de que superadas todas as dificuldades expostas anteriormente a mediação nas serventias extrajudiciais dará um novo rumo a soluções de conflitos nacionais e internacionais.

Objetivos Gerais: Analisar a desjudicialização, a desburocratização do judiciário por meio de serventias extrajudiciais diminuindo os conflitos na sociedade. Objetivos Específicos: Abordar conceitos de arbitragem, mediação e conciliação; discorrer sobre o excesso de judicialização e problemas que isto traz a sociedade; examinar as formas ofertadas para diminuir os conflitos na sociedade judicialmente e extrajudicialmente; compreender as formas ofertadas pelos serviços extrajudiciais nas soluções de conflitos e debater soluções para a aplicabilidade de mediação nos serviços extrajudiciais. Assim cada capítulo foi desenvolvido com o objetivo de trazer melhor compreensão aos leitores da importância e do que se trata o presente trabalho. O capítulo I traz o conceito de arbitragem e mediação, sua aplicabilidade e limites; o capítulo 2 faz a diferenciação entre arbitragem interna e internacional; o capítulo 3 explica sobre a sentença arbitral estrangeira, sua aplicabilidade, e casos práticos. O capítulo 4 aborda a mediação e conciliação, explica quem é o mediador e conciliador e todo o procedimento da mediação por meio da Lei 13.140/2015. O capítulo 5 aborda a mediação e conciliação no Âmbito extrajudicial e trata de um marco histórico que é o tribunal Multiportas, bem como uma inovação jurídica para as serventias extrajudiciais que se trata do Provimento 65 do conselho Nacional de Justiça, bem como sobre os problemas e limitações das serventias no desenvolvimento das mediações e conciliações por falta de alterações nas legislações existentes.

MARCO TEÓRICO

O marco teórico da desjudicialização tratada no presente trabalho foi a criação da Lei 13.140/2015 de 26 de junho de 2015, que é a Lei da Mediação. Na presente Lei são traçadas as regras para o desenvolvimento da mediação judicial e extrajudicial, estabelecidos procedimentos para a autocomposição dos conflitos no qual fazem parte uma pessoa jurídica de direito público. Nesse desenrolar, o Centro de Estudos Judiciário do conselho Nacional de Justiça promoveu a Primeira Jornada sobre “Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios”. No que se refere a Arbitragem e seu sucesso nas relações internacionais comerciais e conflitos internos seu foco é para a acessibilidade de todos e voltada para a arbitragem social ou democrática, o que quer dizer uma nova realidade com novos protagonistas formando profissionais do direito capazes de enfrentarem novos desafios. A arbitragem pode ser a solução nos contratos públicos, nas relações entre empresas e até mesmo para questões de direito de família.

1. CONCEITO DE ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO E SUA NATUREZA

As soluções de conflitos por meios extrajudiciais de conciliação, mediação, negociação e arbitragem como meio de pacificação social e como filtro para processos judiciais visa garantir o acesso à Justiça, sendo forma de prestação de serviço essencial aos cidadãos sendo forma garantidora do Estado Democrático de Direito.

O princípio do Acesso à Justiça está previsto no artigo 5º, Inciso XXXV da Constituição Federal, garantindo a todos não só o acesso comum aos órgãos do poder Judiciário, mas também um acesso a ordem jurídica que seja justa, e deve o Estado oferecer meios alternativos de resoluções de conflitos como meios facultativos do exercício da função Constitucional. (Cahali, 2018, p. 67).

É uma estratégia do Estado o oferecimento de outra formas de resoluções de conflitos, quanto mais serviços forem “concedidos” a particulares, menos “problemas” tem o Estado, inclusive com custos.

O tema foi escolhido com o intuito de trazer celeridade às questões nacionais e internacionais e tem como objetivo a celeridade, a desburocratização do judiciário. Falaremos aqui sobre arbitragem, mediação e a conciliação e suas implicações nos serviços extrajudiciais. Começaremos com o conceito de Arbitragem, depois passaremos as outras formas de soluções de conflitos que são a mediação, conciliação e a negociação. E o que seria a Arbitragem? nada mais é do que a resolução de conflitos por meio de uma terceira pessoa que seja imparcial à causa. Nas civilizações antigas eram admitidas e até incentivadas, e assim, temos como exemplo Roma. No Brasil, foi inserida em nosso Direito pelo Código Civil de 1916 por meio dos artigos 1037 até 1048, no entanto, não muito utilizada porque dependia a sua validação de uma sentença, chamada sentença arbitral, isto porque era uma determinação do Código de Processo Civil de 1973. E só em 1996 com a Lei 9.307/96, chamada Lei da Arbitragem é que o árbitro se equiparou ao juiz togado, no qual determinou que a decisão deste juiz tinha força de sentença, constituindo título executivo judicial, conforme preceituava o Código de Processo Civil art 515, inciso VII. Assim, a decisão do Árbitro não necessita mais de homologação judicial e nem fica sujeito à recurso. (Savone Junior, 2019).

O Estado tem que promover meios que por si só sejam eficazes e que não dependem de homologação judicial, porque se cada decisão de um árbitro por exemplo, a demanda tiver que ir para o judiciário para ser homologada, em nada adiantaria a arbitragem; a pessoa teria dois trabalhos, o de ir ao árbitro e posteriormente o de ir ao judiciário, sendo então, por obvio optar somente pelo judiciário.

Luiz Antônio Scavone Junior afirma o seguinte:

A arbitragem pode ser definida, assim, como meio privado, jurisdicional e alternativo de solução de conflitos decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis por sentença arbitral, definida como título executivo judicial e prolatada pelo árbitro, juiz de fato e de direito, normalmente especialista na matéria controvertida. (Scavone Junior, 2019, p. 02)

E, se houver processo em andamento, o Código Civil prevê a sua extinção, havendo a convenção de arbitragem desde que as partes façam a sua legação no momento da contestação, tudo conforme está previsto no artigo 485, VII e 337, inciso X do Código de Processo Civil, sendo necessário que o árbitro possua competência absoluta para decidir o mérito, o que também é previsto no artigo 8º e 20 da Lei de Arbitragem. (Savone Junior, 2019, p. 02).Ou seja, as partes podem retirar o processo do fórum e se dirigir a arbitragem, caso lhe seja interessante.

A arbitragem é uma opção das partes, que livremente decidem abdicar de seu direito de ir ao Poder judiciário para decidir conflitos. Cumpre ressaltar, que a convenção de arbitragem só pode tratar de direitos que digam respeito ao patrimônio e que sejam direitos disponíveis.Direitos disponíveis são aqueles que podem ser negociados ou disponibilizados pelas partes.E quais as vantagens da arbitragem nos dias atuais? Ela possui força de sentença judicial transitada em julgado e foi atribuída a ela pelo Código de Processo Civil a denominação de título Executivo Judicial. (Savone Junior, 2019, p 02).O nome dado à decisão do árbitro é sentença arbitral, sendo sem sombra de dúvidas uma atividade jurisdicional. O árbitro é um juiz não togado que possui fé pública em seus atos. Código de Processo Civil em seu artigo 515 diz: São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: (…) VII – a sentença arbitral (…) O título executivo judicial está previsto na Lei 5.869/73, esse título autoriza que a parte obrigue a outra por meio de uma ação em juízo a cumprir a decisão arbitral.

Este título executivo judicial, considerado como taxativas; quais sejam: I – a sentença condenatória proferida no processo civil[3]; II – a sentença penal condenatória transitada em julgado; III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que verse matéria não posta em juízo; IV – a sentença estrangeira, homologada pelo Supremo Tribunal Federal; V – o formal e a certidão de partilha; VI – a sentença arbitral. Veloso, L. N. C e Tomaz, A da S. (2016).

Luiz Antônio Scavone Junior citando Nelson Nery Junior (2019, p. 04) diz que a natureza da arbitragem é de jurisdição, pois o árbitro aplicará o direito ao caso concreto acabando com o conflito entre as partes, sendo um meio de pacificação social.

Assim como os juízes togados, os juízes arbitrais põem termo aos conflitos, por isso sua natureza jurídica é de jurisdição voluntária. Segundo Scavone, as decisões dos árbitros são impostas da mesma forma que as decisões dos Juízes de Direito. Assim, se houver no contrato uma cláusula arbitral, isso significará que as partes estão de acordo que o problema será resolvido por um árbitro e, terão optado pela solução mais célere e informal que a judicial e ao final de tudo obterão um título executivo judicial.

Segue algumas características segundo o autor da Arbitragem:

1. Especialidade: geralmente o árbitro é um especialista em determinado assunto, o que não ocorre na via judicial, tendo as partes que contratar em muitos casos um perito;
   
2. Rapidez: o procedimento é bem mais célere que o judicial;
   
3. Irrecorribilidade: a decisão arbitral não cabe recurso e faz coisa julgada material transitada em julgado;
   
4. Informalidade: não é formal, conforme lei 9.037/96, podendo as partes escolher os árbitros, o direito material e processual, claro que dentro dos limites estabelecidos pela Lei Arbitral;
   
5. Confidencialidade: diferentemente do que ocorre no procedimento judicial, o procedimento pode ser dotado de sigilo, pois a regra no procedimento judicial é a publicidade.
   

Esses princípios acima citados é o que fazem a diferença entre atos praticados perante um árbitro e perante um juiz togado. Todos querem um especialista para tratar de seus negócios, e, principalmente celeridade. Não se concebe em dias de altas tecnologias como os nossos termos que esperar meses e até anos para solucionar certos problemas. A informalidade também é outra coisa que as pessoas procuram. O meio requer simplicidade, pois quanto mais rebuscado for o procedimento, mais custoso, mais moroso. Abaixo, falaremos um pouco das opções de soluções de conflitos oferecidas pelo sistema brasileiro, a começar por conceitos:

As diferenças entre Arbitragem, mediação e conciliação são:

Para dirimir conflitos na sociedade temos os seguintes recursos que podem ser assim divididos:

Heterocomposição:

• Jurisdição do estado;
• Jurisdição privada (arbitragem)

II- Autocomposição:

• Conciliação;
• Mediação;
• Transação

A heterocomposição, já foi acima esplanada, agora, falaremos brevemente sobre a autocomposição. Na conciliação, o conciliador não pode impor sua sugestão de decisão às partes, ele apenas sugere. Não existe solução se as partes não estiverem de acordo.

Na mediação, o mediador é completamente neutro e não sugere nada. Basicamente tanto o mediador quanto o conciliador apenas orientam as partes e não impõe qualquer decisão.

1.1. APLICABILIDADE DO DIREITO MATERIAL NA ARBITRAGEM

No Brasil, se não o não houver cláusula de arbitragem no contrato, as partes devem solucionar o conflito no Poder judiciário, pois segundo o artigo 9º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, aplicam-se as normas do país que constituírem o contrato. Então, se a obrigação for formada no Brasil, aplicar-se-á as leis brasileiras. Com cautela, também devemos observar o artigo 2º do artigo 9º da Lei de Introdução às normas do direito Brasileiro, pois este artigo que a obrigação também pode ser cumprida no lugar de residência do proponente que assumiu a obrigação, nesse caso, a obrigação poderá ser cumprida pela Lei não mais interna, mas a Lei externa. (Scavone Junior, p. 11). De qualquer forma havendo cláusula de compromisso assumido pelas partes o artigo 9º da Lei 9.307/1966 permite que as partes convencionem à norma aplicável no conflito, mesmo que a norma seja de direito alienígena, ou seja, direito estrangeiro.

Em síntese, desde que haja cláusula arbitral as partes podem substituir a via jurisdicional e escolher a via arbitral, desde que os direitos aplicáveis tratem de Direitos Patrimoniais e Direitos disponíveis.

Então cabe as partes desde o início da escolha arbitral convencionarem sobre as leis internacionais de comércio, sobre a Lex mercatória (conjunto de normas emitidas por entes particulares, organismos internacionais ou mesmo normas convencionais que atua desvinculada de jurisdições específicas de qualquer país), os árbitros também convencionam sobre equidade, ou seja, aquele que lhes parece mais justo, aplicam no que couber normas gerais do direito, e, em qualquer caso, para evitarem afronta às normas de ordem pública, o artigo 9º da Lei de Introdução às Normas ao Direito Brasileiro manda aplicar o direito Nacional.

1.2. LIMITES À SOLUÇÃO DE CONFLITOS ARBITRAIS

O direito não é ilimitado e a própria Lei 9.307/1966 em seu artigo 1º estabelece limite à capacidade de contratar e o limita à direitos patrimoniais e disponíveis. E, quem são as pessoas capazes de contratar? Segundo o artigo 1º e 2º do Código Civil de 2002 são as pessoas com capacidade jurídica, titulares de direito e de obrigações, que é adquirida com o nascimento com vida. Nada impede que haja representação de tais pessoas, lembrando que os assistentes, tutores e curadores possuem poderes apenas de administração. Sobre a capacidade jurídica, o tema é tratado no artigo 1º ao 4º do Código Civil de 2002. Passaremos agora para uma breve definição de direitos patrimoniais disponíveis e direitos não patrimoniais.

Os Direitos Patrimoniais são:

1. aqueles que se originam em contratos;
2. nos atos ilícitos;
3. nas declarações unilaterais de vontade;

Direitos não Patrimoniais:

1. são os direitos inerentes à pessoa humana, como o direito à vida, à personalidade, honra e a imagem, nome, estado civil, capacidade, poder familiar. São aqueles contidos no artigo 5º da Constituição Federal.

A disponibilidade do direito é auferida pela capacidade de aliená-lo, portanto, aquilo que não se pode colocar à venda é direito indisponível. Mas há que se observar que se houver afronta aos direitos indisponíveis e essa afronta for indenizável, esta sim poderá ser dirimida pela arbitragem. Um exemplo, é uma ofensa à imagem de alguém. Essa ofensa pode gerar direito à indenização e ai sim pode haver uma solução pra tal conflito por meio da arbitragem. Então, podemos concluir as questões patrimoniais que são decorrentes de direitos indisponíveis possam ser resolvidas por meio da arbitragem. Vamos ao embasamento legal do que estamos explicando: Art. 852 do Código Civil de 2002: “é vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial”.

Assim, não afastamos a possibilidade de compromisso para submeter à arbitragem a fixação de alimentos, por exemplo, nas escrituras de separação nos termos da Lei 11.441/2007, que incluiu o art. 1.124-A ao CPF de1973 e, agora, se mostra presente no art. 733 do CPC de 2015. (Sacavone Junior, p. 17).

Em resumo, questões que não envolveram direito que admita transação patrimoniais disponíveis) não são de arbitragem e, entre esses direitos, podemos mencionar questões penais, aqueles referentes ao estado das pessoas, matéria tributária e direitos pessoais concernentes ao direito de família, como, por exemplo, filiação e poder familiar. (Sacavone Junior, p. 17)

Aqui podemos fazer uma observação, a serventia extrajudicial tem trabalhado incessantemente para a desjudicialização de conflitos. A lei 11.441/2007 trouxe a possibilidade de a separação, o divórcio e o inventário serem feitos pelo tabelião de notas e sem a necessidade de homologação judicial. Em breve com a aprovação do Projeto de Lei 731/21 haverá uma alteração na Lei 11.441/21 de forma que o casal que possuir filhos menos ou incapazes ou nascituros poderão se divorciar em cartório. O tabelião faz o papel dos juízes. Aqui tem-se um direito indisponível que poderá ser tratado pelo Oficial. É claro que tal ato só poderá se realizar dentro dos cartórios a partir do momento que em que não haja disputa entre as partes. Se tal lei for aprovada, teremos mais uma vitória n aluta contra os excessos do judiciário, ou melhor, contra os excessos de demandas judicializadas. “Ademais, nada impede que os árbitros julguem – incidenter tantum– questões prejudiciais, sem força de coisa julgada. Isso amplia o objeto do conhecimento do árbitro, mas não amplia o objeto do processo arbitral, de modo que o árbitro não estará proferindo julgamento sobre questão de direito indisponível, que poderá ser levada a qualquer tempo, pelo eventual interessado, ao Poder judiciário. A experiência demonstrou que ao artigo 25 não encontra utilidade prática e pode apenas causar perplexidade e confusão. Tanto isso é verdade que o dispositivo italiano que inspirou o artigo 25 já foi revogado há anos”. (Sacavone Junior, p. 19) Se a questão for incidente no processo de arbitragem e não for de caráter indisponível porque não o arbitro decidir? Como dito acima, a cada questão que surgir o processo tiver que ir ao judiciário, é melhor que a parte interessada já vá direto ao juiz togado, assim, o juiz da causa principal decide a causa incidental. Ora, o que se quer é a abreviação do processo e redução de custos. Ademais, a pessoa capaz de julgar a causa principal tem que ser capaz de julgar a causa incidental. E como não há coisa julgada na questão prejudicial o árbitro decide se julga ou não.

Nesse contexto, se o árbitro decidir pela suspensão do processo, as partes poderão leva-lo ao Poder Judiciário para que este decida sobre questões prejudiciais, e, decidida a questão prejudicial o árbitro poderá dar continuidade ao processo.

1.3. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A ARBITRAGEM

O Artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal trata da tutela jurisdicional e do Princípio da Inafastabilidade do Poder Judiciário. Cabe ressaltar, que a própria constituição permite que as partes resolvam entre si seus conflitos desde que sejam relacionados a assuntos patrimoniais e disponíveis como dito acima. Art 840 do CC diz: “é lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas”.Também nesse sentido temos o artigo 114§1º da CF que fala sobre os conflitos coletivos de trabalho “frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros”, ou seja, não ignora a existência do Instituto. (Sacavone Junior, p. 23)

O ideal seria que antes de ir ao judiciário, as partes fossem obrigatoriamente aos árbitros. Assim, haveria uma possibilidade de acabar com o conflito e o judiciário seria apenas para casos em que o litígio não cessar.

2. ARBITRAGEM INTERNA E INTERNACIONAL

Dentro de limites espaciais, ela pode ser classificada como interna e como internacional, seguindo sempre o critério territorial, conforme Lei Federal 9.307/1996. (Adevanir Tura, pag 25.

Segundo a Lei de arbitragem brasileira, considera-se sentença arbitral estrangeira toda sentença que for proferida fora do território brasileiro, conforme leis de origens estrangeiras. (Adevanir Tura, 2012, p. 25)

A arbitragem interna é aquela proferida no Brasil, ou seja, dentro dos limites do território nacional, sem qualquer participação de sistemas jurídicos estrangeiros. O que define é a delineação no espaço. Decisões emitidas dentro ou fora do país. Critério territorial apenas.

Segundo Adevanir Tura (2012, p.26) afirma:

Foram encontrados “dois” conceitos distintos para a Arbitragem Interna e Arbitragem Internacional: Uma diz que a Arbitragem Interna é aquela que utiliza Legislação Nacional; e a Arbitragem Internacional aquela que aplica a Legislação Estrangeira, por sinal, a mais recepcionada pelos internacionalistas. Já, a Arbitragem Interna, é relacionada ao local onde foi proferida a decisão arbitral, mais reconhecida por civilistas e Processualistas. Concluindo, verdadeiramente internacionais são as arbitragens entre Estados, reguladas pelo Direito Internacional Público. O direito Comercial e o direito Internacional são as áreas mais beneficiadas pela Arbitragem, por causa da força vinculativa dos Usos e costumes nesses ramos do direito com regras, tratados e convenções Internacionais existentes, estabelecendo o Instituto da Arbitragem para a solução de conflitos.Neste contexto, percebe-se as vantagens da Arbitragem, sendo uma delas comodidade ou bem estar às empresas, pela celeridade e pelo fato de ser menos burocrática.

2.1. COMO OCORRE A ARBITRAGEM INTERNA E INTERNACIONAL HOJE NO BRASIL

A arbitragem estrangeira é aquela que ocorre por meio de sentença arbitral estrangeira, ou seja, aquela que foi proferida fora do Brasil. No entanto, Não há como tratar da arbitragem interna e internacional sem explanar o procedimento e como ele ocorre, sendo assim passaremos para o próximo subtópico.

2.1.1. PROCEDIMENTO ARBITRAL

No procedimento arbitral as partes tem liberdade para estabelecer regras e acordar sobre o procedimento a ser seguido. Não obstante, tem que respeitar o princípio do contraditório, da igualdade das partes, o princípio da imparcialidade e livre convencimento do árbitro. Aqui faz-se uma observação: a possibilidade de flexibilidade que a arbitragem proporciona é uma grande vantagem desse método, tendo em vista que pode se adaptar a cada caso concreto (Pinho et al, 2019, p.295).

O princípio da informalidade dito acima é uma das grandes vantagens da arbitragem. É a informalidade que proporciona autonomia as partes em seus acordos. Os princípios são norteadores do direito, por isso além dos citados acima traremos mais alguns:

1. Contraditório – está previsto na constituição Federal no artigo 5º, inciso LV. Além de ser um direito da parte de participar do procedimento, de ser ouvido e de ouvir é um direito de defesa, influenciando a outra parte em seu convencimento. É o chamado contraditório-influência. Com este princípio, busca-se dialogar com a parte contraria de modo que haja igualdade entre as partes, de tal forma que todos possam ter a mesma oportunidade de diálogo.
   
2. Igualdade das partes – aqui também há uma previsão na constituição Federal no artigo 5º Caput que dispõe sobre a igualdade de todos perante a Lei e sem distinção de qualquer natureza. O princípio da igualdade segue a lógica de Aristóteles segundo o qual deve-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade. Em resumo, o princípio garante que todos os participantes da lide terão condições iguais desse manifestar e de se defender, possuindo capacidade de influência na decisão final. Um exemplo é possibilidade de cada polo indicar um árbitro, não podendo os litisconsortes escolher árbitros que não dentro dos convencionados.
   
3. Imparcialidade e livre convencimento do árbitro – o árbitro deve ser independente e imparcial. Isto quer dizer que o árbitro é livre para formar o seu convencimento e não pode de forma alguma ser pressionado. Seu foco é o processo no qual deverá levar em consideração a lei que foi escolhida pelos polos participantes da lide. O árbitro tem o dever de fundamentar sua sentença, conforme previsto no artigo 26, II, da Lei de Arbitragem e caso haja qualquer descumprimento sua sentença estará sujeita a anulação, conforme previsto no inciso III do art. 32 da referida Lei. Tampouco pode o árbitro violar regras do processo legal, como acatar formação de provas ilícitas. (Pinho et al, 2019, p.297).

Passadas esses princípios para a formação do raciocínio começa-se neste ponto a desenvolver o procedimento. A primeira manifestação é feita por meio de um requerimento arbitral. O requerente irá identificar a cláusula ou compromisso arbitral existente, o objeto do conflito, a causa de pedir e o pedido e a nomeação do árbitro. Ocorre posteriormente a citação da parte contrária conforme regras institucionais e, após o requerido se manifestar, as partes são chamadas para assinar termo de arbitragem. O passo seguinte é a nomeação do árbitro que pode ser por escolha das partes ou por nomeação institucional., conforme preceitua o artigo 19 da Lei de Arbitragem e que considera instalada a mesma quando a nomeação do árbitro é aceita. Neste momento é que se inicia a contagem dos prazos, salvo se houver acordo em sentido contrário pelas partes (art. 23 da Lei 9.307/96). É a partir daí que o árbitro adquire jurisdição para analisar medidas de urgência, evitando que a pretensão do requerido seja encaminhada ao judiciário. A arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data do requerimento inicial (art 19 § 2º da Lei de arbitragem).

Cabe lembrar se houver a inviabilidade procedimental do compromisso arbitral a questão será remetida ao judiciário. Porém, antes que tal ocorra, é necessário elaborar juntamente com as partes um adendo firmado por todos os integrantes que fará parte do texto integral da convenção (art. 19§1º).

Sintetizando, o procedimento de arbitragem é instaurado de três formas:

1. Se houver cláusula ou compromisso arbitral ela será instaurada de acordo com as regras determinadas no regulamento da entidade;
   
2. Se houver cláusula vazia ou ausência de compromisso arbitral o procedimento só pode ser instaurado após certas providências do interessado;
   
3. Na arbitragem adhoca instauração será de acordo com o estabelecido entre as partes, cabendo ao árbitro, conforme acima explicado, fazer a convocação da parte contrária.

Instaurado o procedimento, o art. 20§4º da Lei de Arbitragem, determina que cabe ao árbitro logo no início do procedimento tentar com que as partes se conciliem e sentenciando. Pinho et al (2019, p. 304). Afirma o seguinte:

Com efeito, o art. 3º do CPC consagrou o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), preconizando especificamente a solução consensual dos conflitos (art. 3, §2º). Assim, “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do ministério Público, inclusive no curso do Processo judicial” (art. 3º§3º).

Busca-se uma participação integral da sociedade. Quanto mais pessoas aderirem a ideia da desjudicialização, maior será a integralidade entre cidadãos comuns e profissionais do direito. Mais pessoas no processo significa maior abrangência dentro da sociedade, significa que as pessoas tomaram ciência de que outros métodos são melhores e mais eficazes do que os tradicionais. Não só os juízes, mas existem outras pessoas capazes de resolver os problemas de forma segura ne eficaz, trazendo satisfação, reduzindo desigualdades.

Ainda o Código de Processo Civil trouxe um capítulo específico para Conciliadores e Mediadores Judiciais e estão dispostos nos artigos 165 a 175. E, o legislador ainda na tentativa de conciliar as partes desde a instauração previu a realização de uma audiência logo no início do procedimento, que ocorrerá da seguinte forma: proposta a petição inicial, se esta preencher todos os requisitos da Lei e não for o caso de improcedência liminar do pedido o juiz arbitral determinará uma audiência de conciliação ou mediação com antecedência de trinta dias citando o réu. Essa audiência só não ocorrerá se não houver interesse entre as partes ou se não houver possibilidade de autocomposição (art. 334, 4º, I e II).No código de Processo Civil há também uma previsão de conciliação na audiência de instrução e julgamento no artigo 359. Como já dito anteriormente, a decisão homologatória de autocomposição judicial é um título executivo judicial (art. 515, II), e, quando a negociação ou acordo advém do ministério Público, da Defensoria Pública, da Advocacia pública, por advogados, conciliadores, mediadores que estão credenciados a Tribunais de Arbitragem entram na classificação de títulos executivos extrajudiciais (art. 784, IV). (Pinho et al, 2019, p.305)

Os títulos executivos extrajudiciais devem ser ajuizados no local onde a obrigação deve ser cumprida, tudo conforme determinação do código de Processo Civil em seu artigo 576. É relativa esta competência, tendo em vista que o credor pode renunciar em favor do local onde reside o executado e também existe a possibilidade do foro de eleição. Instaurado o procedimento o requerido apresenta a contestação e posteriormente, as réplicas e produções de provas. O árbitro pode também indagar testemunhas (art. 22 da Lei de Arbitragem) logo após o depoimento das partes e fazer juntada de provas.

Na arbitragem o código de processo civil não é aplicado automaticamente. Quem organiza o procedimento arbitral é o árbitro, mas sempre com embasamento na Lei de Arbitragem. E, como o procedimento é informal, admite-se debate durante o próprio procedimento. Em caso de recusa de depoimento pessoal sem justa causa, o árbitro levará sua atitude em consideração na hora de sentenciar (art. 22 da Lei 9.307/96) e não há que se falar em condução coercitiva da parte que faltar. No entanto, caso a testemunha falte, o árbitro poderá requerer à autoridade judiciária a condução coercitiva da testemunha por meio da Carta Arbitral que será encaminhada ao juiz competente. (art. 22§2 da Lei 9.307/96).

A prioridade é a aplicação da Lei arbitral e subsidiariamente do Código de Processo Civil. Uma outra situação que difere o procedimento da arbitragem de um procedimento judicial é o fato de que a ausência da apresentação da contestação não gera presunção de verdade conforme consta do art. 344 do CPC. (Pinho et al, 2019, p.311, Manual de Mediação e Arbitragem). Nesse caso, o árbitro fará sua decisão conforme seu convencimento e a parte revel poderá ainda assim acompanhar todo o processo e poderá apresentar documentos e se manifestar a qualquer momento. A inércia em momento algum, causa impedimento para a prolação de sentença. Caso haja a necessidade de concessão de medidas de urgência previstas no art. 22-B esta pode ser requerida e decidida pelo árbitro. (Pinho et al, 2019, p.324).

2.1.2. CARTA ARBITRAL E A SENTENÇA ARBITRAL – APLICAÇÕES DE DECISÕES EM ÂMBITO NACIONAL E INTERNACIONAL

O Código de Processo Civil separa os atos praticados por juízes da seguinte forma: atos de cooperação nacional e atos de cooperação internacional. Código de Processo Civil:

Art. 26. A cooperação jurídica internacional será regida por tratado de que o Brasil faz parte e observará:

• – o respeito às garantias do devido processo legal no Estado requerente;
  
• – a igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros, residentes ou não no Brasil, em relação ao acesso à justiça e à tramitação dos processos, assegurando- se assistência judiciária aos necessitados;
  
• – a publicidade processual, exceto nas hipóteses de sigilo previstas na legislação brasileira ou na do Estado requerente;
  
• – a existência de autoridade central para recepção e transmissão dos pedidos de cooperação;
  
• – a espontaneidade na transmissão de informações a autoridades estrangeiras.

§ 1º Na ausência de tratado, a cooperação jurídica internacional poderá realizar-se com base em reciprocidade, manifestada por via diplomática.

§2ºNão se exigirá a reciprocidade referida no § 1º para homologação de sentença estrangeira.

§ 3º Na cooperação jurídica internacional não será admitida a prática de atos que contrariem ou que produzam resultados incompatíveis com as normas fundamentais que regem o Estado brasileiro.

§ 4ºO Ministério da Justiça exercerá as funções de autoridade central na ausência de designação específica.

A cooperação jurídica internacional é um compilado de normas que visa combater as desigualdades, reduzir as formalidades, são garantidoras da aplicabilidade das normas fundamentais do direito.

Assim, o Brasil, por meio de tratado fará cooperação jurídica internacional, estes atos serão por meio de carta rogatória, que é o meio utilizado por países diferentes; a homologação de sentença estrangeira por meio do STJ e executada por um juiz federal; o auxílio direto que é formalizado por meio de um acordo de reciprocidade e analisado em cada julgado pelo juiz federal. (Pinho et al, 2019, p.331). O juiz federal analisará o caso para sua execução.

A cooperação que ocorre entre as jurisdições internacionais está prevista no Código de Processo Civil e tem por finalidade comunicar atos processuais entre os países, como formação de provas, medidas de urgência, reconhecimento de sentenças estrangeiras e formação de cooperação que não for vedada pela lei.

No âmbito nacional, a cooperação entre os juízos e está prevista no art. 67 e seguintes do código de Processo Civil e isto ocorre devido ao fato de ser o Poder Judiciário Uno. Segundo o art. 69 do CPC são formas de cooperação no âmbito nacional o auxílio direto, reunião ou apensamento de processo, prestação de informações, atos concertados entre juízos cooperantes.

E a carta arbitral? Os atos de cooperação são chamados de atos de comunicação e são eles os atos praticados pelas partes, pelos auxiliares da justiça e pelos juízes. A carta arbitral é o ato de comunicação entre o Poder Judiciário e o Juiz Arbitral. O Art. 260 do CPC trata das Cartas de Ordem que são aquelas em que há hierarquia entre os juízos; Carta Precatória são aquelas que determinam a comunicação entre juízos de comarcas distintas; Carta Rogatória que é aquela de cooperação internacional e não doméstica e a Carta Arbitral já explicada acima. (Pinho et al, 2019, p.332) .

Em resumo as cartas são os métodos que se utilizam os juízes para conversarem entre si. Por meio das cartas, sejam rogatórias, sejam precatórias ou arbitrais os juízes conseguem cumprir e atender requisições uns dos outros, instruir processos e executá-los da melhor forma possível.

No entanto, as sentenças arbitrais não são coercitivas e caso haja seu descumprimento deverá a parte interessada recorrer ao poder Judiciário para o seu cumprimento e isto se dá por meio da Carta Arbitral (art. 237, VI do CPC).

Inicialmente, o artigo 22 do CPC limitou a Carta Arbitral ao âmbito apenas Nacional dizendo “órgão jurisdicional brasileiro” não havendo uma previsão de expedição de carta arbitral para o Poder judiciário estrangeiro.

Passadas essas considerações adentramos na sentença arbitral. A sentença arbitral tem que ser dada em um prazo determinado pelas partes ou em seis meses conforme artigo 23 da Lei de Arbitragem. O prazo é devido a própria natureza da arbitragem que se trata de um procedimento célere. E se no decorrer do procedimento as partes chegarem a um acordo tal fato é declarado por sentença arbitral (art. 28 da Lei de Arbitragem). Após sentenciado o litígio, o árbitro encaminhará cópia da decisão às partes (art. 29 da Lei de Arbitragem). Como dito anteriormente, não cabe recurso nem ação rescisória nas sentenças arbitrais, no entanto, cabe no prazo de cinco dias pedido de esclarecimentos ou embargos arbitrais. Isto quer dizer que a parte pode solicitar a correção de erros materiais, esclareça dúvidas, contradições e árbitro terá o prazo de dez dias para responder. (art 29 e 30, parágrafo único da Lei 9.307/96). A sentença arbitral é título executivo judicial, conforme preceitua art. 515, VII do CPC.

2.2. CONCEITO DE ARBITRAGEM INTERNACIONAL E SEU DESENVOLVIMENTO NO COMÉRCIO INTERNACIONAL

No Brasil não há uma diferença substancial nos conceitos de arbitragem interna e internacional pois ambas são direcionadas por princípios do direito. As disposições legais são idênticas. A Lei 9.307/96 não conceituou a arbitragem internacional, apenas disse o que é sentença arbitral. (Ferreira, 2015, p. 71). As regras são as mesmas, pois a lei é a mesma, por isso não há diferenciação. A Lei 9.307/9 é clara ao dizer que a Sentença Arbritral Estrangeira será reconhecida ou executtada no Brasil estando estas de acordo com tratados internacionais e não havendo atis tratados, de acordo com a Lei já citada. Considera-se que há uma questão a ser dirimida pela arbitragem internacional quando o litígio ocorre em países diferentes.

A arbitragem internacional comercial tem origem em conflitos entre empresas que normalmente discutem cláusulas contratuais, tendo como partes Estados e particulares ou entre particulares de países diferentes.

No Brasil temos o Decreto 4.311/02 que promulgou a convenção de Nova Iorque (convenção Internacional sobre Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras). (Ferreira, 2015, p. 74).

A arbitragem é um facilitador de práticas do comercio internacional, ajudando em seu desenvolvimento. As partes escolhem o critério, o árbitro, o idioma, o local, mas sempre ligado a legislação nacional, pois quem faz cumprir as normas são os Estados. A Lei aplicada a arbitragem são aquelas pertinentes ao país da sede das arbitragens ou país em que a sentença será executada.

A convenção de Nova Iorque de 1958 substituiu o Protocolo de 1923 e a convenção de Genebra de 1927 no qual deixam a desejar os anseios do Comércio Internacional e foi adjudicada por todos os países desenvolvidos no mundo. O comércio internacional é regido por contratos nos quais são objetos a circulação de riquezas e valores patrimoniais. Uma das consequências da globalização foi a intensificação dos contratos internacionais. Estes surgem quando entre a vontade das partes estrangeiras há um envolvimento de dois ou mais sistemas jurídicos e um conflito, a partir desse conflito busca- se uma solução no direito internacional privado, utilizando-se os chamados elementos de conexão, que são: a capacidade das partes envolvidas, as suas obrigações e a sua vontade determinante.

Então para dirimir as turbulências advindas desses conflitos aplicam-se as regras costumeiras internacionalmente reconhecidas. (Ferreira, 2015, p. 80).

O costume é a prática reiterada de atos no qual as partes tem a convicção de que aquela pratica é obrigatória, pois foi a forma no qual ficou resolvida determinado ato e se tem como correto entre aquele meio. Nos contratos internacionais a regra é a liberdade da legislação a ser aplicada, mas há exceções. No Brasil, essas limitações estão no art. 17 na Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Essas limitações estão previstas justamente para preservar a soberania nacional, a ordem pública, os bons costumes dentre outros.

O foro escolhido competente é quem determinará a lei a ser aplicada. Portanto, é de extrema importância a escolha do foro pelos litigantes. A globalização tem se preocupado em uniformizar leis para facilitar as articulações de mercado de diferentes países e de diferentes situações empresariais.

Existem instituições internacionais que se ocupam dessa uniformização, e como exemplo temos o Instituto de Roma (UNIDROIT) e a Comissão das Nações Unidas (UNCITRAL) e estão se destacando principalmente no desenvolvimento de contratos de compra e venda internacional, base da economia mundial. A Organização das Nações Unidas criou a UNCITRAL em 1966 com o objetivo de unificar e codificar usos e costumes internacionais.

Dessa forma, os acordos internacionais evitam conflitos, mas há lacunas e diante dessas lacunas o juízo de arbitragem busca a melhor resolução dessa problemática. Temos como vantagem do comercio internacional em aplicar a arbitragem a segurança jurídica, a celeridade, o conhecimento técnico dos árbitros em determinada matéria, a ética adotada e o sigilo. O contrato das partes sempre estará ligado a uma nação. Hoje, a grande maioria dos contratos já possuem cláusula arbitral. (Ferreira, 2015, p. 82).

2.3. EXEMPLOS DE ARBITRAGEM INTERNACIONAL

Neste item a questão a ser analisada será de um caso concreto em sucessão de responsabilidade em caso de incorporação de uma empresa. A incorporação trata-se de uma sociedade que absorve outra sociedade, adquirindo todos os seus direitos e deveres, e tudo ocorre por meio de alteração contratual. A empresa que foi absorvida deixa de existir.

Na fusão, duas ou mais sociedades se unem para criar uma nova empresa. E na cisão ocorre a divisão de uma empresa, no qual transfere parte de seu patrimônio a outra empresa. Na incorporação é matéria já pacificada que a empresa incorporadora é a sucessora de todas as responsabilidades advindas da empresa incorporada. Sendo assim, a arbitragem nesses casos possui uma natureza personalíssima, ou seja, não é permitida a sua transmissibilidade. (Marco, 2005, p.125).

O caráter personalíssimo é que impede que o incorporador utilize a arbitragem se não concordar com ela no ato da incorporação. Não se deve esquecer que o acesso ao judiciário é garantido constitucionalmente. E conforme preceitua do Art. 5º da Constituição Federal todos possuem direito ao acesso a justiça, seja pessoa física, seja pessoa jurídica. Assim, a cláusula arbitral estabelecida nos contratos é um direito que a empresa incorporada possui de resolver sua problemática sem recorrer ao judiciário. Então a obrigação da empresa incorporada é personalíssima. Uma observação deve ser feita e já foi dita anteriormente é de que a arbitragem privada no Brasil só é permitida em assuntos relacionados aos direitos patrimoniais disponíveis. Nesse sentido se uma empresa possui cláusula de arbitragem antes da incorporação e se esta não for analisada pelo incorporador, ela não poderá ser transferida devido ao seu caráter personalíssimo. Então como resolver tal situação? Entende-se que a cláusula arbitral não é alcançada pela incorporação sob pena de o poder judiciário afastar lesão ou ameaça a direito por força do art. 227 da Lei 6.404/76. Configurar- se-á nesses casos fraude, e a forma dada para solucionar o questionamento seria os meios judiciários, seja ela nacional ou internacional. Assim, Marco diz o seguinte:

A Organização Mundial do Comercio que substitui o GATT é quem formaliza e intermedia os conflitos e supervisiona as relações internacionais de forma a assegurar o acesso a mercados e é ele quem irá gerir e coordenar os interesses dos Estados. (Marco, 2005, p.131).

A OMC tem papel fundamental no comércio internacional, regulando-o, facilitando o diálogo e a negociação entre países.

Tem prioridade nos conflitos na OMC os seus países membros. Tem um conflito geralmente quando um Estado viola diretrizes dos tratados firmados entre si. .A Organização mundial do comércio possui um órgão chamado Órgão de solução de controvérsias – OSC, no qual acompanha processos, autoriza suspensão de acordos, trata do cumprimento de recomendações, entre outras atividades.

