OS IMPACTOS DA JUDICIALIZAÇÃO DO ACESSO À SAÚDE NOS ORÇAMENTOS DOS MUNICÍPIOS E SUAS SOLUÇÕES

Ciências Jurídicas, Volume 26 - Edição 116/NOV 2022 / 19/11/2022

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7337440

Alice Isabel Rabelo Veloso
Júlia Karoline Silva Faria

RESUMO

A Constituição Federal de 1988, proclamou o acesso à saúde como direito de todos e dever do Estado, estabelecendo canais e mecanismos de controle e participação social para efetivar os princípios constitucionais que garantem o direito individual e social. Nesse sentido, cabe ao Estado garantir o direito à saúde e seu acesso, entretanto, devido a questões orçamentárias e administrativas, o Poder Público passou a ter problemas e grandes dificuldades no acesso à saúde, seja em tratamentos, consultas, medicamentos e outros. Posto isso, o judiciário brasileiro virou uma alternativa de concretização para os indivíduos que tiveram esse direito negado, gerando um fenômeno que fomenta discussões sobre direitos sociais, demandas sociais, orçamento público e jurisdição. Assim, o presente trabalho discute a temática dos impactos da judicialização do acesso à saúde nos orçamentos dos municípios e suas soluções, bem como o processo de criação e implementação de políticas públicas em saúde, como alternativa para atender às complexas demandas e o diminuir os custos presentes na gestão pública. Como metodologia, este trabalho usa-se do método dedutivo, a partir de uma pesquisa exploratória de caráter qualitativo, realizado pelo levantamento de artigos em bancos de dados online, doutrinas jurídicas, documentos de órgãos governamentais, livros e capítulos de livros, trabalhos apresentados em eventos, material técnico e artigos jornalísticos.

Palavras-chaves: Direito à saúde. Políticas Públicas. Judicialização. Gestão Municipal.

ABSTRACT 

The Federal Constitution of 1988 proclaimed the access to health as a right of all and duty of the State, establishing channels and mechanisms of control and social participation to implement the constitutional principles that guarantee the individual and social right. In this sense, it is up to the State to guarantee the right to health and its access; however, due to budgetary and administrative issues, the Public Power started to have problems and great difficulties in the access to health, whether in treatments, consultations, medicines, and others. Having said this, the Brazilian judiciary has become an alternative for individuals who have been denied this right, generating a phenomenon that fosters discussions about social rights, social demands, public budget and jurisdiction. Thus, the present work discusses the theme of the impacts of judicialization of access to health care in the budgets of municipalities and their solutions, as well as the process of creation and implementation of public policies in health, as an alternative to meet the complex demands and reduce the costs present in public management. As methodology, this work uses the deductive method, from an exploratory research of qualitative nature, carried out by the survey of articles in online databases, legal doctrine, documents from government agencies, books and book chapters, papers presented at events, technical material and journalistic articles.

Key words: Right to health. Public policies. Judicialization. Municipal management.

1 INTRODUÇÃO 

A Constituição Federal é o documento político e jurídico que determina as regras estruturais e organizacionais do Estado. No Brasil, o sistema constitucional é um “Estado Social e Democrático de Direito”, com limitações aos poderes públicos e centralizando todos os valores na dignidade do ser humano, como premissa maior, e na legalidade como premissa menor. 

É certo dizer que o Direito Penal tem em sua essência o maior campo de conflitos entre direitos fundamentais, se a segurança jurídica e a liberdade individual constituem direitos individuais fundamentais de primeira geração (aqueles que protegem o cidadão contra o arbítrio do Estado) do outro lado, a segurança pública é um direito social fundamental de segunda geração (aqueles que geram ao Estado um ônus de proteção individual e coletiva).

A proposta desse trabalho é retratar os impactos da judicialização do acesso à saúde nos orçamentos dos municípios e suas soluções. As discussões acerca da judicialização da saúde, tornaram-se mais frequentes nos últimos anos e, em muitos casos, o Poder Judiciário defere tutelas e julga procedentes ações que impactam demasiadamente o orçamento do Poder Executivo, em especial dos municípios, que possuem uma receita menor. 

Tendo em vista que a alta demanda de ações judiciais, com objetivo de concessão de insumos, medicamentos e cirurgias, causam um impacto devastador nos orçamentos municipais que poderiam ser evitados por meio de um gerenciamento qualificado dos órgãos públicos do próprio ente federado, como é o caso do CRAS, Assistência Social e diversos departamentos do próprio Sistema Único de Saúde

Especificamente, o objetivo do trabalho, primeiramente, é analisar brevemente o constitucionalismo, bem como os direitos fundamentais e o direito à saúde. A segunda parte objetiva discutir a judicialização do acesso à saúde e as políticas públicas que fazem parte do planejamento orçamentário. Na terceira e última parte, serão demonstrados os impactos nos orçamentos públicos.  

Desta forma, o trabalho justifica-se pela importância e atualidade da temática, e faz reflexões e desafios sobre a judicialização da saúde no Brasil e no estado de Minas Gerais. Trata-se de um estudo de revisão de literatura, realizado pelo levantamento de artigos em bancos de dados online; doutrinas jurídicas; documentos de órgãos governamentais; livros e capítulos de livros; trabalhos apresentados em eventos; material técnico; e artigos jornalísticos.

2 VISÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO

Inicialmente, para melhor compreensão deste estudo, é preciso salientar que esse trabalho de conclusão de curso tem por objetivo mostrar que o Direito, considerado em sua estrutura científica, mais precisamente no arcabouço principiológico que lhe é estruturado, enquadra todos seus institutos em um único sistema normativo. Sistema este dotado de uma coerência lógica e teleológica, abandonando a antiga noção ideológica que por vezes misturava o Direito com a moral, porém sem negar o que é de base ética. (CANOTILHO, 2003)

O Direito, visto como essa ciência embasada na normatividade dos princípios, dota seus axiomas de natureza nuclear, uma raiz ideológica pautada na lição primária de que todo ordenamento se destina à pacificação social. A essência do estudo jurídico é fomentar os conceitos mais modernos de segurança e garantia, sempre à luz dos valores máximos da constituição da república federativa do Brasil, conforme o pacto social e político de 1988.

Como ciência, o Direito, embora dividido em ramos, deve seguir um padrão lógico e ser aplicado de forma, via de regra, a não gerar contradições e desigualdades; é uma ciência criada pelo ser humano e para o próprio ser humano; uma forma de permitir a manutenção e evolução da sociedade que hoje se mostra cada vez mais global. Os princípios jurídicos fundamentais são princípios historicamente objetificados, com uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional; pertencem à ordem jurídica positiva e são importantes para o fundamento da interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivado. Tais princípios possuem função negativa, ou seja, ao definir o Estado de Direito está a negar o Estado arbitrário; ao definir o Estado Democrático, nega o Estado ditatorial. 

Princípios políticos constitucionalmente conformadores são princípios normativos, que explicitam as valorações políticas fundamentais do poder constituinte, definem a Forma de Estado, a organização econômico-social, regime político etc. O princípio Federativo é um princípio conformador, pois ele define a forma de Estado adotada pelo Brasil. Princípios constitucionais impositivos são os comandos que impõe aos órgãos do Estado, principalmente ao legislador, os fins e os meios, a execução de tarefas, os objetivos do Estado. O princípio da independência nacional se refere à ideia de soberania e é caracterizado por ser um princípio impositivo.

Por fim, os Princípios-garantia são os que instituem direta e imediatamente garantias aos cidadãos, os chamados direitos fundamentais. O princípio do juiz natural, princípio do non bis in idem e o princípio do in dúbio pro reo abordam essa ideia. Quanto às regras constitucionais, elas são divididas em: a) Regras jurídico-organizatórias: que tem em seu conteúdo regras de competência e criação de órgãos, além de regras procedimentais; b) Regras jurídico-materiais: podem trazer regras de direitos fundamentais e garantias institucionais.

A exemplo disso, o “direito à vida” é uma garantia fundamental, que está expressa no art. 5º, caput da Constituição Federal e está inteiramente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana. Se o direito à vida não for protegido, a dignidade humana não pode ser exercida, muito menos os direitos dela decorrentes. Dessa forma, o direito à vida tem duas acepções: 1) O direito de continuar vivo (ou direito de não ser morto); 2) O direito a ter uma vida digna. 

No primeiro aspecto o Estado tem o dever de não fazer, proporcionando a todos um mínimo existencial de uma vida digna. Também, se faz presente no Pacto de Direitos Civis e Políticos, em seu art. 6º, item 1: “o direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deve ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida”. Por fim, não menos importante, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu art. 3o, dispõe que “toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança nacional”.

2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS 

A história dos direitos fundamentais, como citado por Fábio Victorino (2007), está ligada à evolução dos direitos humanos e ao “novo constitucionalismo”. Para o autor, a sistemática atual dos direitos fundamentais está longe das teorias naturalistas e positivas do Direito. José Afonso da Silva (2020), destaca que na Idade Média já havia precedentes para o que viria a ser as declarações de direitos humanos e, diferentemente de Victorino, Silva cita que a teoria do direito natural influenciou para o surgimento das leis fundamentais.

Floresceram os pactos, os forais e as cartas de franquias, outorgantes de proteção de direito reflexamente individuais, embora diretamente grupais, estamentais (…) Rei Afonso IX jurara sustentar a justiça e a paz do reino, articulando-se em preceitos concretos, as garantias dos mais importantes direitos das pessoas, como a segurança, o domicílio, a propriedade, a atuação em juiz etc. (SILVA. 2020, p.152)

Na Inglaterra, no século XV, foram elaboradas cartas e estatutos para assegurar direitos fundamentais como a Petition of Rights, Habeas Corpus Amendment Act e Bill of Rights (SILVA, 2020). Estes documentos não visavam a proteção dos direitos humanos ou da população em geral, eles eram, na verdade, documentos feudais que promoviam a proteção dos privilégios dos senhores feudais e dos “homens livres”. Dessa forma, a monarquia constitucional dominou a Inglaterra com John Locke como seu fundamentalista e que serviu de inspiração para o surgimento das democracias liberais na América e Europa a partir do século XVII (SILVA, 2020).

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada na França em 1789, foi inspirada na Revolução Americana e nas teorias liberalistas de Rousseau, Montesquieu e Locke (SILVA, 2020). Tal texto, proclama os princípios de liberdade, igualdade, propriedade, legalidade e as garantias individuais e liberais – que ainda podem ser encontradas na Magna Carta brasileira. 

Destarte, cabe destacar que, pela primeira vez, a liberdade e os direitos fundamentais do homem e da mulher são defendidos. Esse texto serviu de inspiração para a promulgação da Constituição Francesa de 1948 e reafirmado e melhorado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789. Com o reconhecimento da fraternidade, em 1948 foi proclamada a atual Declaração Universal de Direitos Humanos pela Assembleia Geral das Nações Unidas. (MUNHOZ MUNHOZ, 2014)

Direito dos homens são direitos válidos para todos os povos e em todas os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurídica concreta (CANOTILHO, 2008, p.56)

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 entrou em vigor com a “consagração do Estado Democrático, cujos princípios básicos são os de assegurar o exercícios dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança e o bem estar, a igualdade e o desenvolvimento” (CENZI, 2012, p.85). Logo, os Direitos Fundamentais, tais como postos atualmente no ordenamento jurídico brasileiro, tem seu destaque nos direitos e garantias fundamentais no art. 5º da Magna Carta (BRASIL, 1988).

