REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7428075
Pedro Leonardo Tonaco Alexandre
RESUMO
O presente trabalho tem por escopo analisar o Instituto do “Carona” no Sistema de Registros de Preços e suas Adaptações Normativas, frente aos princípios gerais e específicos da licitação e do Direito, instituto vigente no Decreto nº 7.892/2013, alterado pelo Decreto n. 9.488/2018.
Palavras-chave: Sistema de Registros de Preço. “Carona”. Licitação. Adaptações Normativas.
ABSTRACT
The present work has the purpose of analyzing the “Carona” Institute in the System of Price Registers and your Normative Adaptations, in face of the general and specific principles of the bidding and of the Law. That institute is currently based on Decree no. 7.892 /2013, modified by Decree no. 9.488/2018.
Keywords: Aspects. Price of Registries. “Carona”. Normative Adaptations.
1. INTRODUÇÃO
Advindo da lei nº 8.666/93, o Sistema de Registro de Preços (SRP), é amparado, atualmente, no Decreto Federal n. 7.892/2013, alterado, recentemente, mais precisamente no ano de 2018, pelo Decreto nº 9.488/2018.
O “carona” é o órgão ou entidade pública que, ainda que não tenha participado dos procedimentos iniciais da licitação, adere à ata de registro de preços, desde que atenda aos requisitos do art. 22, do Decreto n. 7.892/2013. Ou seja, o órgão ou entidade não participante.
Assim sendo, qualquer órgão ou entidade da União, Estados, Distrito Federal e Municípios pode aderir à ata de registro de preços, desde que haja prévia consulta ao órgão gerenciador e que a vantagem seja devidamente comprovada, respeitados, também, os novos limites estipulado pelo Decreto nº 9.488/2018.
A Lei n. 8.666/93, Lei Geral de Licitações e Contratos, prevê, expressamente, em seu art. 15, inciso II, o Sistema de Registro de Preços, não prevendo, no entanto, o instituto do “carona”, haja vista que este foi uma novidade trazida pelo Decreto Lei n. 3.931/01, sendo adicionado ao instituto do Sistema de Registro de Preços.
O intuito deste Trabalho de Conclusão de Curso é analisar se as premissas de economicidade, eficiência e celeridade procedimental ainda se encontram presentes, haja vista as mudanças nas regras relacionadas ao instituto do “Carona” de 2013 até o presente momento.
Nesse viés, este trabalho busca analisar o instituto do “carona” frente aos princípios gerais e específicos da licitação e do Direito, embasando-se na lei, nas normas correlacionadas à lei e na doutrina.
O tema aqui levantado é discutido, de forma ampla, no âmbito do Direito Administrativo, e constantemente pelo Tribunal de Contas da União, sendo bastante expressivo.
O marco teórico está centrado principalmente nos autores Jacoby Fernandes, Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Di Pietro e Marçal Justen Filho. A metodologia empregada foi o conhecimento doutrinário, jurisprudencial e as espécies normativas aplicáveis ao tema.
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi dividido em três seções/capítulos. Na primeira será feito um estudo geral acerca da licitação, conceitos, princípios, modalidades e formas de contratação, com vistas a melhor compreensão do tema.
Na segunda, será melhor analisado o Sistema de Registro de Preços, mostrando suas vantagens e desvantagens, como também em seu aspecto conceitual e principiológico, fazendo uma análise mais detalhada sobre o instituto jurídico do “carona” e seus procedimentos.
Na terceira seção, aborda-se o Sistema de Registro de Preços em suas nuances e especificidades, de forma aprofundada.
2. A OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO
O verbo licitar adveio do latim que significa “a venda por lances”, ou seja, fazer o preço sobre a coisa posta em leilão. Este conceito foi utilizado com o significado de oferecer valores no ato de arrematação, adjudicação, hasta pública ou partilha judicial.
No direito público brasileiro, a licitação foi introduzida pelo Decreto nº. 2.926, de 14 de maio de 1862, o qual regulamenta as arrematações dos serviços a cargo do que à época se tratava do Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas.
Além disso, outras legislações no que se refere à licitação surgiram, referindo-se de sucintamente com relação ao tema.
No que tange à concorrência, esta inseriu por meio do Código de Contabilidade Pública da União, o qual previa a centralização das atividades de contabilidade no Ministério da Fazenda.
Nesse sentido o artigo 1º e 2º do Decreto 2.926/1862 estipulou a licitação, conforme se segue:
Art. 1º Logo que o Governo resolva mandar fazer por contracto qualquer fornecimento, construcção ou concertos de obras cujas despesas correrão por conta do Ministério da Agricultura, Commercio e Obras Públicas, o Presidente da junta, perante a qual tiver de proceder-se á arrematação, fará publicar anúncios, convidando concorrentes, e fixará, segundo a importância da
mesma arrematação, o prazo de quinze dias a seis mezes para a
Apresentação das propostas.
Art. 2º Se a arrematação se referir a fornecimentos, sempre que fôr possível, serão postas em lugar acessível aos concorrentes as amostras dos objectos que se pretenderem comprar; todas as vezes, porém, que se tratar de construcção ou concertos de obras, os concorrentes poderão examinar as plantas, perfis e detalhes respectivos, os quaes serão para esse fim depositados no Arquivo Central das Obras Públicas, onde se prestará também as informações que forem necessárias a respeito das cláusulas gerais e condições especiais do contrato.
Consoante o Decreto – Lei nº 200, de 25 de janeiro de 1967 a licitação era entendida como um procedimento administrativo prévio necessário à viabilização dos contratos da Administração.
Já o Decreto – Lei nº. 2.300 de 21 de novembro de 1986, em que pese seu limitado conteúdo, trouxe a primeira regulamentação acerca da aplicabilidade do procedimento licitatório para toda Administração Pública, com o intuito de limitar a corrupção nas concorrências públicas, fato que era disseminado, à época, por todo ambiente da Administração Pública.
Cabe salientar que a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 22, XXVII, XXI e 195, § 3º, normatizou a licitação, como sendo um princípio constitucional obrigatório para todos os entes da federação e para as entidades da Administração indireta, trazendo maior segurança jurídica à Administração Pública.
No que se refere às Constituições anteriores, é importante destacar que elas não possuem conteúdo relacionado ao tema.
Pereira Júnior (2002, p.2), expressou-se no seguinte sentido:
A lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, atualizada pela Lei nº. 8.883, de 08 de junho de 1994, que estatui as normas gerais sobre licitações e contratos completa o ciclo evolutivo, disciplinando o instituto e os contratos públicos em 125, artigos, a partir das diretrizes traçadas pela Constituição e de modo a exigir sua prática na administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 37, caput). Ressalvadas as hipóteses previstas na lei, nenhum órgão ou entidade da administração pública brasileira, pode, hoje, contratar compra, obra, serviço, alienação ou locação sem prévia licitação, sob pena de violar os princípios fundamentais da igualdade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade.
Nessa esteira, a Lei Federal nº 8.666/1993 tornou-se forma necessária para a contratação de serviços e compras na Administração Pública.
A Lei 8.666/93 regulamentou o artigo 37, inciso XXI da Carta Magna estabelecendo as normas gerais de licitações e contratos, conforme disposto no art. 22, inciso XXVII, da Magna Carta.
Em seu artigo 22, inciso XXVII, a Constituição Federal disciplina como competência privativa da União, o ato de legislar sobre normas gerais: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(…)
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo,
e empresas sob seu controle;
Ademais, importante registrar que o artigo 22, inciso XXVII da Constituição, não criou vedação aos demais entes da federação para legislarem sobre matéria licitatória, permitindo, dessa maneira, que o façam de forma supletiva e complementar, levando-se em consideração as peculiaridades regionais e locais.
José Afonso da Silva (2003, p.47):
Os entes componentes do Estado Federal têm autonomia para estabelecer o
regramento de suas próprias organizações, desde que respeitada a
Constituição Federal e as normas de caráter geral que transcendem a
especificidade do interesse do órgão central e se incluem nas providências necessárias a todo o Estado.
Dessa forma, percebe-se que a licitação tem o intuito de ser feita a melhor e mais vantajosa contração, haja vista que as autoridades públicas se sujeitam ao princípio da legalidade estrita.
A licitação é um procedimento administrativo, a qual a Administração Pública está sujeita, a fim de assegurar princípios constitucionais, tais como o da impessoalidade, igualdade/isonomia e publicidade, quando necessite contratar a execução de obras ou serviços, adquirir ou alienar bens, bem como na locação desses, possibilitando a participação de todos interessados que preencham os requisitos mínimos estipulados no instrumento convocatório – qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do contrato -, com vistas a selecionar a proposta mais vantajosa à Administração Pública.
Na perspectiva de Celso Antônio Bandeira de Melo (2011, p. 528 ), a licitação é:
Um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual
abrem disputa entre os interessados em com ela travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa
às conveniências públicas.
Maria Sylvia Zanela de Pietro (2012, p. 370), entende que a licitação é:
O procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitam às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato.
Para Marçal Justem Filho (2006, p. 316), a licitação é:
Um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato
administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da
isonomia, conduzida por um órgão dotado de competência específica.
José dos Santos Carvalho Filho (2013, p. 238), define a licitação como:
O procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos –
a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.
Comparando os conceitos verifica-se que o ponto em comum é ser ela um procedimento administrativo, a fim de solucionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Sendo que Marçal Justen Filho ressalta a importância da isonomia nesse procedimento.
Diante dos conceitos explicitados, vê-se que a licitação tem por finalidade a obtenção da melhor proposta para a Administração Pública, amparada no princípio da isonomia, dentre outros específicos, tal como o da competitividade, consoante consta no art. 3, da Lei nº 8.666/93
Esse procedimento administrativo está previsto expressamente na Constituição Federal, em seu Capítulo VII, art. 37, inciso XXI, e no art. 173, inciso III:
ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento , mantidas as
condições efetivas de proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá
as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia
do cumprimento das obrigações.
Com relação à obrigatoriedade e abrangência da Lei nº 8.666/93, vê-se, diante de seu art. 1º e parágrafo único, que estão submetidos a ela a União, os Estados, Municípios e Distrito Federal, bem como os fundos especiais.
Cabe registrar que a lei nº 13.303/2016 criou critérios específicos atinentes às licitações de empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias no âmbito da União, dos Estados, DF e municípios.
Adicionalmente, o art. 173, da Constituição Federal Prevê:
Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei.
2.1 PRINCÍPIOS ATINENTES AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
Antes de adentrar nos princípios específicos da licitação, cabe observar que a licitação, em que pese princípios específicos aplicados a ela, deve observar os princípios gerais do Direito Administrativo.
No que tange aos princípios básicos e específicos da licitação, o art. 3, “caput”, da Lei nº 8.666/93 preceitua:
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e
a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório,
do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (grifo).
Com relação aos princípios explicitados pelo “caput” do art. 3, da Lei nº 8.666/93, destaca-se que estes são decorrentes da lei, acrescido dos princípios aplicáveis à licitação, tais como o princípio da indistinção (art. 3º, § 1º, I, da Lei n. 8.666/93), o da inalterabilidade do edital, o do sigilo das propostas (art. 43, § 1º, da Lei n.8.666/93), o da vedação à oferta de vantagens (art. 44, § 2º, da Lei n. 8.666/93), o da obrigatoriedade (art. 37, XXI, da CF), o do formalismo procedimental, o da adjudicação compulsória. (Alexandre Mazza, 2012, p. 333).
Ainda no que se refere a princípios, pelo escopo da aplicação dos princípios gerais do Direito Administrativo, também se aplicam à licitação outros princípios, como o da indisponibilidade do interesse público, que é um princípio basilar do direito administrativo e, conforme Hely Lopes Meirelles (1997, p.95), a tutela deixa de ser individual e passa a se preocupar com os interesses da sociedade, o da razoabilidade e proporcionalidade, o da motivação, da economicidade.
2.1.1 Princípio Da Legalidade
O princípio da legalidade, além de estar expresso no art. 37, da CF, encontra fundamentação também no art, 4, da Lei nº 8.666/93, estabelecendo a vinculação da lei a todas as etapas do processo licitatório, bem como com relação ao direito subjetivo de todos aqueles que participem do procedimento de garantir a observância dos preceitos da lei. Cabendo ao cidadão, também, o controle da legalidade do procedimento licitatório.
Dessa forma, não há que se falar em discricionariedade ou mérito administrativo na licitação, haja vista que todos seus atos estão vinculados ao previsto em lei.
2.1.2 Princípio da Impessoalidade
O princípio da impessoalidade também está previsto no art.37, da Constituição Federal e, conforme Maria Sylvia Zanella di Pietro (2012, pg.379):
tem estrita ligação com os princípios da isonomia e do julgamento
objetivo, pois os critérios a serem levados em conta na adjudicação
serão objetivos, e não subjetivos e impessoais, com vistas a não
favorecer nenhum dos licitantes.
2.1.3 Princípio da Moralidade e da Probidade
O princípio da moralidade está expresso no artigo 37, caput e artigo 5º, LXXIII, da Constituição Federal. Alexandre Mazza (2012, p.96), explica:
para fins de moralidade no âmbito da Administração Pública, não
se espera apenas a moral comum, espera-se, sim, a moral jurídica,
aquela que é conceituada pelo conjunto de regras concebidas do
interior da Administração Pública.
No que se refere ao princípio da probidade, esse está previsto no Decreto lei 2.300/86, definindo-o como honestidade no modo de proceder.
2.1.4 Princípio da Igualdade
Consoante explicitado por Maria Silvya Zanella di Pietro (2012, pg. 373:
o princípio da igualdade é um princípio basilar, alicerce da licitação, visando
a melhor proposta é assegurar a todos interessados direitos equânimes.
Interessante ressaltar que, além de princípio expresso na Lei nº 8.666/93, este princípio também constitui um objetivo nesta referida lei.
O princípio da competitividade decorre do princípio da isonomia, conforme explicitado no art. 3, parágrafo primeiro, inciso I, da Lei nº 8.666/93, vedando qualquer ato atentatório à competitividade no certame.
É importante salientar que o princípio da isonomia não é absoluto. Dele decorrem algumas exceções.
Primeiramente, da interpretação do art. 3, inciso I, constata-se que diante de circunstância pertinente ou relevante é possível haver cláusulas ou condições que
comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação. Como exemplo, tem-se a preferência aos produtos manufaturados e serviços nacionais, desde que não ultrapassem o montante de 25% sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros, conforme previsão do art. 3º, § 8º, da lei 8.666/93.
Na segunda vertente de relativização do princípio da isonomia, encontra-se a margem de preferência para produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras ou se destine à implantação, manutenção e aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia da informação e comunicação estratégicos.
A terceira hipótese da relativização do princípio da isonomia encontra escopo no art. 3, parágrafo primeiro, inciso I e II, da Lei n º 8.666/93, tendo relação com as aquisições de bens e serviços de informática, como também no que se refere à automação, dando preferência aos produzidos por empresa de capital nacional, com sua devida ordem de preferência.
A quarta situação de exceção tem relação com o critério desempate por empresas que se encontrem em igualdade de condições, também em ordem de preferência e sucessiva, com relação aos bens e serviços produzidos no País; produzidos ou prestados por empresas brasileiras; produzidos e prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.
2.1.5 Princípio da publicidade
O princípio da publicidade está inserido no artigo 3º, da Lei 8.666/93, preceituando que os procedimentos licitatórios deverão ser divulgados a todos interessados, bem como os atos da Administração praticados no decorrer do certame.
Tal regra é necessária para que exista uma divulgação ampla a todos que desejem participar do certame, de modo a garantir a impessoalidade e a competitividade, além de permitir, por parte dos administrados, o controle de legalidade dos atos praticados pela Administração Pública.
O princípio da publicidade encontra relativização no que se refere à exceção do sigilo da proposta, que será até sua respectiva abertura, conforme os ditames do art. 3º, §3º, da Lei nº 8.666/93.
2.1.6 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório está expresso no artigo 41 da Lei nº 8.666/91:
O administrador não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculado.
Qualquer violação ao princípio em destaque, implica em nulidade do procedimento licitatório.
De acordo com Maria Sylvia Zanella de Pietro (pág. 381, 2012):
o princípio da vinculação ao instrumento convocatório obriga tanto o
particular quanto a Administração Pública, pois os licitantes não podem deixar
de atender aos princípios expressos no instrumento convocatório e a Administração Pública não pode alterar as regras e condições do edital.
Logo, percebe-se que o edital figura como uma forma de ”lei interna da licitação”, a qual vincula os participantes e a Administração ao explicitado no edital. Importante salientar que, como regra, o edital não poderá ser modificado depois de sua publicação. Se isso ocorrer, caberá à Administração a sua republicação com novos prazos, de forma a não prejudicar os administrados.
2.1.7 Princípio do julgamento objetivo das propostas
O princípio do julgamento objetivo das propostas está embasado nos artigos 44 e 45, da Lei n 8.666/93 e determina que o julgamento das propostas deverá se ater a critérios objetivos previstos no instrumento convocatório.
Desta feita, estabelece-se que, para se alcançar esses critérios objetivos, a licitação deverá ser julgada pelos tipos de licitação: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta.
Dessa forma, o princípio do julgamento objetivo das propostas tem por finalidade afastar a subjetividade nos atos do certame, visando evitar favorecimentos.
2.2 MODALIDADES DA LICITAÇÃO
O artigo 22 da Lei n. 8.666/93 apresenta as cinco modalidades de licitação, que são: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Entretanto, a lei nº 10.520/2002 criou o pregão como uma nova modalidade licitatória, não expressa na lei geral de licitações e contratos.
O art. 22, §8º, da lei nº 8.666/92, preceitua que é proibida a criação de novas modalidades de licitação ou a combinação das existentes. No entanto, consoante explica Alexandre Mazza (pg.335, 2012), essa restrição se refere à Administração Pública, não criando este óbice ao legislador, que poderá criar outras modalidades de licitação, como, por exemplo, a lei 10.520/2002, criando o pregão.
2.2.1 Concorrência
A concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que preencham os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital, consoante o artigo 22, § 1º da Lei 8.666/93.
Desse conceito, consoante Maria Sylvia Zanella di Pietro (pág.407, 2012), decorrem suas características básicas, a saber: ampla publicidade e universalidade. A universalidade consubstancia-se pela possibilidade de participação de qualquer interessado, sem restrições, desde que comprove, conforme estipulado, que cumpre os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital, na fase inicial de habilitação preliminar.
Com relação à ampla publicidade, essa se revela pela exposição de seu edital e aviso.
A publicação do edital deve será efetuada com, no mínimo, 30 (trinta) dias de antecedência, salvo quando se tratar de licitação do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”, bem como quando o contrato a ser celebrado contemplar a o tipo empreitada integral, conforme art. 21, §2º, da lei nº 8.666/93.
Esta modalidade de licitação é obrigatória para:
I. obras e serviços de engenharia de valor superior a um milhão e quinhentos mil reais;
II. compras e serviços que não sejam de engenharia, de valor superior a R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais)
III. compra e alienação de bens imóveis, qualquer que seja o seu valor, ressalvado o disposto no art. 19, da lei nº 8.666/93, que admite a concorrência ou leilão para alienação de bens adquiridos em procedimentos judiciais ou mediante dação em pagamento;
IV. concessões de direito real de uso;
V. licitações internacionais;
VI. alienação de bens móveis de valor superior a seiscentos e cinquenta mil reais;
VII. registros de preços, ressalvada a possibilidade do pregão;
VIII. concessão de serviço público; e
IX. parcerias público-privadas.
A concorrência é utilizada em certames de grande porte. Por esse motivo, possui um procedimento mais robusto que as demais modalidades de licitação.
2.2.2 Tomada de Preços
Enquanto a concorrência é destinada às contratações de grande vulto, a tomada de preços é destinada às contratações de vulto mediano, quando, existam interessados devidamente cadastrados ou interessados que preencham as condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, conforme preceitua o artigo 22, inciso II da Lei 8.666/93.
Com relação aos valores da tomada de preços, o artigo 23 da Lei das Licitações estabelece que os contratos de obras e serviços de engenharia com valores superiores a R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais) até R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais), bem como aqueles de compras e serviços comuns acima até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais) até R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais) deverão obedecer aos preceitos expressos na modalidade tomada de preços.
Importante se atentar para o fato de que, nessa modalidade de licitação, haverá de ser observado um prazo mínimo entre publicação do edital e a realização do certame, que são 15 (quinze) dias. Haverá, também, o prazo de 30 dias consecutivos, quando for do tipo melhor técnica ou técnica e preço. Todavia, caso a licitação seja do tipo menor preço, o prazo será de 15 dias corridos.
2.2.3 Convite
O convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três por unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse, com antecedência de até vinte e quatro horas da apresentação das propostas (art.22, § 3º, da Lei n. 8.666/93). Seguindo a escala de competência entre as modalidades licitatórias, o convite aplica-se a um vulto menor no que se refere a valores, sendo utilizado para objetos de até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais), para obras e serviços de engenharia, e até até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais), para aqueles que não se refiram à engenharia.
Uma diferença que deve ser notada na modalidade convite é de que nela não há edital. O instrumento convocatório utilizado denomina-se carta-convite, que terá um intervalo mínimo de cinco dias úteis entre a expedição e entrega de envelopes, conforme embasamento do art. 21, §2º, IV, da lei nº 8.666/93.
2.2.4 Concurso
O concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital (art. 22, § 4º, da Lei n.8.666/93).
Os interessados serão avaliados por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria, podendo ser servidores ou não.
O prêmio a que se refere o art. 22, §4º, da lei 8.666/93 não está restrito somente ao dinheiro, podendo ser outra espécie de contraprestação. Nesta modalidade de licitação, o intervalo mínimo entre a publicação do instrumento convocatório e a entrega dos envelopes é de quarenta e cinco dias corridos.
Segundo Alexandre Mazza (pg. 337, 2012):
é importante não confundir o concurso (modalidade de licitação), com o
concurso para provimento de cargos, haja vista que este não possui natureza
licitatória, ao contrário daquela.
2.2.5 Leilão
O leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados, expressa no artigo 22, §5º, 53 da Lei geral de licitações e contratos, utilizada para realizar a venda de bens móveis inservíveis à Administração, produtos legalmente apreendidos ou penhorados, para
A alienação de bens imóveis oriundos de procedimentos judiciais ou dação em pagamento e se encontra insculpida no artigo 22, §5º, da Lei nº 8.666/93 Nela, os interessados comparecem a local e data predefinidas para o ato, formulando suas propostas de forma verbal.
O tipo de julgamento a fim de averiguar a melhor proposta para a administração é o de maior lance ou oferta.
Importante frisar que o intervalo mínimo entre o instrumento convocatório e a entrega dos envelopes é de quinze dias corridos, conforme Alexandre Mazza (pg. 339, 2012).
2.2.6 Pregão
O pregão foi instituído pela MP n. 2.182-18/2001 e posteriormente, criado pela lei 10.520/2002. Ele é aplicável a todos entes federativos. Seu objeto são bens e
serviços comuns, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado, conforme art. 1º, parágrafo único, da lei 10.520/2002.
Para fins de obrigatoriedade de aplicação, percebe-se que o pregão é facultativo para Estados, DF e Municípios. No entanto, com relação à União esta modalidade se torna obrigatória, consoante disposto no art. 4º do Decreto nº 5.450/2005, devendo, ainda, ser aplicado de forma preferencial na modalidade eletrônica.
Com relação ao intervalo mínimo entre a publicação do instrumento convocatório e o envio de propostas, tem-se o prazo mínimo de oito dias úteis. A inversão de suas fases é um dos fatos distintos das demais modalidades de licitação; há, primeiro, o julgamento das propostas, para, depois, ser verificada a habilitação dos licitantes, refletindo uma economia significativa de prazo e custos para a administração.
Cabe observar, também, como uma característica fundamental, a possibilidade de ser aplicado tanto na forma presencial como na eletrônica.
2.3 FASES DA LICITAÇÃO
As licitações são divididas em duas grandes fases principais: uma fase de planejamento, que é interna, e uma fase externa. A fase externa tem início com a publicação do edital ou da carta-convite. Neles, estão estabelecidas regras e procedimentos afetos à contratação.
No que se refere à fase interna, essa se consubstancia na prática de todos os atos necessários à instrução da contratação, anteriores à publicação do instrumento convocatório.
2.3.1 Fase interna
Essa fase tem início dentro do órgão ou entidade que irá realizar o certame. Está prevista no art. 38, da Lei n. 8.666/93, discriminando a fase nos seguintes termos:
O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo
administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa.
2.3.2 Fase externa
A fase externa tem início no momento em que a licitação se torna pública. Consoante doutrina majoritária, a fase externa é composta pelas seguintes fases:
a) abertura do edital;
b) habilitação dos licitantes;
b) classificação das propostas;
c) homologação do certame;
d) e adjudicação.
A etapa de abertura da contratação corresponde à publicação do edital ou, no caso da carta convite, o seu envio.
Já a etapa de habilitação refere-se à abertura e apreciação dos envelopes contendo a documentação dos participantes e a devolução dos envelopes lacrados, para aqueles participantes que forem considerados inabilitados.
A classificação refere-se à abertura dos envelopes contendo as propostas dos licitantes habilitados, a verificação se as propostas estão de acordo com as exigências do edital, procedendo com a desclassificação das propostas incompatíveis, e classificando as que forem compatíveis.
A homologação refere-se à confirmação, pela autoridade competente, de que o certame ocorreu segundo os critérios legais.
A adjudicação corresponde à atribuição ao vencedor da licitação do objeto licitado, após devida homologação.
Após a adjudicação, o licitante vincula-se à proposta, pelo prazo de 60 dias, desde que não haja previsão de prazo distinto no edital, sob pena de multa; advertência; suspensão e declaração de inidoneidade, conforme art. 87 da Lei n. 8.666/93.
Importante frisar que, mesmo com a adjudicação, a Administração, ao contrário do licitante vencedor, não está vinculada à contratação. Dessa forma, se a administração não celebrar o contrato dentro desse prazo, os licitantes ficam liberados do compromisso assumido, não havendo que se falar em prejuízo.
2.4 CONTRATAÇÃO DIRETA
Conforme previsão do art. 37, inciso XXI, da Lei n. 8666/93, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública, que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Do primeiro trecho do art. 37, XXI, da CF, pode-se concluir que a regra é a obrigatoriedade de licitação, sendo a exceção, em casos específicos, a possibilidade da contratação direta, ou seja, sem a necessidade de licitação.
Cabe observar que o art. 175 da Carta Magna exige que a concessão e permissão sejam feitas sempre através de licitação, não se aplicando, portanto, a contratação direta de licitação nesses casos, à exceção da inexigibilidade, pois, nesse caso, não há possibilidade de competição, porquanto só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração Pública, como explicitado por Maria Sylvia Zanella di Pietro (pg. 388, 2012).
A lei n. 8.666/93 prevê três hipóteses de contratação direta: dispensável, inexigível e dispensada.
2.4.1 Licitação Dispensável
A lei n. 8.666/93, em seu art. 24, prevê a dispensa de licitação, dispondo-as em um rol taxativo. Nesses casos, há a possibilidade de licitação, mas ela não é conveniente ou oportuna (mérito administrativo) para a Administração Pública, tratando-se, portanto, de uma hipótese de discricionariedade.
2.4.2 Licitação Inexigível
Com relação às hipóteses de inexigibilidade, o art. 25, da lei n. 8.666/93, dispõe os casos em que o procedimento licitatório é inviável a competição, inexistindo sua a possibilidade, por fato de fornecedor exclusivo ou por conta de objeto singular.
De modo diverso da licitação dispensável, a inexigibilidade é vinculada, não sendo cabível a sua discricionariedade e com hipóteses exemplificativas de inexigibilidade, podendo existir outras hipóteses desde que haja inviabilidade de competição.
Conforme explicitado acima, os casos exemplificativos de licitação estão dispostos na lei licitatória da seguinte forma:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam
ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo
Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei,
de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente
ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Necessário salientar que a hipótese do art. 25, II, trata-se de complexidade e não quantitativo de fornecedores.
2.4.3 Licitação Dispensada
A licitação dispensada, assim como a dispensável, é uma espécie de licitação vinculada, tratada em um artigo distinto dos casos de licitação dispensável, conforme art. 17, da lei n. 8.666/93, estando as hipóteses dispostas em rol taxativo.
3. O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
Conforme estipulado no art. 15 da lei n. 8.666/93, sempre que possível, as compras efetuadas pela Administração Pública deverão ser processadas pelo Sistema de Registro de Preços (SRP), cuja regulamentação será efetuada por meio de decreto.
O decreto o qual a lei n. 8.666/93 trata está regulamentado sob o n. 7.892/2013, alterado recentemente pelo Decreto nº 9.488/2018.
O Decreto n. 7.892/2013 traz a seguinte definição para o SRP:
conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras.
Além do disposto na lei n. 8666/93, que é a lei geral de licitações e contratos no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, cada ente deve regulamentá-lo. Com relação à União, foi instituído o Decreto n. 7.892/2013, que revogou os Decretos n. 3.931/2001 e o Decreto n. 4.342/2002, que dispunha acerca do tema.
3.1 CONCEITO
A fim de melhor definir o conceito do Sistema de Registro de Preços, visando especificar melhor suas características, os doutrinadores definiram-no, buscando observar suas características.
No que tange ao seu conceito, Hely Lopes Meirelles (1991, pg. 61) o define como:
O sistema de compras pelo qual os interessados em fornecer materiais,
equipamentos ou gêneros ao Poder Público concordam em manter os
valores registrados no órgão competente, corrigidos ou não, por um determinado período e a fornecer as quantidades solicitadas pela
Administração no prazo previamente estabelecido
João Caros Mariense Escobar (1996, pg. 22) entende que o Sistema de Registro de Preços seleciona a proposta de preços que serão usados pela Administração em contratos futuros, tendo destinação à aquisição de bens ou serviços e contratação de serviços, de consumo e utilização frequente.
Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2013, pg. 29), o Sistema de Registro de Preços é:
Um procedimento especial de licitação que se efetiva por meio de uma
concorrência ou pregão sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa,
com observância do princípio da isonomia, para eventual e futura contratação
pela Administração.
De acordo com Marçal Justen Filho (2005, pg.144):
O registro de preços é um contrato normativo, constituído como um cadastro
de produtos e fornecedores, selecionados mediante licitação, para
contratações sucessivas de bens e serviços, respeitados lotes mínimos e
outras condições previstas no edital
Tomando por base o conceito acima exposto, pode-se filtrar as seguintes características essenciais acerca do tema: é um procedimento especial de licitação; efetiva-se por concorrência, do tipo menor preço ou pregão sui generis; seleciona a proposta mais vantajosa; e tem por finalidade futura e eventual contratação pela Administração Pública.
Cumpre observar que o tipo técnica e preço poderá ser de forma excepcional, adotado, a critério do órgão gerenciador e mediante despacho fundamentado, conforme o parágrafo primeiro do art. 7º, da lei n. 7892/2013.
Cumpre informar que o SRP não é uma nova modalidade de licitação, mesmo porque ele se utiliza de duas modalidades (concorrência e pregão) para ser executada.
3.2 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO SRP
No SRP, além dos princípios aplicáveis às modalidades de licitação já expostas, tais como: o princípio da isonomia; da legalidade; da impessoalidade; da moralidade; da publicidade; do julgamento objetivo; e o da vinculação ao instrumento convocatório; são aplicáveis outros princípios, como o da padronização, do parcelamento e da economicidade.
3.2.1 Princípio da padronização
O princípio da padronização é um princípio aplicável às compras, mas não somente a elas, sendo aplicável também aos serviços (JACOBY, 2013). Este princípio propõe que, quando forem adquiridos bens, devem ser observadas regras que levem a um padrão, satisfazendo as necessidades das atividades que estão a seu cargo, de forma vantajosa (GASPARINI, 1995, pg. 287). Nesse princípio, existem três ideias fundamentais: o dever de padronizar, os parâmetros da padronização e a supremacia deste princípio.
Com relação à ideia do dever de padronizar, deverá ser realizado sempre que possível, não abrindo margem ao administrador, conforme arts. 11 e 15, inciso I, da lei n. 8.666/93.
No que se refere aos parâmetros recomendáveis da padronização como ato vantajoso para a Administração Pública, conforme o art. 15, I, da lei n. 8.666/93, são eles:
a) a compatibilidade de especificação técnica;
b) a compatibilidade de especificação de desempenho;
c) as condições de manutenção;
d) as condições de assistência técnica; e
e) as condições de garantia.
Ou seja, na motivação da sua decisão, o administrador pode levantar que, em face de um ou mais desses parâmetros recomendados, ele decidiu pela padronização (JACOBY, 2013, pg. 61).
Já os parâmetros aceitáveis, podem ser considerados:
a) o princípio da economicidade; e
b) os requisitos do art. 12 da lei n. 8.666/93.
No que tange à supremacia do princípio da padronização, conforme preceitua Jacoby Fernandes (2013, pg. 62), o princípio da padronização não se sobrepõe aos demais princípios, pois não se pode estabelecer, a princípio, a prevalência de algum princípio da licitação sobre outro, haja vista que em algum momento este princípio pode ser utilizado para fraudar o procedimento de alguma forma, ou para incluir condição impertinente ou irrelevante.
3.2.2 Princípio do parcelamento
O princípio do parcelamento está esculpido no art. 15, inciso IV, combinado com o art. 23, parágrafo primeiro, da lei n. 8.666/93. Ele garante melhor aproveitamento dos recursos do mercado, melhorando a competitividade.
Logo, sempre que for possível, haverá o parcelamento, divisão em itens (lotes), desde que não se percam as vantagens oferecidas pela economia de escala. O art. 8º, caput, do Decreto 7.892/2013, traz a seguinte redação:
Art. 8º O órgão gerenciador poderá dividir a quantidade total dos itens em lotes, quando técnica e economicamente viável, para possibilitar maior competitividade, observada a quantidade mínima, o prazo e o local da entrega ou prestação de serviços.
Importante observar que a divisão, parcelamento, a que se refere a lei, não é a divisão do produto, mas, sim, a divisão em lotes, a fim de que esse parcelamento seja economicamente viável.
Cabe observar a Súmula n. 247/2004, do Tribunal de Contas da União: É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global,
nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes
3.2.3 Princípio da Economicidade
O princípio da economicidade nasceu antes da CF de 1988, sendo instituído por meio do Decreto-lei n. 200/1967. Em seu art. 14, o Decreto dispõe que o trabalho administrativo será racionalizado mediante simplificação de processos e supressão de controles que se evidenciarem como puramente formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco.
Um dos reflexos do princípio da economicidade está disposto no art. 15, parágrafo 4º, da lei n. 8.666/93, determinando que a existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações.
Importante salientar que o princípio da economicidade encontra-se expresso no art. 70, da Constituição Federal de 1988.
3.3 HIPÓTESES LEGAIS DO CABIMENTO DA SRP
O art. 3º do Decreto n. 7.892/2013 estabeleceu quais as hipóteses legais que permitem a utilização do SRP, quais sejam:
a) quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;
b) quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa;
c) quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de órgão ou entidade; e
d) quando, pela natureza do objeto, não for possível definir o quantitativo a ser demandado
É importante salientar que quando os órgãos ou entidades da Administração Pública optarem pelo SRP, eles deverão motivar nos autos do processo em qual dessas hipóteses do art. 3, do Decreto 7.892/2013, está amparada a licitação.
3.4 AS VANTAGENS DA UTILIZAÇÃO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
Quando é feita a utilização do Sistema de Registro de Preços, advém algumas vantagens para a Administração Pública, facilitando, assim, a melhor consecução do interesse público.
A economia de escala é uma dessas vantagens, pois quando há uma quantidade significativa de órgãos e entidades que desejam participar, adquirir-se-á uma quantidade mais vultosa do que a de um único órgão/entidade de produtos ou serviços, possibilitando a economia de escala e atendendo ao princípio da eficiência.
Outro ponto positivo é na melhoria da eficiência administrativa, haja vista que reduz o número de licitações e dos custos operacionais delas decorrentes. Com isso, de certa forma, há diminuição dos gastos administrativos na execução de processos.
No Sistema de Registro de Preços, o fornecimento de produto ou serviço só ocorre se, e quando desejado pela Administração Pública, diminuindo a ociosidade de produtos, reduzindo, também o custo dos estoques organizacionais, bem como o custo de serviços desnecessários. Assim sendo, a Administração Pública não tem obrigatoriedade de adquirir os bens e serviços registrados na ata, caso não necessite.
O particular que adere a ata expõe as quantidades e preços relativos ao produto e serviço, que são registrados em ata, ficando obrigado (vinculado) a acatá-los.
O sistema de Registro de Preços oferece oportunidade a pequenas e médias empresas, pois, por conta do parcelamento de produtos e serviços, a sua entrega não é feita de maneira exorbitante, facilitando seu fornecimento e consecutiva prestação por essas empresas de porte menor, preservando, também, a competitividade.
Ademais, ainda relacionado à economicidade e eficiência é a consequente redução do volume de estoques e custos de armazenagem, conforme já exposto, pelo fato de a Administração Pública solicitar o fornecimento quando necessite.
A transparência também é abrangida pelos pontos positivos dos Sistema de Registro de Preços, haja vista que possibilita o controle da sociedade, pois os preços registrados são publicados na imprensa oficial trimestralmente, consoante exposto no art. 15, parágrafo segundo, da lei n. 8.666/93. Bem como é possível o acesso por sítios governamentais, como é o caso do Comprasnet. Helly Lopes Meirelles (2010, p.358-359) expõe:
Há inúmeras vantagens na utilização do SRP pela Administração, uma vez que propicia redução de gastos e de burocracia, além de diminuir o número de licitações, por causa da validade de um ano do Registro de Preços (art. 15, § 3º, II), enquanto nas licitações comuns o proponente tem que manter as condições da proposta por apenas dois meses (art. 64, § 3º); (…)
José dos Santos Carvalho filho, explica que é:
necessário para a obtenção de certa uniformidade e regularidade na
aquisição dos bens. Por tal motivo, urge que haja atualização Periódica no sistema de registro de preços, pela qual se compromete a fornecer, em
determinado prazo, não superior a um ano, o objeto licitado conforme as necessidades da Administração” (CARVALHO FILHO, 2012, p. 186).
3.5 AS DESVANTAGENS DA UTILIZAÇÃO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
Jacoby Fernandes, conforme sua obra (2013, pg. 93), lista as seguintes desvantagens à utilização do Sistema de Registro de preços:
I. a complexidade da concorrência;
II. mudança de cultura organizacional;
III. a necessidade de alocar recursos humanos para atualizar tabelas; IV. a impossibilidade de prever todos os itens adquiridos; e
V. a facilidade de formação de cartéis.
O próprio autor já rebate as críticas feitas ao Sistema de Registro de Preços, dizendo que o tempo e o pessoal gastos são inferiores aos custos de licitações convencionais, ou seja, que não utilizam Sistema de Registro de Preços.
Com relação à formação de cartel, em que pese o levantamento de hipótese, o autor alega que não há sistema no mundo que exime a formação de cartel. Ademais, sinaliza que o Sistema de Registro de preços é um sistema mais dinâmico do que o relativo a licitações convencionais.
Na crítica relacionada à concorrência, é importante salientar que o Decreto n.7.892/2013 estabeleceu a possibilidade de ser utilizado o pregão como modalidade licitatória. Com isso, eliminou-se em grande parte a disfunção burocrática causada pela concorrência.
Marçal Justen Filho (2010, pg. 194), elenca a obsolescência e a incompletude:
A obsolescência, no caso, caracteriza-se pela defasagem entre os dados do registro e a realidade do mercado. Podem surgir novos produtos, os preços
podem variar e assim por diante. (…) A incompletude é efeito reflexo da
padronização imposta pelo registro de preços (…) Muitas vezes, o registro
contempla produtos com especificações ou qualidades genéricas, que não
atendem a necessidades específicas.
Em que pese o alegado por Marçal Justen Filho, é importante salientar que o Decreto n. 7.892/2013 insculpido, em seu art. 9º, inciso XI, a necessidade de realização periódica de mercado para a comprovação da vantagem. Entretanto, é necessário ressaltar que o tempo de vigência da ata será de até 12 (doze) meses.
3.6 O ÓRGÃO GERENCIADOR
O órgão gerenciador no Sistema de Registro de Preços é aquele órgão ou entidade responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e gerenciamento da ata de registro de preços, como conceitua o art. 2º, inciso III, do Decreto n. 7.892/2013.
Ele é responsável pela prática de todos os atos de controle e administração do Sistema de Registro de Preços, ou seja é ele quem controla e administra o Sistema de Registro de Preços (art. 5º, caput, do Decreto n. 7.892/2013).
De acordo com Jacoby Fernandes (2012, pg. 284), a função de controle do órgão gerenciador se consubstancia em verificar de forma contínua os preços e a regularização dos fornecedores e órgãos participantes.
Já a função administrativa, expressa o autor, está na análise e soluções de problemas que surjam no decorrer do procedimento.
3.7 O ÓRGÃO PARTICIPANTE
O órgão participante é aquele órgão ou entidade da administração pública que participa dos procedimentos iniciais do Sistema de Registro de Preços e integra a ata de registro de preços, conforme art. 2º, inciso IV, do Decreto n. 7.892/2013.
O art. 6º, caput, do decreto do Sistema de Registro de Preços preceitua que o órgão participante será responsável por manifestar seu interesse em participar do registro de preços, devendo providenciar ao órgão gerenciador (responsável pela administração e controle) a sua estimativa de consumo, local de entrega e, quando cabível, cronograma de contratação com especificações ou termo de referência ou projeto básico.
O órgão participante, assim que aceitar participar do Sistema de Registro de Preços, deve providenciar a relação dos bens, serviços, quantidade e previsão da época da contratação do contrato, haja vista que o Sistema de Registro de Preços trabalha com planejamento e estimativa.
3.8 ATA DE REGISTRO DE PREÇOS
De acordo com o art. 2º, inciso II, do Decreto n. 7.892/2013, a ata de registro de preços é o documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas.
Portanto, trata-se da ata de registro de preços de um documento formal, na qual são registradas as condições que foram estabelecidas na licitação. Por se tratar de um documento vinculativo, obriga os participantes da licitação àquelas condições pactuadas no certame.
Com relação ao prazo de validade da ata de registro de preços, o art. 12 do Decreto n. 7892/2013 preceitua que não será superior a doze meses, incluídas eventuais prorrogações, iniciando no prazo que for estabelecido na própria ata.
Nesse sentido, dispôs o Acórdão TCU n. 991/2009: o prazo de vigência da ata de registro de preços não poderá ser superior a um ano, admitindo-se prorrogações, desde que ocorram dentro desse mesmo prazo de doze meses.
Logo, tanto pelo limite temporal, como pela contratação total do objeto nela contratado, os seus participantes, bem como o órgão gerenciador, não poderão utilizá-la.
3.9 ÓRGÃO NÃO PARTICIPANTE
Além do órgão gerenciador e do órgão participante já explicitados nos tópicos anteriores, há a possibilidade de um órgão não participante aderir à ata de registro de preços.
O órgão não participante, também conhecido como “carona”, é aquele que, ainda que não tenha participado dos procedimentos iniciais da licitação, adere à ata
de registro de preços, desde que atenda aos requisitos do art. 22, do Decreto n. 7.892/2013.
Dessa forma, qualquer órgão ou entidade da União, Estados, Distrito Federal e Municípios pode aderir à ata de registro de preços, desde que haja prévia consulta ao órgão gerenciador e que a vantagem seja devidamente comprovada.
3.10 A EVOLUÇÃO JURÍDICA DO INSTITUTO DO “ÓRGÃO NÃO PARTICIPANTE ˜CARONA” ATÉ O ADVENTO DO DECRETO 7.892/13 E ALTERAÇÃO DO DECRETO N. 9.488/2018
De acordo com Marçal Justem Filho (2008, p.194), o “carona” consiste:
[…] na contratação fundada num sistema de registro de preços em vigor, mas
envolvendo uma entidade estatal dele não participante na originalmente, com
a peculiaridade de que os quantitativos contratados não serão computados
para o exaurimento do limite máximo. De acordo com a prática, a única
restrição admitida reside no limite de 100% do quantitativo máximo objeto do
registro por entidade. Qualquer órgão alheio ao sistema, independentemente
de órbita federativa, pode valer-se dessa solução.
Com relação ao comentado por Marçal, cabe ressaltar que o limite de 100% do quantitativo
máximo do objeto do registro por entidade teve alteração para 50% com o Decreto nº 9.488/2018.
O instituto do “carona”, como conhecido pela doutrina, teve início juntamente com o Decreto n. 3.931/2001.
Em seu art. 8º, §, 1º e § 2º, prévia:
Art. 8º A Ata de Registros de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.
§ 1º Os órgãos e entidades que não participarem do registro de preços,
quando desejarem fazer o uso da Ata de Registro de Preços, deverão
manifestar seu interesse junto ao órgão gerenciador da Ata, para que este
indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados
obedecida a ordem de classificação.
§ 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços,
observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do
fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este
fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas.
Segundo o referido decreto, surgiu a possibilidade de qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, utilizar da ata de registro de preços.
Com relação ao instituto do carona, dispôs o TCU acerca desse limite no Acórdão n. 1487/2007 – Plenário, à época:
Tal dispositivo da Lei, nos leva a outro questionamento. Ao permitir que cada entidade que solicite adesão à ata utilize 100% do quantitativo inicialmente registrado, na prática, o órgão gerenciador faz com que o valor da contratação se multiplique diversas vezes. No caso do pregão em análise, 62 entidades aderiram à ata de registro de preços. O valor estimado de contratações era de 32 milhões de reais. Se cada entidade pode utilizar, individualmente, 100% desse valor estimado, as contratações feitas junto à empresa vencedora do certame poderiam alcançar o valor de R$ 1.984.000.000 (um bilhão, novecentos e oitenta e quatro milhões de reais). . Entendo que este ponto merece atenção especial. A regra consagrada de vigência dos contratos administrativos estabelece um limite temporal para execução da avença (em geral, na vigência dos respectivos créditos orçamentários, ou seja, um ano), com possibilidade de prorrogações também limitadas (vide art. 57 da Lei nº 8.666/93). Essa regra objetiva, primordialmente, exigir que a administração, periodicamente, retorne ao mercado, por meio de certames públicos, com vistas a aferir a possibilidade de obtenção de condições mais favoráveis para o fornecimento ou prestação de serviço pretendida. Além disso, quis o constituinte assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes (inc. XXI, art. 37, CF), de forma a preservar a observância do inalienável princípio da competição, que norteia as contratações do poder público. As normas visam estimular a boa disputa, minimizar o risco da formação de cartéis e viabilizar, por consequência, a multiplicação de potenciais fornecedores. Procura-se impedir que uma mesma empresa se perenize na condição de contratada, a não ser que continue propiciando, comprovadamente nas licitações, a proposta mais vantajosa para a administração. Contudo, na minha opinião, com o advento do registro de preço e da possibilidade de adesão sem limites à respectiva ata, pela estreita via do decreto regulamentar, criaram-se as condições para que o vencedor de uma única licitação celebre múltiplos contratos com órgãos da administração. Tal faculdade, se exercida, viola diretamente, na prática, os citados princípios constitucionais e legais, além de propiciar infringência aos princípios da eficiência, impessoalidade e moralidade.. Desse modo, além da imediata suspensão de adesões à referida ata, em virtude das questões abordadas relacionadas com o controle que deve ser exercido pelo órgão gerenciador do registro de preços, cabe determinação ao Ministério da Saúde, para que em casos como este em análise, em que for constatada falha que possa comprometer a regular execução dos contratos dele advindos, suspenda, a qualquer momento, as adesões à respectiva ata. Tal orientação deve ser igualmente estendida aos demais órgãos e entidades da Administração Federal. Finalmente, entendemos que a atual regulamentação do Sistema de Registro de Preços, por meio do Decreto n.º 3.931/01, ao permitir a adesão ilimitada de órgãos e entidades às atas de registro de preços, afronta o princípio da competição, uma vez que a partir de uma única licitação múltiplos contratos são celebrados, estendendo-se a cada participante o limite de 100% do quantitativo inicialmente registrado. Diante de tal constatação, propomos que seja determinado ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, órgão central do sistema de serviços gerais do Governo Federal, que reavalie as regras atualmente estabelecidas para o registro de preços, de forma a estabelecer limites para a adesão, pelos órgãos e entidades, aos registros de preços realizados por outros, visando preservar os princípios que norteiam a administração pública (grifo).
ACÓRDÃO
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante das razões expostas pelo Relator, em: (omissis) 9.2. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que: 9.2.1. oriente os órgãos e entidades da Administração Federal para que, quando forem detectadas falhas na licitação para registro de preços que possam comprometer a regular execução dos contratos advindos,
abstenham-se de autorizar adesões à respectiva ata;
9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto n.º 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem
para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem
a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão; (grifo).
Logo, à época, não havia limite quantitativo a adesões por órgãos e entidades, desde que o fornecimento não prejudicasse as obrigações anteriormente assumidas.
Esse limite quantitativo surgiu com o Decreto n. 4.342/2002, que alterou o Decreto n. 3.931/2001, onde foi acrescentado ao art. 8º, o parágrafo terceiro. Nele foi estabelecido o limite de no máximo cem por cento às contratações ou aquisições registradas na ata.
Em que pese o limite surgido com o Decreto n. 4.342/2002, alterando o Decreto n. 3.931/2001, ainda persistem diversas críticas acerca de sua aplicabilidade, surgindo diversos apontamentos negativos, inclusive pelo Tribunal de Contas da União.
O plenário do Tribunal de Contas da União tratou do tema no acórdão n. 1.487/2007, onde foi relator o Ministro Valmir Campelo. Diante do caso concreto, o Ministro Relator explanou acerca desse limite insculpido no § 3º, segue trecho do voto abaixo:
6. Diferente é a situação da adesão ilimitada a atas por parte de outros órgãos. Quanto a essa possibilidade não regulamentada pelo Decreto nº 3.931/2001, comungo o entendimento da unidade técnica e do Ministério Público que essa fragilidade do sistema afronta os princípios da competição e da igualdade de condições entre os licitantes.
7. