DIGITAL PERSONALITY: THE RIGHT OF THOSE WHO HAVE IT
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10888792
Gabrielly Lourenço Rodrigues¹;
Esp. Pedro Henrique Oliveira².
Resumo
O presente trabalho visa realizar uma análise acerca dos direitos da personalidade digital no ordenamento jurídico brasileiro, buscando compreender como esses direitos são efetivamente aplicados a nova era digital e protegidos pela legislação em vigor. Entendendo quais são os direitos da personalidade e como esses direitos se aplicam a nova era digital e ao ciberespaço. Além disso, o estudo visa identificar as medidas de proteção efetiva dos direitos da personalidade no âmbito digital na legislação pertinente, trazendo também o posicionamento dos tribunais e as alterações legislativas ocorridas no ordenamento jurídico brasileiro após o advento da internet e das redes sociais no país. A pesquisa em questão se trata de uma revisão bibliográfica a partir das principais legislações, jurisprudências e publicações acadêmicas sobre o tema. Com o estudo, identificou-se a possibilidade de tutela da personalidade digital e da possível responsabilização civil decorrentes de violações aos direitos personalíssimos nos ambientes online. Evidenciando também a necessidade de criação de leis especificas que tratem do tema e alavanquem a aplicação do direito digital.
Palavras chave: Direito Digital. Personalidade Digital. Reponsabilidade Civil. Herança Digital.
Abstract
The present work aims to carry out an analysis of digital personality rights in the Brazilian legal system, seeking to understand how these rights are effectively applied to the new digital era and protected by current legislation. Understanding what personality rights are and how these rights apply to the new digital era and cyberspace. Furthermore, the study aims to identify measures for effective protection of personality rights in the digital sphere in the relevant legislation, also bringing the position of the courts and the legislative changes that occurred in the Brazilian legal system after the advent of the internet and social networks in the country. The research in question is a bibliographical review based on the main legislation, jurisprudence and academic publications on the topic. With the study, the possibility of protecting digital personality and possible civil liability arising from violations of personal rights in online environments was identified. Also highlighting the need to create specific laws that address the topic and leverage the application of digital law.
Keywords: Digital Law. Digital Personality. Civil Liability. Digital Heritage.
1 INTRODUÇÃO
Considerando todo o avanço tecnológico na história da humanidade e o surgimento da era digital, trazendo revoluções sociais, econômicas e políticas, é fato que também existem e continuam a surgir repercussões jurídicas derivadas deste novo mundo online. Essa nova era digital fez com que a presença online se tornasse uma parte cada vez mais integrada da vida em sociedade, fazendo surgir questões em relação à possibilidade da personalidade digital e da aplicação dos direitos personalíssimos no âmbito digital (Andrade, 2022).
O ciberespaço ou mundo online na modernidade é uma extensão da vida das pessoas que convivem em sociedade, formando uma nova realidade e ambiente de relacionamentos através das redes sociais, compras online, transações bancárias e interações em plataformas diversas, que refletem a personalidade e as escolhas de uma pessoa. Deste modo, a personalidade digital inclui informações sensíveis, como preferências pessoais, histórico de navegação, comunicações privadas, e o reconhecimento da personalidade digital é uma maneira de assegurar essas manifestações online e os direitos dos usuários estejam protegidos (Cheberle, 2022).
Ao observar as lacunas existentes para reconhecer e proteger a personalidade digital, ou seja, os aspectos individuais e identificáveis de uma pessoa que são manifestados online, percebe-se o surgimento de uma série de questionamentos que refletem as transformações sociais, legais e tecnológicas da era digital. A partir disso, essa pesquisa tem como objetivo compreender a evolução e repercussão da personalidade digital e dos direitos relacionados a ela, visando entender como ocorre a aplicação do direito neste novo contexto da era digital. Buscando também analisar o impacto do advento da era digital na sociedade que ocasionou a necessidade da aplicação do direito digital e criação da personalidade digital, verificando a tutela e proteção do ordenamento jurídico brasileiro quanto aos direitos da personalidade digital, trazendo uma abordagem também acerca da herança digital e dos principais julgados sobre o tema.
A pesquisa em questão se trata de uma revisão bibliográfica, que visa proporcionar uma compreensão profunda das bases teóricas e conceituais relacionadas à personalidade digital, suas raízes históricas e todas as implicações legais/jurídicas que envolvem seu exercício. O estudo será fundamentado através da realização de uma busca ampla em bancos de dados acadêmicos e utilizando de artigos científicos, periódicos, doutrinas, livros, outras publicações acadêmicas relevantes, e as legislações e jurisprudências sobre o tema, com o intuito de mapear as principais perspectivas, debates, argumentos e posicionamentos dos tribunais sobre essa questão.
O reconhecimento e a proteção da personalidade digital estão intrinsecamente ligados ao respeito pela individualidade, privacidade e direitos das pessoas em um mundo cada vez mais digital. Estabelecer esses direitos é uma maneira de equilibrar o potencial da era digital com as salvaguardas necessárias para preservar a dignidade, a autodeterminação digital e os interesses das pessoas online.
2 CONSIDERAÇÕES SOBRE O DIREITO DIGITAL NO BRASIL
A chegada das grandes inovações tecnológicas e do ciberespaço, fez surgir um novo universo ou ambiente, sendo local de encontro e desenvolvimento de relações online nas redes sociais, que geram consequências jurídicas. Quando este universo se cruza com o direito, dá origem ao chamado Direito Digital, tendo em vista a necessidade de regulamentar as relações jurídicas neste novo espaço, pois as ações e atividades no mundo digital precisam ser validadas juridicamente, principalmente quando se tratar de algum crime (Petry, 2019).
Desta forma, surge o chamado ciberespaço, que compreende um “universo das redes digitais como lugar de encontros e de aventuras, terreno de conflitos mundiais, nova fronteira econômica e cultural” (Silva; Teixeira; Freitas, 2015, p. 06). Portanto, o ciberespaço pode ser percebido como um outro ambiente de convivência entre as pessoas, que aliado as novas tecnologias proporciona criar, gravar, comunicar e simular. Se trata de um novo local e canal de comunicação e também de buscas de informação, gerando a já mencionada sociedade informacional. Desta forma, a ascensão da tecnologia com o estabelecimento destes ambientes virtuais, com foco em trazer público, busca justamente simular ao máximo a vivencia em sociedade que já existia. Entretanto, essa nova realidade online trouxe diversas consequências e transformações quanto as formas de se relacionar, no nos aspectos afetivos e cognitivos dos relacionamentos interpessoais (Silva; Teixeira; Freitas, 2015).
Em vista disso, antes do advento da internet e das redes sociais o contato ou o estabelecimento de relações sociais com qualquer pessoa era somente físico, restritos ao corpo presente, até mesmo quando já existiam os celulares mais antigos que faziam ligações e também enviam mensagens de texto, o contato não era tão continuo como atualmente em que todos estão conectados. Assim, na sociedade moderna as relações se deslocam para a além do corpo presente e se desenvolvem no plano virtual.
O acesso à internet se dá através do sistema telefônico, por fibras óticas, através de ondas via rádio ou satélite, entre outros, de forma que o usuário se conecta através de um aparelho que se chama modem. Assim, cada computador tem um endereço de IP, ou Internet Protocol, que significa número de identificação do computador, sendo que cada um destes endereços de IP é único e consiste no número de identidade de localização de cada computador, com parâmetros internacionais visto que a internet é global, que tenha acesso a internet (Damasceno; Balbino; Borges, 2021).
Assim como as outras áreas das ciências, é fato que a ciência da computação evoluiu grandemente nos últimos anos. Neste ciberespaço, que compreende um novo local em que as pessoas podem interagir, surgem também outras questões, como por exemplo, quais as consequências jurídicas que resultam deste encontro entre a internet e o direito. Haja vista que o direito é mutável e para que seja eficiente ele deve sempre se adequar a realidade e demandas sociais da época (Guimarães; Guimarães, 2017).
Nesta perspectiva, sob este novo contexto social e tecnológico, tem surgido questões sobre essas relações jurídicas online que necessitam de uma regulamentação pensada para os dias atuais:
se faz necessário validar tais ações no mundo virtual, para que os crimes sejam impedidos, para que haja validade jurídica das informações, e a não ocorrência de “furtos” do conhecimento/manifestação –plágios –violação de direitos autorais (Guimarães; Guimarães, 2017, p. 02).
Portanto, o Direito Digital se trata da evolução do próprio Direito, que deve estar sempre em constante transformação em conformidade com as mudanças sociais. Sendo comum a necessidade de alterar legislações ou interpretações sobre normas e princípios jurídicos, assim como a criação de novas leis que atendam a questões novas que surgem e que carecem da devida regulamentação.
Neste contexto, como atualmente as mudanças e as demandas sociais têm sido cada vez mais rápidas e frequentes, é possível que surjam certos empecilhos e dificuldades sobre novas legislações. Isso acontece porque, qualquer lei que venha a tratar sobre institutos jurídicos muito novos deve ser apresentada de forma mais genérica, de forma se adequar e ser flexível para atender as demandas diferentes sobre cada assunto (Damasceno; Balbino; Borges, 2021).
Segundo Guimarães e Guimarães (2017) atualmente no ciberespaço são muitas as atividades que podem ser desenvolvidas e que precisam ser observadas sob o aspecto jurídico. Como por exemplo, a divulgação de conhecimento, o que demanda proteção quanto aos direitos autorais, ou até mesmo relações de compra e de venda feitas online tendo em vista que através de meios de comunicação como o WhatsApp, o Skype, o Messenger e outros a comunicação se tornou, além de barata, instantânea.
O Direito Digital pode ser visto como a aplicação do próprio direito tradicional, mas em um novo ambiente, abrangendo todos os princípios fundamentais e institutos que são vigentes e aplicados atualmente, e introduzindo os institutos e elementos necessários adequando todas as áreas a essa nova realidade, como o Direito Civil, o Direito Contratual, o Direito Tributário, o Direito Penal, e outros que possam incidir nessas relações online. Logo, o Direito Digital, para alguns juristas, não é necessariamente uma nova área de estudos, mas sim a aplicação das áreas do direito que já existem de forma integrada com as novas tecnologias (Guimarães; Guimarães, 2017).
Portanto, para Fortes (2015) o Direito Digital se caracteriza pela aplicação das normas jurídicas no ciberespaço e que deve trazer foco, para a regularização da internet, mas principalmente também na regulação normativa de tudo que tenha relação com as mídias eletrônicas sendo assim “a constituição de um campo de estudo no direito que se dedique a aplicar nele os desenvolvimentos da digitalização eletrônica” (Fortes, 2015, p. 55).
Neste contexto, o Direito Digital surge para buscar solucionar de forma justa os conflitos que se derivam nas plataformas digitais, utilizando de uma interpretação extensiva dos princípios já existentes no ordenamento jurídico brasileiro. Portanto, o Direito Digital não se trata de direito de tecnologia ou de máquinas, mas sim aquele que busca trazer segurança jurídica as relações sociais estabelecidas online, seja de pessoas físicas ou jurídicas (Petry, 2019).
2.1 Era digital: principais legislações após o advento da internet
A Lei nº 12.965, conhecida como Marco Civil da Internet foi editada para estabelecer princípios, garantias, direitos e deveres para a utilização da internet no país, e em seu artigo 6º destaca que a sua interpretação deverá ser feita levando em consideração “a natureza da Internet, seus usos e costumes particulares e sua importância para a promoção do desenvolvimento humano, econômico, social e cultural” (Brasil, 2014). Além de também estar em consonância com os objetivos e princípios previsto por essa lei.
Segundo o artigo 2º da Lei do Marco Civil o uso da internet possui como fundamento a liberdade de expressão e deve observar ainda, o artigo 3º também trata dos princípios que devem ser observados para disciplinar a utilização da internet, sendo que este uso deve ser fundamentado nos princípios da neutralidade da rede, da privacidade e da liberdade de expressão. O princípio da neutralidade se trata da igualdade e não discriminação quanto a identidade dos usuários ou do conteúdo propagado, essa determinação encontra previsão no artigo 9º: “o responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação” (Brasil, 2014).
O princípio da privacidade neste caso está relacionado justamente ao controle sobre a inserção, propagação e disseminação de informações pessoais dos usuários da rede. Já o direito à liberdade de expressão é conceituado como: “liberdade de externar ideias, juízos de valor e as mais variadas manifestações do pensamento” (Teffé; Moraes, 2017, p.06). Este direito que é assegurado pela Constituição Federal (artigo 5º, IV) e também foi destacado em alguns dispositivos da lei do Marco Civil da Internet, sendo considerada uma condição para exercer plenamente o direito de acesso à rede, constituindo também um fundamento e um princípio que regulamenta a utilização da internet no Brasil.
A valorização da liberdade de expressão no Marco Civil da Internet foi de encontro a garantia de que os indivíduos possam desenvolver a sua personalidade de forma livre em ambientes digitais, visto que este direito é garantido fora das redes. Apesar disso, este direito não deve ser colocado como absoluto, sem limitações ou superior a outros, como o direito a dignidade humana e direitos que derivam da personalidade, neste caso, da personalidade digital.
Desta forma, esses princípios que orientam as disposições contidas no Marco Civil da Internet estão diretamente interligados, visto que a neutralidade é capaz de reforçar a liberdade de expressão, enquanto que a privacidade estabelece limites a essa liberdade. Os objetivos dessa lei estão dispostos no artigo 4º, nos incisos I a IV (Teixeira, 2022).
Quanto a extensão da Lei do Marco Civil conforme explica Pinheiro (2021) regra geral ela deverá ser aplicada quando a atividade tiver tido início, origem ou ainda que tenha sido parcialmente realizada a partir do território brasileiro ou “quando houver algum ato de coleta de armazenamento, de guarda, de tratamento de dados pessoais ou de comunicação ou um dos terminais envolvidos na operação estiver no Brasil” (Pinheiro, 2021, p. 56). Por exemplo, quando o usuário que tenha domicílio no brasil acessa algum serviço eu tenha sido hospedado em um servidor de outro país, como no caso do Youtube ou Facebook. Existindo ainda casos em que o local específico em que o serviço ou os dados estão seja desconhecido, como nos serviços de armazenamento conhecidos popularmente como “nuvem”.
Outra importante legislação necessária para a era digital é a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais ou LGPD (Lei nº 13.709 de 2018), conforme disposto no artigo 1º, regulamenta o tratamento de dados pessoais, incluindo no âmbito digital, visando assegurar o desenvolvimento da personalidade da pessoa natural e proteger os direitos fundamentais como a liberdade e a privacidade. Determinando como deve ocorrer o tratamento destes dados seja por pessoas naturais, jurídicas e de direito público ou privado. Além de observância a boa-fé, o artigo 6º da LGPD traz alguns princípios que devem ser levados em consideração nas atividades de tratamento de dados, dentre eles o livre acesso aos dados pelos titulares, a transparência e a segurança.
A definição de dado pessoal apresentada pela lei é de quem consistem em informações que são relacionadas a pessoa natural identificada ou identificável. Por ser um conceito muito amplo a LGPD em seu artigo 5º, incisos II e III define ainda dado pessoal sensível como sendo aqueles relativos a questões raciais, étnicas, religiosas, opiniões políticas, filosóficas, filiações a sindicato ou outra organização de cunho religioso, e quaisquer dados que tratem sobre à saúde, vida sexual, genética ou biométrica de pessoas naturais. Os dados anonimizados são aqueles referentes a titulares que não podem ser identificados ainda que utilizando todo os meios técnicos disponíveis (Teixeira, 2022).
O artigo 2º da LGPD traz como fundamentos dessa legislação o respeito a privacidade, aos direitos humanos e aos direitos personalíssimos, consagrando ainda a importância do livre desenvolvimento da personalidade, dignidade e exercício da cidadania. E assim como no Marco Civil, a LGPD também valoriza a importância do direito à liberdade de expressão, destacando ainda o direito à informação, comunicação e opinião. A LGPD é também destinada a criar e definir diversas restrições voltadas as instituições públicas ou privadas que são responsáveis por guardar e armazenar os dados de usuários da rede, bem como de consumidores e usuários de serviços públicos. De forma que, para assegurar o cumprimento de suas disposições a LGPD traz sanções que podem ser aplicadas aqueles que infringirem a norma.
Por fim, a abrangência da aplicação da LGPD consta no artigo 3º, de forma que ela incidirá em qualquer atividade de tratamento de dados que seja realizada por pessoa natural ou jurídica de direito público ou privado, seja qual for o meio, país sede ou país onde estejam localizados os dados, sob a condições previstas pela lei. Segundo Divino e Lima (2020) a LGPD se destina ao tratamento de dados, o que é definido no artigo 5º, inciso X, sendo entendido como um rol taxativo. Neste sentido, para compreender como essa lei incidirá, este tratamento deverá ainda ter ocorrido em território nacional, apesar de produzir efeitos para além do território físico brasileiro, conforme as três situações descritas no artigo 3º acima mencionado. No mais, as situações em que a LGPD não incidirá estão descritas no artigo 4º.
Em se tratando das legislações mais recentes, apesar de a famosa Lei Carolina Dieckmann (Lei nº 12.737/2012) um grande marco de evolução para crimes que envolvem a internet, inovar ao trazer a tipificação de crime de invasão de dispositivos para obter, adulterar ou destruir dados pessoais, em 27 de maio de 2021 foi publicada a Lei nº 14.155, que surgiu para tornar mais graves as penas para delitos deste tipo. Assim, a pena estipulada no artigo 154-A desta lei é de reclusão de um a até quatro anos e aplicação de multa, essa pena pode ainda ser aumentada de um terço a dois terços nos casos em que a invasão acarretar prejuízos econômicos. Essa lei também trouxe previsão sobre os crimes de furto e estelionato cometidos online ou eletronicamente (Divino; Lima, 2020).
3 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
A Constituição Federal de 1988 trouxe o princípio da dignidade da pessoa humana como um fundamento do Estado Democrático (art. 1º, inciso III), reconhecendo ser imprescindível proteger os direitos do indivíduo, abrangendo os direitos da personalidade especificamente. O art. 5º da Constituição Federal elenca direitos e garantias fundamentais assegurados igualmente a todos os cidadãos sem distinção, como o direito à vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade.
Em relação ao conceito dos direitos da personalidade, estes podem “ser definidos como uma classe de direitos que surgiram como meio de proteção dos indivíduos, e que incidem sobre bens materiais e incorpóreos, inerentes à personalidade do indivíduo” (Gomes, 2021, p. 48).
Segundo Gagliano e Pamplona Filho (2022, p.119) “conceituam-se os direitos da personalidade como aqueles que têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais”. Desta forma são considerados direitos extrapatrimoniais e que não se reduzem a questões pecuniárias, pois são direitos subjetivos e inerentes ao indivíduo, como a honra, a intimidade, a vida, entre outros.
Estes direitos podem ser entendidos sob a tríplice corpo, mente e espírito: “a) vida e integridade física (corpo vivo, cadáver, voz); b) integridade psíquica e criações intelectuais (liberdade, criações intelectuais, privacidade, segredo); c) integridade moral (honra, imagem, identidade pessoal)” (Gagliano; Pamplona Filho, 2022, p. 122). Os diretos da personalidade segundo a doutrina se dividem em duas categorias, sendo inatos em razão da qualidade de pessoa e da personalidade jurídica, e também podem ser adquiridos em decorrência do direito positivado. A partir disso, os direitos da personalidade possuem algumas características que serão abordadas a seguir.
Primeiramente, estes direitos são absolutos pois tem caráter erga omnes, logo podem ser oponíveis diante dos demais e gerando o dever de respeito por toda a coletividade, são também direitos gerais ou necessários, pois são atribuídos a todos indivíduos indistintamente e apenas pelo fato de sua condição humana. Outra característica é que são direitos extrapatrimoniais pois não tem caráter patrimonial e não podem ser avaliados em pecúnia, apesar de nos casos de lesão existir a possibilidade de indenização por danos morais a vítima (Gomes, 2021).
Os direitos da personalidade também são considerados indisponíveis, isso significa que eles não podem ser alienados e nem transmitidos, nem mesmo pela vontade expressa do titular, essa característica diferencia estes direitos dos demais direitos privados. Portanto, essa indisponibilidade dos direitos da personalidade consiste na “intransmissibilidade (impossibilidade de modificação subjetiva, gratuita ou onerosa — inalienabilidade) quanto a irrenunciabilidade (impossibilidade de reconhecimento jurídico da manifestação volitiva de abandono do direito)” (Gagliano; Pamplona Filho, 2022, p. 121).
No entanto, o exercício destes direitos pode ser cedido, seja onerosa ou gratuitamente, como nos casos de cessão de direitos autorais e de direito à imagem. A cessão diz respeito ao exercício e não a titularidade, devendo ser especificado em detalhes acerca de quais direitos são cedidos e para que finalidade, bem como determinar limite de tempo para acontecer, pois a cessão não poderá ser definitiva (Carvalho, 2015). Conforme o art. 943 do Código Civil tanto o direito de exigir como a obrigação de prestar reparação são transmissíveis pela herança.
Sendo assim, por consequência dessa característica de extrapatrimonialidade e também da indisponibilidade, os direitos da personalidade são também impenhoráveis, portanto, eles não poderão ser objeto de penhora, apesar de que a legislação não impede a penhora do crédito dos direitos patrimoniais correspondentes. Os direitos da personalidade são também imprescritíveis, de modo que não há que se falar em prazo para a sua aquisição, seu exercício ou de sua extinção em razão do não uso. De forma que a lesão a estes direitos também não está condicionada ao tempo, sendo que o ofendido sempre poderá exigir que a ofensa seja cessada independentemente de quanto tempo tenha transcorrido. No entanto, a pretensão para exigir a reparação devido a algum dano possui prescrição e se extingue em três anos conforme o art. 206, §3º, inciso V do Código Civil, ressalvados os casos previstos em lei em que o prazo prescricional deixa de correr (Tartuce, 2021).
A última característica mencionada pela doutrina acerca dos direitos da personalidade é que eles são vitalícios, pois estes direitos nascem com o próprio indivíduo, são intrínsecos a pessoa e só se finalizam com a morte do mesmo. Existem alguns direitos da personalidade que permanecem até mesmo com a morte da pessoa como os direitos relacionados ao corpo morto, bem como os direitos referentes a honra do sujeito, como atentados a sua memória, sendo legítimos para requerer a cessação da lesão aqueles descritos no art. 12 do Código Civil, sendo o cônjuge ou parentes de linha reta e colateral até o quarto grau (Tartuce, 2021).
Os direitos da personalidade constam do art. 11 a 21 do Código Civil, sendo aqui abordados os principais e mais relevantes. O direito à vida é o mais importante a qualquer pessoa pois é nele que se sintetizam todos os demais direitos, pois em a vida não existe honra, imagem ou qualquer outro direito que decorre da personalidade (Petry, 2019).
O direito a integridade física tem fundamento no art. 13 do Código Civil, visto que a vida é um bem supremo, este direito assegura a proteção jurídica ao corpo, vivo ou não, e seja ele por inteiro ou ainda que somente em relação a órgãos e tecidos. Este direito também se impõe para que o indivíduo possa recusar exame ou tratamento médico, salvo nos casos em que não puder manifestar vontade, sendo a responsabilidade atribuída ao responsável legal. O art. 15 também assegura a integridade física ao estabelecer que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica” (Brasil, 2002).
Por outro lado, existe também o direito a integridade psíquica ou moral, que abrange a proteção na pessoa em relação a sua existência incorpórea, ou seja, sob o enfoque psicológico. Sendo decorrentes desta classificação o direito a honra, a intimidade, a privacidade, a liberdade incluindo também a liberdade de pensamento, a criação intelectual e outros elementos que compõe a psicologia humana. Assim como o direito ao nome e ao pseudônimo, previsto do art. 16 a 19 do Código Civil, dele decorre por exemplo o direito de investigação de paternidade (Tartuce, 2021).
O art. 5º em seu inciso X se refere aos direitos da personalidade, prevendo que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (Brasil, 1988). O direito à privacidade e intimidade também tem fundamento no art. 21 do Código Civil que determina a inviolabilidade da vida privada da pessoa natural. Consiste assim no direito de estar e de ser deixado sozinho, de modo que a intimidade está associada ao direito a vida privada e de respeito ao isolamento de toda pessoa, compreendendo a decisão pessoal de cada um de decidir ou não revelar certos aspectos de sua vida a terceiros ou ao próprio Estado, ou seja, o direito de não ser observado e também de não ter certos assuntos e informações particulares levadas ao conhecimento público (Frota; Aguirre; Peixoto, 2018).
Na atualidade este direito compreende a proteção tanto da vida íntima da pessoa como também de seus dados pessoais, de forma que este direito à privacidade abrange também contexto digital e possui especial regulamentação na Lei Geral de Proteção de Dados, estudada no capítulo seguinte.
A constituição protege também a honra, e a doutrina divide seu conceito em honra subjetiva e objetiva. A honra objetiva se refere a reputação do indivíduo ou a fama e repercussão que ele tem na sociedade, por outro lado a honra subjetiva compreende questões mais pessoais e subjetivas, como a própria autoestima e respeito por si mesmo. Frequentemente o direito a honra se relaciona ao direito ao nome e imagem, conforme o art. 17 do Código Civil “o nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória” (Brasil, 2002).
Quanto ao direito de imagem “consiste na proteção à identificação física de alguém, à sua forma, sua apresentação visual e também auditiva, já que a voz pode aí ser enquadrada, ou seja, trata-se dos elementos que identificam a pessoa” (Carvalho, 2015, p. 33). Assim, para a doutrina existem dois tipos de imagem, a imagem-retrato referente ao aspecto físico da pessoa e a imagem-atributo, relacionada a exteriorização da personalidade do sujeito ou a forma com que a sociedade o vê.
Este direito de imagem pode ser limitado pelo próprio titular do direito nos casos em que há a cessão do uso, no entanto a autorização precisa ser expressa e estabelecendo a circunstância em que irá ocorrer. O consentimento poderá ser tácito em alguns casos, como por exemplo de celebridades que se deixam ser fotografadas ou filmadas em locais em que tem ciência de que aquele conteúdo se destina a ser compartilhado na televisão, em revistas, online ou demais meios (Tartuce, 2021).
O direito a vedação da utilização ou exposição da imagem de uma pessoa sem o seu consentimento é também tratado pelo art. 20 do Código Civil, com direito a requerimento de indenização nos casos em que ferir a honra, boa fama e respeitabilidade da pessoa, ou ainda se usada para finalidade comercial. Desta forma, a partir do avanço tecnológico e da sociedade online durante todo o tempo a defesa do direito a imagem se tornam ainda mais importante.
3.1 Criação da personalidade digital no contexto brasileiro
A internet trouxe grande revolução para a sociedade moderna gerando mudanças nas relações interpessoais e afetando assim o ordenamento jurídico também. A partir disso, muito se questiona acerca da tutela do Estado aos direitos dos indivíduos nestes ambientes virtuais e da insuficiência da legislação em relação a rápida evolução tecnológica, deixando vulneráveis direitos como a privacidade, intimidade e imagem. No ciberespaço ou ambiente digital online, a troca de informações é instantânea e frequentemente os aplicativos e plataformas solicitam dados pessoais dos usuários. Nesse novo mundo em que predominam as redes sociais, o conceito de esfera privada e pública das pessoas tem se tornado um só em razão de tanta exposição, geralmente por espontânea vontade, a que os usuários dessas plataformas digitais se submetem. “É evidente que com essa intensificação do convívio social, se tornaria um grande motor propulsor para o inevitável: a colisão de direitos e os atritos de interesses, além de claro, ações lesivas” (Cheberle, 2022, p. 09).
O uso da internet e das redes sociais frequentemente cria situações inusitadas para o direito, exemplo recente disso é o uso da Inteligência Artificial (IA) para criar imagens, vídeos e sons com rostos de pessoas selecionadas, geralmente celebridades famosas, o que não impede o uso dessas ferramentas para práticas de crimes utilizando imagens de terceiros, e para além do uso da imagem indevida, pode ocasionar também danos morais a depender de cada situação. No entanto, a rapidez com que essas novas situações surgem “não justifica a falta de tutela jurisdicional do Estado, sendo necessária a efetividade desses direitos independente do ambiente de convívio, seja ele físico ou virtual” (Andrade, 2022, p. 19).
Desta forma, a personalidade digital ou personalidade virtual é um tema muito recente e que ainda carece de atenção por parte da doutrina e também de regulamentação legal, e que emerge justamente dessa carência de tutela aos direitos da personalidade nos ambientes digitais. Assim, para solucionar essas questões primeiramente é necessário entender a pessoa digital enquanto uma extensão da pessoa física. Para considerar a personalidade digital é necessário compreender a quem ela é atribuída. Portanto, de início é importante entender que a existência da pessoa digital não pode ser limitada a criação de um perfil em redes sociais, pois até mesmo indivíduos que não utilizam dessas plataformas podem vir a ter seus direitos violados nos ambientes online (Cheberle, 2022).
