REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7737007
Orlando Oliveira da Nóbrega Junior¹
RESUMO
Os avanços na área da biotecnologia, bem como na área de reprodução assistida, possibilitaram uma nova esperança para os indivíduos que sofrem algum tipo de restrição para a gravidez ou padecem de doença genética passível de ser transmitida hereditariamente, ou pacientes oncológicos que necessitam de quimioterapia. Todavia, nem todos os pacientes possuem capacidade financeira para custear esses tratamentos e recorrem a justiça afim de terem o seu direito constitucional ao planejamento familiar garantido, porém são negados com o recorrente argumento de que não está em contrato ou haverá um desequilíbrio financeiro se tal cobertura ocorrer. Decisões recentes como o julgamento de Recurso repetitivo do STJ e o enunciado 20 do TJ/BA, não finalizam a questão, pois além de generalizar as diversas hipóteses de necessidade de tratamento em reprodução assistida, embasam decisões judiciais em forma de sentenças e acórdãos com ausência de fundamentação, sem análise precisa do conjunto probatório.
PALAVRAS-CHAVE: Reprodução assistida; Plano de saúde; Planejamento familiar; Decisão judicial.
ABSTRACT: The advances in biotechnology, as well as in assisted reproduction, have provided new hope for individuals who suffer from some type of restriction for pregnancy or suffer from a genetic disease, as well as cancer patients who need of chemotherapy. However, not all patients have the financial capacity to pay for these treatments, and then seek for justice to have their constitutional rights of family planning guaranteed but the outcome result is the denial from the health plans in the coverage of these treatments, with the applicant claiming that it is not in the contract or that there will be a financial imbalance if such coverage occurs. Recent decisions such as the judgment of the Repetitive Appeal of the STJ, and the Statement 20 from the TJ/BA, do not finalize the issue, if we consider that exist a generalization among the various hypotheses of the need for medical treatment in reproduction assisted, in addition to grounded support judicial decisions in the matter of sentences and judgments with no reasoning, without a precise analysis of the evidence set.
KEYWORDS: Assisted reproduction technology; Health plan; Family planning; Juridical Decision.
1 INTRODUÇÃO
No intuito de concretizar projetos parentais, atendendo os anseios de uma parte da população que não podia engravidar devido a patologias que causavam a infertilidade ou padecia de fatores hereditários que poderiam transmitir material genético passível de conter limitações (tais como síndrome de Down) ou até mesmo doenças fatais como a Glangliosidose do tipo 1[1], a medicina reprodutiva e genética avançou muito nos dias atuais, possibilitando a estes casais ou indivíduos a chance de tentar constituir uma prole.
Necessário conceituar a Fertilização in vitro, que consiste em uma técnica de reprodução assistida que consiste na fecundação do óvulo através do espemematozóide fora do corpo da paciente, depois ele é transferido para o útero no qual se espera que se desenvolva, ainda com a ressalva de que essa é apenas uma etapa deste processo desgastante[2] pois dentro destes ainda se encaixam testes de laboratório, uso de estimuladores, consultas semanais no médico, entre outros situações que constituem singularidades a cada casal [3].
Todavia, apesar de o Brasil ser o campeão entre os países da América Latina que mais realizou procedimentos de reprodução assistida entre eles FIV e a inseminação artificial e transferência de embriões segundo a Rede Latino-Americana de Reprodução Assistida (Rede LARA)5 em dados de 2019, tais tratamentos esbarram no elevado importe a ser dispendido, incluindo procedimentos, orientação médica e medicamentos de alto custo, que torna inviável para a grande maioria dos pacientes em arcar de forma particular tratamento objetivando uma gravidez sadia.
Decerto pontuar que fatores como a maternidade tardia devido a busca de melhora no mercado de trabalho, e mais recente a pandemia da COVID, são problemas que acentuam a dificuldade no planejamento familiar, porém tais dilemas pessoais não podem impedir desejo de melhora da saúde do indivíduo, ou realizar o seu sonho de constituir família, enquanto estes estarem cobertos sob a manta de proteção de um plano de saúde privado por muitas vezes de valor altíssimo mensal.
Salientando que o presente estudo irá abordar de maneira sucinta como os usuários de plano de saúde privada que buscaram a Justiça para realizar procedimentos para infertilidade e inevitavelmente esbarram na negativa de cobertura por parte destes, culminando na perguntaproblema : 1) no que tange as decisões judiciais acerca do tema, estas são devidamente fundamentadas, analisando as particularidades individuais de cada ação judicial? 2) ou são decididas de modo superficial, sem se debruçar em análise apurada, baseando-se apenas no que consideramos um hiato legislativo ?, ou seja, que não há obrigação de cobertura, mas também não há impedimento.
O presente artigo possui abordagem qualitativa a partir de pesquisa bibliográfica notadamente de artigos pertinentes ao tema no portal da CAPES.
Na abordagem técnica fora feita análise-dedutiva e coleta de dados incluindo Leis, Jurisprudências, sentenças judiciais e acórdãos, estes especificamente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.
2 REPRODUÇÃO ASSISTIDA
2.1 Fundamentos médicos e procedimentos
A área da medicina que se dedica ao estudo da infertilidade humana é na verdade multidisciplinar, engloba tanto a ginecologia, bem como a cirurgia, a engenharia genética, até mesmo a psiquiatria.
