REGISTRO DOI:10.5281/zenodo.10197968
Douglas Almeida dos Santos 1
Matheus dos Santos Almeida2
Dandy Jesus L.Borges³
RESUMO
A presente pesquisa tem como objetivo analisar os aspectos relevantes acerca da ineficácia da prisão preventiva no ordenamento jurídico brasileiro como garantia para a manutenção da ordem pública. Partindo do pressuposto de que tal modalidade de prisão cautelar sofre críticas constantes justamente por estar ligada a um conceito jurídico considerado abstrato, qual seja: a ordem pública, o que ensejaria no uso indiscriminado pelos magistrados, tornando a persecução penal banal, o processo penal ineficiente e a modalidade de prisão inconstitucional. Para isso será utilizada metodologia de natureza pura, fundamentada em explorações de normas e institutos legais que regulamentam o assunto. Sendo assim, é indispensável realizar uma interpretação isenta dos conceitos trazidos pela doutrina e das diretrizes jurisprudências definidas acerca do tema com a finalidade de chegar a uma conclusão plausível e juridicamente aceitável e dessa forma, demonstrar a constitucionalidade da medida após a análise concreta e devida de sua aplicação.
Palavras-Chave: Prisão Preventiva. Ineficácia. Ordem Pública.
ABSTRACT
This paper is proposed to analyze the relevant aspects regarding the inefficacy of the preventive detention in the Brazilian legal order as guarantee for the maintenance of the public order. Based on the assumption that this cautious detention modality suffers from constant criticism just for being related to a legal concept considered abstract, as the public order, it would occasion the indiscriminate use by the magistrates, enabling the criminal prosecution to be banal, including an inefficient criminal procedure and unconstitutional detention modality. For this purpose, the pure methodology will be used, which is based on the analysis of regulations and legal institutes that regulate the subject. Thus, it is essential to carry out an interpretation exempt from the concepts brought by the doctrine and jurisprudence guidelines defined about the theme, aiming at drawing a reasonable and legally acceptable conclusion. In this way, the research may demonstrate the constitutionality of the action after a concrete and adequate analysis of its application.
KEYWORDS: in(efficacy). Preventive Detention. Public Order.
1.INTRODUÇÃO
A Constituição Federal do Brasil estabelece em seu artigo 1º, inciso III, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da república, este por sua vez tem natureza de valor supremo, devendo ser considerado como o principal vetor para a concretização de todos os demais direitos inerentes a pessoa humana, como o direito à liberdade. Assim, cumpre enfatizar que o ordenamento jurídico brasileiro adota a liberdade como regra, motivo pelo qual as medidas cautelares de caráter pessoal, tal como a prisão preventiva devem ser utilizadas apenas como ultima ratio.
Ainda que essa medida seja excepcional e a lei 12.403/11 disponha de um expressivo rol de medidas cautelares alternativas à prisão, segundo os dados do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN) referente ao primeiro semestre de 2020, o Brasil possui 209,257 mil pessoas presas preventivamente, ou seja, sem sentença com trânsito em julgado, o que corresponde a 29,81% do total dos presos.
Isto posto, não é incomum visualizar decretos de prisão preventiva com fundamento apenas na garantia da ordem pública, no entanto, o referido termo recebe críticas categóricas por parte da doutrina, visto que é considerado abstrato, lacunoso e aberto a diversas interpretações. Diante disso, o objetivo geral da pesquisa é analisar os aspectos relevantes acerca da ineficácia da prisão preventiva no ordenamento jurídico brasileiro sob a ótica de sua constitucionalidade na manutenção da ordem pública.
Tal objetivo é subsidiado pelos seguintes objetivos específicos: demonstrar os princípios constitucionais e Infraconstitucionais penais relacionados a prisão preventiva, analisar o entendimento da doutrina e da jurisprudência acerca do pressuposto “Ordem Pública” para a decretação da prisão preventiva, revelando sua utilidade no processo penal e avaliar as consequências que o uso indiscriminado da cautelar de prisão preventiva com fundamento apenas na garantia da ordem pública pode ocasionar.
Portanto, esta pesquisa tem como pressuposto a seguinte problemática: Sob o prisma da eficácia, a prisão preventiva é medida capaz de garantir a ordem pública na sociedade brasileira?
Com a finalidade de responder ao problema de pesquisa é utilizada metodologia de natureza pura, fundamentada em explorações teóricas da doutrina especializada na temática, possibilitando uma análise qualitativa do assunto ora discutido. O presente artigo está estruturado em 04 seções principais. A primeira é composta pela abordagem dos princípios constitucionais e infraconstitucionais penais relacionados a prisão preventiva. A segunda busca especificar o instituto da prisão preventiva dentro do ordenamento jurídico brasileiro. A terceira discute as consequências que o uso indiscriminado da cautelar de prisão preventiva com fundamento apenas na garantia da ordem pública pode ocasionar, e por fim, a quarta seção traz as considerações finais da pesquisa.
2.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS PENAIS RELACIONADOS A PRISÃO PREVENTIVA
É notório que dentre as diversas fontes do ordenamento jurídico brasileiro, encontram-se os princípios, que por sua vez são o alicerce de um sistema normativo. De modo que sua utilização na ordem constitucional instituidora do estado de direito é imprescindível.