Deste modo, a pessoa digital que também pode ser denominada como identidade digital equivale a representação virtual ou online de algum indivíduo em sites, redes sociais e demais ambientes na internet. Ela consiste em uma presença e imagens virtuais do sujeito e que é elaborada através das informações que ele compartilha, das atividades e interações realizadas online, sejam curtidas, fotos, vídeos, ou quaisquer conteúdos que sejam gerados pela pessoa ou relacionados a ela, ou seja, a pessoa digital é uma extensão da própria identidade pessoal de alguém. Ela se forma pela personificação do cidadão na sociedade da informação e da interação com os demais agentes presentes nos ambientes online.
Desta forma, em uma sociedade sempre online a pessoa digital possui um papel fundamental na vida do indivíduo, pois as informações e quaisquer atividades realizadas online estão à disposição de diferentes pessoas, sejam familiares, amigos, empregadores, instituições acadêmicas e desconhecidos. Sendo assim, a pessoa digital pode afetar diretamente a forma com que os demais e a sociedade como um todo percebem e entendem determinada pessoa, podendo influenciar relacionamentos pessoais e a própria reputação (Barbosa; Silva, 2020).
Portanto, a pessoa digital apresenta a mesma identidade e características que são inerentes a pessoa física, abrindo assim a possibilidade para a aplicação dos direitos fundamentais e também direitos personalíssimos que já são positivados e assegurados a qualquer pessoa, trazendo assim valor jurídico e proteção para a personalidade virtual. Isso tendo em vista que o surgimento da pessoa e da personalidade digital possuem semelhanças com a pessoa e personalidades físicas no que diz respeito ao momento em que nasce, desenvolve e se dissolve (Andrade, 2022).
Diante disso e de todo o estudo apresentado até aqui percebeu-se o surgimento de novas demandas jurídicas, como o próprio nascimento da pessoa e da personalidade digital, que desencadeia diversas questões relacionadas, por exemplo ao uso de imagem, a privacidade e a tutela a outros direitos da personalidade nas redes sociais e outras plataformas digitais. Assim como as consequentes alterações legislativas que foram necessárias na tentativa de regulamentar os ambientes digitais, como por exemplo a Lei Geral de Proteção de Dados, todas essas questões serão abordadas no capítulo seguinte.
4 PERSONALIDADE DIGITAL: A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL NO AMBITO DIGITAL
Todo ser humano é dotado de personalidade, da qual decorrem direitos fundamentais e personalíssimos. Estes direitos podem ser divididos entre dois grupos, o primeiro dedicado a proteção da integridade física, sendo eles o direito à vida e sobre o próprio corpo, e o segundo são referentes a integridade moral, como o direto à imagem, a honra, a intimidade, vida privada.
A violação a quaisquer destes direitos mencionado, como dispõe o artigo 5º, inciso X, pode ensejar para a pessoa lesionada o direito a indenização por danos morais ou materiais. Esse direito de exigir reparação tem origem na responsabilidade civil que recai sobre a pessoa que causou o dano, conforme determina o artigo 186 do Código Civil de 2002 ao estabelecer que: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (Brasil, 2002).
A aplicação da responsabilidade civil no âmbito digital ainda sofre transformações, principalmente porque a sociedade da era digital é muito dinâmica. Assim, para que se possa aplicar o conceito de responsabilidade civil nas relações online é necessária uma nova interpretação sobre os valores que devem ser protegidos nos ambientes digitais., bem como a adaptação da própria legislação, como no caso do Marco Civil e da Lei Geral de Proteção de Dados.
Desta forma, compreendendo melhor o conceito de responsabilidade civil, ela consiste em aplicar a aquele indivíduo que cometeu um dano, seja por ação ou omissão, medidas que atribuam a ele a obrigação de reparar ou indenizar a vítima pelos prejuízos causados. Esse conceito de responsabilidade pode ser aplicado para justificar a indenização por danos morais e também patrimoniais (Mustafá, 2014).
Para a doutrina a reparação civil decorrente da responsabilidade possui três funções que podem ser observadas. Primeiramente ela busca compensar o dano causado a vítima, desta forma a pessoa que cometeu o dano deverá restituir o bem até o estado em que se encontrava antes de ser prejudicado e quando isso não for possível deverá efetuar o pagamento de quantia equivalente. Conforme cada caso o magistrado poderá determinar tanto a restituição da coisa como o pagamento de quantia indenizatória. Nos casos em que o dano causado seja somente moral, ou seja, ofendendo direitos subjetivos e que não podem ser calculados economicamente ou restituídos, ocorrerá somente a aplicação de compensação em pecúnia pelo direito violado (Gagliano, 2019).
Em segundo lugar, a reparação civil também é aplicada para punir a pessoa que causou o dano na tentativa de impedi-lo de cometer outras condutas ilícitas. Demonstrando assim também a terceira função, que consiste em aplicar a punição para desmotivar socialmente o cometimento de condutas lesivas, ou seja, persuadir a própria sociedade para que ela seja desestimulada a cometer outros crimes. Observando o artigo 186 do Código Civil de 2002, a responsabilidade civil tem início com o cometimento (ação ou omissão capaz de produzir efeitos jurídicos) de ato ilícito, que consiste em uma conduta ilegal ou que viole a legislação positivada vigente. O artigo 187 também determina que constitui ato ilícito o abuso de direito (Mustafá, 2014).
A responsabilidade civil pode ser dividida em subjetiva e objetiva. A responsabilidade subjetiva é aquela que depende da comprovação de que houve dolo ou culpa na conduta do agente delituoso. Essa culpabilidade do agente deverá ser comprovada pela vítima do prejuízo, cabendo a ela o ônus da prova. Existe também a possibilidade da responsabilidade subjetiva com presunção de culpa, de forma que o ônus da prova é invertido e o infrator deverá comprovar ausência de culpa na sua própria conduta (Zanatta, 2018).