É sabido que um casal se forma, geralmente, com um intuito de procriar e o descobrimento da infertilidade aparece quando há uma demora em conceber a gestação.
Conforme dito anteriormente, fatores como o adiamento da gestação por mulheres que desejam progredir em suas carreiras ou mesmo “aproveitar mais a vida” acabam por dificultar a gestação, pois é sabido que a partir dos 35 anos de idade a qualidade dos óvulos diminuem, somado a fatores como estresse e ansiedade segundo o centro de pesquisas genética Huntington[4]. Além do mais existem indicações precisas como patologias genéticas, endometriose, baixa reserva ovariana, entre outros, que encontram na reprodução assistida o tratamento de escolha para a solução do caso.
Não é por menos que ao se vivenciar a infertilidade, os pacientes podem desenvolver traumas, afastamento social e problemas conjugais até mesmo causar a ruptura do casal se experimentados como por exemplo o sexo como obrigação, fazendo assim uma dissociação do prazer, entre outros.
Muitos são os problemas a serem enfrentados, pois a infertilidade pode partir tanto da mulher, do homem ou ambos. No caso da mulher é feita uma bateria de exames, tais como de sangue e hormônios, testes ovulatórios, exames de imagens e videolaparoscopia. Nos homens também se faz necessária uma investigação de taxas hormonais, notadamente o exame de espermograma que analisar a qualidade e quantidade de espermatozoides no sêmen colhido e se não encontrado em quantidade mínima, deve-se realizar uma biópsia testicular. Além destes, é de suma importância a investigação de urina para se verificar se o esperma está indo na direção da bexiga, por exemplo, ao invés de ser direcionado para fora do pênis, estudos consideram que 50% das acusas de infertilidade são masculinas[5]. No caso de infertilidade masculina encontramos como forte causadora, a doença denominada Varicocele[6] , que vem a ser uma condição que envolve a dilatação do plexo pampiniforme, que drena o sangue dos testículos, sendo que tal condição pode ser tratada cirurgicamente com 90% de chance de sucesso, dando uma real chance para o casal de conseguir a tão sonhada fecundação.
Convém salientar que ainda neste tema iremos abordar mais adiante um estudo que achamos pertinente ao tema, acerca de infertilidade masculina em pacientes com diagnostico de COVID-19.
Foi realizado um estudo com cinquenta casais por seis anos[7][8] os quais todos se encontravam em tratamento médico objetivando a gravidez, além de estudo médico da patologia, outros fatores de análise destes pacientes se revelaram necessários tais como: grau de instrução e a capacidade econômica de cada casal.
Quanto aos casais com maior grau de instrução observou-se que as mulheres possuíam maior confiabilidade no método a ser utilizado gerando menos ansiedade e que os maridos possuíam um maior entendimento das dificuldades e do tratamento, tornando os homens mais apoiadores devido a busca destes por mais informações acerca do tratamento.
No que tange ao aspecto financeiro, este se revela crucial ao convívio do casal, pois em linhas gerais a probabilidade de se conseguir a gestação na primeira tentativa é muito baixa. Considera-se que deve haver um provisionamento, um certo planejamento financeiro, decerto que o casal deve trabalhar mais ainda para cobrir tais custos, o que gera por decerto outro ponto de desequilíbrio entre o casal.
Ao final o que observou o estudo é que as mulheres apresentaram uma resposta de alteração emocional negativa e que os homens tiveram uma atitude de suporte emocional e apoio, mesmo quando a infertilidade fora devida a fatores masculinos, portanto cabe ao casal buscar atendimento multidisciplinar buscando afastar uma possível separação marital durante o processo de tentativa de engravidar.
As técnicas de reprodução humanas aqui abordadas são as mais frequentemente usadas no Brasil, ou seja: a Inseminação Artificial e a Fertilização in vitro.
A técnica da IA, consiste em coletar os espermatozoides pelo processo da masturbação, na clínica de reprodução, sendo feita então a análise e escolha dos espermatozoides considerando a mobilidade destes e, então espera-se a mulher ovular para que seja feita a transferência dos espermatozoides, utilizando um cateter fino passando através do colo uterino até chegar no endométrio, a partir daí, o caminho a ser percorrido até o óvulo cabe aos espermatozoides, culminando na fecundação.
Ressalte-se que a IA é mais indicada para tratamento de infertilidade em pacientes masculinos com concentração ou mesmo volume de espermatozoide levemente alterado, ou no caso de redução de mobilidade dos gametas, ou até mesmo quando o muco cervical se torna de certa maneira “hostil” aos espermatozoides. A IA é então escolhida, pois facilita a chegada dos espermatozoides no caminho descrito acima.
No que tange a escolha da IA para as mulheres, cita-se os casos de distúrbios ovulatórios leves, sendo utilizados medicamentos para indução durante fase de ovulação.
Vale salientar que o procedimento de IA pode ser realizado em consultório, totalmente indolor e dura poucos minutos.
A Fertilização In Vitro é uma técnica de caráter mais complexo e mais custoso indicado a casos mais graves, mulheres que já estão há mais de um ano querendo engravidar sem sucesso, ou já atingiram os 35 anos.
A primeira FIV que se tem notícia no Brasil, data de 07 de outubro de 1984, com o nascimento da menina Ana Paula Caldeira devido a mãe ter sofrido uma ligadura das trompas uterinas causando a infertilidade, fato que vale mencionar é que tal tratamento de sucesso se deu apenas seis meses depois de ter vindo ao mundo o primeiro bebê nascido graças a primeira técnica da FIV no mundo, Louise Brown, na Inglaterra.
Designa-se o nome “fertilização in vitro”, graças a estudos de médicos americanos e ingleses, que realizaram tal procedimento de fertilização de óvulos de coelhos e seus espermatozoides em laboratório e utilizaram um vidro de relógio, daí o nome FIV.
Esse tratamento se revela de maior complexidade que a IA, pois contempla uma maior variedade de patologias que podem causar a infertilidade, principalmente os mais graves, tais como endometriose, doenças genéticas, falência ovariana (precoce ou não), casos de problemas masculinos como azoospermia (quando o sêmen não apresenta nenhum espermatozoide), ou casos oncológicos quando a paciente vai se submeter a tratamento quimioterápico ou radioterápico, que pode acarretar a infertilidade.
A técnica da FIV se difere da IA, pois nesta abordagem o óvulo é fecundado em laboratório, segue acompanhando o embrião para verificar seu desenvolvimento ou não e ao final os que sobrevivem são transferidos para a paciente.
Durante esse processo, a mulher deve fazer uso de estimulantes ovarianos, bastantes custosos sendo acompanhada pelo médico responsável, fazendo rotineiras ecografias seriadas com o intuito de acompanhar o desenvolvimento dos folículos.
Ao atingir a maturidade necessária destes folículos é feita a retirada destes, sob sedação, depois a classificação passando a fecundação com os espermatozoides, em seguida os melhores embriões são transferidos, aguardando o resultado que seria a gravidez.
Ressalte-se que embriões não utilizados ou excedentes podem ser congelados, para uso posterior.
Fica clara a necessidade de se utilizar de tal técnica para a melhoria no diagnóstico de doenças genéticas, tais como síndrome de Down ou até mesmo câncer evitando em sua grande maioria a provável transmissão de tais moléstias a descendência.
Portanto diante destes fatos, o que se registra é a necessidade ao uso técnico de reprodução assistida pelos usuários de planos e saúde privado são mais latentes na hipótese da FIV por ser um tratamento mais amplo e indicado para casos mais graves de infertilidade, tanto por conta de seu alto custo se comparado a IA.
2.2 Impacto da COVID-19 na infertilidade masculina
O objeto deste parágrafo é jogar uma luz acerca da possibilidade de danos causados pela doença COVID aos homens e alertando a necessidade do uso da FIV no intuito de preservar material genético destes acometidos pela doença em sua forma mais grave.
O estudo que teve seu início em 2020 por pesquisadores de Santa Catarina e Minas Gerais que averiguaram que o vírus que causa a COVID-19 (SARS-CoV2) conseguia se alojar nos testículos de pacientes afetados pela doença sem sua forma mais grave infiltrando-se nas células hospedeiras, além das respostas inflamatórias da infecção podendo levar a estresse oxidativo sistêmico (decorre de um desequilíbrio entre a geração de compostos oxidantes e a atuação dos sistemas de defesa antioxidante ) tornando os testículos como alvo em potencial no cometimento desta terrível doença, e ao se encontrar diversos vírus alojados
no testículos, consideraram os cientistas como “santuário viral” tendo sido encontrado na literatura médica alterações significativas nos testículos de pacientes cometidos pelo vírus SARS COVID 1, no ano de 2006 e que “Após encontrarmos esse indício importante envolvendo o vírus da SARS, outro ponto que nos chamou a atenção foi perceber que o vírus da COVID19, o SARS-CoV-2, usa um receptor da membrana celular, abundante no testículo, para infectar as células humanas”, disse o cientista Marcelo Furtado.
No caso de pacientes com sintomas mais brandos ou assintomáticos, ainda não há um estudo mais abrangente que possa esclarecer o comportamento do vírus nestes pacientes, por decerto convém ressaltar que além de todas as patologias que afetam a infertilidade masculina e que denotam a necessidade de tratamento de reprodução humana, podemos acrescentar a incidência do vírus SARS COVIS 19 ao comprometimento da fertilidade masculina.
3 A SAÚDE SUPLEMENTAR NO DIREITO BRASILEIRO
O termo suplementar se origina no conceito de que já se existe um direito ao acesso à saúde fornecido pelo SUS e que, portanto, tal vertente de acesso a assistência médica já existe e que segundo Pietrobon, et al., (2018, p.2)³, o termo correto deveria ser complementar, pois considera que realmente há um mecanismo de assistência à saúde (SUS) e que esta com suas limitações, necessita de outra para suprir a falta em alguns casos ou falhas do sistema público de saúde.
A CF tem extensa relação de direitos garantias fundamentais, nos arts. 196 e 226, §7º, a seguir reproduzidos:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas […].