Aqui há um chamado de atenção do leitor quanto ao acesso a OMC. Somente o Estado tem acesso a ele. Se uma empresa privada se sentir lesionada ela deve solicitar a intervenção do Estado para postular em seu favor perante a OSC, Órgão de Solução de Controvérsia. Isso se dá pelo fato de que as obrigações assumidas deverão ser cumpridas pelos Estados-membros e só em caso de recusa das obrigações assumidas em tratados é que a OMC autoriza que se faça retaliações. Então, o objetivo da OMC é dirimir conflitos e melhorar as relações internacionais entre Estados-membros no que tange ao comercio alienígena. Quando o conflito se refere a industrias ou setores atingidos por práticas comerciais erradas ou com cláusulas abusivas, o Estado é chamado através da OSC.

A arbitragem foi implementada como forma alternativa de resoluções de conflitos por meio do artigo 25 do Órgão de solução de controvérsias e só foi realmente usada no ano de 1995. OMC usa muito mais a arbitragem do que a antiga GATT. No entanto a arbitragem na OMS é bem limitada pois está restrita a casos de relações bilaterais sem implicações para as partes, não possuem muito aplicação do direito local e não permite apelação. (Marco, 2005, p.138).

Em continuidade ao raciocínio já estabelecido, de que inicialmente somente os Estados podem recorrer a OMC pois somente o Estado será garantidor do adimplemento da solução adotada, já dito anteriormente.

Existem dois tipos de arbitragens: entre Estados e arbitragens privadas nacionais e internacionais. E, na arbitragem não existe necessariamente um órgão preestabelecido e os árbitros podem ser escolhidos “ad hoc”.A OMS possui o Órgão de Solução de controvérsias que só pode utilizar regras próprias e as partes não podem escolher outras normas senão aquelas dos tratados da OMC e a autonomia da vontade das partes não está presente na OMC, diferentemente do que ocorre na arbitragem em caso de descumprimento não há imposições de sanções. A OSC impõe sanções e retaliações aos Estados descumpridores do decidido, com possibilidade de recurso ao Órgão de apelação e na arbitragem não há recurso.

Um ponto importante a se destacar é que as decisões da arbitragem podem ser homologadas pelo poder judiciário local enquanto as decisões da OMC são obrigatórias e vinculativas por força de Tratados.

Neste contexto percebe-se que tanto na arbitragem quanto no sistema adotado pela OMC são imprescindíveis o seu aperfeiçoamento para que haja maior desenvolvimento do comercio internacional.

Inegável e imprescindível é a arbitragem como meio eficaz, seguro e nas relações internacionais de comercio, até mesmo pela sua própria natureza jurídica, no qual trata-se de natureza mista, por seu aspecto contratual suportado pelo judiciário. (Marco, 2005, p.144).

A OMC apesar de utilizar a arbitragem, ainda é pouco desenvolvida, devido aos acordos estipulados em Tratados. Estes trazem obrigatoriedade. Questão ainda a ser trabalhada na OMC.

3. SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA

3.1. CONCEITO DE SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA

Lei de Arbitragem, artigo 34, parágrafo único: Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido preferida fora do território nacional. A regra é do local onde é proferida a sentença. Veja:

Lei 9.307/96. Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:

• – o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;
  
• – o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;
  
• – a matéria que será objeto da arbitragem; e
  
• – o lugar em que será proferida a sentença arbitral. Segundo Luiz Antonio Scavone Junior (2019, p.25)

Sendo estrangeira, posto que se trate de sentença proferida no exterior, para ser executada no território nacional deverá, antes, ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, I, i da CF, com a redação dada pela emenda Constitucional 45/2004: “art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I – processar e julgar, originariamente: (…) i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias; (…)”

De uma forma mais ampla, cuida a cooperação internacional para que um procedimento que tramita ou tramitou em uma jurisdição diferente seja efetivamente aplicado. E para isto, o Código de Processo Civil disciplinou uma sistemática de cooperação internacional no Capítulo II do título II do livro II – Da função jurisdicional – Dos limites da jurisdição nacional e internacional. (Mazzola et al. 2019, p. 259).

Todo o procedimento da aplicabilidade da arbitragem internacional está tratado em capítulo próprio no Código de Processo Civil. As disposições inicialmente são as disposições gerais encontradas na Seção I que são aplicadas a todas as relações de cooperação internacional e em seu bojo, mais especificamente no art. 26 estabelece princípios do direito internacional, como devido processo legal, igualdade, acesso à justiça, publicidade e estabelece regras de estrutura do processo como existência de uma autoridade central e espontaneidade de informações a autoridades estrangeiras.

No Brasil, as normas estabelecem o procedimento a ser seguido e os limites da cooperação internacional, ficando vedado prática de atos contrários as normas. (Art. 26 §3º do CPC). O CPC ainda determina que na ausência de Tratado regulamentando a comunicação entre países, o princípio a ser aplicado será o da reciprocidade, a excepcionar a homologação da sentença arbitral estrangeira, no qual há uma dispensa desta exigência (Art. 26 §§1º e 2º). O Código de Processo Civil no art. 27 traz um rol exemplificativo de medidas e que no inciso VI prevê que podem ser aplicadas qualquer medida judicial ou extrajudicial que não ofendas as normas brasileiras.

A cooperação internacional pode se realizar tanto entre autoridades judiciais brasileiras como entre autoridades administrativas, de diferentes países. No Brasil, o art. 26, §4º do CPC estabelece que o ministério Público da Justiça exercerá as funções de autoridade central na ausência de designação específica. (Mazzola et al. 2019, p. 360).

O Brasil pode requerer diligências ou pode receber requerimentos de jurisdição estrangeiras para serem cumpridas aqui no Brasil. O acordo de cooperação internacional possui o chamado juízo de delibação, que nada mais é do que a verificação de compatibilidade de atos judiciais advindo de outros países ao adentrarem no ordenamento jurídico brasileiro. A partir dessa análise do juízo de admissibilidade é que é autorizada a realização dentro do território brasileiro um ato que pode ser de jurisdição executiva ou de urgência a depender do caso. A competência para processar e julgar a homologação de sentença estrangeira é do superior Tribunal de Justiça, conhecida pela sigla STJ, que será usada a partir deste momento, bem como para concessão de exequatur às Cartas rogatórias. (Art. 105, I, i, da CF).

Para melhor elucidação de conceitos tem-se que a homologação de sentenças estrangeiras diz respeito à produção de efeitos no Brasil de um ato de autoridade estrangeira. Já a carta rogatória, diz respeito a diligências de processo que serão fator determinantes ao cumprimento de citação, notificação, provas e outros.

A matéria é tratada nos artigos 960 a 965 do CPC e pela Emenda Regimental n.24 de 2016. O brasil participa de diversos Tratados que visam a cooperação entre países em matérias judiciais, como por exemplo o Protocolo de Las Leñas que possui como signatários os Estados-Membros de países do Mercosul e foi promulgado pelo Decreto n. 2.067 de 12 de novembro de 1996.

O Tratado de Las Leñas foi assinado no ano de 1992 e trata das cartas rogatórias e homologação de sentenças estrangeiras que serão reconhecidas e executadas através de cartas rogatórias e autoridade central conforme art. 19 do CPC. De qualquer forma, já há uma decisão proferida pelo STJ de que as decisões proferidas pelo Protocolo de Las Leñas devem ser homologadas pelo referido Tribunal. (Mazzola et al. 2019, p. 362). A competência é do STJ no que diz respeito às homologações de sentenças estrangeiras.

3.2. APLICABILIDADE DA SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA PELO TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTIÇA BRASILEIRA E A HOMOLOGAÇÃO DE DECISÃO ARBITRAL ESTRANGEIRA NA LEI 9.307/96

Toda sentença estrangeira para adentrar no Brasil precisa de uma autorização ou ato formal de seu reconhecimento por autoridades brasileiras. É feito um controle de formalidades para que decisões contrárias à soberania nacional, à ordem pública e aos bons costumes. E, não é porque uma determinação estrangeira viola uma norma interna que estará violando automaticamente a ordem pública.

O art. 960 caputdizque decisão estrangeira são aquelas que permitam sua inclusão no rol de concepção de decisões nacionais e são todas as decisões e não penas as sentenças. Não há diferenças entre sentenças em processos de conhecimento, processos de execução, primeiro e segundo grau, desde sejam passíveis de serem homologados. Estão sujeitas ainda a homologação as decisões interlocutórias que são executadas a partir de cartas rogatórias, conforme art. 960§1º do CPC e decisões de arbitragem, conforme tratado, lei e em caráter subsidiário o Código de Processo Civil.

O Código de Processo Civil inova que as decisões não judiciais também podem sujeitar-se a homologação para ter eficácia no Brasil, conforme art. 90 §º1º. As homologações podem ser totais ou parciais, abrangendo apenas capítulos da decisão, conforme §2º do art. 961 do CPC, podendo no processo a ser homologado o deferimento apenas de pedidos de urgência evitando que o direito se pereça. Há casos em que a homologação da medida de urência está dispensada, nestes casos para ter validade deverá ser expressamente firmada pelo juiz que lhe dará cumprimento, conforme determina art. 962§4º do CPC.

Interessante é o parágrafo quinto que diz que no divórcio a aplicação possui efeitos sem a homologação judicial. Hoje, aplica-se as regras da apostila de Haia, regulamentado pelo conselho Nacional de Justiça. A apostila é como se fosse um selo que garante a autenticidade dos documentos apostilados. Só é válido entre os países que participam da convenção de Haia. Mais um sinal de que a desjudicialização é funcional. A apostila é feita pelas serventias extrajudiciais. Então para que um documento tenha validade em alguns países é preciso apostila-los.

Alguns requisitos são indispensáveis para que o STJ homologue uma sentença estrangeira estão contidos no art. 963 do CPC, como ser proferida por autoridade competente; ser precedida de citação regular; ser eficaz no país em que foi proferida; não ofender a coisa julgada brasileira; estar acompanhada de tradução oficial e não ser contrária à ordem pública.

As decisões exclusivas do poder judiciário brasileiro, não estão submetidas a homologação, conforme art. 964, caput e parágrafo único do CPC. Ainda regulamentando as decisões a serem executadas no Brasil temos a Lei de Introdução às Normas Brasileiras (Decreto n. 4.657/72 alterado pela Lei 12.376/2010 que cita requisitos para execução de tais decisões, como haver sido proferida por Juíz competente; terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia; ter passado em julgado e estar revestida de formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida; estar produzida por intérprete autorizado; ter sido homologada pelo STJ, a partir da emenda 45/2004.

O STJ não reexamina o mérito da questão, mas apenas os requisitos para que haja seu cumprimento, respeitando a decisão estrangeira, onde a verificação se detém a aspectos formais que dizem respeito à ordem pública, à soberania nacional e a dignidade da pessoa humana, conforme art. 216-F do RIST.

Com relação as decisões arbitrais a Lei 9.307/96 outorgou à sentença arbitral autonomia e independência não estando sujeita a homologação judicial, possuindo o mesmo valor de uma sentença de um juiz togado. Com a emenda Constitucional 45 o STJ passou a ser o órgão competente para homologar decisões e sentenças estrangeiras e o art. 35 da Lei de Arbitragem não mais exige a homologação da decisão arbitral em seu país de origem, mas apenas no STJ. Sentença arbitral estrangeira é aquela emanada em outro país conforme art.34 parágrafo único da Lei de Arbitragem. Os artigos 38 e 39 da Lei de Arbitragem descreve os casos em que a sentença arbitral estrangeira deve ser recusada, como por exemplo a incapacidade das partes na convenção de arbitragem, violação do princípio do contraditório, ofensa à ordem pública dentre outros. (Mazzola et al.2019, p. 371). Diante de tudo exposto acima, entende-se que o STJ atua a favor da arbitragem e está completamente alinhado com a Convenção de Nova Iorque no que diz respeito as normas de ordem pública.

3.3. CASOS EM QUE SENTENÇAS ARBITRAIS INTERNACIONAIS ESTRANGEIRAS SÃO APLICADAS OU NÃO NO BRASIL

Como primeiro caso a ser citado temos uma decisão do STJ que decidiu sobre a exceptio non adimpleti contractus, que está previsto no direito brasileiro e que não possui natureza de ordem pública internacional, não podendo ser aqui homologado. SEC 507 (n.3), STJ, Min. Gilson Dipp, J. em 18/10/2006, e SEC 802 (n.6), STJ, rel. Min. José Delgado, j. em 17/08/2005. Ambos os casos tratavam de sentença arbitral estrangeira e de processos sem vícios formais. (Mazzola et al.2019, p. 372).

Um outro exemplo a ser citado se refere à comprovação de existência e validade de cláusula arbitral (Art. 38 da Lei de Arbitragem). O STJ já decidiu por várias vezes que a matéria deve estar de acordo com as normas de ordem pública, podendo haver recusa. SEC 866/GB, rel. Min. Félix Fischer, j. em 17/05/2006; Nos exemplos dados observa-se com nitidez a preocupação do STJ em respeitar a autonomia das partes quando valida a clausula arbitral estabelecida por elas.

Outras questões que dizem respeito à ordem pública é no tocante ao questionamento da sentença arbitral estrangeira sem fundamentação jurídica. O STJ ao examinar o SEC 5.692/US, esclareceu que os aspectos formais dizem respeito ao direito estrangeiro, sendo assim não poderia deixar de homologar tal sentença devido a isto. (Mazzola et al.2019, p. 374).

O STJ não adentra no mérito da questão, apenas a homologa para que o juiz federal a faça cumprir.

E como último exemplo temos o caso em que o STJ deixou de homologar uma sentença arbitral estrangeira por ter o juiz arbitral proximidade com uma das partes, o que ofende a ordem pública da imparcialidade, conforme artigo 39, II da Lei de Arbitragem. Agora, mudando o foco, mas com o intuito de globalizar e fazer um elo entre a internalização ou exteriorização da arbitragem, faz-se um questionamento: Qual a Importância da Arbitragem tanto no âmbito nacional quanto no âmbito Internacional? Com a globalização e a interação do comercio entre os países surgiu a necessidade também de resolver os conflitos entre eles. Deste modo a Arbitragem surgiu como meio sigiloso, célere e simples para dirimir tais problemas. Segundo Beatriz Soares, Clein Ferreira Mouzinho e Roberto Almeida:

A arbitragem internacional trabalha sobre os aspectos de direito público, podendo estar relacionado a Estados Soberanos com questões políticas ou territoriais, acordos internacionais de integração econômica, como é o caso do MERCOSUL (Mercado Comum do Sul). Entretanto ela também trabalha com o direito privado, estando voltada para o Direito do ComércioInternacional. (…) Almeida, R.; Mouzinho, C.F e Soares.B (2009).

A lex Mercatoriasão costumes do comercio internacional que não estão vinculadas a nenhum país, tendo como princípio a autonomia da vontade e o distanciamento do Estado. O Direito Comercial Internacional é privado, por isso há um distanciamento Estatal. A atuação do Estado é mínima, prevalecendo a autonomia das partes contratantes. Em 17 de dezembro de 1966 a ONU e seus países membros criaram a UNCITRAL. Trata-se de uma Lei-modelo a ser seguida pelo comercio internacional, com o intuito de: coordenar o trabalho de organizações ativas neste campo, e encorajar a cooperação entre elas; promover a mais ampla participação nas convenções internacionais já existentes e mais ampla aceitação de leis-modelos e de leis uniformes; preparar e promover a adoção de novas convenções internacionais, leis modelos e leis uniformes, e promover a codificação e mais ampla aceitação de termos do comércio internacional, provisões, costumes e práticas, em colaboração, quando apropriado, com as organizações que operam em tal campo; promover as maneiras e meios de assegurar uma interpretação e aplicação uniformes de convenções internacionais e de leis uniformes no campo do direito do comércio internacional; entre tantas outras funções.

Neste contexto, é inegável a importância do comercio internacional, pois com os surgimentos dos blocos econômicos também surgiram conflitos e para manter a ordem na economia, ou seja, nas compras e vendas de mercadorias e prestações de serviços surgiu a necessidade de um meio que garantisse a paz no comercio internacional.

A UNCITRAL expressa orientações a serem seguidas, bem como faz recomendações, promove estudos sobre o comercio internacional orientando-o. Promove estudos nas áreas de direito empresarial internacional, na arbitragem do comercio internacional e na mediação, nas compras e vendas internacionais de mercadorias, pequenas empresas, insolvências, e todos os tipos de comércios eletrônicos, transportes.

De tudo o que foi exposto, podemos concluir que a arbitragem faz parte de toda sociedade, sendo relevante para a vida de qualquer cidadão, influindo em aspectos econômicos e sociais, nacionais e internacionais, facilitando no desenvolvimento inclusive cultural daqueles que a utilizam. Ressalta-se que há casos em que não há a necessidade de homologação pelo STJ, como o caso do divórcio proferido no exterior.

4. MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO

No início deste trabalho falamos um pouco sobre o que seria arbitragem, mediação e a conciliação. Na conciliação como dito anteriormente, não há uma imposição de decisão em relação ao conflito pelo conciliador. Ele apenas tem o papel de direcionar as partes para que estas achem a solução de seus conflitos. Já na Mediação, a Lei 13.140/2015 estabelece que as partes em conflito busquem ajuda de uma terceira pessoa que seja imparcial no qual contribuirá com a solução do conflito. O mediador não decide, mas auxilia a decisão tomada pelas partes. (Scavone Junior, p. 287).

O mediador orienta as partes a decidirem de melhor forma, sem impor-lhes nada.

Assim diz o art. 2º da Lei 13.140/2015: “Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação”. Diferentemente do ocorre na conciliação que poderá ser compulsória nos termos previstos no artigo 344 do código de Processo Civil, quando a forma for judicial em que o juiz determina o comparecimento em audiência de conciliação.

Antes da audiência de instrução, as partes são obrigatoriamente chamadas a conciliar-se, mesmo que não haja acordo, a audiência é obrigatória. Tudo em nome da desburocratização, desestatização, economia processual.

O acordo entre as partes, seja na conciliação, seja na mediação é chamada de transação.

Lei 13.140/2015. Parágrafo único: “Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial e sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”. O mediador tenta acalmar ânimos sem decidir nada e muitas vezes os conflitos são calorosos devido a cargas de emoções que estão ocultas aos olhos do mediador, como no caso de pensão alimentícia, que envolve conflitos emocionais entre as partes e às vezes escondidos. É de extrema importância e se faz presente hoje nas mais diversas áreas do direito, como no direito trabalhista, familiar, empresarial, ambiental, dentre inúmeros outros, inclusive há a previsão na Lei 13.140/2015 que outras formas consensuais de resolução de conflitos se aplicam inclusive em mediações comunitárias e escolares.

Um outro exemplo é de que as partes podem em um contrato particular estabelecer que os conflitos na compra e venda de um imóvel seja resolvido por um mediador. O Código de Processo Civil também no artigo 165 prevê pelos Tribunais de Justiça a criação de centros Judiciários de solução consensual de Demandas, são as chamadas CEJUSC’s, locais onde são realizadas as audiências de conciliação e mediação e, neste contexto Scavone Junior (2020, p. 289) afirma que o Codigo de Processo Civil nos parágrafos 2º e 3º do art 165 distinguiu a mediação da conciliação, sendo que a primeira ocorre quando houver um vínculo social anterior prolongado entre as partes e na conciliação quando esse vínculo não existir. Ele afirma que esta dintinção é de difícil apuração por ser improvável que o terceiro envolvido nesta autocomposição não emitirá sugestões de solução, não se limitando a apenasauxiliar as partes.

A Lei de mediação retro citada estabelece princípios que norteiam as função dos mediadores e conciliadores. Esses princípios são determinados no párafrafo segundo, quais sejam: independência, não se mantendo estes próximo das partes; a imparcialidade que quer dizer que não pode haver interesse dos que exercem essa função com o resultado dos acordos; oralidade, que diz respeito que todas as coisas são resolvidas sem levar a audiência a grações; autonomia, que quer dizer que as partes decidem se querem ou não chegar a um acordo; decisão informada, que demosntra que as partes conhecem o seu direito, porém abrem mão dos direitos para se conciliarem e, por últomo é a confidencialidade, ou seja, não é público. Em ambos há um aspecto de menos burocratização. Nas conciliações judiciais, após a conciliação, o juiz homologa o acordo entre as partes.

Com relação a confidencialidade, temos duas exceções no que diz respeito a crimes de ação pública e com relação às informações prestadas ao judiciário, previstos no art. 30 §§3º e 4º da Lei 13.140/2015, bem como art. 198 do CTN citado no art 30 da referida Lei.

Outros princípios são atinentes apenas à conciliação e são eles: Isonomia, as partes recebem tratamento igualitário; Informalidade, não existe uma regra estabelecida para se chegar a um acordo, o que está previsto no § 4º do art. 166 do CPC; Busca de consenso, o objetivo final é a transação.

4.1. O MEDIADOR E O CONCILIADOR

O conciliador quando trabalha com o judiciário, auxiliando nas audiências ele é chamado de conciliador judicial e esta figura está prevista nos termos art. 334 do CPC e arts 165 e 175 do CPC. Em se tratando de serviço extrajudicial, não há previsão de Lei específica, então, neste caso utiliza-se a Lei 13.140/2015.

E para ser mediador ou conciliador é preciso de capacitação jurídica por entes credenciados pelos tribunais de Justiça e pelos ministérios da Justiça, já que ele irá sugerir uma solução para tal conflito. Nada impede que as partes se façam acompanhar de advogados. O mediador pode ser judicial ou extrajudicial. Se for extrajudicial, a Lei não exige qualquer formação específica.

Scavone Junior (2020, p. 294) diz:

Todavia, se o mediador for judicial, nos termos do art. 11 da Lei 13.140/2015, escolhido pelas partes ou por livre distribuição, além do curso de capacitação (art. 167 do CPC), deverá ser graduado há pelo menos 2 (dois) anos em curso de ensino superior e que tenha obtido capacitação em escola ou entidade de formação de mediadores, reconhecida pelo Conselho Nacional de Justiça ou pela Escola Nacional de Mediação e conciliação do ministério da Justiça.”.

No parágrafo anterior trata-se da capacitação, a diferença existente entre a mediação judicial e a extrajudicial. Não se deve esquecer que a mediação é voluntária, diferentemente da conciliação judicial, art. 334 do CPC e art 2º, V e §2º da Lei 3.140/2015, no entanto o acordo é opcional.

Assim estabelece do Código de Processo Civil de 2015:

Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional.

§ 1º Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal.

§ 2º Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, a ser observada na distribuição alternada e aleatória, respeitado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional.

§ 3º Do credenciamento das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de processos de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes.

§ 4º Os dados colhidos na forma do § 3º serão classificados sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e para fins estatísticos e de avaliação da conciliação, da mediação, das câmaras privadas de conciliação e de mediação, dos conciliadores e dos mediadores.

§ 5º Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções.

§ 6º O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos, observadas as disposições deste Capítulo.

Todos devem ser capacitados, especializados, porém o conciliador judicial tem que possuir uma formação obrigatória.

Como dito no artigo acima os mediadores/conciliadores deverão estar cadastrados e para tanto devem fazer curso de capacitação. O art. 11 da Lei 13.140/2015 exige que haja uma formação superior de pelo menos 02 anos para o mediador judicial e como o código de Processo civil é omisso, entende-se a que o conciliador judicial deva ter a mesma formação e, se as partes desistirem do procedimento de mediação, a natureza desta passa a ser de extrajudicial e o mediador extrajudicial não precisa de formação, tudo conforme art 9º, 21 a 23 da Lei 13.140/2015. Scavone Junior (2020, p. 29).

Como já dito acima, o conciliador e o mediador não podem advogar no âmbito de suas atuações durante 01 anos após terminarem a última audiência estão impedidos de representarem as partes, como estabelece o artigo 167 §5 e artigo 172 do CPC.

4.2. DAS PENALIDADES E DOS PAGAMENTOS

Para efeitos penais a Lei de Arbitragem em seu artigo 8º equiparou o mediador á funcionários públicos., que podem praticar crimes de corrupção passiva bem como podem sofrer crimes que atinentes aos funcionários públicos como o crime de desacato, por exemplo. Como a lei só trata dos mediadores, então estão excluídos os conciliadores por falta de previsão legal. Pois, segundo o artigo 5º inciso XXXIX da constituição Federal não há crime sem previsão anterior que a defina.

Uma outra modalidade de penalidade está prevista no artigo 173 também do código de Processo Civil, no qual estabelece mediadores e conciliadores que agirem com dolo ou culpa violando os deveres estabelecidos no art. 166 §§1º e 2º serão excluídos do Cadastro Nacional de conciliadores e Mediadores e dos Tribunais, podem responder também por perdas e danos. A responsabilidade além de civil poderá ser penal a depender do caso. (Scavone Junior 2020, p. 298). É a responsabilidade civil dos conciliadores e mediadores por seus atos.

No que diz respeito ao pagamento pelos serviços prestados, serão remunerados pelas partes de acordo com o art. 169 do CPC e art. 13 da Lei de 13.140/2015. Se os serviços prestados forem de forma voluntaria, como preceitua art 167 §1 do CPC ou for concursado, art. 167§6 serão remunerados, e devem estar inscritos em um cadastro nacional do Tribunal de Justiça ou de um Tribunal Regional Federal que manterá um registro de todos os profissionais que foram habilitados, indicando inclusive a área de atuação de todos eles. Os Tribunais tam,bém poderão ter seus próprios conciliadores e mediadores que ingressarão na carreira por meio de concurso público d eprovas e títulos.

A gratuidade não está prevista para os mediadores e conciliadores particulares, apenas para câmaras privadas de conciliação e arbitragem cadastradas e em um percentual, conforme §2º do artigo 169 do CPC.

Aqui a lei precisa ser melhor elaborada, pois todo serviço possui custos e ademais, precisa ser estimulado. Só haverá interesse na desjudicialização com boa remuneração dos envolvidos, a final de contas, fazem papel relevante de juiz.

4.3. PROCEDIMENTO GERAL DA MEDIAÇÃO CONFORME LEI 13.140/2015

Como dito desde o início do presente trabalho, a mediação esta disciplinada na Lei 13.140/2015 e, também se aplica aos casos de conciliação no que for compatível, pois o Código de Processo Civil não detalhou a conciliação no corpo de seu texto (Scavone Junior 2020, p 300), relata o seguinte:

Assim, tendo em vista a finalidade social da norma (regular, ainda que timidamente, alguns aspectos do procedimento de mediação) e a exigência do bem comum (a desjudicialização), valendo-se, portanto, da interpretação exclusiva e teleológica (Lei de Introdução às Normas do direito Brasileiro), art. 5º), imperativo se faz ampliar a interpretação, harmonização e aplicando, no que couber, a Lei 13.140/2015 ao procedimento de conciliação.”

Scavon Junior (2020, p.301) explica como acontece o procedimento. Primeiro, se estabelece uma data no qual deverão comparecer as partes, seus advogados e conciliador ou mediador. Estas, assinam o termo inicial ou lavra-se uma ata que deixará consignada a ausência de uma ou de todas as partes., conforme previsão no artigo 17 da referida Lei. A assinatura colhida no Termo inicial além de fazer prova da reunião, também evidencia prazo de prescrição até que haja encerramento, tudo conforme determina a Lei 13.140/2015 art. 17 parágrafo único e art. 20.