Os Direitos Fundamentais são valores máximos de uma sociedade transformados em normas jurídicas. A natureza jurídica de um Direito Fundamental está, nessa axiologia, na expressão dos valores de uma sociedade. São, portanto, instrumentos de proteção do indivíduo frente à atuação – o arbítrio – do Estado, pois garantem o mínimo necessário para que o indivíduo exista de forma digna dentro do Estado. Segundo Canotilho (2008), o termo “Direitos Fundamentais” se aplica àqueles direitos, em geral, atribuídos à pessoa humana – “também chamados de posições jurídicas” –, reconhecidos e protegidos na perspectiva do Direito Constitucional interno dos Estados.

É importante citar que não existe hierarquia entre direitos fundamentais, que apesar de possuírem força supraconstitucional em relação às demais normas jurídicas, não são superiores entre si. Como cláusulas pétreas, não são passíveis de extinção e/ou redução, mesmo por emendas constitucionais. Portanto, a garantia de cada um desses direitos é essencial para que seja possível exercer a cidadania plena, agindo como um ponto de partida para o exercício de outros direitos.

2.2 DIREITO À SAÚDE 

A História da Saúde Pública no Brasil sempre foi marcada por reorganizações administrativas consecutivas e diversas normas. Do Brasil colônia a 1930, as ações governamentais destinadas à saúde eram mal desenvolvidas e sem acesso universal. Durante os 289 anos de colonização portuguesa e império, por exemplo, não houve nenhuma política pública destinada à saúde, visto que muitas doenças inexistentes na América foram trazidas pelos Europeus. (FIOCRUZ, 2022)

Além disso, o acesso a tratamentos e cuidados médicos dependia da classe social; enquanto brancos e nobres tinham acesso a médicos e medicamentos, os pobres sucumbiam a condições adversas e poucos sobreviviam às enfermidades (FIOCRUZ, 2022). Com a vinda da Família Real em 1808, houve a criação de universidades e cursos de medicina e, assim, médicos estrangeiros foram substituídos pelos formados no Brasil.

No governo de Getúlio Vargas, na década de 1930, foram criados órgãos de prevenção e controle de doenças, o que culminou, em 1991, com a criação da Fundação Nacional de Saúde (FIOCRUZ, 2022). Com a reforma política e administrativa de Vargas, a Constituição de 1934 recorreu a medidas populistas e voltadas ao cidadão comum, como a estruturação de departamentos estaduais de saúde e um certo avanço à atenção básica no interior do país (LOPES, 2019).

A Constituição de 1946, trouxe a criação do Ministério da Saúde em 1953, com o intuito de universalizar as políticas públicas na saúde. Mesmo com reivindicações de sindicatos e da população no geral, com o advento da II Guerra Mundial, a ideia de saúde gratuita a todos foi sucumbida. Com o Golpe Militar em 64 e a revogação da Constituição vigente, uma das medidas dos militares foi a redução das verbas destinadas à saúde pública, que entendiam que a saúde era um fator individual e dos municípios e não um fenômeno coletivo e ligado ao governo federal (CARLINI, 2018)

Nesse cenário, a 8ª Conferência Nacional da Saúde, em 1896, trouxe discussões, juntamente com a sociedade civil, sobre o modelo de saúde pública brasileiro, que foi consolidado na Constituição de 1988. Assim, destaca-se que o que concerne à saúde preventiva, ao longo de toda a existência, o país passou por adversidades institucionais e mudanças administrativas decorrentes do estrito desenvolvimento científico, tecnológico e industrial, bem como pela expansão da assistência médica, atrelada à lógica do capitalismo.Também, verifica-se o lento processo de formação de uma consciência dos direitos de cidadania.

  Tudo aquilo que não é voltado para a saúde em si mas que contribui para o bem estar e uma vida digna, tais como: prática de atividades físicas; alimentação saudável; prevenção e controle do tabagismo; redução de morbimortalidade em decorrência do álcool e outras drogas; prevenção da violência; estímulo à cultura; promoção do desenvolvimento sustentável e redução de acidentes de trânsito. (CARLINI, 2014)

É graças a políticas desse porte que o SUS pôde ser ampliado ao longo dos anos, com estratégias e campanhas eficientes para mais promoção à saúde. Portanto, a Política Nacional de Promoção da Saúde, torna a saúde um bem público, isto evita que haja disputas entre sujeitos que têm como objetivo colocar outros interesses à frente do bem-estar das pessoas, ou seja, essa política presta um serviço social.

Destarte, o movimento social reorganizou-se na última Constituinte, com intensa luta travada pela afirmação dos direitos sociais. Em 1988, nova ordem jurídica, assentada na Constituição, define o Brasil um Estado Democrático de Direito, proclama a saúde direito de todos e dever do estado, estabelecendo canais e mecanismos de controle e participação social para efetivar os princípios constitucionais que garantem o direito individual e social. Logo, os Direitos Fundamentais, tais como postos atualmente no ordenamento jurídico brasileiro, tem seu destaque nos direitos e garantias fundamentais no art. 5º da Magna Carta (BRASIL, 1988).

Partindo da Magna Carta, verifica-se que “cuidar da saúde” é incumbência de todas as esferas de poder político do Estado. Ela foi enumerada entre as competências comuns à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios (art. 23, II). Também, está prevista como competência legislativa concorrente sobre a proteção e defesa da saúde e cabe apenas aos estados e aos municípios suplementá-la (art. 24, XII do Código Civil e art. 30, II).

3  JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE 

Com o crescimento da população brasileira em escala exponencial, os recursos destinados às necessidades públicas não crescem na mesma proporção.

Tais necessidades públicas, estão inseridas na Lei Maior e amparadas por outras leis, sejam à nível federal, estadual ou municipal. As necessidades públicas também refletem as atuais demanda da sociedade, bem como depende do momento histórico vigente, assim, os direitos fundamentais são a base da construção dessas necessidades públicas que deverão ser promovidas pelo Estado, seja para garantia de moradia, saúde, educação, lazer, alimentação, assistência social, proteção de crianças e adolescentes, entre outros. (OLIVEIRA, 2014)

O direito à saúde é um direito prima facie1, como é citado por Da Silva e Damascena (2015). É imprescindível que os indivíduos de uma sociedade gozem de uma boa saúde, visto que sem ela eles se tornam limitados para usar-se de outros direitos sociais. O direito à saúde é destacado nos artigos 196 a 200 da Constituição Federal, como já citado anteriormente, mas isso não é o suficiente para torná-lo concreto, uma vez que o Estado não consegue suprir toda a demanda existe e as verbas, destinadas para a execução de políticas públicas pautadas nos direitos fundamentais, são limitadas e as necessidades dos cidadãos são infinitas.

Destarte, com a limitação de verbas, o Poder Público não consegue garantir, na totalidade, todos os direitos constitucionais. Assim, é por meio de decisões judiciais que a população busca o atendimento de tal necessidade social, contudo, esses recursos judiciais podem ser prejudiciais às finanças estatais se não houver ponderação (DA SILVA; DAMASCENA, 2015). “No mesmo sentido, o Estado não pode se valer da escassez de recursos para se negar absolutamente a cumprir aquilo que é seu dever constitucional e que deveria ser garantido à generalidade das pessoas por meio da política universal. Essa é a grande questão.” (DA SILVA; DAMASCENA, 2015, p.5).
Sobre isso, cita-se Vesoloski e Zambam (2021, p.9):

A crescente demanda pelo judiciário decorre da exigência que o cidadão requer do Estado que não entrega adequadamente os serviços e a prestação dos cuidados e proteção com a saúde, e esse fluxo numeroso de ações judiciais representa um avanço em relação ao exercício da cidadania por cada cidadão, porém, retratam um ponto crucial de tensão que os poderes legislativos e executivos devem se atentar e reter a atenção na adequação das políticas públicas e sociais voltadas para a maximização e promoção ao direito à saúde, pois, na atualidade essa prestação esta negligenciada o que acarreta gasto público no cumprimento das ações judiciais que ocasionam impactos orçamentários significativos na gestão pública.

A judicialização da saúde é a garantia do cidadão de ter acesso aos serviços, bens e recursos, através de medidas judiciais frente à União ou estado e municípios (CHIEFFI; BARATA, 2009). Tal problemática tem se tornado cada vez mais comum no país, pois coloca em conflito os direitos individuais frente aos direitos da coletividade. Nesse cenário, Barroso (2011) destaca que o poder judiciário não cria novas verbas para a União, apenas redistribuir verbas já existentes, o que pode comprometer a universalização dos direitos, pois são concedidos privilégios às pessoas juridicidade, quando a outra parte da população continua dependendo dos mesmos recursos.

O termo “judicialização” é usado para empregar questões de grande repercussão política ou social, que estão sendo decididas por órgãos do judiciário e não em instâncias que têm a competência originária. Em outras palavras, é criada uma transferência de poder para juízes e tribunais, como aponta Barroso (2011). Isto é relevante visto que é um termo comumente confundido com “jurisdição”. Este, refere-se ao direito de julgar de um Juiz, seja no âmbito político, administrativo ou social (BOSA; OLIVEIRA, 2018).

Ventura (2003) cita em seu estudo que a partir dos anos de 1990, o número de processos judiciais estava diretamente relacionado com o tratamento de enfermidades oriundas do HIV, entretanto, atualmente, as demandas sociais são diversificadas e abrangem inúmeras questões, seja para acesso a um tratamento pelo SUS ou a obtenção de um remédio de alto valor (RENAME ou REMUME), para aqueles que não podem arcar com o serviço (VAZ et al., 2016). Sobre esse fenômeno, os autores explicam como ocorre:

Para exemplificar como de fato ocorre um processo judicial, inicialmente, tem-se que quando uma pessoa necessita recorrer a mecanismos voltados à área da saúde, ela possui dois possíveis caminhos: a consulta privada ou a consulta à área pública. A primeira geralmente é realizada com a utilização de planos de saúde e/ou hospitais e clínicas particulares. Já a consulta pública é realizada por meio do SUS, nos postos de saúde ou hospitais públicos administrados pelos municípios, estados e/ou federação. Depois de realizada a consulta médica e, consequentemente, a prescrição médica, tanto na área pública quanto na área privada, o paciente passa ao próximo estágio: a forma como recorre a esse tratamento. (VAZ et al., 2016, p.04)

Posteriormente, o paciente pode procurar por farmácia e arcar com as despesas ou recorrer ao mandado judicial, visto que mesmo que o paciente tenha arcado com despesas de um médico particular ou de um plano de saúde, ele pode utilizar ao serviços públicos para a realização do seu tratamento, através da ação judicial frente ao município/estado ou à União. (VAZ et al., 2016). Esses mandados judiciais podem ser realizados por advogados particulares ou por meio da Defensoria Pública do município. 

É importante destacar que, de acordo os artigos 16, 17 e 18 da Lei 8080 de 1990, não é atribuída como responsabilidade direta da União a execução das ações judiciais, visto que as mesmas são de inteira responsabilidade dos Municípios e Estados. Ainda que a decisão judicial tenha sido realizada frente à União, o sistema de saúde brasileiro tem como característica a sua descentralização, assim, com o repasse verba para estados e municípios, estes são os maiores responsáveis pelo fornecimento desse tipo de serviço.

Sobre o estado de Minas Gerais, um estudo do Conselho Nacional de Justiça (2019) destaca que grande parte dos processos é pela busca de fornecimento de medicamentos e tratamentos médico-hospitalares, seja no âmbito público ou privado. Alves et al. (2021) destaca que quando há maior investimento em saúde no país, o número de judicialização é menor. Em outras palavras, quando o Estado investe em políticas públicas eficientes voltadas para à saúde, a probabilidade dele ter gastos com demandas judiciais é menor. 

Desse modo, com escassez de recursos, o Estado não consegue garantir todos os direitos constitucionais à sua população, enquanto inúmeras decisões que determinam atendimento de determinada necessidade, pode ser prejudicial às verbas federais se não houver ponderação, como afirma Da Silva e Damascena (2015). Também, é imprescindível apontar que, no Brasil, grande parte dessa escassez é consequência de uma má gestão dos recursos públicos.

Posto isso, as autoras destacam:

É comum que decisões judiciais que deferiu a tutela, relacionada ao direito fundamental suprimido, não levarem em conta aspectos técnicos orçamentários, impactando a receita destinada ao provimento de Políticas Públicas sociais. Ressalta-se que o Poder Judiciário não dispõe de elementos e dados estatísticos que o baseiam em suas decisões sobre as demandas locais. Ao mesmo tempo, não se pode fechar os olhos para a ingerência do Poder Público na administração dos recursos disponíveis. Outrossim, é público e notório que o orçamento é limitado e, justamente em decorrência desse motivo, deve-se exigir do Executivo e Legislativo um planejamento estratégico, para que seja viável prover ao máximo os direitos sociais a toda coletividade indistintamente. (DA SILVA; DAMASCENA, 2015, p.7)

A parte importante nesse debate da judicialização versus políticas públicas é sobre o direito fundamental à vida e à saúde de alguns versus o direito fundamental à vida e à saúde de outros. Em outras palavras, há o embate entre direitos individuais e Políticas Públicas voltadas para o coletivo. A União, estados e municípios, precisam criar políticas públicas eficientes que atendam essas necessidades na área da saúde; assim, o próximo tópico será discutido o papel das políticas públicas como ferramenta de efetivação dos direitos fundamentais sem que comprometa o orçamento público. 

3.1 POLÍTICAS PÚBLICAS E PLANEJAMENTO ORÇAMENTÁRIO

Políticas públicas são definidas como ações do Estado direcionadas à obtenção de determinados objetivos previstos na Constituição; têm características de serem contínuas e com projeção que visam a ações futuras em médio e longo prazo (HACHEM, 2014). Logo, as políticas públicas têm como fim de atingir os direitos sociais, uma vez que elas funcionam para a realização desses direitos (LOPES, 2019).

A criação de políticas públicas são de competência do Poder Executivo, que é quem possui a melhor visão dos recursos disponíveis para tal, bem como para quais necessidades precisam da criação de políticas públicas, permitindo, assim, melhores decisões de alocação de recursos públicos, como é citado nos art 165, 167 e 69 da CF. Entretanto, essa tarefa é complexa e exige mais que escolhas políticas, como também jurídicas e técnicas (OLIVEIRA, 2014). Após o Poder Público delegar o destino dos recursos financeiros, este é autorizado pelo Poder Legislativo, através da aprovação da Lei Orçamentária Anual (LOA).

A LOA disciplina todas as ações do Governo Federal. Nenhuma despesa pública pode ser executada fora do orçamento, mas nem tudo é feito pelo Governo Federal. As ações dos governos estaduais e municipais devem estar registradas nas leis orçamentárias dos Estados, Distrito Federal e Municípios. (DA SILVA; DAMASCENA, 2015, p.9)

Nesse contexto, as demandas da área da saúde estão inscritas no LOA, contudo, como há uma grande demanda judicial de mandatos na área da saúde, a LOA prevê uma reserva para tais recursos. Para maior efetividade das Políticas Públicas, é necessário um controle da logística dos recursos da saúde, principalmente para aqueles voltados para o SUS e seus usuários (OLIVEIRA, 2014). Tal controle é realizado por servidores público que estão inscritos nessa cadeia administrativa, que precisam ser comprometidos para que o Estado não viabilize duas vezes a prestação para o mesmo direito fundamental, assim, são usados métodos de controle orçamentário: audiências públicas; fiscalização do Tribunal de Contas e do Ministério Público; Participação do legislativo na elaboração do orçamento; o acesso à informação e transparência, como é citado no art. 46 da Lei de Responsabilidade Fiscal (OLIVEIRA, 2014).

Destaca-se que o Judiciário não tem conhecimento total sobre a contabilidade pública e sobre as Políticas Públicas para atender às necessidades dos indivíduos (DA SILVA; DAMASCENA, 2015), contudo quando é requerido, tem o poder para decidir e julgar apenas aquele caso concreto. Isto se dá, primeiramente, pelo Executivo não implementar medidas de diminuir e conter a judicialização, o que precariza as Políticas Públicas, e , nesse sentido, parte da população que não são atendidas por elas, usam-se do poder judiciário. Cria-se, então, um ciclo sem fim e com descontrole do orçamento público. 

4 OS IMPACTOS DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE NOS ORÇAMENTOS PÚBLICOS DOS MUNICÍPIOS

O processo e organização orçamentária para políticas públicas, é importante para a concretização dos interesses sociais, políticos e econômicos, além dos interesses individuais ou coletivos. Assim, a criação e previsão orçamentárias podem ser consideradas mais do que apenas as relações de receitas e despesas, pois são determinadas as prioridades e as necessidades públicas a serem atendidas. (MAZZA; MENDES, 2014)

A Constituição Federal, em seu art. 165, estabelece um sistema orçamentário por meio de três normas jurídicas: o Plano Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e a Lei Orçamentária Anual (LOA), esta já citada anteriormente. Posteriormente, com a criação da Lei de Responsabilidade Fiscal, foram reforçadas as atribuições entre esses instrumentos. Nesse sentido, as leis orçamentárias são normas legais que possibilitam o planejamento da União, onde serão determinadas as despesas das receitas necessárias para todo o funcionamento do Estado brasileiro. Da Silva e Damascena (2015) citam que quando as receitas e despesas estão previstas no orçamento, as outras questões de gastos são caracterizadas como riscos por comprometer sua execução. 

Entretanto, as receitas federais são limitadas à capacidade do Estado de buscar novas fontes de recursos, sejam por tributação ou exploração do patrimônio. Por meio disso, quando o Estado utiliza-se da principal fonte de recursos, a tributação, ele encontra limitações (DA SILVA; DAMASCENA, 2015). Outro ponto relevante sobre a captação de recursos é a concentração deste pelo Governo Federal, o que na prática deixa os Municípios com poucas fontes de arrecadação própria e os condicionam a depender dos repasses federais para as demandas de sua própria comunidade (OLIVEIRA, 2014).

Da Silva e Damascena (2015) destacam que  as verbas repassadas da União e dos estados para os municípios, são usadas para as despesas correntes, como manutenção de serviços, despesas obrigatórias ou obras de conservação ou adaptação. Nesse cenário, os recursos destinados para atender as as demandas da população se tornam insuficientes para investimentos em projetos sociais e aquelas desnecessidade que não foram supridas e, também, para a implementação de políticas públicas existentes (DA SILVA; DAMASCENA, 2015).

Sobre isso, destaca Santos (2016, p.4):

A forma de organização do SUS não permite a um município de pequeno porte a existência de certos serviços, como transplante e outros atos de maior complexidade. É necessário refutar o que não é sistêmico no SUS, a via pela qual os entes federativos se movem na região de saúde e inter regiões. A responsabilidade solidária não sistêmica rompe com a definição estrutural do SUS (caput do art. 198 da Constituição) e isso precisa ser revisto pelo Judiciário. A judicialização será justa se atender às necessidades de saúde das pessoas dentro dos regramentos do SUS (igualdade de atendimento, Renases, Rename).

Cabe, então, ao setor de planejamento orientar o Executivo nas escolhas das demandas e nos investimentos futuros que irão ampliar os serviços, para não comprometer o orçamento do município (segundo o art. 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal). Por conseguinte, por precisar atender aos processos de judicialização, os investimentos mencionados (em políticas públicas e ampliação dos serviços) não passarão de meros projetos e, consequentemente, as despesas obrigatórias e o atendimento universal das políticas públicas, ficam comprometidos, causando um círculo vicioso (DA SILVA; DAMASCENA, 2015).

Posto isso, observa-se que apesar da Lei Maior citar que é de competências comuns aos três entes federados, quando se fala da gestão do SUS, o Município é que se encontra na linha de frente das demandas populares. Isto é, os municípios precisam atender e realizar as necessidades em um primeiro plano, para que em seguida receba as verbas do estado e do Governo Federal, o que nem sempre ocorre de imediato. Ademais, ressalta-se que  devido todos os pontos já citados sobre a administração pública municipal, o orçamento de municípios, principalmente os de pequeno porte, não conseguem comportar essas demandas sem comprometer outras áreas do planejamento orçamentário (RIBEIRO, 2016). 

Para isso, Guilherme Ribeiro (2017) a forma de controlar esse problema é o consórcio intermunicipal, que é quando vários pequenos municípios se unem para fornecer mais serviços na área da saúde e assim reduzir os litígios. Outra alternativa, segundo Santos (2016), é investir em pesquisas sobre as demandas judiciais e suas concessões, para que assim haja maior conhecimento sobre quais reivindicações são justas e quais são decorrentes de negligências administrativas; assim, os gestores e o poder judiciário terão maiores entendimentos acerca desse problema. 

Também, é importante destacar sobre a postura dos magistrados em suas decisões, como cita Barroso (2012, p.29 apud  TRAJANO, 2017, p. 37)

a) só deve agir em nome da Constituição e das leis, e não por vontade política própria;
b) deve ser deferente para com as decisões razoáveis tomadas pelo legislador, respeitando a presunção de validade das leis;
c) não deve perder de vista que, embora não eleito, o poder que exerce é representativo (isto é, emana do povo e em seu nome deve ser exercido), razão pela qual sua atuação deve estar em sintonia com o sentimento social, na medida do possível. Aqui, porém, há uma sutileza: juízes não podem ser populistas e, em certos casos, terão de atuar de modo contramajoritário. A conservação e a promoção dos direitos fundamentais, mesmo contra a vontade das maiorias políticas, é uma condição de funcionamento do constitucionalismo democrático. Logo, a intervenção do Judiciário, nesses casos, sanando uma omissão legislativa ou invalidando uma lei inconstitucional, dá-se a favor e não contra a democracia.

Além disso, é imprescindível a atualização de protocolos clínicos, bem como as diretrizes terapêuticas e evidências sobre determinados procedimentos e medicamentos, para que estes possam colaborar com os profissionais da saúde em validar os benefícios de seus usos (SANTOS, 2016). Por fim, frisa-se que a judicialização da saúde não é capaz de solucionar os problemas entre a grande demandada e a prestação de serviço. 

5  CONSIDERAÇÕES FINAIS 

A temática deste trabalho buscou identificar e analisar o fenômeno da judicialização da saúde no Brasil, bem como os impactos enfrentados pelos gestores públicos e o judiciário. Seja em um tratamento de saúde, uso de alguma medicação, nascimento ou até mesmo o direito à uma morte digna, todos estão atrelados aos investimentos do Estado na área da saúde. A função do Poder Público é atender as demandas advindas da sociedade, por meio de impostos que serão convertidos em políticas públicas que visam atender os princípios constitucionais.

A definição de políticas públicas, como já citado, é uma forma do Estado de minimizar as grandes demandas da judicialização da saúde. Assim, o Estado definirá as ações de governo que serão desenvolvidas para atender a  população a fim de evitar que essa recorra ao Poder Judiciário para fazer valer seus direitos fundamentais básicos, como o princípio da dignidade humana e o direito à saúde. Contudo, a efetivação de um direito fundamental  e social não envolve apenas o individual e sim toda a coletividade, nesse sentido, é preciso haver um meio termo que atenda os dois pontos sem prejuízos à ambos.

Nesse ínterim, o planejamento orçamentário será quem irá buscar essa harmonia dos direitos, bem como um norteador das ações governamentais que irão sanar as necessidades da população. Entretanto, para que o objetivo da política pública seja efetivado, os gestores precisam obedecer normas que não prejudiquem o orçamento público e, em alguns momentos, sua elaboração não conta com metas reais que envolvem os cidadãos que irão ser beneficiados.

Anadon (2010) cita que, durante as discussões e elaboração sobre a política pública em questão, as demandas da sociedade devem ser colocadas como centro das discussões para não haver erros sobre a disposição das verbas federais. “Isto quer dizer que, compete ao administrador,  a elaboração de um plano estratégico estabelecendo quais as necessidades coletivas a serem atendidas. Este plano de ação governamental é o que chamamos de políticas públicas” (ANADON, 2010, p.62).

Contudo, a realidade demonstrada neste trabalho, ressalta a falta de planejamento e  adequada elaboração de políticas públicas, levando os indivíduos a buscarem por esses direitos através do judiciário. Nesse ponto surgem as demandas judiciais que buscam assegurar os serviços de saúde, como medicamentos de alto custo, tratamentos complexos, entre outros serviços que irão garantir a dignidade da vida do cidadão.

Devido ao grande número de decisões judiciais, estas fogem das possibilidades do Poder Público em efetivar seu comprimento, principalmente nas esferas municipais, que estão na linha de frente das demandas populares e são dependentes de repasses financeiros do estado e da União. Posto isso, gestores municipais se deparam com situações complexas de impotência e de tensão política e moral, por não possuírem recursos financeiros para cumprir todas as decisões judiciais e para na implantação de políticas públicas.

Destarte, o Poder Público, sem recursos para viabilizar a execução de Políticas Públicas em diversas áreas sociais, dentre elas a saúde, sofrerá cada vez mais com o excesso de judicialização, virando um círculo vicioso. Contrapondo isso, é importante citar que a judicialização, em determinadas situações, não é um fenômeno negativo por si só, visto que ela, em tais situações, é a única alternativa para o usuário do SUS. Também, a judicialização fomenta ações dos poderes Executivo e Legislativo na implantação de políticas públicas em prol dos cidadãos.

Por fim, é importante citar que as ideias postas neste trabalho, bem como as discussões sobre a judicialização na saúde, são apenas uma pequena parte de todo o emaranhado desse complexo fenômeno, que merece ser debatido nos Três Poderes, a fim de buscar soluções concretas que beneficiem os cidadãos, contemplem o orçamento público e dialoguem com as políticas públicas sociais. 

REFERÊNCIAS

ALVES, Simone T. Et al. Volume processual, vulnerabilidade e acesso à justiça: relações entre judicialização e estrutura de saúde em Minas Gerais. Cadernos Gestão Pública e Cidadania, v. 27, n. 88. 2021. Disponível em: https://hml-bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/cgpc/article/view/83128/81610. Acesso em: 8 nov. 2022. 

ANADON, Celine B. A primazia dos direitos fundamentais à vida e à saúde sobre o princípio orçamentário nas decisões que conferem efetividade às prestações materiais de saúde: uma análise jurisprudencial. Juris, 2010. Disponível em: https://periodicos.furg.br/juris/article/view/3216/1874. Acesso em: 12 nov. 2022

BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para atuação judicial. 2011. Disponível em: http://www.pge.rj.gov.br/sumario_rev63.asp. Acesso em: 10 nov. 2022.

BOSA, Anderson C.; OLIVEIRA, Victória S. Judicialização e jurisdição: ativismo judicial e as medidas coercitivas para efetivação do direito fundamental à saúde. XV Seminário Internacional, 2018. Disponível em: https://online.unisc.br/acadnet/anais/index.php/sidspp/article/download/18768/1192612041. Acesso em: 11 nov. 2022. 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil- _03/Constituição/Constituição.htm. Acesso em: 5 out. 2022.

_______. Ministério da Saúde. Política Nacional de Promoção da Saúde. Brasília: Ministério da Saúde, 2006. Disponível em: https://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/politica_nacional_promocao_saude_3ed.pdf. Acesso em: 5 out. 2022

______. Ministério da Saúde. Política Nacional de Atenção Básica. Brasília: Ministério da Saúde. 2006. Disponível em: https://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/politica_nacional_atencao_basica_2006.pdf. Acesso em: 5 out. 2022 

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. 9 reimp. Coimbra: Almedina, 2003.

____________. Estudos sobre Direitos Fundamentais. 1. ed. brasileira, 2. ed. portuguesa. Coimbra/São Paulo: Coimbra/Revista dos Tribunais, 2008.

CARLINI, Angélica. Judicialização da Saúde pública e privada. Porto Alegre. Livraria do Advogado Editora Ltda, 2014. 

CENZI, Neri Luiz. Cooperativismo brasileiro: desde as origens ao Projeto de Lei de Reforma do sistema cooperativo brasileiro. Editora Travessa: 2012.

CHIEFFI, Ana Luiza; BARATA, Rita Barradas. Judicialização da política pública de assistência farmacêutica e equidade. Cad. Saúde Pública, v. 25, n. 8. 2009. Disponível em: https://doi.org/10.1590/S0102-311X2009000800020. Acesso em: 10 nov. 2022. 

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. CNJ. Judicialização da saúde no Brasil: perfil das demandas, causas e propostas de solução. Brasília: Conselho Nacional de Justiça. 2019. 

DA SILVA, Aparecida; DAMASCENA, Ana Lúcia. Os impactos do excesso de judicialização da saúde sobre o orçamento público. Revista eletrônica da Faculdade Metodista Granbery, n.18, 2015. Disponível em: http://re.granbery.edu.br/artigos/NTM5.pdf. Acesso em: 10 nov. 2022

FUNDAÇÃO OSWALDO CRUZ (FIOCRUZ). Promoção da saúde e qualidade de vida. Departamento de Administração e Planejamento em Saúde. Escola Nacional de Saúde Pública, Fundação Oswaldo Cruz. Rua Leopoldo Bulhões 1.480, 3o andar, 21041-210 Rio de Janeiro, RJ. 2020.

______. A Fundação, linha do tempo. Atualizada em 2022. Disponível em: https://portal.fiocruz.br/linha-do-tempo. Acesso em: 5 out. 2022

LOPES, Ana Maria P. Promoção da saúde no processo de democratização brasileiro: biopolíticas e constituição de sujeitos da saúde. Fractal, Rev. Psicólogo, v.31, n. 3, p. 283-291, 2019. Disponível em: https://www.scielo.br/j/fractal/a/JMK7KqbbXT48fKmfhBvX4Df/?format=pdf&lang=pt. Acesso em: 6 out. 2022.

MAZZA, Fábio F.; MENDES, Áquilas N. Decisões judiciais e orçamento: um olhar sobre a saúde pública. Revista de Direito Sanitário. V. 14, n.3. 2013. Disponível em: https://doi.org/10.11606/issn.2316-9044.v14i3p42-65. Acesso em: 11 nov. 2022.

MUNHOZ, Andréa Rodrigues de Oliveira; MUNHOZ, Karen de Oliveira. Direitos Fundamentais: história, definição e diferenças. Revista das Faculdades Integradas Vianna Júnior. Disponível em: https://www.viannasapiens.com.br/revista/article/download/112/97. Acesso em: 6 out. 2022.

OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. São Paulo: Revista dos tribunais, 2014.

RIBEIRO, Guilherme Augusto S. Judicialização da saúde: a questão da perícia técnica. Fundação Getúlio Vargas, 2017. Disponível em: https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/19084/Judicialização%20da%20Saúde-%20a%20questão%20da%20per%C3%ADcia%20técnica.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em: 10 nov. 2022

SANTOS, Lenir. Judicialização da saúde: causas, consequências e ação. 2016. Disponível em: http://idisa.org.br/site/documento_13230_0__judicializacao-da-saude:-causas,-consequencias-e-acao—por-lenir-santos.html. Acesso em: 10 nov. 2022.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. rev e atual. São Paulo: Malheiros, 2020.

TRAJANO, Loidjane Lopes M. Judicialização da saúde e os impactos no orçamento público. Universidade Federal do Mato Grosso. Cuiabá – MT. 2017. Disponível em: https://bdm.ufmt.br/bitstream/1/1531/1/TCCP_2017_Loidjane%20Lopes%20Marques%20Trajano.pdf. Acesso em: 12 nov. 2022.

VAZ, Rafael Lutzoff de C. et al. Impactos da judicialização da saúde nos municípios do estado de São Paulo. X Congresso Anpcont, 2016. Disponível em: https://anpcont.org.br/pdf/2016/CPT117.pdf. Acesso em: 10 nov. 2022.

VESOLOSKI, Simone Paula; ZAMBAM, Neuro José. Saúde como direito e dever: breves perspectivas à luz da previsão legal, da garantia de acesso à justiça e aos impactos da judicialização. Congresso Internacional em Saúde, n. 8, 2021. Disponível em: https://publicacoeseventos.unijui.edu.br/index.php/conintsau/article/view/19612. Acesso em: 10 nov. 2022
VICTORINO, Fabio R. Evolução da teoria dos direitos fundamentais. Revista CEJ, p. 10-21, 2007.

 1“A sentença prima facie, prevista no artigo 285-A do Código de Processo Civil, é instituto que possibilita o julgamento liminar pela improcedência de ação que possua conteúdo idêntico ao de outras já julgadas, desde que se trate de matéria unicamente de direito.” (SANTOS; CRUZES; FERRAZ, p. 38, 2014)