A Lei n. 9656/98, que foi criada no intuito de regular em parte o mercado carente de um maior controle por parte do governo, controle esse que depois da promulgação do código de defesa do consumidor e atuação mais intensa dos PROCONS vinham em âmbito estadual se mostrando deficitários face a imensa demanda de ações judiciais e uma falta de diretriz para coibir excessos por parte das operadoras tais como aumentos abusivos de mensalidades e rompimentos unilaterais de contratos.
Nesta referida lei está contido no seu art. 35-F que: “A assistência a que alude o art. 1º desta Lei compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e a recuperação, manutenção e reabilitação da saúde, observados os termos desta Lei e do contrato firmado entre as partes” […].
Dispõe também no seu art. 3º que o planejamento familiar é parte integrante do conjunto de ações de atenção à mulher ao homem ou ao casal dentro de uma visão de atendimento global e integral à saúde em todos os seus ciclos vitais incluindo como atividades básicas, assistência à concepção e contracepção.
Da mesma forma, o art. 9º determina que para o exercício desse direito de procriar, serão oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção sob a pífia alegação de que o emprego da fertilização in vitro não foi inserido no rol de procedimentos editado pela Agência Nacional de Saúde, diante da recusa a cobrir o tratamento buscado pelos usuários de planos de saúde privados
Entretanto, com a Lei n. 11.935/2009, lei ordinária destinada a cuidar do tema, que acrescentou a Lei n. 9.656/98 o inciso III do art. 35- C, os planos de saúde foram obrigados a garantir cobertura para as despesas com os procedimentos médicos indicados nos casos de planejamento familiar, senão vejamos: “Art. 35-C- É obrigatório a cobertura do atendimento nos casos: III – de planejamento familiar”.
O Conselho Federal de Medicina através da Resolução n 2.013/13, reconhece a infertilidade como doença, levando em consideração suas implicações médicas e psicológicas, não deixando de lado os anseios de superá-la e conseguir alcançar a procriação.
Resolução nº 2013/13:
[…] CONSIDERANDO a importância da infertilidade humana como um problema de saúde, com implicações médicas e psicológicas, e a legitimidade do anseio de superá-la;
CONSIDERANDO que o avanço do conhecimento científico já permite
solucionar vários casos de problemas de reprodução humana […].
Se considerarmos após a leitura destes artigos que a infertilidade deve ser tratada como um problema de saúde, no qual prescinde de tratamento médico multidisciplinar com psicólogos e assistente social, não sobra dúvidas para os usuários de plano de saúde privado que o direito à saúde abrange também o direito de procriar.
Sabe-se que os princípios constitucionais não são meras “declarações de vontade” ou que necessitam de interpretação, são normas de sentido estrito, sendo, portanto, de imediata aplicabilidade e exigibilidade plena, o qual caracteriza as normas programáticas sociais, as quais aí se inclui o direito à vida objeto do presente estudo.
Não há que se falar portanto em uma possível natureza programática de tais normas, pois consideramos dotadas de eficácia diretamente aplicáveis ao nível da constituição não dependendo de intermediação legislativa, ainda se considerarmos ser intrincado os deveres do estado como o que estabelece o artigo 196 da CF, bem como (art. 6º) está disposto no Título II, Capítulo II, o qual é denominado exatamente de “dos direitos sociais”. ao determinar que o estado garanta políticas públicas econômicas e sociais que visem reduzir os riscos de doenças e outros que possam infligir perante a população, caracterizando assim uma norma de caráter impositivo, obrigando o Estado a cumprir tais diretrizes sem se afastar de tais parâmetros ali impostos.
Ao posicionarmos ao direito a saúde como constante no rol dos direitos fundamentais de segunda geração por deliberarem sobre uma condição de vida digna ao indivíduo, bem como para a sociedade e que revelam uma postura de intervenção do Estado perante as relações de cunho privado[9]
Estabelecido tal pensamento, e fixando a tese de que o direito ao custeio ao tratamento de FIV está inserido, entre os direitos fundamentais e que o direito ao tratamento, desde que seguro e confirmado sua eficácia, não se trata de um “alegado direito de gerar uma criança e esta ser um “objeto” de desejo, mas sim, ir muito mais além, é assegurar uma vida reprodutiva e sua sexualidade ao um casal em fase de reprodução, garantindo assim a continuidade da família e que “ também não há sentido em cercear o acesso às técnicas de procriação humana artificial aos indivíduos que almejam a constituição de uma família, seja ela monoparental ou biparental entre pessoas do mesmo sexo[10].
Por outro lado, as empresas de plano de saúde argumentam que não há lei que as obriguem a custear tal tratamento e que existem planos que mesmo assim abarcam essa necessidade dos usuários, mas afinal o que diz a lei segundo estes planos?
De início analisaremos a Lei de planos de saúde, Lei n. 9.656/98, que dispõe em seu art. 10 sobre os procedimentos não obrigatórios nos seguros saúde, abaixo:
Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (…) III – inseminação artificial;
Vale ressaltar que a referida Lei em seu art. 35- C incluiu o planejamento familiar, como obrigação dos planos de saúde, todavia sem explicitar como tal obrigação seria concretizada.