Não se pode esquecer que além da qualificação das partes, há a necessidade de assinar um termo de compromisso de confidencialidade no qual estabelecerão seus limites e no termo de mediação podem incluir matérias que antes não estavam previstas no acordo. Após o mediador com o intuito de colher informações pode se reunir com as partes em conjunto ou separadamente, tal qual previsão legal do art 19 da referida Lei.

No que diz respeito aos impedimentos, aplicam-se aos mediadores e conciliadores os mesmos previstos para Juízes, causas estas previstas nos artigos 144 e 145 do CPC e artigo 148 do CPC, no qual incluiu os mediadores e conciliadores no rol de auxiliares da justiça.

Apenas para reforçar, a conciliação judicial é obrigatória, nos termos do artigo 334 e 335 do código de Processo Civil, enquanto a mediação não tem obrigatoriedade, ela se baseia no consentimento.

Como alegar impedimento ou suspeição:

• Se a mediação ou a conciliação for judicial – deve ser alegada na primeira oportunidade em que falar nos autos, não podendo alega-las em momento posterior, conforme artigo 148 §1 do CPC;

• No extrajudicial pode ser alegada a qualquer momento por notificação a outra parte ou ao mediador/conciliador conforme art 17 parágrafo único e artigo 20 da Lei de Arbitragem.

E em caso de vícios de impedimento ou suspeição:

• Ação anulatória, se houver vício de consentimento;

• Ação rescisória, quando o modo de agir do mediador ou conciliador for fator preponderante e volitiva ou quando a sentença for homologada judicialmente;

O procedimento segue com a Lei 13.140/2015:

Art. 10. As partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos.

Parágrafo único. Comparecendo uma das partes acompanhada de advogado ou defensor público, o mediador suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas.

Na mediação/ conciliação extrajudicial como se pode ler acima a presença do advogado não é obrigatória, porém se uma das partes a constituir, a outra também deverá fazê-lo sob pena de desigualdade processual. Diferentemente do que ocorre na mediação/conciliação judicial em que a presença do advogado é obrigatória, nos termos §9º do artigo 334 do CPC, isto é assim por causa da capacidade postulatória nos atos judiciais.

No entanto, há que se observar que o acordo extrajudicial para que seja constituído título Executivo Extrajudicial é necessário a assinatura do advogado se o conciliador ou mediador não estiver inscrito no credenciamento do tribunal. Em síntese, embora não seja obrigatório a presença de advogado no extrajudicial, recomenda-se sua presença, porque se houver descumprimento do acordado, este acarretará em ação de conhecimento e não execução apenas.

Ao nosso entender o advogado possui papel fundamental nos serviços extrajudiciais, pois evitam conflitos, propõe soluções rápidas e com segurança jurídica. Os advogados especializados no extrajudicial geralmente desenvolvem uma advocacia de resultado e em um prazo curto geralmente.

Art. 784 do CPC. São títulos executivos extrajudiciais:

(…) IV – o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal;

Neste contexto sobre as execuções de títulos o autor conclui que na mediação ou conciliação se for judicial, ou seja, é obrigatória a presença de advogado, o título é executivo extrajudicial por força da Lei acima citada; e, se houver homologação judicial o título será executivo judicial, como segue o artigo abaixo:

Art. 20 da Lei 13.140/2015:

Parágrafo único. O termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial.

Os legitimados a promover a execução de um título executivo está nos artigos 566 e 567 do Código de Processo Civil.

Art. 515 do CPC. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título:

II – a decisão homologatória de autocomposição judicial;

II – a decisão homologatória de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza; VII – a sentença arbitral;

Então, de acordo com a decisão teremos um título executivo judicial ou extrajudicial, conforme preceitua os artigos acima descritos.

5. MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO NO EXTRAJUDICIAL

O Provimento 67 de 26/03/2018 do Conselho Nacional de Justiça trouxe uma inovação às serventias extrajudiciais. Por meio deste Provimento as partes antes de buscarem soluções para seus conflitos por meio da Arbitragem ou pela via judicial, podem convidar a outra parte para participar de uma reunião para pôr termo ao conflito. Ainda, o artigo 21 da Lei 13.140/2015 esclarece que essa reunião poderá ocorrer por meio do Cartório de Títulos e Documentos, carta registrada, dentre outros. É oportuno frisar que se trata de um convite devido ao princípio da autonomia da vontade estabelecido no artigo 2º da Lei de Arbitragem para a mediação extrajudicial, uma vez que a judicial é obrigatória nos termos do artigo 334 do código de Processo Civil.

Destaca-se aqui que na mediação e conciliação judicial obrigatória a Lei 13.140/2015 trata do procedimento de forma geral, sendo subsidiários aos determinados pelas partes, conforme §4 do art. 166 do CPC. Na mediação/conciliação extrajudicial as disposições são estabelecidas contratualmente.

Lei 13.140/2015: Da Mediação Extrajudicial

Art. 22. A previsão contratual de mediação deverá conter, no mínimo:

1. – prazo mínimo e máximo para a realização da primeira reunião de mediação, contado a partir da data de recebimento do convite;
   
2. – local da primeira reunião de mediação;
   
3. – critérios de escolha do mediador ou equipe de mediação;
   
4. – penalidade em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação.

§ 1o A previsão contratual pode substituir a especificação dos itens acima enumerados pela indicação de regulamento, publicado por instituição idônea prestadora de serviços de mediação, no qual constem critérios claros para a escolha do mediador e realização da primeira reunião de mediação.

§ 2o Não havendo previsão contratual completa, deverão ser observados os seguintes critérios para a realização da primeira reunião de mediação:

1. – prazo mínimo de dez dias úteis e prazo máximo de três meses, contados a partir do recebimento do convite;
   
2. – local adequado a uma reunião que possa envolver informações confidenciais;
   
3. – lista de cinco nomes, informações de contato e referências profissionais de mediadores capacitados; a parte convidada poderá escolher, expressamente, qualquer um dos cinco mediadores e, caso a parte convidada não se manifeste, considerar-se-á aceito o primeiro nome da lista;
   
4. – o não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação acarretará a assunção por parte desta de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada.

§ 3o Nos litígios decorrentes de contratos comerciais ou societários que não contenham cláusula de mediação, o mediador extrajudicial somente cobrará por seus serviços caso as partes decidam assinar o termo inicial de mediação e permanecer, voluntariamente, no procedimento de mediação.

Há que se observar que neste contexto surgiu a chamada cláusula Escalonada, que nada mais é do que uma cláusula estabelecida no contrato no qual obriga as partes em caso de desentendimento e/ ou não cumprimento das obrigações pactuadas a se submeterem ao procedimento de mediação ou de conciliação antes de se direcionarem ao poder judiciário ou a Arbitragem. (Scavone Junior, 2020, p.308).

O objetivo desta cláusula é evitar desnecessariamente ajuizamentos de ações que podem ser resolvidas amigavelmente com acordos. Em nossa humilde opinião, independentemente de estar no contrato ou não, a clausula escalonada deveria ser obrigatório como pré-requisito de ações a serem ajuizadas. Primeira passa-se pela arbitragem/mediação/conciliação para posteriormente irem a juízo. As partes podem inclusive escolher a mediação institucional conforme artigo 22 §1º da Lei 13.140/2015. Então, a mediação e a arbitragem podem ser de duas formas: a institucional, que é a administrativa e a forma avulsa ou “ad hoc”. O parágrafo terceiro do artigo 22 acima citado esclarece que nos contratos comerciais ou societários que não contenham clausula de mediação, os serviços prestados pelo mediador só serão cobrados se as partes assinarem o termo inicial e continuarem com a mediação. De qualquer forma, a assinatura do termo inicial é importante para contagem do prazo prescricional, conforme art. 17 parágrafo único da Lei 13.140/2015.

Essa condição para cobrança ainda sob nosso ponto de vista deveria ser revista, pois para se fazer uma conciliação ou mediação e arbitragem há um aparato formado, com estrutura interna material, um preparo intelectual e uma disponibilidade de tempo e como tal deve ser remunerado para haja a possibilidade de manutenção e um estímulo de profissionais do direito.

5.1. MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO NO DIREITO PÚBLICO

Graças ao novo Código de Processo Civil a mediação e a conciliação extrajudicial tornaram –se possível. Estas mediações e conciliações no âmbito da administração pública podem assim serem divididas em Mediações e Conciliações Judiciais que são as heterocompositivas e Mediações e Conciliações Extrajudiciais que são as autocompositivas; São questões apenas que dizem respeito a nomenclatura, pois na prática trata-se da mesma coisa. Romeu Felipe Bacellar Filho (citado por Queiroz, 2015):

“A Administração Pública pode celebrar acordos e transacionar a fim de evitar litígios despropositados que somente prejudicariam o bom andamento de suas atividades. A transação pressupõe a existência de um espaço de conformação que a lei outorga ao administrador (em outras palavras, discricionariedade) para valorar, no caso concreto, as medidas necessárias para a proteção do interesse público. Transacionar não importa abrir mão do interesse público. A transação existe para permitir a concretização do interesse público, sem excluir a participação dos particulares interessados na solução da contenda”.

Além do mais, a autocomposição já havia sido autorizada pela Lei 13.140/2015 que entrou em vigor antes da do novo Código de Processo Civil.

No que diz respeito à negociação, ainda se pairam dúvidas, tendo em vista que o direito Administrativo é impositivo. A imperatividade do direito Público, ou seja, sua supremacia do poder Público o consenso, o acordo.

Diante deste quadro, a solução surgiu com o artigo 483, III do novo CPC que diz que a resolução do mérito ocorrerá quando o juiz homologar o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou reconvenção; quando o juiz homologar a transação; e quando o juiz homologar a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.

Ou seja, na visão de alguns doutrinadores as decisões passariam a ser consideradas decisões judiciais quando houver homologação judicial. O art. 32 da Lei 13.140/2015 prevê a criação de Câmaras de Prevenção e Resolução de conflitos pelos Estados, Municípios e Distrito Federal

E o artigo 43 também autoriza a criação de câmaras para solucionar conflitos entre particulares ampliando o leque para serviços públicos delegados. Aqui poderiam se encaixar as serventias extrajudiciais, já que que o serviço é público e delegado ao particular.

Ainda o artigo 174 do CPC impõe a obrigatoriedade da União, Estados, Municípios e Distrito Federal de criar Câmaras de Mediação e Conciliação com a devida atribuição de solucionar conflitos de direito Público. Todavia, a submissão dos conflitos à Câmara é facultativa. Art. 32 §§1º e 2º do CPC.

No que diz respeito à natureza do título, será de título Executivo Extrajudicial, conforme artigo 32 §3º e se for homologado judicialmente sua natureza será de Título Executivo judicial de acordo com o artigo 20 parágrafo único da Lei 13.140/2015.

Simplificando, o que as Câmaras de Resolução de conflitos não podem fazer:

• analisar as controvérsias que somente possam ser resolvidas por atos ou concessão de direitos sujeitos a autorização do Poder Legislativo (art 32 §4º);

Nesse caso acima depende de aprovação do poder legislativo. O que as Câmaras de Resolução de conflitos podem resolver:

• prevenção e a resolução de conflitos que envolvam equilíbrio econômico- financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares (art 32 §5º).

O artigo 33 fala que em caso de não houver câmaras criadas, a solução se dará conforme os artigos 14 a 20 da Lei 13.140/20215, ou seja, pelo procedimento da mediação.

Art. 33. Enquanto não forem criadas as câmaras de mediação, os conflitos poderão ser dirimidos nos termos do procedimento de mediação previsto na Subseção I da Seção III do Capítulo I desta Lei.

Parágrafo único. A Advocacia Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, onde houver, poderá instaurar, de ofício ou mediante provocação, procedimento de mediação coletiva de conflitos relacionados à prestação de serviços públicos.

O Estado, como dito acima precisa incentivar mediante a remuneração, capacitação e principalmente mediante conscientização de como é importante a resolução de conflitos por uma outra forma de que não seja judicial.

Tudo isto visando a celeridade na resolução de conflitos. (Queiroz, 2015) argumenta as seguintes vantagens no Procedimento de Mediação Coletiva de Conflitos como solução dos problemas identificados de forma coletiva e célere; participação dos consumidores de serviço público por meio das associações na construção da solução consensual, o que possibilita uma composição que atenda efetivamente aos interesses da população, que é a destinatária do serviço público; diminuição do número de demandas judiciais; diminuição de reclamações individuais no Órgão de Proteção e Defesa do Consumidor (Procon), já que se abre a possibilidade de resolução coletiva dos casos que poderiam ser apresentados individualmente. Essas vantagens citadas pelo autor não são taxativas, são meramente exemplificativas.

O art. 35 também traz inovações permitindo a transação por adesão na solução de conflitos que envolvam a administração pública direta, autarquias e fundações, devendo para tanto ser obtida uma autorização do Advogado Geral da União aprovado pelo Presidente da República, no qual a autoridade administrativa identificará os casos cabíveis à transação por adesão e irá estabelecer requisitos e condições para que os interessados possam aderir a seus termos. Temos como exemplo sua utilização no direito tributário, no qual o fisco incentiva o acordo desde que o devedor aceite as propostas por eles determinadas.

Veja que ainda existe uma burocracia, no qual o Advogado Geral de União depende de autorização do Presidente da República. Justo, porém, há casos que deveriam já estar estabelecidos em Lei que a tentativa de acordo ocorreria, ou ainda, todas as demandas deveriam antes de serem ajuizadas passar obrigatoriamente pela mediação/conciliação a depender do caso sob autorização do presidente da República.

O § 4º do art. 35 nos afirma que se parte aderiu a um acordo que tem como fundamento a renúncia ao direito de ação, ela reconhece que se torna inconsistente qualquer pedido de ação já que a aceitou a autocomposição. Nada impede que se surgirem novos fatos nova ação possa ser proposta.

O artigo 36 da Lei 13.140/2015 impõe também a obrigatoriedade da Advocacia Geral da União na realização de soluções de conflitos extrajudiciais entre os órgãos ou entidades do direito público que compõe a administração pública federal. A lei da Mediação diz que para se propor ação judicial, a advocacia geral da União tem que autorizar expressamente, isto porque o objetivo desta Lei é impedir a judicialização de conflitos sem antes passar pelo crivo da mediação. Segundo Queiroz, 2015 :

5.2. TRIBUNAL MULTIPORTAS

Como outrora já dito, as principais formas de autocomposição de litígios são a mediação, negociação e a conciliação. Segundo Mauro Cappelletti e Bryant Garth outras formas de solucionar conflitos devem ser propostas, como meio de simplificar o direito e reduzir o número de ações judiciais, para tanto, sugerem a utilização de serviços privados ou até mesmo informais. Para esses autores, as soluções de conflitos e o acesso à justiça não devem ser meios exclusivos do judiciário.

Sendo assim, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº125/2010 implantando o chamado “Tribunal Multiportas”, o que influenciou inclusive na formação do novo Código de Processo Civil em 2015, devido os bons resultados obtidos com a pacificação social. (Cahali, 2018, p. 46) o que levou também á edição da Lei 13.140/2015.

Os meios ja explicados de reolver confliots até o presnte momento são: negociação, arbitragem, mediação e a conciliação.

Na arbitragem temos uma terceira pessoa ou um órgão colegiado que irá decidir o conflito que a ele foi submetido. O árbitro é uma autoridade., só difere do judiciário em sua figura pessoal pelo fato de não ser decidida a questão por um juiz togado, ou seja, por um juiz de direito com imposição às partes da vontade do árbitro.

Nos demais casos, que são a negociação, mediação e a conciliação as próprias partes buscam resolver a questão que causa o mal-estar entre as partes. Nesses casos, existe um terceiro que apenas atua como facilitador do diálogo e que nada lhes impõe. As partes diretamente tentam resolver o conflito.

E o que vem a ser negociação? Nesse caso, os envolvidos realmente negociam seus direitos, abrem mão de vantagens, tentam amenizar situações de perdas e aproveitam aquilo que lhes é vantajoso, tentando de todas as formas uma autocomposição, gerando ganhos de ambas as partes e de forma que o acordo seja o mais justo possível. A negociação pode ser feita entre os próprios interessados como por pessoas determinadas a qual chamamos de negociadores. O negociador não é uma pessoa neutra, no entanto, ela defende os interesses de uma das partes e atua em favor dela. Na mediação e conciliação o terceiro envolvido é imparcial.

O conciliador fica na esfera superficial e não adentra o problema. Esse profissional, o conciliador, que teve sua origem na conciliação judicial, ganha cada vez mais espaço nas soluções de conflitos extrajudiciais. Ele atua fazendo propostas razoáveis para que se cheguem a um acordo e o procedimento é rápido, pois não há um aprofundamento na questão discutida. (Cahali, 2018, p. 49)

Na mediação há um aprofundamento da conversa e o terceiro que atuará na mediação tentará reestabelecer o diálogo perdido. O mediador não irá julgar a causa e não apresenta propostas de soluções para ninguém.

Artigo 165 do Código de Processo Civil traz as principais diferenças entre um e outro:

“§1º- o conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. §2º- O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará os interessados a compreender as questões e os interessados em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos”. (Código de Processo Civil, 2015).

Daí se conclui que uma solução de conflitos em que realmente haja acordo entre as partes tendem a serem cumpridas pelas mesmas, ao passo que as soluções impostas nem sempre são cumpridas espontaneamente, gerando uma cadeia de recursos e isto se dá justamente pela não aceitação da decisão que sobrevém em desfavor de uma das partes.

A Resolução 125 de 29 de novembro de 2010 do Conselho Nacional de Justiça inovou colocando a mediação e conciliação como parte inicial do processo, trazendo a idéia do Tribunal Multiportas. (Cahali, 2018, p. 52).

E qual a diferença entre mediação extrajudicial e a mediação judicial? Na mediação extrajudicial, também chamada de mediação privada é uma forma de autocomposição estabelecida deforma totalmente voluntária entre as partes e que as mesmas as preveem em contrato.

Na mediação judicial, são aquelas que estão previstas na Resolução 125/2010 do CNJ e que incidem sobre o processo, ou seja, estão dentro do processo e são condição de sua postulação. Após o recebimento da inicial, o juiz irá designar audiência de designação de acordo com o estabelecido no artigo 334 do CPC. Conclui-se daí que o termo Mediação é genérico, sendo suas espécies a mediação extrajudicial e a mediação judicial.

O Tribunal multiportas consolidou-se com a Resolução 125/2010, no qual o Estado coloca à disposição da sociedade formas variadas de solucionar as questões controversas entre pessoas, empresas, enfim, questões de conflitos em geral. Cada uma das opções dadas acima, mediação, conciliação, negociação, representa uma “porta” a ser utilizada de acordo com o que for mais conveniente ao interessado. Agora, estes meios são oferecidos à sociedade sob a forma de “políticas públicas”, o que impõe ao judiciário o dever de disponibilizar meios adequados às demandas através da conciliação e mediação judicial. Daí, provoca-se a forma privada de resoluções de conflitos.

Aos poucos a cultura do litigio foi-se esvanecendo e aqueles que estão envolvidos nessa mudança de posicionamento se tornaram formadores de opinião e aqueles que utilizam esses novos métodos possuem experiência geralmente positiva. (Cahali, 2018, p. 69).

O próximo passo, o passo seguinte à resolução 125 do CNJ veio o Código de Processo Civil de 2015 que prestigiou o Tribunal Multiportas, e, o próximo passo foi a edição da Lei 13.140/2015 que foi o Marco Legal da Mediação.

5.3. PROVIMENTO 67 DO CNJ

O referido Provimento conferiu a Cartórios de todo o País a trabalharem em serviços de mediação e conciliação. O objetivo é ampliar a rede de institutos capazes de resolver conflitos sem que as partes tenham que recorrer ao judiciário. O Provimento é datado de 26 de março de 2018. No entanto, no ano de 2016 a classe notarial fez uma consulta ao Conselho Nacional de Justiça – processo – (0003416-44.2016.2.00.0000) sobre a possibilidade de os notários participarem da mediação no âmbito judicial e também oferecer tais serviços no âmbito extrajudicial. A primeira resposta do CNJ foi no sentido que sim, os notários poderiam atuar como auxiliares do judiciário na resolução de conflitos, porém, quanto a possibilidade dessas resoluções ocorrem no âmbito dos serviços extrajudiciais seriam analisados posteriormente, ante a necessidade de regulamentação de tal assunto pelo CNJ. Assim, foi regulamentado em 2018 o Provimento 67, totalmente compatível com a Resolução 125 do CNJ, com o Código de Processo Civil bem como com a Lei 13.140/2015.

O Provimento possui 42 artigos e no artigo 4º ficou estabelecido que os cartórios para poderem atuar como mediadores/conciliadores precisam de uma autorização dos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Soluções de Conflitos (NUPEMEC), bem como pelas Corregedorias Gerais de Justiça dos Estados e Territórios. Signorini, T.(2018).

Todos os serviços notariais e registrais que se interessarem pelo serviço deverão se cadastrar no NUPEMEC e as fiscalizações serão feitas pelas corregedorias Gerais de Justiça dos Estados e pelo juiz que coordena o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSC) e a jurisdição ao qual pertencem, conforme previsto no artigo 5º Caput do Provimento.

O regulamento também impõe, no artigo 6º, a devida capacitação dos facilitadores, nos moldes curriculares do Anexo I da Resolução 125/2010, com redação dada pela Emenda 2, de 8 de março de 2016, inclusive estabelecendo a necessidade de realização de curso de aperfeiçoamento a cada dois anos (artigo 6º, parágrafo 2º). Outrossim, a capacitação será custeada pelos serviços notariais e de registro (artigo 6º, parágrafo 1º). O cadastro dos conciliadores habilitados será feito pelo Nupemec, que também ficará responsável por colher e publicar os dados qualitativos e quantitativos relativos à atuação dos facilitadores (artigo 5º, parágrafos 1º e 2º). Signorini .T.(2018).

O artigo 12 do Provimento repetindo o que já foi dito pela Lei 13.140/2015 diz respeito ao objeto das conciliações que são os direitos disponíveis e os indisponíveis que admitam transação, não se exigindo homologação judicial podendo as partes transformar o título executivo extrajudicial em judicial isso quando se tratar de direitos disponíveis. No que diz respeito aos direitos indisponíveis, porém transigíveis (negociáveis) deverá ocorrer obrigatoriamente a homologação judicial. O Cartório ao terminar a audiência encaminha ao juízo competente o termo para ser homologado e depois devolve as partes. Leitão. F. (2023).

O que já facilita bastante. Há por exemplo o projeto de Lei 731/2021 que prevê a possibilidade de divórcio mesmo sem o consentimento do outro cônjuge. Isso se dá devido a importância da desjudicialização. E, mesmo que haja homologação judicial ainda assim é mais célere do que ingressar com ação em juízo. Provimento 67 do CNJ:

Art. 12. Os direitos disponíveis e os indisponíveis que admitam transação poderão ser objeto de conciliação e de mediação, o qual poderá versar sobre todo o conflito ou parte dele.

§ 1º A conciliação e a mediação que envolvam direitos indisponíveis, mas transigíveis, deverão ser homologadas em juízo, na forma do art. 725, VIII, do CPC e do art. 3º, § 2º, da Lei n. 13.140/2015.

§ 2º Na hipótese do parágrafo anterior, o cartório encaminhará ao juízo competente o termo de conciliação ou de mediação e os documentos que instruíram o procedimento e, posteriormente, em caso de homologação, entregará o termo homologado diretamente às partes.

5.4. OS PROBLEMAS ENFRENTADOS PELOS SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO E SUA APLICABILIDADE PRÁTICA

Os serviços prestados pelas serventias extrajudiciais são facultativos, conforme consta no artigo 2º no Provimento 67 do Conselho Nacional de Justiça. Logo, na mediação prestada nas serventias de Notas ou de Registro terá natureza Extrajudicial.

A lei 13.140/2015, que é a Lei da Mediação, diz que qualquer pessoa pode ser mediadora. A partir deste ponto iremos chegar a alguns problemas:

1. O Provimento 67 do CNJ impôs as serventias extrajudiciais as mesmas regras da mediação judicial, o que se choca com o Provimento 125 do CNJ que trata de como um escrevente judicial pode ser investido na carreira de mediador;
   
2. O artigo 27 traz consigo o termo audiência, quando o correto seria sessão de mediação;
3. Quando o artigo 22 do referido Provimento fala em Títulos Executivos Extrajudiciais ele faz uma confusão e cita o artigo 22, inciso IV do artigo 784 do Código de Processo Civil que trata de um título de mediação que foi obtido pela via judicial.
   
4. Um outro problema é com relação ao documento entregue ao cliente. Nas serventias Extrajudiciais, a primeira via entregue chama-se traslado e as demais se solicitadas chamam-se certidões e a Lei se refere apenas a “via do documento”.
   
5. Outro problema é no que diz respeito à fiscalização, que deverá ocorrer além das Corregedorias Gerais de Justiça, deverão também ser fiscalizadas pelo Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Soluções de Conflitos (NUPEMEC) e só poderão designar no máximo cinco escreventes autorizados;
   
6. O Provimento 125 do CNJ alterado pela emenda nº02/2016 trata da mediação judicial, mas este provimento como dito acima foi determinado que se aplicasse às serventias extrajudiciais, o que obrigou o conciliador e/ou mediador a participar de um curso de 40 horas/aula, além de fazer um estágio de 100 horas, tendo que cumprir 100 horas no curso de aulas teóricas e comprovar a cada dois anos curso de aperfeiçoamento.

7. Também foi determinado competência territorial para a prestação do serviço notarial e registral de mediação, conforme Lei 13.140/2015 e Provimento 67 do CNJ artigo 18;
   
8. No que diz respeito a cobrança, nos serviços extrajudiciais a cobrança será de uma escritura sem valor econômico, ou seja, baixíssimo, e se a sessão durar até 60 (sessenta) minutos e só parte do valor recolhido pertence à serventia, os outros restantes deverão serem restituídos a título de impostos e taxas e mesmo assim apenas em casos em que se obtiver acordo. Caso não haja acordo, nada será recolhido, bem como o tempo que exceder na resolução também o texto da Lei é silente com relação a isto.

O autor entende que em caso de não acordo ou não comparecimento Deveria-se lavrar uma ata, esta, serviria de título para uma futura ação judicial e na inicial dispensariam a sessão de mediação e conciliação tendo em vista que já fora tentada. (Leitão, F(2003).

A proibição no artigo 40 do Provimento 67 do CNJ dos notários e registradores de estabelecerem cláusulas compromissórias em contratos por eles feitos, ou seja, a título de exemplo, um contrato que esteja presente uma clausula de mediação previa em uma compra e venda de imóvel no qual se ocorresse desacordo, antes de recorrer ao judiciário as partes teriam que passar pela mediação extrajudicial. Aqui também existe um erro, pois o termo cláusula compromissório pertence a Lei de Arbitragem, artigo 9º da Lei 9.307/96, e o correto seria cláusula de mediação.

