REGISTRO DOI:10.5281/zenodo.10302390
Mariana Pais Lima¹
Rafael Rodrigues Alves²
Resumo
A lei nº 14.133 de 01 de Abril de 2021 introduziu novas funções nos procedimentos licitatórios feitos pela Administração Pública Direta e Indireta. Desta forma, o papel do Agente de Contratação surge no processo licitatório, tornando-se necessário avaliar seu papel e suas responsabilidades nos âmbitos cível, criminal e administrativo. O processo licitatório é uma forma de competição entre os indivíduos que desejam contratar com a Administração Pública, respeitando seus princípios. O processo é um ato formal, definido por regras e objetivos, almejando a obtenção de melhores preços e permitindo a participação dos interessados; contendo novos tópicos para melhor suprir a transparência no processo de licitação e contratos, desencorajando qualquer forma de corrupção. Estes novos tópicos agem como mecanismos de forma a mitigar contratações mal planejadas que possam atrapalhar o processo e sua eficiência. O agente de contratação é responsável por conduzir o processo licitatório, tomando decisões e gerenciando as atividades necessárias para o processo até sua aprovação.
Palavras-chave: licitação, agente de contratação, responsabilidade, improbidade administrativa.
Introdução
A condução eficaz dos processos licitatórios é uma peça fundamental para a salvaguarda do interesse público e a promoção da transparência no uso dos recursos públicos. Nesse contexto, o Agente de Contratação emerge como figura central, desempenhando um papel crucial no delineamento e execução desses procedimentos. Este trabalho se propõe a explorar minuciosamente o papel desse agente à luz da recente Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, que revolucionou as normas gerais de licitação e contratação no Brasil.
Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, a licitação se configura como princípio obrigatório, manifestando-se como a bússola orientadora das atividades estatais, guiada pela supremacia do interesse público e sua indisponibilidade (DE LIMA MOREIRA, 2014). O processo licitatório, regido por normas e princípios específicos, propicia a participação e concorrência, essenciais para alcançar os objetivos do concurso de maneira eficaz.
A competência do Agente de Contratação torna-se ainda mais destacada no atual cenário jurídico, pois é a ele que a lei confere o impulso para a realização das licitações. Conforme estabelecido no artigo 8º da Lei nº 14.133/2021, o Agente de Contratação é designado pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública. Este agente tem a responsabilidade não apenas de conduzir a licitação, mas também de tomar decisões estratégicas, garantindo o bom andamento do certame até a homologação (BRASÍLIA, 2021).
A evolução normativa, marcada pela revogação da Lei nº 8.666/1993 e a entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021, redefine o procedimento licitatório em três fases interligadas: a fase preparatória, a fase externa de seleção de fornecedores e a fase contratual (AMORIM, 2021). Esta nova abordagem requer uma compreensão precisa e dedicada do Agente de Contratação, cuja presença se torna imperativa no órgão licitante para assegurar o cumprimento do princípio da eficiência da Administração Pública.
Ao analisar o contexto jurídico, esta pesquisa busca elucidar as implicações e desafios enfrentados pelo Agente de Contratação na aplicação prática da Lei nº 14.133/2021, promovendo uma compreensão aprofundada do seu papel na busca por contratações mais eficazes e no combate a mecanismos de corrupção, proporcionando benefícios diretos à sociedade (MILECH; FERNANDES, 2022).
1. Improbidade administrativa
A moralidade e a probidade são comumente confundidas, mas ambas são princípios de apreciação constitucional. O agente público deve ser submetido aos dois e a seus similares (DE SOUZA, 2022).
Ao falar sobre o ato de improbidade administrativa, a forma mais simplória de explicar é associar a ideia de deslealdade ao interesse do bem comum e à ordem social, representadas pela vaidade e paixão do sujeito ativo da improbidade, que não cumpre seu compromisso de representar o coletivo (MARINELA, 2023).
Em redação dada pela Constituição Federal de 1988, em seu art. 37 § 4º, são observados os atos de improbidade administrativa como puníveis com suspensão de direitos políticos, exoneração da função pública, bloqueio dos bens e indenização ao Tesouro Público (BRASIL, 1988).
A conduta do agente público pode ser tipificada em mais de uma esfera, podendo ser passível de mais de uma penalização. Ao se apropriar de mora alheia que tem acesso em razão da função, por exemplo, comete o crime de peculato, que é tipificado no art. 312 do Código Penal Brasileiro (MARTINS, 2022).
Esses atos também são infrações disciplinares em Estatutos de Servidores Públicos. Por serem prejudiciais ao Tesouro Público, o agente deve reparar esses danos (MARTINS, 2022).
Para exercer uma boa administração, é necessário a preservação dos bons costumes e senso de igualdade para que seja conduzida moralmente a atividade administrativa. Portanto, qualquer ato contrário às normas da moral, legislação e bom senso é considerado ato de improbidade administrativa (DE OLIVO; ORSSATO, 2011).
Os tipos de improbidade administrativa são: enriquecimento ilegítimo, prejuízo ao erário e qualquer ato que atente contra algum princípio da administração pública (DE OLIVO; ORSSATO, 2011).
O enriquecimento ilícito é definido como o ganho de patrimônio mediante empobrecimento de outrem, ou forma de enriquecimento à custa de outrem. O enriquecimento ilícito é conduta dolosa, independente da quantidade de verba ou do prejuízo imediato ao Tesouro Público existir ou não. Os sujeitos ativos da conduta podem ser agentes públicos ou terceiros que agem de coautoria com estes (DE OLIVO; ORSSATO, 2011).
Da mesma forma, tem-se o prejuízo ao erário, entretanto, diferentemente do enriquecimento ilícito que é causado por conduta exclusivamente dolosa, o prejuízo ao erário pode ocorrer por ação ou omissão, de conduta que seja dolosa ou culposa e que cause perda patrimonial, desvio de verba, apropriação ilícita, ou gasto excessivo e imponderado dos bens destinados às entidades públicas. Outra diferenciação desta conduta é que não precisa haver enriquecimento ilícito do agente ativo exclusivamente; e como o ato de enriquecimento ilícito, o prejuízo ao erário também porde ser praticado por agente público ou em coautoria (DE OLIVO; ORSSATO, 2011).
Já os atos de improbidade administrativa propriamente ditos, são aqueles que lesam os princípios da administração pública, abrangendo todo e qualquer que seja ato de imoralidade ou ilicitude que seja praticado por um agente público ou em coautoria de terceiros (DE OLIVO; ORSSATO, 2011).
Ao tratar da relação da improbidade com a corrupção, é claro que o interesse da coletividade é o prejudicado, e nem sempre apenas no âmbito patrimonial. Até a chegada da Lei nº 14.230/2021, era afirmado que o bem jurídico tutelado era o bem comum. Entretanto, é importante deixar claro que não é o simples ato de má administração ou mera irregularidade que configuram improbidade administrativa (MARINELA, 2023).
1.2 Elementos da improbidade administrativa
Como cita Marinela (2023), a improbidade administrativa é composta pelos seguintes elementos: (i) sujeito ativo: o sujeito ativo é constituído pelo agente público ou terceiros, nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei de Improbidade Administrativa; ou seja, todos aqueles que exercem, mesmo que de forma temporária ou não remunerada, por ser eleito, nomeado, designado, contratado ou ter tido qualquer outra forma de investidura ou conexão, mandato, cargo, função ou emprego nas entidades públicas; (ii) sujeito passivo: o sujeito passivo é representado pelas entidades elencadas nos §5º, §6º e §7º do art. 1º da Lei de Improbidade Administrativa, estes sendo órgãos da administração direta e indireta no que tange à União, Estados, Municípios e Distrito Federal; (iii) conduta típica: a conduta neste caso é a ação ou omissão, previstas nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, excluindo os tipos que são previstos em leis específicas; (iv) elemento subjetivo: o elemento subjetivo é o dolo específico em todas as formas, incluindo as alterações trazidas pela Lei nº 14.230/2021, que especifica não bastar a voluntariedade do sujeito ativo, mas também a vontade consciente de alcançar o resultado ilícito típico; (v) dano: O dano é o resultado ao bem jurídico tutelado, não sendo necessariamente patrimonial/econômico.
A abordagem minuciosa dos elementos que caracterizam a improbidade administrativa, conforme exposto por Marinela (2023), proporciona uma visão aprofundada sobre as complexidades inerentes a esse ilícito. Ao identificar o sujeito ativo, representado por agentes públicos ou terceiros com vínculos nas entidades públicas, e o sujeito passivo, composto pelos diversos órgãos da administração direta e indireta, percebemos a amplitude de responsabilidades na esfera da gestão pública.
A conduta típica, delineada nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, evidencia a necessidade de observância estrita dos princípios éticos que regem a administração pública, excluindo os tipos previstos em leis específicas.
O elemento subjetivo, marcado pelo dolo específico e pelas nuances introduzidas pela Lei nº 14.230/2021, destaca a importância não apenas da voluntariedade do sujeito ativo, mas também da consciência voluntária na busca por resultados ilícitos. Por fim, o dano, entendido como o resultado ao bem jurídico tutelado, transcende o âmbito patrimonial/econômico, abrangendo uma esfera mais ampla de impactos na sociedade.
1.3 Responsabilidade civil do agente de contratações
A responsabilidade civil do agente de contratações, à luz da nova Lei de Licitações, está intrinsecamente conectada à evolução da abordagem jurídica no contexto da repersonalização do direito civil. Como destacado por Baptista e Júnior (2023), essa repersonalização reflete a necessidade de análises mais profundas das funções sociais da propriedade e do contrato, incorporando as nuances da multifunção da responsabilização civil diante das crescentes demandas sociais resultantes da pluralização e dinamização da sociedade.
A responsabilidade civil, sob essa perspectiva, desempenha uma função primordialmente compensatória, visando a reparação íntegra do prejuízo causado a terceiros (Baptista e Júnior, 2023). No entanto, é essencial observar que a evolução do conceito de responsabilidade civil, ao abranger diversas formas como a flexibilização do nexo causal e a ressignificação do reconhecimento do dano, também revela uma negligência na contemplação de instrumentos jurídicos que permitam considerar formas de reparação além da simples compensação integral (Baptista e Júnior, 2023).
A concepção tradicional de responsabilidade civil, centrada na ideia de compensação e restauração do estado pretérito como forma exclusiva de reparação, é desafiada por uma reflexão mais ampla sobre a natureza do dano causado. Segundo Rosenvald (2019), a visão que busca o ressarcimento integral tem o propósito de fazer parecer que o ilícito nunca ocorreu, ignorando, contudo, a impossibilidade de desfazer lesões de qualquer natureza.
No âmbito da contratação pública, a responsabilidade civil do agente de contratações deve considerar não apenas a reparação financeira, mas também a implementação de medidas que possam mitigar os impactos sociais e institucionais decorrentes de condutas ilícitas. A busca por uma responsabilidade civil mais abrangente e contextualizada torna-se crucial para atender às demandas da sociedade contemporânea e promover uma gestão pública mais ética, transparente e socialmente responsável.
1.4 Responsabilidade administrativa
A Lei nº 14.133/2021, ao estabelecer as normas gerais de licitação e contratação, atribui uma significativa responsabilidade aos agentes de contratação, impondo-lhes não apenas a condução eficaz dos processos licitatórios, mas também a observância rigorosa de princípios éticos e legais. Em consonância com esse contexto, a responsabilidade administrativa do agente de contratações se desvela como um componente crucial desse cenário normativo.
As condutas lesivas praticadas pelo agente de contratações podem desencadear sanções no âmbito administrativo, conforme preconizado pelo Estatuto do Servidor Público. Essas sanções incluem, por exemplo, a perda do cargo, cuja aplicação é precedida por um processo administrativo disciplinar. Nesse processo, busca-se apurar a conduta do agente, verificando se a mesma configura crime. Caso seja constatado, o servidor público pode receber desde uma repreensão até a mais severa das punições, como a demissão (GOMES, 2014).
É importante salientar que as sanções de natureza cível não são concomitantes em atos de natureza ímproba, a menos que haja a comprovação de dolo específico como um elemento subjetivo que caracterize o ato ilícito cometido pelo agente (DE SOUZA, 2022). Essa especificidade do elemento subjetivo destaca a necessidade de análise criteriosa das intenções por trás das ações do agente, reforçando a importância da ética e integridade na atuação dos profissionais responsáveis pelos processos licitatórios.
Em síntese, a nova Lei de Licitações não apenas redefine o papel do agente de contratações, conferindo-lhe maiores responsabilidades, mas também estabelece um arcabouço jurídico que busca garantir a responsabilização administrativa diante de condutas lesivas, promovendo assim a transparência, ética e eficiência no âmbito da contratação pública.
1.5 Responsabilidade penal
A nova Lei de Licitações, consubstanciada na Lei nº 14.133/2021, redefine não apenas a dinâmica dos processos licitatórios, mas também a responsabilidade penal do agente de contratações. Além do processo administrativo disciplinar, a legislação permite a apuração simultânea no âmbito criminal, enfatizando a gravidade de condutas lesivas ao erário (GOMES, 2014).
O artigo 12 da referida lei estabelece as penas para o crime de improbidade, cujas consequências são expressivas e proporcionam uma resposta proporcional à conduta do agente. As penas incluem a perda dos bens ou valores ilicitamente acrescidos ao sujeito ativo, a perda de função e a suspensão dos direitos políticos, variando de doze a quatorze anos, dependendo da gravidade da conduta (BRASIL, 2021). A legislação, ao não condicionar as sanções penais ao ressarcimento do dano causado ao erário, reforça a autonomia da responsabilidade penal, seja no âmbito civil ou administrativo, permitindo a aplicação isolada ou cumulada das penas, levando em consideração a gravidade do ato praticado.
Em casos de enriquecimento ilícito, as sanções incluem a perda dos bens indevidamente apropriados, a perda do cargo, suspensão dos direitos políticos por até quatorze anos, pagamento de multa civil correspondente ao prejuízo ao erário e a proibição de contratar com a administração pública ou receber benefícios fiscais ou de crédito por um período que não ultrapasse quatorze anos (BRASIL, 2021). Quando o ato ou omissão causa lesão ao erário, as sanções permanecem similares, com a única alteração no tempo de suspensão de direitos políticos e na proibição de contratar com a administração pública, sendo esta última por até doze anos (BRASIL, 2021).
No contexto de atos de improbidade que violem os princípios da administração pública, a sanção é o pagamento de multa civil, podendo atingir até vinte e quatro vezes o valor da remuneração recebida pelo agente, além da proibição de contratar com a administração pública e de receber benefícios fiscais ou de crédito, por um prazo que não ultrapasse quatro anos (BRASIL, 2021). Esse conjunto de sanções reflete a severidade das consequências penais aplicáveis aos agentes de contratações, evidenciando o compromisso da legislação em coibir práticas ímprobas e preservar a integridade do erário público.
Conclusão
Em suma, a nova lei de licitações traz uma atualização que complementa as faltas de sua antecessora, evidenciando o papel de cada agente no processo licitatório e regrando com mais rigor o mesmo. Ao salientar que o processo licitatório é conduzido pelo agente de contratação, é indiscutível a sua responsabilidade em toda a tramitação, desde o seu impulsionamento, desenvolvimento e até sua homologação.
É imperioso que todas as ações da Administração Pública estejam em harmonia com os princípios previstos constitucionalmente, de forma que estas sejam desempenhadas com primazia e eficácia, evitando a ocorrência de equívocos e delitos.
Com a atualização da Lei de Licitações e Contratos, abrangendo legalmente cada função a ser desempenhada, suas regras e sanções para as respectivas irregularidades cometidas no processo licitatório, existe maior segurança em processos mais justos e satisfatórios.
THE ROLE AND RESPONSIBILITIES OF THE CONTRACTING AGENT UNDER THE TERMS OF LAW Nº 14.133 OF APRIL 1ST, 2021.
Abstract
Law No. 14.133 of April 1st, 2021 has introduced new features into the bidding procedures carried out by the Direct and Indirect Administrations. In this way, the role of the Contracting Agent emerges in the bidding process, making it necessary to analyze their role, as well as their responsibilities and the civil, criminal, and administrative consequences of their actions. The bidding process is a form of competition between individuals who want to provide services, and sell or dispose of goods for the public administration, respecting the principles of the administration. This process is a formal act, with defined rules and objectives, aiming to obtain the best prices and to allow the participation of the interest parties. The law no. 14.133/21 contains new topics to increase transparency in the process of public bidding and contracting, discouraging any form of corruption. These new mechanisms are a way of mitigating poorly planned contracts, which can disturb the process in its efficiency. The contracting agent is responsible for conducting the bidding process, making the decisions, and managing other activities necessary for the progress until its approval.
Keywords: bidding process, contracting agent, responsibility, administrative improbity.
REFERÊNCIAS
BAPTISTA, Bruno; JÚNIOR, Marcos Ehrhardt. Função restituitória da responsabilidade civil em face de agentes ímprobos: uma análise do instituto da restituição pelo lucro ilícito em decorrência da prática de atos de improbidade administrativa. Revista IBERC, v. 6, n. 1, p. 121-138, 2023.
BRASIL. Lei 14.133, de 1º de abril de 2021. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm.
DE LIMA MOREIRA, Noemi. LICITAÇÃO, MODALIDADES E PRINCÍPIOS: IMPORTANCIA PARA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DO MUNICÍPIO DEPALMITAL.
GOMES, Reginaldo Gonçalves. Responsabilidade administrativa do servidor público na administração pública federal. Prisma Jurídico, v. 13, n. 1, p. 193-212, 2014.
MARTINS, Ricardo Marcondes. Responsabilização de agentes públicos e improbidade administrativa: uma história conturbada. Sequência (Florianópolis), v. 43, 2022.
MARINELA, Fernanda. Manual de Direito Administrativo – 17 ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora JusPodivm, 2023.
MILECH, Marcelo Santos; FERNANDES, Ademir Donizeti. O agente de contratação como servidor efetivo na Lei 14.133/2021: norma geral de cunho constitucional. Direito Público, 2022.
ROSENVALD, Nelson. Responsabilidade civil: compensar, punir e restituir. Revista IBERC, v. 2, n. 2, 2019.
DE SOUZA, Antônio Ivanildo Pereira. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: UMA ANÁLISE CRÍTICA DAS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N. º 14.230/2021. Revista Processus Multidisciplinar, v. 3, n. 5, p. 76-86, 2022.