Portanto, a Resolução Normativa n. 428 de 7 de novembro de 2017, especificamente no Art. 8º, define que as ações de planejamento familiar devam envolver somente as atividades de educação, aconselhamento e atendimento clínico, mas não implicando que há obrigatoriedade de cobertura de qualquer tipo de tratamento prescrito de concepção.
Ademais, essa mesma RN, em seu art. 20, ampliou o rol de exclusões de técnicas previstas no art. 10 da Lei n. 9.656/98 que citava somente a IA sendo incluídos e citados nominalmente, em forma de conceito aberto assim definidas com técnicas de transferência intrafalopiana de gameta, doação de ovócitos, indução da ovulação, concepção póstuma, recuperação espermática ou transferência intratubária do zigoto.
Torna-se claro e evidente que não existe cobertura obrigatória para casos de IA, nos planos privados de saúde e que por analogia não se deve custear a FIV por ser como já fora dito se revela mais complexo e mais custoso culminando em um desequilíbrio financeiro enorme ente as partes.
E quanto a ANS? A RN n. 192/2009 pontuou que fora reforçado o entendimento de que o planejamento familiar deve ser por aconselhamento, como já dito, bem como RN n. 211/2010 da ANS estabeleceu a permissão que os planos de saúde excluam do rol a cobertura dessas técnicas, alegando, em suma, que existem outros tipos de procedimento para diagnóstico e tratamento da infertilidade e ao final cita-se a RN n. 428/2017, que permitiu ainda que fosse excluído a cobertura de IA nos contratos.
No que tange ao estado da Bahia, houve em 2016 uma importante decisão do Tribunal de Justiça notadamente das Turmas Recursais obrigando os planos de saúde a custar o tratamento limitando a duas (02) duas tentativas denominada súmula 02/2016[11].
Todavia, tal súmula fora revogada na reunião do Colégio de Magistrados dos Juizados Especiais Cíveis da Bahia, no dia 19/11/2018, no sentido de que a fertilização in vitro não é procedimento de cobertura obrigatória pelos planos de saúde, salvo se por expressa iniciativa constante no contrato sedimentando o entendimento nestas turmas recursais.
Instado a responder tal demanda o Conselho Nacional de Justiça na III Jornada de Direito de Saúde, em 18/3/2019 editou um enunciado acerca de tal questão:
“Enunciado n. 20: A inseminação artificial e a fertilização “in vitro” não são procedimentos de cobertura obrigatória pelas empresas operadoras de planos de saúde, salvo por expressa iniciativa prevista no contrato de assistência à saúde.”
A 2ª turma do STJ julgou por maioria em acórdão proferido no Recurso Especial n.1.734.445 – SP (2017/0275661-9), de relatoria da Exma. Sra. Dra. Ministra Nancy Andrighi, sustentando o mesmo entendimento, de que salvo previsão contratual, não há que se falar em cobertura em caso de FIV.
Ao final, o que se extrai é que por decerto não há uma obrigatoriedade por parte dos planos de saúde em custear FIV, pois tal tratamento se revela custoso e pode trazer enorme desequilíbrio financeiro no caso de uma interpretação extensiva dos cristalinos dispositivos jurídicos elencados acima, porém os princípios constitucionais como direito à vida e a família podem ser ignorados? e ainda se considerarmos a possibilidade de redução do princípio de atenuação da força obrigatória do contrato em prol de um bem maior como a saúde, tanto física e mental do contratante de plano de saúde, será que não estaremos fornecendo uma expectativa legítima aos usuários, pois se paga plano de saúde para ser utilizados na doença, e não para ser negado tratamento quando mais se precisa.
3.1 O advento da Lei 14.454/2022
Sabe-se que cabe ao direito através das leis, quando expressa a vontade da sociedade, de definir a ordem social e estabelecer como serão regidas as relações sociais e econômicas.
No caso do custeio dos tratamentos de FIV por parte dos planos de saúde complementar, os argumentos lançados pelos mesmos eram normas da ANS criaram o chamado “Rol taxativo” e artigos da CF que não tornavam claro tanto a não obrigatoriedade de custeio quanto ao contrário, pois os argumentos eram utilizados pelas duas partes no litígio, conforme já explicitado nesse artigo.
O rol taxativo da ANS é em regra taxativo, consiste em uma relação estipulada pelo órgão de procedimentos médicos que devem ser cobertos pelos planos de saúde, e constando neste rol, ou seja um procedimento eficaz, efetivo e seguro , não será obrigada a operadora custear outro tratamento
Vale lembrar que que por ser um rol e taxativo não admite exceções e que portanto por este prisma tal diretriz deveria “proteger” os usuários destes planos contra aumentos excessivos nas mensalidades, pois se tratamentos de alto custo (pode-se incluir a FIV) passassem a ter cobertura obrigatória os valores iriam aumentar bastante.
Tal entendimento recebeu um reforço de grande envergadura, quando a 2ª Seção do STJ no dia 08 de junho de 2022, na qual seis ministros foram favoráveis à mudança e três contrários, decidiram estabelecer que o rol da ANS era taxativo e não exemplificativo, que os planos só estariam obrigados a financiar tratamentos listados no Reps, e que portanto para o segurado, tudo que não tivesse no rol, só restava o custeio particular, procurar o SUS, ou ingressar em juízo, com poucas chances de ganhar, quando notadamente se refere a tratamento de FIV no estado da Bahia, objeto deste estudo.