9. O inciso VI, artigo 30 Lei 9.8935/94 que regulamenta a atividade notarial traz em seu bojo a confidencialidade dos notários e o inciso II do artigo 784 do CPC diz que os documentos expedidos pelos tabelionatos de notas são públicos, então como conciliar a confidencialidade da atividade notarial com a sua publicidade? Para responder esta questão precisamos em primeiro lugar de cercear a publicidade. Alguns Estados e Municípios em certidões e testamentos por exemplo. Diante do exposto, essas alterações que dificultam a aplicabilidade da mediação e conciliação deveriam ser alteradas para que de fato as serventias extrajudiciais de todo país pudessem funcionar como braço direito do judiciário, alterando culturalmente as resoluções de conflito em todo o país.

10. Uma outra questão é sobre a necessidade de testemunhas, o que torna por acabar com a confidencialidade, e isto poderia se resolver em tornando o ato público, pois neste caso não há a necessidade de testemunhas, conforme inciso II do art 784 do CPC.

Para que a mediação seja de fato utilizada e aplicada nas serventias extrajudiciais é preciso primeiramente uma mudança cultural da sociedade e dos aplicadores do direito, pois, principalmente por parte dos aplicadores, que tem o poder de conduzir as partes ao melhor caminho e a pacificar aquilo que entre as partes às vezes parece inegociável. Ou seja, advogados, tabeliães e registradores, estes, foram escolhidos, porque a medida que se desburocratiza o judiciário cresce a necessidade de novas técnicas e novos meios de resolver problemas com o menor tempo e custo possível e são pessoas já qualificadas pela própria natureza da atividade.

E temos mais vantagens a dizer, além da dispensa de testemunhas os documentos produzidos pelas serventias notariais e registrais são dotados de fé pública, o que significa dizer que ficam arquivos para sempre e em caso de perda ou deterioração basta dirigir-se a serventia e requerer uma nova certidão daquele documento extraviado, inciso II, do art. 425, do Código de Processo Civil.

A capilaridade dos serviços notarias e de registro é tão grande que dificilmente alguma atribuição não poderia contribuir com seus serviços. A título de exemplo temos as Serventias de Notas, de Registro Civil das Pessoas Naturais, Registro Civil das Pessoas Jurídicas, Serviços de Registro de Imóveis, Registro de títulos e Documentos, Tabelionatos de Protestos. A primazia da atividade é de essencial para toda sociedade.

6. MARCO EMPÍRICO

O marco empírico do presente trabalho foi a Lei 13.140/2015, ficando conhecida como o marco legal da mediação. Foram tratadas nesta lei aspectos da mediação judicial e extrajudicial, a autocomposição de conflitos e diversas jornadas como a I Jornada de Prevenção e solução Extrajudicial de conflito.

7. METODOLOGIA

7.1. DESENHO METODOLÓGICO

Por meio do desenho metodológico é que são traçados meios e metas de desenvolvimento do trabalho acadêmico. Através do método utilizado é que se encontra a melhor forma de resolver uma questão. O desenho metodológico procura encontrar respostas para questionamentos propostos, especifica grupos de informações que serão coletados e para onde devem ser encaminhados e para qual grupo. Cada desenho metodológico corresponde a um questionamento, no qual será definido o tipo de estudo a ser feito – descritivo, correlacional, experimental e suas subcategorias. O desenho metodológico se divide em diversas formas, mas podemos destacar as mais usadas como a quantitativa e a qualitativa, que também possuem outras subsdivisões. A forma quantitativa, trabalha com métodos de pesquisas, experiências, o que não foi o caso do presente trabalho. Neste, utilizamos a técnica qualitativa, o qual veremos abaixo.

7.1.1. INTRODUÇÃO

O desenho metodológico pode ser descrito como um plano geral que determina o que será feito para responder as questões chaves suscitadas. A chave do projeto é encontrar a melhor resposta para cada situação. Formamos um quadro metodológico, ou seja, um conjunto de métodos, utilizados para coletar dados, visando resolver um problema. Nessa Tese, utilizamos informações e pesquisas bibliograficas como forma de coletar dados e mensurar os problema do excesso de judicialização e, também por meiio de pesquisa na doutrina encontramos soluções para tais probelamas por meio da arbitragem, conciliação, mediação. Os métodos utilização estão intimamente ligados aos problemas que queremos resolver. Cada tipo de problema colocado exige um métodos a ser aplicado para que cheguemos a uma resposta ou solução. Passemos agora para o desenvolvimento do desenho metodológico.

7.1.2. QUANTO À NATUREZA DA PESQUISA – QUALITATIVA

O método escolhido foi a qualitativa, ou seja, a preocupação no presente trabalho não foi a representatividade numérica e sim o aprofundamento da compreensão de uma atividade em um contexto. O trabalho desenvolvido optou pela pesquisa qualitativa e explica dentro de um contexto social a realidade que não há como mensurar. Visa-se aqui explorar os motivos que levaram a sociedade a buscar meios alternativos de soluções de conflitos. Percebe-se claramente os problemas enfrentados pela sociedade, os riscos em que se correm com a negligência e excesso de ações dentro do judiciário, a sua morosidade e a perca do direito e da qualidade de vida e percepção da justiça. Utilizamos a narrativa de fatos

7.2. DELINEAMENTO DA PESQUISA

7.2.1. DESCRITIVA

O objetivo é descrever os fenômenos ocorridos no judiciário até serem desjudicializados nas serventias extrajudiciais. A técnica de análise documental foi a utilizada. Outras formas também poderiam se enquadrar como descritiva, mas não as abordaremos aqui, pelo fato de não a utilizarmos. Aqui, foram analisados, doutrinas, jurisprudências, Leis, Decretos, Provimentos, entre outros. O pesquisador analisa e compara as informações coletas, como por exemplo, ele compara a agilidade e eficácia dos serviços prestados judicialmente com os extrajudicilais por meio de dados obtidos pelo IBGE.

7.2.3. CORTE DA PESQUISA

Observa-se o tempo gasto para chegar a certas conclusões. Durante décadas foi observado que certos serviços judicais como a usucapião, inventário, partilha, divórcio levavam anos nos fóruns e que após inúmeros leis que extrajudicializam tais problemas, observou-se a eficácia e agilidade, bem como o número de satisfação aumentou no decorrer do tempo nas serventias extrajudicais. Com isso, a nova tendência é de que cada vez mais os cartórios resolvam problemas antes que só pertenciam ao judiciário e com maior eficácia. O estudo para se chegar a essa conclusão levou tempo de observação e diversos quesitos foram analisados para se chegar a essas conclusões relatadas.

7.2.4. TEMPO LONGITUDINAL

No tempo longitudinal verifica-se o nível de satisfação de uma população em relação ao judiciário no decorrer da história até a presente data. Assim, percebe-se que há um nível elevado de insatisfação e a necessidade de mudanças por parte do Estado e das empresas e prestadores de serviços. O tempo longitudinalpode levar anos até que se chegue a uma conclusão. Inicialmente as serventias eram utilizadas para fazer reistros de nascimentos, casamentos, que ram funções das igrejas antidas. Observou-se a necessidade no decorrer do tempo que a igreja deveria se separar do Estado de que os cartórios poderiam ser a solução para coleta e registro de tais informações. A partir daí, surgiram novas necessidades no decorrer do tempo, como registro das propriedades privadas, e, agora, soluções de conflitos que não param de crescer.

7.2.5. POPULAÇÃO/AMOSTRA

A população a ser observada é aquela que utiliza os serviços judiciários, sejam pessoas físicas, sejam pessoas jurídicas e não há como mensurar o quanto a população utiliza os serviços de soluções de conflitos judiciais e extrajudiciais, mas há como definir a importância de tais serviços. Portanto, a amostra neste trabalho não é probabilística. Devido à natureza do meu estudo, não haverá população e amostra.

7.2.6. VARIÁVEIS

No meu estudo não há qualquer preocupação com números, tendo em vista o caráter qualitativo da pesquisa. O estudo é feito por meio de fontes bibliográficas dos mais diversos escritores e professores do direito, sem fazer menção a quantidade populacional, como dito acima, ou a grupos determinados. Utilizando-se as variáveis teóricas.

7.3. INSTRUMENTOS DE MEDIÇÃO E TÉCNICA

Foram feitas pesquisas em internet, textos de Lei e atos normativas, bem como Provimentos e referências bibliográficas e técnica utilizada foi a pesquisa bibliográfica no qual doutrinadores partiram da pratica, da observação, aliada a dados de pesquisas em

fóruns e serviços extrajudiciais, e, frequentemente questionamentos são feitos para que se possa chegar a um resultado conclusivo.

7.4. PROCEDIMENTOS

O procedimento utilizado é a dissertação com a indagação de autores, suas posições favoráveis e desfavoráveis, fonte das quais me servi para escrever este trabalho.

7.5. RESULTADO

Diante da problemática apresentada chegou-se ao resultado de que é inviável somente o judiciário resolver os conflitos que surgem no seio da sociedade sem a delegação dos serviços públicos à particulares como serventias extrajudiciais. Essas são particulares que recebem a delegação do poder público para prestarem uma atividade pública, sendo remunerados pelos usuários dos próprios serviços; bem como advogados, mediadores, conciliadores e árbitros.

7.6. DISCUSSÃO

A discussão gira em torno de como criar mecanismos facilitadores e que sejam rápidos, com baixo custo a serem aplicados de forma imediata a solucionar conflitos nacionais e internacionais entre particulares e entre estes com o Estado e até mesmo entre os Estados.

8. CONCLUSÃO

Diante dos fatos narrados, conclui-se ser impossível em uma sociedade crescente demograficamente, socialmente e culturalmente resolver todos os problemas por meio do poder judiciário. A cada tempo que se passa percebe-se que o Estado deve dizer as diretrizes normativas a serem seguidas e intervir cada vez menos nos interesses privados, permitindo que estes se resolvam por si só. É o princípio da não intervenção estatal ou do Estado mínimo.

A constituição Federal de 1988 trouxe uma inovação dos direitos e principalmente no que diz respeito aos direitos sociais e coletivos, como direito à família, educação, saúde, direito dos idosos, à segurança. Nossa constituição foi classificada como constituição cidadã, pois visa o bem-estar dos cidadãos brasileiros e daqueles que aqui estão mesmo que de passagem. E como garantia desses direitos, possibilitou o acesso a Justiça a todos aqueles que sofrem lesão ou são ameaçados de lesão em direitos.

As demandas judiciais são cada vez maiores causando um congestionamento e um colapso nos serviços judiciais. Diante de tais fatos, por uma iniciativa do Governo Federal iniciou-se no Brasil o movimento que vem crescendo a cada dia e ganhando força. Trata-se aqui da desjudicialização. Quando ocorre a desjudicialização um agente colaborador com o Poder Judiciário atua em casos em que não há litigio e poderá ocorrer a chamada jurisdição voluntária. Então, os serviços extrajudiciais se colocaram s disposição para corroborar com a igualdade e equidade entre o cidadão, diminuindo as filas de espera e desafogando o judiciário. A exemplo temos o divórcio (Lei 11.441/07) que antes era somente resolvido na justiça, o reconhecimento de paternidade que também necessitava de passar por todo um processo judicial, a usucapião extrajudicial (Provimento 65 do CNJ). Logo, visando o mesmo objetivo, que é a desjudicialização, foi editada a Lei da Arbitragem (Lei 9.037/96), a Lei da Mediação (Lei 13.140/2015).

Não podemos esquecer que existe a mediação judicial e a extrajudicial. A judicial como dita acima é obrigatória, com o advento do art. 334 do novo Código de Processo Civil de 2015, o que faz com que o réu seja citado para tentar se conciliar antes de apresentar defesa.

Nos Cartórios a mediação a ser realizada é a mediação extrajudicial. O artigo 42 da Lei de Mediação, Lei 13.140/2015 diz que “aplica-se esta Lei, no que couber, às outras formas consensuais de resolução de conflitos, tais como mediações comunitárias e escolares, e àquelas levadas a efeito nas Serventias Extrajudiciais, desde que no âmbito de suas competências”.

Portanto, não há qualquer dúvida que as Serventias de Notas e de Registro poderão atuar como mediadores desde que atendam todas as exigências estabelecidas em Lei.

Não só o oficial, mas qualquer pessoa capaz pode atuar como mediador nas serventias extrajudiciais. Note-se aqui uma menor complexidade para ser um mediador extrajudicial do que um mediador judicial.

Em 26 de março do ano de 2018 foi editado pelo Conselho Nacional de Justiça o Provimento 67 que regulamentou a mediação e conciliação no âmbito das serventias extrajudiciais. Cumpre ressaltar que apesar de grande avanço ainda há o que se fazer e que o Provimento 67/2018 terá que passar por uma nova edição para trazer luz as serventias, pois nem tudo que se procede no judiciário tem aplicação nas serventias extrajudiciais.

Ante um esforço nacional em desafogar o judiciário devem notários, registradores e advogados promovem tal recurso incentivando por exemplo a inserção de cláusula de mediação extrajudicial em contratos particulares por exemplo, como condição prévia de peticionamento judicial. Seria uma nova condição para se exercer o regular direito de ação. Parágrafo único, do art. 23, da Lei nº 13.140/15.

O que se busca com a mediação no extrajudicial é a ideia não como uma alternativa na solução de conflitos, mas uma forma convencional de solução de conflitos. Porém o próprio Provimento impossibilitou a ideia quando estabeleceu em seu artigo 40 que os documentos expedidos pelas próprias serventias não poderiam conter cláusula compromissória.

Seguimos apesar de tudo confiantes e assegurados pelas novas tecnologias e avanços e na esperança de que superadas todas as dificuldades expostas anteriormente a mediação nas serventias extrajudiciais dará um novo rumo a soluções de conflitos nacionais e internacionais.

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