Nas palavras de Miguel Reale:
Princípios são, pois verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições, que apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários (REALE, 1986, p. 60).
Dessa forma, tem-se que todos os ramos do direito e consequentemente grande parte dos princípios relacionados ao direito penal e processual, ainda que implícitos, são originários da constituição federal, visto que comparado com os outros ramos, o direito penal é o que mais atinge as garantias fundamentais.
Nesse sentido, é indispensável que o processo penal caminhe em estrita obediência a ordem constitucional, sempre pautado no respeito a todos os princípios, pois eles atuam efetivamente como barreiras em face a arbitrariedade do estado para com os indivíduos, sem que isso impossibilite a prestação jurisdicional.
Nas lições de José Afonso da Silva “os princípios são ordenações que irradiam e imantam os sistemas de normas”.
Princípios são, pois verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de con- ceitos relativos à dada porção da realidade.
2.1Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
Conforme Zenni e Oliveira (2021, p. 32) “O princípio da dignidade humana é determinado na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 1º, III. Segundo as doutrinas de São Tomás de Aquino e Santo Agostinho, o conceito de dignidade humana tem fundamento tipicamente cristão.”
No entendimento de Mello, (2020, p. 13) A dignidade humana “tem valor moral e espiritual da pessoa humana, na qual se abriga na autodeterminação da conscientização responsável da própria vida.”
O valor da dignidade da pessoa humana encontra-se como fonte no agrupamento axiológico, imutável e insuscetível de segregação, tratando-se de centro como sobre o qual gravitam todos os demais valores e direitos desenvolvidos pelo homem (NUCCI, 2021, p. 12).
Os direitos e garantias fundamentais gravitam em torno do núcleo constitucional ou da dignidade humana. Logo, no entendimento axiológicoconstitucional revestem-se de um aspecto autônomo ou no modo como os indivíduos se relacionam o que terá reflexão direta na nova ordem social (SERRES, 2018, p. 27).
A respeito do significado, no que tange ao homem, dignidade denota aquilo que o torna importante e que exige certo reconhecimento, no que tange a bens materiais, ou em nível de dignidade ou relevância uma atitude humana que advém desta atitude promove ou preservam a vida (NUCCI, 2021, p. 15).
Daí o entendimento que a dignidade humana atrai todo o ordenamento jurídico, constituindo assim ligamentos que, conjugados, regulam as ações em sociedade garantindo a ordem social. Desta feita, pode-se dizer que a dignidade humana se compromete em reconhecer a todos os seres humanos, pelo simples fato de se encontrarem nessa condição, alguns direitos básicos, justamente os direitos fundamentais.
2.2Princípio do Devido Processo Legal
Conforme determinado no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. (BRASIL, 1988). Esse princípio é imprescindível, pois o processo é a demonstração de garantia contra eventuais arbítrios perpetrados pelo Estado, além de indicar um tipo de controle jurisdicional posto em prática através de um processo justo e assegurado por princípios democráticos igualitários.
Tal princípio pode ser traduzido como expressão máxima do Estado de Direito, que é instrumentalizado a partir da concretização dos direitos e garantias fundamentais, corroborando o próprio Estado Democrático de Direito, o qual pode prescindir do respeito à Constituição e aos princípios contidos nela (MORAES, 2017, p. 18).
Assim sendo, o devido processo legal pressupõe o contraditório e a garantia da ampla defesa, mas vai muito além, abrangendo garantias como o duplo grau de jurisdição, da proibição das provas ilícitas, além de toda proteção constitucionalmente assegurada.
2.3 Princípio da Presunção de Inocência
O princípio da presunção de inocência é preconizado na Constituição Federal no artigo 5º, inciso LVII. A partir da simples leitura deste mandamento percebe-se que se trata uma regra que visa tutelar a liberdade dos cidadãos. Trata-se de limitação expressa ao direito/dever de punir do Estado (MESSA, 2021, p. 26).
Sendo assim, tal princípio garante que diante do cometimento de um ilícito, o Estado ofereça ao acusado o exercício pleno de suas garantias constitucionais, permitindo que se defenda e não tenha sua liberdade cerceada, inserindo-o em processo e o considerando inocente até que haja uma sentença transitada em julgado a partir da qual o Estado estará legitimado a afirmar a culpabilidade do sujeito.
2.4 Princípio da Não Autoincriminação (Nemo Tenetur Se Detegere)
Este princípio consiste em um dos mais importantes para o processo penal e extrai-se de seu significado que ninguém é obrigado a produzir ou a ajudar que se produza prova contra si mesmo. Um de seus desdobramentos está previsto no artigo
5º, inciso LXIII, da Constituição da Federal. Bem como nas determinações do artigo
8º, inciso 2, alínea g da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto De San José Da Costa Rica) e artigo 14, inciso 3, alínea g do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (OLIVEIRA; SELLA, 2021, p. 54).
Sendo assim, ao acusado de um crime não serão negadas informações sobre suas garantias constitucionais, dentre elas, a da não autoincriminação, independentemente se ele estiver solto ou preso. Deve-se, no entanto, o acusado ser comunicado do seu direito ao silêncio e que sua utilização não lhe acarretará consequências prejudiciais.
De acordo com Nucci (2019, p. 17) “se o acusado é inocente, até haja comprovação de sua culpa, possuindo o direito de produzir amplamente prova em seu favor bem como de permanecer em silêncio, resta por óbvio não estar obrigado a produzir prova contra si.”
2.5 Princípio da Provisionalidade
O fundamento legal desse princípio encontra-se consagrado no artigo 282, §§ 4º, 5º e artigo 316 da lei de processo penal, e pressupõe que as prisões preventivas estão relacionadas a uma situação fática. Portanto, a eficácia desta medida é de caráter provisório e somente se novos fatos não alterarem a situação, a medida deve permanecer (CPP, 1941).
De acordo com Lopes Jr., (2020, p. 16) “nas prisões cautelares, a provisionalidade é um princípio básico, pois são elas, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática”.
Consequentemente, infere-se que a cautelar, seja a prisão ou ainda a diversa da prisão, por possuir caráter provisório não deverá manter-se para sempre justamente por estar atrelada a uma condição futura que a revogue e não a um prazo determinado.
2.6 Princípio da Excepcionalidade
Talvez a definição perfeita para o princípio da excepcionalidade das medidas cautelares dispostas no processo penal. Consiste na premissa de que prejudicar o imputado cautelarmente deve ser a exceção; fugir da regra. Elencado no artigo 282, § 6º do Código de Processo Penal, o princípio da excepcionalidade determina de forma clara que a prisão preventiva é cautelar e sua aplicação só deve ocorrer em casos imprescindíveis.
Nesse sentido Wendy (2018, p.71),
aduz que isso ocorre, pois, a prisão cautelar é uma medida extrema, e ocasiona reflexos temíveis para o indivíduo que se encontra no polo passivo e, sendo assim, fugirá à regra, devendo ser resguardada para circunstâncias urgentes, ou seja, quando as demais medidas cautelares não forma suficientes ou adequadas.
Cumpre enfatizar que esse princípio deverá caminhar em conjunto com o princípio da presunção de inocência, anteriormente mencionado, tendo em vista que qualquer medida que venha a restringir seja totalmente ou parcialmente a liberdade do sujeito antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, sempre será exceção, sobretudo porque o sujeito que figurar como réu futuramente poderá vir a ser absolvido. Contudo, o desígnio da prisão cautelar jamais será o cumprimento das finalidades inerentes a pena. E sim, apenas assegurar a persecução penal.
3.PRISÃO PREVENTIVA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Segundo Nucci (2019, p. 28) a prisão preventiva “ocorre antes do trânsito em julgado, nos casos em que houver necessidade e adequação na sua decretação”. Já para Barreto (2017, p. 241),
à luz da Lei nº 12.403/2011, a prisão preventiva deve ser entendida como “uma garantia do regular desenvolvimento do processo e são de caráter puramente instrumental, ou seja, estão a serviço do processo e da eficácia da justiça criminal, bem como visam a assegurar a efetividade do jus puniendi do Estado”.
Em síntese, a prisão preventiva é uma modalidade de prisão cautelar decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Pública, do querelante, do assistente, ou representação da autoridade policial, nos termos do artigo 311 do CPP e da Lei nº 12.403/2011.
Isto posto, é imprescindível analisar a prisão preventiva à luz da Constituição Federal de 1988, pois esta determina à observação dos princípios que a ela estão intimamente relacionados, os quais já foram delineados na seção 2 desta pesquisa.
Conforme Hoffmann (2018, p. 11) destaca que:
a prisão preventiva sofre limitação dos direitos fundamentais, de tal modo que a privação da liberdade como fator de proteção social deve atentar aos mandamentos principiológicos que regem a conjuntura constitucional do país, os quais sempre apontarão para a liberdade do sujeito em detrimento de seu encarceramento.
Sendo assim, a análise da referida medida à luz dos parâmetros constitucionais é indispensável justamente pelo fato de ser um instituto processual penal que pode estar mais propenso à vícios e se mostrar avesso aos fundamentos e necessidades de observação do ordenamento constitucional. Tal lição direciona a discussão de que o Estado Democrático deve ser privilegiado em todos os seus sentidos dogmáticos no momento da aplicação da prisão preventiva (FERRAJOLI, 2019, p. 21).
É neste sentido, então, que Anjos Filho e Rodrigues (2020, p. 37) destacam que a “Constituição Federal passa a ser considerada novamente uma ferramenta preciosa, na medida em que transforma o Estado Democrático de Direito em social e de bem estar.”
Ressalta-se que esse social e de bem estar é sem que seja necessário perder de vista suas origens, devendo interferir mínima, porém efetivamente, a fim de que sua intervenção reflita no domínio social, sendo capaz de empreender políticas públicas que promovam a concretização dos direitos individuais e sociais, que são interesse de toda a população.
3.1Prisão Preventiva e a Lei nº 12.403 de 2011
Elencadas no Código de Processo Penal as medidas cautelares de natureza pessoal têm como finalidade restringir ou privar a liberdade de locomoção dos imputados durante as investigações ou no decorrer do processo, com o escopo de garantir o regular andamento do feito.
Dessa forma, o sujeito passivo da cautela poderá sofrer privação de sua liberdade em grais diversos, ora mais lesivo, como nas hipóteses de prisão preventiva e temporária, ora menos lesivo, casos em que são aplicáveis das medidas cautelares alternativas à prisão, dispostas no artigo 319, do CPP.
O advento da lei 12.403/11 pôs fim ao que a doutrina denominava de bipolaridade cautelar do sistema brasileiro, nesse haviam apenas duas possibilidades de medidas cautelares de natureza pessoal, sendo elas: a privação da liberdade do acusado durante o curso do processo ou a concessão do benefício da liberdade provisória (FALEIROS, 2020, p. 26).
Nas lições de Lima (2020, p. 07):
Essa reduzida gama de opções de medidas cautelares de natureza pessoal era causa de evidente prejuízo, quer à liberdade de locomoção do agente, quer à própria eficácia do processo penal. Afinal, se é verdade que é muito comum o surgimento de situações que demandam a decretação de medidas cautelares, também é verdade que nem sempre a prisão cautelar era o instrumento mais idôneo e adequado para salvaguardar a eficácia do processo ou das investigações. Como o juiz não era dotado de outras opções, ou decretava a privação de liberdade do acusado ou deixada de decretar a medida extrema, o que, às vezes, colocava em risco a própria eficácia do processo.
Desse modo, a lei 12.403 que entrou em vigor em 04 de julho de 2011, organizou sistematicamente no bojo do artigo 282 do Código de Processo Penal as medidas cautelares, bem como trouxe disposições gerais.
Os requisitos para decretação das medidas cautelares estão previstas no artigo 282, I e II do CPP, podendo ser definidos como a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais e, a adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado (MENDONÇA, 2020, p. 29).
Segundo Gomes (2021, p. 31) “o objetivo da Lei 12.403 de 2011 foi justamente possibilitar a substituição da prisão por outras medidas cautelares não restritivas da liberdade, as quais estão previstas nos artigos 319 e 320 do CPP.”
Além disso, não se pode deixar de mencionar a nova redação do artigo 282, §2º trazida pela lei 13.964/19, a qual estabeleceu que as medidas cautelares podem ser decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou no curso da investigação criminal, mediante representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público.
Assim, a prisão preventiva, enquanto medida cautelar pessoal restritiva da liberdade, somente poderá ser decretada se não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar prevista no art. 319 do CPP, devendo ser realizado o princípio da excepcionalidade da prisão preventiva, considerada medida cautelar de última alternativa.
3.2Hipóteses de Decretação
Para Nucci (2012) as hipóteses de decretação da prisão preventiva podem ser encontradas no artigo 282 do CPP, o qual determina que as medidas cautelares devem ser aplicadas segundo a determinados requisitos”, são eles: a necessidade, a adequação da medida à gravidade do crime, às circunstancias do fato e às condições pessoais do indiciado ou acusado; o fumus comissi delicti e o periculum libertatis.
Além disso, o artigo o artigo 312 do Código de Processo Penal fixa que a prisão preventiva poderá ser decretada, desde que haja prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, para garantir a ordem pública e econômica, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal. E ainda, o artigo 313 do CPP também apresenta algumas hipóteses de admissibilidade da prisão preventiva.
Contudo, Maluly e Demercian (2020, p. 45) “destacam ainda que com o advento da Lei nº 12.403/2011 ocorreu profunda reformulação nas hipóteses de decretação de prisão preventiva previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.”
De tal feita, tal medida somente poderá ser suscitada nos casos de crimes dolosos com pena de restrição de liberdade por período superior a quatro anos, em caso de condenação prévia e, nos casos de violência doméstica, sendo que para a decretação da prisão preventiva o magistrado deverá realizar uma análise tríplice dos requisitos no caso concreto, considerando as hipóteses legais do art. 313 do CPP, o fumus boni juris e o periculum in mora em conjunto.
3.3Fundamentação
Nucci (2019, p. 19) “destaca que para que a prisão preventiva seja considerada válida é imprescindível que sua decretação seja fundamentada, que o juiz competente exponha a motivação para a mesma.” Segundo Mirabete (2017, p. 67), “para que a prisão preventiva possa ser decretada, é necessário que estejam presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis.” O fumus comissi delicti é o principal requisito da prisão preventiva e é composto pela prova da existência de um crime e pelos indícios suficientes de autoria.
Sobre o periculum libertatis, Mendonça (2020, p. 16) assevera ser este o fundamento da prisão preventiva propriamente dito, que pode decorrer em razão do risco para a ordem pública, para a ordem econômica, para a aplicação da lei penal ou para a conveniência da instrução criminal.
Sucintamente, conforme apontado a princípio, o periculum libertatis se fundamenta em quatro situações, funcionando a prisão preventiva como a garantia da ordem pública, da ordem econômica, da instrução criminal e da aplicação da lei penal.
3.4Revogação
Segundo Silva (2020, p. 18) “caberá a revogação da prisão preventiva quando, num primeiro momento, a prisão era necessária, entretanto, no decorrer do tempo, os pressupostos não mais estão presentes”. Carli (2021, p. 27) “ressalta o fato de que o tempo de duração da prisão preventiva é uma condição que pode levar à revogação da medida cautelar.”
Desta forma, sustenta que o excesso de prazo, pode configurar um motivo para a revogação da prisão preventiva, como uma forma de ressalvar os princípios constitucionais e infraconstitucionais adjacentes à medida, salvo nos casos em que o excesso de prazo é justificado pelo caso em concreto, como bem preconiza a Súmula nº 52 do Superior Tribunal de Justiça: “Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo” (MALULY; DEMERCIAN, 2020, p. 45).
Tal se justifica pelo fato de que a prisão preventiva ser uma espécie do gênero prisão cautelar que por sua vez é regida pela cláusula da imprevisão, também conhecida como rebus sic stantibus, de modo que a prisão deve permanecer enquanto permanecer a situação fática, havendo mudanças no panorama, a prisão deve ser revogada. A fundamentação legal da revogação da prisão preventiva se encontra nos artigos 282, § 5º e 316, do CPP.
4.CONSEQUÊNCIAS QUE O USO INDISCRIMINADO DA CAUTELAR DE PRISÃO PREVENTIVA COM FUNDAMENTO APENAS NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA PODE OCASIONAR
Preambularmente, cumpre enfatizar que o legislador não conceituou a expressão “ordem pública”, e por não haver tal definição do termo contido na lei processual penal brasileira, especificamente em seu artigo 312, incumbiu-se a doutrina e a jurisprudência construir concepções acerca do real significado deste termo.
Segundo o entendimento de Nestor Távora:
A ordem pública é expressão de tranquilidade e paz no seio social. Em havendo risco demonstrado de que o infrator, se solto permanecer, continuará delinquindo, é sinal de que a prisão cautelar se faz necessária, pois não se pode esperar o trânsito em julgado da sentença condenatória. É necessário que se comprove este risco. As expressões usuais, porém, evasivas, sem nenhuma demonstração probatória, de que o indivíduo é um criminoso contumaz, possuidor de uma personalidade voltada para o crime etc., não se prestam, sem verificação, a autorizar o encarceramento. (TÁVORA, 2020, p. 581).
Sendo assim, infere-se que para o autor o risco de cometimento de novos crimes é condição preponderante para decretação da prisão preventiva com fundamento na ordem pública. Em vista disso, o pressuposto da ordem pública para fundamentar as prisões preventivas no Brasil é justificado pelo entendimento de que se o acusado permanecer em liberdade haverá acentuado risco social devido a periculosidade do agente, aumentando a probabilidade de reiteração delituosa.
A sociedade passa a ser refém do receio de conviver com indivíduo que praticou um crime e que deveria ser colocado à parte, como modo de garantir a ordem pública.
Neste sentido, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal o pressuposto da ordem pública tem a finalidade de proteger a sociedade de uma nova, futura e possível atuação criminosa desses agentes (BRASIL, 2017).
Desta forma, considerando a realidade e a precária situação da segurança pública no Brasil não há como refugar a aplicabilidade da prisão preventiva baseada na ordem pública se o caso evidencia a necessidade do acautelamento do meio social quanto aquele risco de reiteração delitiva, atendendo, assim, a finalidade jurídica e social do art. 312 do Código de Processo Penal.
Segundo Assis, (2021, p. 12) “Contudo, não se pode aplicar a medida de forma indiscriminada, é necessário o embasamento na ordem pública o que confere a esta modalidade de prisão um caráter cautelar e excepcional.”
Deste modo, em casos em que o delito é considerado grave, é inevitável contrapor o entendimento, tendo em vista a repercussão, o seu modo de execução e os efeitos negativos gerados pelo ato delituoso na vida das vítimas e principalmente da própria população, um trauma que poderá jamais ser esquecido. Partindo dessa síntese, é que o Estado deverá vir a interferir na esfera de atuação do indivíduo, tendo em vista a ampla possibilidade de o agente voltar a praticar outros delitos, salvaguardando a ordem pública.
Além disso, é fato que o Supremo Tribunal Federal tem como pressuposto o entendimento de que há necessidade de prevenir a reprodução de crimes. Tal pressuposto tem como princípio basilar o alcance a crimes de grande repercussão geral ou de natureza grave, os quais motivam a prisão do acusado/indiciado como forma de garantir a ordem pública por meio da aplicação da prisão preventiva. Tal entendimento pode ser verificado na essência da decisão proferida no HC 110.888/TO, cujo relator foi o Ministro Ricardo Lewandows (SOUZA, 2020, p. 16).
A partir deste excerto de decisão fica evidente que o Supremo Tribunal Federal tem a tendência de pautar entendimento no sentido de que a manutenção da prisão preventiva se mostra adequada e suficiente para atender o requisito da ordem pública, sem que isso gere agressão à Constituição Federal.
No entanto, para que tal medida se mostre eficiente, no contexto do ordenamento jurídico e da dinâmica social brasileira é imprescindível que atenda aos anseios da sociedade. Exemplo de situação que retira do instituto grande parte de sua eficiência é a realidade carcerária no Brasil e, o consequente perigo da banalização de sua utilização pelos magistrados.
Conforme Assis, (2021, p. 32). “Nesta perspectiva, sob a ótica sociopolítica, se pode afirmar que o sistema prisional de um país é construído a partir da realidade política e econômica vigente, por esta razão, constantemente sofre transformações.”
De acordo com Faleiros, ((2020, p. 21). “Em vista disto, pode-se afirmar que o sistema penitenciário do Brasil é caracterizado por apresentar inúmeras dificuldades, sobretudo, considerando o abandono e a falta de investimentos no setor.”
Dito isto, já é possível vislumbrar que o perigo de banalização da decretação de prisão preventiva é um risco que a sociedade corre, na medida em que não se pode deixar de considerar os problemas enfrentados pelas casas de recuperação nacionais, cabendo aos magistrados o dever de sopesar a necessidade e a adequação da decretação a partir do pressuposto da garantia da ordem pública. Assim, é imprescindível aprofundar a reflexão acerca do modelo prisional aderido pelo Estado Brasileiro, traçando um perfil deste e de seus presos.
Como já frisado, o sistema carcerário brasileiro passou por diversas alterações que o conduziram a ser o que hoje é. Estas alterações encontram fundamento na mudança de conjunturas que rege o país, em outras palavras, no modo como as regras, os direitos e os deveres, são concebidos para se proceder ao jus puniendi.
Desta feita, a partir das palavras apresentadas não se estaria mentindo ao afirmar que a justiça depende do homem e das diretrizes que por ele são firmadas através de suas decisões políticas, posto que é através destas que se decidirá punir ou não determinadas condutas. E além, salientar que o Estado, através do legislador, ao tipificar as condutas proibidas em Lei, passa a fazer Justiça (BECCARIA, 2016, p. 37).
É deste modo que o Estado põe em prática seu jus puniendi e as prisões, por seu turno, durante muito tempo e, inclusive pode-se afirmar que ainda hoje, serviram e servem para exercer a contenção na civilização. Exemplo disso é que no Brasil, em 1984 foi estabelecida a Lei de Execuções Penais que ingressou no ordenamento jurídico pátrio para regulamentar a classificação e individualização das penas, e ainda, trazendo ideias mínimas para tratamento do apenado, de modo a procurar resguardar seus direitos e estabelecendo seus deveres.
É neste contexto que o sistema prisional brasileiro, assim como o de qualquer outro Estado é baseado na premissa do isolamento, no entanto, sem perder de vista o direito que todos têm de voltar ao seio da sociedade, após terem pagado sua dívida para com a mesma.
Portanto, para Assis (2020, p. 75) “[…] o sistema prisional é reflexo direto da sociedade, dependendo muito dos recursos financeiros colocados à disposição deste, mas o que implica mesmo é a conscientização moral acerca do crime […]”.
Além disso, é importante frisar a dimensão social que recai sobre a discussão levantada, no sentido de que “[…]o sistema prisional que deveria ser um instrumento de ressocialização às vezes funciona como escola do crime, devido à forma como é tratado pelo estado e pela sociedade […]” (ASSIS, 2020, p. 77).
O que acontece é que não são visualizadas oportunidades para a harmônica integração social do preso. Isto demonstra a fragilidade do sistema penitenciário do país. Deste modo, é possível afirmar que a decretação indiscriminada da prisão preventiva não responde às necessidades sociais e do Estado em garantir a manutenção da ordem pública, na medida em que não há estrutura para suportar o aumento da população carcerária. Esse fato é corroborado à medida que não são apresentadas políticas públicas realmente eficazes em relação ao combate à criminalidade, pois a lei penal apenas apresenta formas de punição, sem considerar a questão social envolvida.
É por isso que a manutenção da ordem pública deve ser garantida através da prisão preventiva, desde que os magistrados atendam aos pressupostos de necessidade e adequação da medida ao caso concreto. Como consequência, a prisão cautelar assume contornos de prevenção concreta, tendo em vista a confirmação pelo magistrado dos indícios representados e do periculum libertatis. Cabe ao magistrado considerar o que Nucci chama de trinômio: “gravidade da infração + repercussão social + periculosidade do agente”, sendo suficiente para determinar a prisão cautelar (NUCCI, 2021, p. 05).
Partindo dessa premissa, é que deve ser feito um estudo detalhado de cada caso concreto, e os juízes deverão analisar cada situação, sempre considerando a quantidade de presos provisórios existente no país, a assertividade da decretação e a necessidade de garantir a ordem pública à sociedade, evitando que a decretação da prisão preventiva seja executada injustamente. Há que se considerar o caso concreto. Logo, havendo risco concreto de que a permanência em liberdade do acusado é sinal para a continuidade da delinquência a prisão preventiva passa a ser uma necessidade concreta.
Deste modo, em cada caso, o juiz, deve primeiramente ao observar o “fumus comissi delicti” e o “periculum libertatis”, respeitando o princípio da presunção da inocência e exercendo um juízo de equilíbrio entre o princípio da não culpabilidade e a modalidade de prisão cautelar (NUCCI, 2021, p. 10).
Com isso, chega-se a fundamentação da decisão que decretou a prisão, ou seja, passam a serem claros os motivos que conduziram à aplicação da prisão baseada na ordem pública, na medida em que o magistrado foi capaz de demonstrar em seu entendimento a necessidade e adequação da punição em comento.
De acordo com Luisi (2021, p. 28) “É neste contexto que a decretação da prisão preventiva passa a ser garantia específica da manutenção da ordem pública.” Sendo assim, o caráter excepcional da medida deverá ser observado, verificando se não existem outras medidas necessárias e que possam ser aplicadas, bem como se deve observar aos princípios da proporcionalidade, excepcionalidade e provisionalidade, os quais, respectivamente, determinam que somente será decretada tal modalidade de prisão em decorrência da gravidade demonstrada, devendo ser indicada uma razão, um motivo e o tempo justificáveis para a permanência no encarceramento.
5.CONSIDERAÇÕES FINAIS
O objeto desta pesquisa foi analisar o pressuposto da ordem pública na decretação da prisão preventiva. Resta claro a ordem pública, em algumas situações, vem sendo usada de forma abstrata por muitos juízes, diante da interpretação ampla do conceito, o que ocasiona uma verdadeira dissonância com os princípios constitucionais que se aplicam à prisão preventiva no Brasil, sobretudo, após o advento da Lei nº 12.403 de 2011. Entretanto, mesmo que exista uma gama de conceitos a serem utilizados e interpretados subjetivamente pelos magistrados, não se deve afastar-se do pressuposto de que a manutenção da ordem pública é importante para o processo penal, podendo ser um requisito válido para a decretação da prisão cautelar em comento.
Por todo o exposto, é possível perceber que o objetivo da prisão preventiva baseada no requisito da ordem pública é concretizar sua natureza cautelar, evitando que o réu possa desvirtuar o andamento do processo e, com isso, preservar a instrução criminal, possibilitando meios para que o magistrado possa buscar a verdade real dos fatos. Todavia, há que se ressaltar a dificuldade em prever, no caso concreto, a aplicação da medida cautelar baseada no pressuposto da ordem pública, haja vista carecer de análise profunda dos fatos por parte do magistrado. Além disso, não se pode deixar de enfatizar que sua má utilização/aplicação ferirá, indiscutivelmente, os direitos fundamentais à presunção da inocência e à dignidade da pessoa humana, retirando da medida cautelar toda a eficácia desejada.
Cabe, portanto, ao magistrado estudar cada caso concreto e verificar a necessidade da imposição da medida motivada pelo desejo de manter a ordem pública, para tanto, configura- se legítima tal medida baseada no pressuposto analisado, quando diante de situações que denotem extrema necessidade, haja vista o caráter excepcional da medida, que deve ser invocada como “ultima ratio” do sistema punitivo estatal. Nesta senda, para aplicar a medida, deve ser analisado alguns fatores, como o “fumus comissi delicti” e “periculum libertatis”, ou seja, deverá haver provas cabais de que aquele indiciado tem participação no delito, fundamentando a prisão em qualquer dos pressupostos do art. 312 CPP, desde que é claro, existentes, e dando a possibilidade do réu realizar o contraditório quanto as acusações.
É neste contexto que a prisão preventiva passa a assumir um papel protetivo da sociedade, buscando a pacificação social e, além, a conjugação dos princípios constitucionais que regem todo o ordenamento jurídico brasileiro. Sendo assim, desde que respeitadas todas as esferas ligadas a tal medida cautelar baseada no pressuposto da ordem pública, é possível vislumbrar sua eficiência no contexto do sistema punitivo nacional, na medida em que conseguirá oferecer à sociedade a tranquilidade e paz social tão almejadas.
REFERÊNCIAS
ANJOS FILHO, Robério Nunes dos; RODRIGUES, Geisa de Assis. Estado
Democrático de Direito: conceito, história e contemporaneidade. São Paulo: Editora Federal, 2020.
ASSIS, Rafael Damasceno de. A realidade atual do sistema penitenciário brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2021.
BARRETO, Luciano Silva. O novo regime das Medidas Cautelares no Processo
Penal: Lei nº 12.403/2011. 2017. Disponível em:
<http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/4/me didas_c autelares_241.pdf >. Acesso em: 07 out. 2023.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 27 ed. Trad. Maria Helena Campos Lopes. São Paulo: Edipro, 2016.
BRASIL. Código de Processo Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm. Acesso em: 05 out. 2023.
_____. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 08 out. 2023.
BRASIL. Decreto nº. 592, de 6 julho de 1992. Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Políticos. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/19901994/d0592.htm>. Acesso em 15 de mai.de 2021.
_____. Decreto nº. 678, de 6 de novembro de 1992. Convenção americana sobre
Direitos Humanos. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm>. Acesso em: 07 out. 2023.
_____. Lei 13.964/19. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm>. Acesso em: 07 out. 2023.
CARLI, Kalinca de. Requisitos da prisão preventiva no ordenamento jurídico. 2021. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,requisitos-da-prisaopreventiva- no-ordenamento-juridico,45510.html>. Acesso em: 04 out. 2023.
_____. Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011: Prisões e Medidas Cautelares. 2011. Disponível em: <https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121922851/lei-n-12403de-4-de- maio-de-2011prisoes-e-medidas-cautelares>. Acesso em: 08 out. 2023.
_____. A prisão cautelar se mostra suficientemente motivada para a garantia da ordem pública, ante a periculosidade do paciente, e, ainda, para se evitar reiteração criminosa” (HC nº 110.888/TO), Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 23.02.2018). Disponível em: <https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121922851/lei-n-12403de-4-de- maio-de-2011prisoes-e-medidas-cautelares>. Acesso em: 08 out. 2023.
_____. DEPARTAMENTO PENITENCIÁRIO NACIONAL- DEPEN. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias. Disponível em:< https://www.gov.br/depen/pt-br/sisdepen>. Acesso em: 08 out. 2023.
_____. STF – HC 103330/MG, Relator: Min. LUIZ FUX, Julgamento: 21/06/2017, Órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação DJe-152 DIVULG 08-08-2017 PUBLIC 09-08-2017 EMENT VOL-02562-01 PP-00098; STF – HC 99454 / PI, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 23/11/2010, Órgão Julgador: Segunda Turma,
Publicação DJe-020 DIVULG 31-01-2017 PUBLIC 01-02-2017 EMENT VOL-0245402 PP-00453; HC N. 101.300-SP/ STF. Relator: MIN. AYRES BRITTO. Informativo 609/STF. Disponível em: <https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121922851/lein-12403-de-4-de- maio-de-2011prisoes-e-medidas-cautelares>. Acesso em: 08 out. 2023.
FALEIROS, Cláudio José. Serviço Social, trabalho e direitos sociais. Maceió: EDUFAL, 2020.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 26 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.
GOMES, Luiz Flávio. Princípio da não auto-incriminação: significado, conteúdo, base jurídica e âmbito de incidência. Disponível em http:<//www.lfg.com.br 26 janeiro. 2021>. Acesso em: 05 out. 2023.
HOFFIMANN, Delmar Marino. Os direitos fundamentais como fator limitador da prisão preventiva. 2018. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp075699.pdf>. Acesso em: 07 out. 2023.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Volume único. 24ª Edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2020.
LOPES Jr., Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao processo penal no prazo razoável. 22 ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2020.
LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2021.
MALULY, Jorge Assaf; DEMERCIAN, Pedro Henrique. A prisão preventiva e as suas hipóteses previstas no art. 313 do CPP, conforme a lei nº 12.403, de 2011. 2020. Disponível em: <https://apamagis.jusbrasil.com.br/noticias/2736310/a-prisaopreventiva-e-as-suas-hipoteses-previstas-no-art-313-do-cpp-conforme-a-lei-n-12403de-2011>. Acesso em: 06 out. 2023
MELLO. Rui Silva. de. Direito Constitucional Penal. 4 ed., LTr, 2020.
MENDONÇA, Andrey Borges. Prisão e outras medidas cautelares pessoais de acordo com a Lei 12.403/2011. 15ed. São Paulo: Método, 2020.
MESSA, Ana Flávia. Prisão e liberdade. 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2021.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 35 ed., rev. e atual. São Paulo: editora Atlas, 2017.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 42 ed. São Paulo: Atlas Jurídico, 2017.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado.33. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.
NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela lei 12.403, de 4 de maio de 2011. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2021.
OLIVEIRA, Gustavo Luis de; SELLA, Leiliane. A Aplicabilidade Do Conceito De Ordem Pública Para Decretação Da Prisão Preventiva. 2021. Disponível em:<https://servicos.unitoledo.br/repositorio/bitstream/7574/1796/3/A%20APLICABIL
IDADE%20DO%20CONCEITO%20DE%20ORDEM%20P%c3%9aBLICA%20PARA %20DECRTA%c3%87%c3%83O%20DA%20PRIS%c3%83O%20PREVENTIVA%20- %20GUSTAVO%20LUIS%20DE%20OLIVEIRA.pdf>. Acesso em: 05 out 2023.
QUEIJO, Maria Elizabeth. Direito de não produzir prova contra si mesmo: Saraiva Educação SA, 2017.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1986.
SERRES, Michel. O contrato natural. In: FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos fundamentais e proteção do ambiente: a dimensão ecológica da dignidade humana no marco jurídico constitucional do estado socioambiental de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2018.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35a. edição – São Paulo: Malheiros, 2020.
SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Segurança jurídica e jurisprudência: um enfoque filosófico-jurídico. 38 ed. São Paulo: LTr Editora. 2020.
TÁVORA, Nestor; RODRIGUES, Rosmar Alencar. Curso de Direito Processual Penal. 35 ed, Salvador: Juspodivm, 2020.
WEDY, Miguel Tedesco. Eficiência e prisões cautelares. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2018. ZENNI, Alessandro Severino Valler; OLIVEIRA, Cláudio Rogério Teodoro de. (Re) Significação dos princípios do Direito do Penal. Porto Alegre, Sergio Antônio Fabris, 2021.
¹Douglas Almeida dos Santos, graduando em Direito pelo Centro Universitário São Lucas – Porto Velho-RO, autor do presente artigo. Endereço eletrônico: douglas-pvh@hotmail.com
²Matheus Bezerra dos Santos, graduando em Direito pelo Centro Universitário São Lucas – Porto Velho-RO, autor do presente artigo. Endereço eletrônico: mathy.bezerra@hotmail.com