Depois de grande mobilização popular através de manifestações públicas e pelas redes socias, a população pressionou o congresso para que fosse publicada uma lei que resolvesse tal impasse, pois aí está se discutindo não apenas reprodução humana, mas casos graves de tratamento oncológicos, autismo hemofílicos, experimentais entre outros.
Finalmente, com o apoio do senador Romário que criou o projeto de lei 2033, que originou a atual Lei 14.454[12] , publicada no Diário Oficial da União no dia 21 de setembro de 2022, apresentado em reação à decisão do STJ, determina que o Reps será apenas a “referência básica” para a cobertura dos planos de saúde, tendo sido considerado pelos órgão de defesa do consumidor um marco, pois após a decisão do STJ, milhares de tratamentos foram negados neutralizando os “efeitos perversos” da decisão do STJ, segundo Ana Carolina Navarrete do IDEC[13] .
Ou seja: um tratamento fora da lista deverá ser aceito desde que cumpra uma das seguintes condições:
- tenha eficácia comprovada cientificamente;
- que seja recomendado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec) ou ainda;
- que seja recomendado por pelo menos um órgão de avaliação de tecnologias em saúde com renome internacional.
Quanto a repercussão desta lei na concessão do custeio do tratamento de FIV pelas operadoras dos planos de saúde ainda não é sabida de nenhuma decisão até o momento acerca do tema após busca no site de jurisprudências do TJ/BA.
4 A NECESSÁRIA ANÁLISE DO PEDIDO Á LUZ DOS FUNDAMENTOS INDIVIDUAIS DA DEMANDA
Face aos argumentos, acima elencados chegamos ao cerne deste estudo, será que dentre toda essa discussão acerca da possibilidade de custeio de tratamento médico face ao direito do usuário de planos de saúde: existe uma fundamentação individualizada, uma análise mais apurada, caso a caso, entre as decisões proferidas acerca do tema, notadamente nas sentenças de piso e nos acórdãos proferidos Turmas Recursais do Tribunal de Justiça da Bahia? Ou se está apenas sendo observado o aspecto técnico-legal da demanda restringindo-se apenas se existe cláusula contatual permitindo o custeio de FIV? É o que faremos a seguir.
No intuito de embasar nossa discussão, fora feito busca no site do Tribunal de Justiça da Bahia mais notadamente na página específica de busca de jurisprudência[14] utilizando o buscador “FERTILIZAÇÃO IN VITRO”, selecionando apenas as Turmas Recursais pois fora observado o imenso volume de decisões proferidas por estas turmas face as Turmas cíveis, a título de esclarecimento, enquanto a segunda turma recursal tem 367 julgados acerca do tema, a segunda câmara cível tem apenas 26 julgados.
Dito isso, após pesquisa bibliográfica dos julgados, limitados a 22 destes, pode-se extrair que a análise das questões trazidas à baila pelos litigantes pelos julgadores se revela técnica e analítica no sentido de que se deve ter uma interpretação sistemática e teleológica, que garanta o equilíbrio atuarial do sistema, analisando em suma, se existe ou não previsão contratual em relação a FIV.
Se faz correta esta análise a luz da letra fria da lei, pois o que se discute nos autos é um descumprimento contratual, que na imensa maioria das vezes se trata de uma cláusula que não existe em contrato, ou seja, a que explicita que não há cobertura de FIV, impossível se revela tal possibilidade notadamente no que tange aos planos de saúde mais antigos, como por exemplo os não regulamentados, ou seja, planos comercializados antes da Lei n. 9.656/98, quando até mesmo essa técnica de fertilização ainda engatinhava aqui no Brasil e raro era a procura.
Ressaltando que ao se debruçar com tal premissa, fica claro que cabe ao usuário de plano de saúde ao contratar este, observar se existe cláusula que cubra tal tratamento de infertilidade, pois os planos de saúde declaram em grande parte em suas peças recursais, que FIV é um método para objetivar a gravidez e não é um tratamento de saúde.
Todavia é sabido que nenhum plano de saúde atualmente oferece tratamento de fertilização, por motivos óbvios de elevado custo e estes se encontram sob a guarida da ANS e como já dito, mais recentemente do STJ e que, portanto, tal negativa provém de lei e não necessariamente de contrato firmado entre as partes.
Se por um lado temos os segurados que são demandados em enorme sacrifício para quitar as prestações mensais de seus planos de saúde, muitas vezes podendo chegar até 200%, segundo o Procon de São Paulo, no ano de 2021[15], sendo que o seu diretor afirmou que ninguém sabe quais são os critérios técnicos que consubstanciam tais aumentos .
Sabe-se ainda que cabe ao magistrado a apreciação dos aspectos de verossimilhança da alegação do consumidor, analisando o caso concreto com suas particularidades, observa-se que a maioria dos pedidos autorais se trata de infertilidade feminina, notadamente no que tange a doença denominada ENDOMETRIOSE [16], doença silenciosa e que pode causar infertilidade, acomete entre 10% e 15% das brasileiras em idade fértil. Em pacientes inférteis, estima-se que, aproximadamente, 50% tenham endometriose, podendo se alastrar desde o ovário até chegar ao cérebro.