Por sua vez, a responsabilidade objetiva dispensa a comprovação da culpabilidade do agente delituoso, não dependendo de dolo ou culpa por parte do infrator, o artigo 927 do Código Civil de 2002 dispõe a responsabilidade objetiva a possiblidade de reparação somente é aplicada nos casos em que a própria legislação autorizar ou quando a atividade que o agente infrator estiver desenvolvendo possa naturalmente implicar em riscos para terceiros. Por exemplo, empresas de transporte que frequentemente se envolvem em acidentes de trânsito possuem reponsabilidade objetiva, mesmo que não tenha sido o motorista que tenha causado o fato. Desta forma, apesar das possiblidades de responsabilização subjetiva e objetiva, a regra geral para o direito brasileiro é a aplicação da responsabilidade subjetiva.
Sendo assim, considerando as concepções apresentadas sobre a responsabilidade civil: “quando há qualquer lesão a qualquer um dos direitos da personalidade, quais sejam, vida, nome, imagem, privacidade, entende-se, a partir dos Direitos Fundamentais, estar diante de um dano moral” (Cheberle, 2022, p. 08).
Dada a possibilidade da aplicação e proteção dos direitos da personalidade no âmbito digital, a responsabilização civil que decorre de sua violação também deverá ser aplicada. Nestes casos de ofensa a direitos da personalidade, por constituir dano moral e não patrimonial, a reparação é feita mediante indenização no valor estipulado em sentença, visando compensar a vítima pelo sofrimento causado. Não se excluindo a possibilidade de danos patrimoniais causados a bens online e que existem apenas digitalmente, bem como a herança digital.
Segundo Carvalho (2015) o surgimento da internet e a intensificação do convívio social online facilitou que violações aos direitos da personalidade ocorressem, principalmente pelo sentimento de impunibilidade desencadeado pela possiblidade de anonimato nas redes. A segurança trazida pela garantia a liberdade de expressão e a rapidez com que as informações são divulgadas quando disponibilizadas na internet é capaz de causar prejuízos que dificilmente podem ter sua extensão mensuradas. Tudo isso justifica a necessidade de tutela aos direitos da personalidade na internet, estabelecendo também limites a liberdade de expressão quando em conflito com outros direitos fundamentais.
Conforme Pimentel (2018) pesquisa feita pela Norton Cyber Security no ano de 2017 o Brasil foi o segundo maior país com incidência de crimes cibernéticos, foram 62 milhões de vítimas, o crescimento destes crimes, em parte, ocorreu pelo fato do aumento do acesso a smartphones e a internet. Desta forma, ainda que seja um tema que careça de abordagens mais específicas da legislação e da doutrina, é possível utilizar dos pressupostos da responsabilidade civil para aplica-la a condutas cometidas no mundo online. Direitos da personalidade como a honra, a imagem, a privacidade, a intimidade, são passíveis de serem violados na internet.
A Lei do Marco Civil assegura aos usuários da internet uma série de direitos em seu artigo 7º, incisos I a XIII, dentre eles determina ser inviolável e sigiloso o fluxo de comunicação online, salvo por determinação judicial, bem como a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, e a possiblidade de indenização por dano moral ou material em devido a violação destes direitos, ou seja, a responsabilização civil. O artigo 10 também prevê que a guarda e disponibilização de registros de conexão e de acesso à internet ou de dados pessoais deverá ser feita de forma a preservar a intimidade, a vida privada, a honra e imagem dos usuários, estejam eles direta ou indiretamente envolvidos (Brasil, 2014).
Visando ainda impedir que perfis anônimos saiam impunes, o caput do artigo 13 combinado com o artigo 15 da Lei do Marco Civil determinam que os provedores de acesso façam o arquivamento dos registros de conexão pelo prazo de um ano, e os registros de acesso a aplicação da internet por seis meses. O acesso a essas informações deverão ser determinadas judicialmente conforme previsto em lei. Conforme ainda o artigo 18 e 19 desta lei o provedor não possui responsabilidade civil pelos danos causados por conteúdos criados por terceiros, salvo nos casos de descumprimento de ordem judicial determinando providencias e a remoção das informações pelo provedor (Zanatta, 2018).
5 TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE E HERANÇA DIGITAL: POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS
Os tribunais brasileiros tem se adaptado a fim de busca tutelar os direitos da personalidade no âmbito digital. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (autos 4000515-21.2013.8.26.0451) designou o pagamento de indenização por danos morais em razão de ofensas publicadas na internet pelas rés contra o autor. A ação proposta por profissional veterinário que teve seus direitos personalíssimos atacados após realizar procedimento em um animal, que acabou tendo seu estado de saúde agravado, a tutora do cachorro publicou ofensas ao veterinário e divulgou seus dados pessoais, de forma que a publicação teve grande repercussão nas redes, mesmo sem que as veracidade das acusações fosse checada. O Tribunal, ao julgar a apelação improcedente afirmou que o direito à liberdade de expressão não é absoluto e deve ser exercido, ainda que no meio digital, com respeito a imagem, vida privada e honra alheias (Carvalho, 2015).
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Território (autos 07122362120218070006) também tem adotado o posicionamento de assegurar os diretos da personalidade digital e aplicar indenização por danos morais quando ocorre sua violação. Este caso julgado pelo TJDFT tratava-se de divulgação de fotos intimas da vítima pelo ex-companheiro, em que se comprovou prejuízos a imagem, honra, liberdade, integridade psicológica e física (Acórdão 1600739, 07122362120218070006, Relator: Romeu Gonzaga Neiva, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 27/7/2022, publicado no DJE: 15/8/2022). Em outro caso, em que ocorreram ofensas mútuas publicadas em redes sociais por ambas as partes no processo, o TJDFT não acolheu o pedido em razão da troca reciproca de ofensas justificando “não Poder Judiciário, como um educador moral, resolver questões em que a urbanidade, civilidade e educação estão faltando” (Acórdão 1615160, 07073790420228070003, Relatora Designada: Marilia de Avila e Silva Sampaio, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 12/9/2022, publicado no DJE: 21/9/2022).
Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal fixou o tema 786 que determinou ser inviável o direito a esquecimento para impedir, devido a passagem do tempo, que dados verídicos e obtidos licitamente continuem a ser divulgados, salvo quando em analise ao caso ficar evidente abuso no direito de liberdade de expressão e informação, principalmente quanto a ofensas a direitos da personalidade, estando sujeitas as sanções aplicáveis (STF, 2021).
Diante deste resguardo aos direitos da personalidade digital surge o questionamento acerca da herança digital (fotos, conversas, aplicativos, perfis em redes, etc) e sua tutela tendo em vista a possibilidade de que alguns direitos da personalidade produzem ou deveriam continuar produzindo efeitos ainda que após a morte, como por exemplo, a privacidade, intimidade e proteção de dados pessoais do de cujus. Este tema repercutiu principalmente após a morte do apresentador Gugu Liberato em 2019 e que dobrou o número de seguidores nas redes sociais após sua morte, causando polemicas sobre a possibilidade de os familiares herdarem ou não os perfis sociais do de cujus. Isso porque estes perfis podem ser utilizados para preservar memórias, mas também para obter benefícios econômicos (Honorato; Leal, 2020).
O Conselho da Justiça Federal se manifestou sobre no Enunciado 687 afirmando ser possível tratar do patrimônio digital em testamento ou codicilo. Tratando também sobre o tema o PL 1689/21 está atualmente em tramitação e visa regular perfis, contas, publicações e dados online de pessoas falecidas visto que a LGPD não se estende aos falecidos, e o PL 592/23 que aborda a proteção da personalidade digital e da liberdade de expressão na internet.
Considerando todas as informações apresentadas no decorrer dessa pesquisa ficou evidente a importância dos direitos da personalidade e de sua tutela para assegurar a dignidade humana e a liberdade dos cidadãos. Da mesma forma, compreendendo que não existe um direito absoluto quando em confronto com direitos de terceiros, devendo o Estado analisar a cada caso e aplicar as devidas sanções. Assim, nos dias atuais em que a tecnologia e a internet são ferramentas essenciais a sociedade, constituindo até mesmo um novo ambiente online para convivência, é importante que as legislações sejam adaptadas e modificadas conforme essa nova realidade digital. As redes sociais se tornaram uma grande extensão da vida e da personalidade das pessoas, razão pela qual tem se considerado o surgimento da personalidade digital e de direitos e deveres que se originam a partir dela, e que carecem da atenção do Estado.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A tutela aos direitos da personalidade sempre foi tema de grande importância para o direito, tanto que é também matéria recorrente para o direito internacional que evoluiu e ganhou reconhecimento principalmente a partir da Segunda Guerra Mundial. Atualmente, os diretos personalíssimos são amplamente assegurados em documentos internacionais e também pela Constituição Federal de 1988, de forma que não mais se questiona seu reconhecimento mais sim as dificuldades relacionadas a sua efetividade.
Sendo assim, além de sua efetivação no plano do direito tradicional, atualmente com todos os avanços tecnológicos e do surgimento da sociedade da informação, importa também discutir sobre a efetivação destes direitos personalismos na era digital, a partir do direito digital e da criação da chamada personalidade digital. Assim, o objetivo principal dessa pesquisa foi buscar compreender a evolução e repercussão da personalidade digital e dos direitos relacionados a ela, visando entender como ocorre a aplicação do direito neste novo contexto da era digital.
A partir do reconhecimento da personalidade digital reconhece-se também todos os direitos personalíssimos que dela derivam, tais como a honra, a imagem, a privacidade, a liberdade, a dignidade, e que também devem ser objeto de proteção da legislação. O fato é que nos ambientes digitais, principalmente em razão das dificuldades de se descobrir de quem realmente são as identidades por traz de cada perfil online, torna propício a ocorrência de muitas formas de violação aos direitos da personalidade, colocando em risco a sua efetividade.
Essas violações são geralmente feitas utilizando como fundamento a liberdade de expressão. No entanto, neste estudo se comprovou que este direito não é absoluto e que deve ser exercido em observância aos direitos de terceiros, do contrário, o sujeito autor das ofensas deverá ser responsabilizado pelos prejuízos causados, seja na esfera penal através dos crimes contra a honra ou na esfera civil em decorrência de danos morais ou patrimoniais.
Desta forma, apesar de existir leis como a do Marco Civil ou a Lei Geral de Proteção de Dados, o ordenamento pátrio ainda carece de dispositivos que tratem de forma ainda mais específica sobre os direitos da personalidade no âmbito digital das pessoas naturais. Já existem projetos de lei que objetivam suprir essas lacunas legislativas, mas apesar disso, como foi evidenciado em razão da alta demanda os tribunais tem se posicionado de forma a interpretar os dispositivos legais existentes visando abranger a tutela dos direitos personalíssimos também contexto online.
A internet é ferramenta essencial para o funcionamento da sociedade moderna, restando ser necessário a compreensão acerca dos limites da liberdade e da responsabilidade por parte dos usuários ao fazer uso dela. Sendo assim, as legislações com foco em regulamentar as relações online devem ser editadas visando estabelecer parâmetros que possam resguardar e coordenar os direitos fundamentais e personalíssimos de todas as partes envolvidas.
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¹Discente do Curso de Bacharel em Direito da Universidade Evangélica de Goiás Campus Ceres. E-mail: gabriellyrodrigues479@gmail.com.
²Docente do Curso de Bacharel em Direito da Universidade Evangélica de Goiás Campus Ceres. E-mail: pedro7ho@gmail.com.