Fora pontuado também um elevado número de demanda que objetivam o tratamento de infertilidade, devido a problemas masculinos, como por exemplo AZOOSPERMIA[17],[18], que ocorre quando existe uma ausência completa de espermatozoides no sêmen e que existe em 15% dos homens que apresentam infertilidade podendo ser classificada como moderada ou severa, e que na grande maioria dos casos deve-se ser feita a coleta destes sêmens dentro do canal reprodutor e segundo Pasqualotto (2007, p. 07) “ A inseminação intrauterina pode ser utilizada como alternativa de tratamento para o casal infértil quando todos os fatores que afetam a infertilidade masculina foram corrigidos e a gravidez não foi alcançada assim mesmo”, portanto clara a necessidade de tratamento eficaz, no caso FIV, porém nas pesquisa não foram encontrados acórdãos reconhecendo os pedidos autorais em julgamentos do ano de 2019 até maio de 2022, somente negativas.
Acerca de julgamentos proferidos por Juízes de piso, limitou-se apenas os julgados do ano de 2022, porém encontrado certa restrição de acesso, pois a maioria destes processos se encontravam em segredo de justiça impossibilitando, portanto, a análise mais profunda destes.
Todavia se analisadas as sentenças somente pelas ementas de citação, ou em casos em que o autor deste artigo advoga, podemos notar que a uníssona maioria de decisões acerca de não prover a pretensão autoral não encontra guarida nos juízes de primeiro grau.
Fica claro que neste caso existe uma maior atenção na leitura dos autos e consequentemente uma sentença mais embasada, mais robusta, com a devida fundamentação legal, atendendo o pleito dos autores, aceitando a tese de que a infertilidade é sim uma doença (reconhecida pela OMS),que o direito à vida e ao planejamento familiar que constam na CF, devem prevalecer, mas por óbvio, não existe unanimidade, existem juízes que também passam ao largo as linhas escritas pelos advogados em suas petições iniciais e apenas negam todos os pedidos somente suscitando a lei, ou apenas simples enunciados, de maneira fria impassível.
Em recente decisão nos autos em trâmite na 1º Vara dos sistemas Juizados Especiais do consumidor do estado da Bahia[19], o autor ajuizou ação de obrigação de fazer, requerendo FIV, pois padece assim como sua esposa de incompatibilidade genética, podendo gerar filhos com doença mortal com limite de vida até 02 anos de idade, o que já ocorreu, porém a Juíza de piso apenas colacionou o posicionamento do STJ e o referido enunciado 20 do CNJ, sem fundamentar a sentença, não verificando a vulnerabilidade fática na qual o casal está passando, simplesmente negando o direito autoral.
Os objetivos da explicitação destes julgados derivam do entendimento de que várias são as necessidades de se recorrer ao tratamento da FIV, e dentro destas, análises individualizadas, contendo uma leitura da situação, da leitura dos exames colacionado aos autos, da certeza de que o juiz buscou entender e pesquisar sobre a moléstia que aflige o autor, da sua dor e angústia durante este processo, é o mínimo que se pede a um julgador, empatia.
Deixa-se claro que o que se contesta aqui não é o voto em si, (defende-se o juízo moral além do legal), mas a maneira superficial e rasa a qual fora proferida, apenas uma decisão padrão, fria, desprovida de sentimentos e controvérsias somente reproduzindo a paráfrase do ato normativo, tendo os mesmos destinos da maioria dos votos proferidos pelas turmas recursais do Estado da Bahia desde 2019.
5 CONCLUSÃO
As decisões acerca do custeio de FIV no Brasil permeiam entre um campo de incertezas, se por um lado a ANS edita uma norma restringindo garantias fundamentais, garantidas na CEF, mesmo tendo suas normativas caráter de hierarquia inferior e no mesmo viés o STJ embasando um julgamento de recurso repetitivo, por outro lado usuários de plano de saúde lutam para curar moléstias das mais variadas e construir uma prole ao mesmo tempo, esbarram em decisões sem a devida fundamentação jurídica, em linhas gerais repetitivas e genéricas.
Se pode se considerar que uma sentença, tanto de Juiz de primeiro grau quanto decisões de tribunais superiores, esta deve ser conter uma visão do magistrado, deve comprovar que as teses foram lidas e apreciadas, atestando o grau de reflexão teórico-social-jurídico de todo julgador deve ter dada a impossibilidade material deste alcançar a dita “verdade”, deve conter suas emoções mais viscerais que sejam, suas convicções, fé, princípios e reflexões, que o conjunto destas o revelem como ser humano no seu sacerdócio como magistrado.
Mas ao passo que se usam o “copia e cola” de leis ou enunciados, nos afastamos destes princípios, pois uma decisão que pode nortear a vida e a morte de um indivíduo, não pode conter rastros de leniência ao se apenas reproduzir de lei, sem se aprofundar na sua relação com o direito requerido, dos temas sensíveis, não podemos relativizar tais temas julgando em coletividade apenas lendo um termo como “FIV”, caímos na vil armadilha da injustiça plena, pois uma sentença/acordão que não enfrenta todos os argumentos lançados, não embasa sua retórica, não oferece a sensação de que não só a lei em caso concreto foi observada, mas que sim esta deve conter os princípios basilares do direito, deve ser técnica porém sensível e sobretudo humanizada nas mais profundas premissas deontológicas que norteiam a nossa fé na incansável busca da prometida justiça pelos usuário de planos de saúde e a população em geral.
REFERÊNCIAS
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[1] O tipo 1 é a forma mais frequente de gangliosidose GM1 contudo a prevalência exata não é conhecida. O prognóstico é muito mal com uma esperança de vida que não ultrapassa os 2 anos. Causas de morte incluem pneumonia devido a aspiração recorrente e insuficiência cardiorrespiratória. Disponível em :Https:< https://www.orpha.net/consor/cgi–bin/OC_Exp.php?lng=PT&Expert=79255> Acesso em 10/05/2022.
[2] Montagnini, Helena Maria Loureiro et al. Estados emocionais de casais submetidos à fertilização in vitro. Estudos de Psicologia (Campinas) [online]. 2009, v. 26, n. 4, Pág 473.
[3] Makuch, María Yolanda e Filetto, Juliana Nicolau. Procedimentos de fertilização in vitro: experiência de mulheres e homens. Psicologia em Estudo. 2010, v. 15, n. 4, pp. 771-779
[4] Disponível em:https://www.huntington.com.br/blog/idade-da-mulher-e-congelamento-deovulos/
[5] Macedo, Luciana Conci, and Renata Pâmella Fonseca. “Varicocele: A Principal Causa Da Infertilidade Masculina.” Saúde E Pesquisa 8.1 (2015): 167. Web. Acesso em 01/12/2022
[6] “Infertilidade Masculina.” Clinical and Biomedical Research 20.2 (2022): Clinical and Biomedical Research, 2022, Vol.20 (2). Web. Acesso em : 30/11/2022
[7] Faria, D. E. P. de ., Grieco, S. C., & Barros, S. M. O. de . (2012). Efeitos da infertilidade no relacionamento dos cônjuges. Revista Da Escola De Enfermagem Da USP, 46(Rev. esc. enferm. USP,
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[9] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia… Op. Cit. pp. 47-8.
[10] Meireles Araújo, Ana Thereza, and Thais Novaes Cavalcanti. “AS NOVAS FAMÍLIAS POR PROJETOS PARENTAIS ASSISTIDOS HETERÓLOGOS: UMA PONDERAÇÃO SOBRE O ACESSO E OS CRITÉRIOS CONCERNENTES À ESCOLHA DO DOADOR DE GAMETAS.” Revista Direitos Culturais (Online) 14.32 (2019): 137. Web. Acesso em : 02/12/2022
[11] BRASIL. Tribunal de Justiça da Bahia. Súmula nº 02 de 2016, das Turmas Recursais Reunidas TJBA. Disponível em: http://www5.tjba.jus.br/juizadosespeciais/images/pdf/sumulas.pdf .Acesso em 16 de Mai. 2022
[12] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2022/lei/L14454.htm Acesso:02/12/2022
[13] https://idec.org.br/noticia/agora-e-lei-operadoras-sao-obrigadas-cobrir-tratamentos-fora-dalista-da-ans Acesso em 02/12/2022.
[14] BRASIL. Tribunal de Justiça da Bahia. Disponível em: https://jurisprudencia.tjba.jus.br/ Acesso em 13 de Mai. 2022.
[15] https://www.procon.sp.gov.br/planos-de-saude-mais-transparencia-no-reajuste-de-precos/.Acesso em: 01/12/2022
[16] POCRIAR. Endometriose. Disponível em:https://www.procriar.com.br/blogprocriar/endometriose-doenca-silenciosa-que-pode-ser-causa-dainfertilidade/ Acesso em 13 de Mai. 2022
[17] Aproximadamente 40% dos casos de infertilidade estão ligados ao homem, segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS).
[18] PROJETO BETA. Azoospermia. Disponível em:https://www.projetobeta.com.br/blog/infertilidade/o-que-e-azoospermia-e-quais-sao-as-causas_-temcura_-saiba-aqui_Acesso em 13 de Mai. 2022
[19] Caso Luciano Barreto Coutinho x Bradesco Saúde (0140554-35.2021.8.05.0001).Projudi TJ/BA.
LISTA DE SIGLAS
RHA- Reprodução Humana Assistida
TRA – Técnica de Reprodução Assistida
IA- Inseminação Artificial
ANS- Agência Nacional de Saúde Suplementar
FIV- Fertilização in vitro
CDC – Código de Defesa do Consumidor
CF – Constituição Federal
CID – Classificação Internacional de Doença
ICSI- Injeção Intracitoplasmática de Espermatozoides
RN- Resolução Normativa
OMS – Organização Mundial da Saúde
¹Aluno no Mestrado em Direito pela Ucsal, Professor Licenciado Pleno em Língua Portuguesa e Inglesa, Curso de extensão na Harvard University (2008), especialização em Língua Inglesa (Unifacs,2003), Bacharel em Direito (Ucsal 2012), especialização em Direito Privado (Unyahna 2013), Professor da Escola superior de advocacia na matéria Inglês Jurídico, membro da Comissão de Direitos e Prerrogativas da OAB desde 2019.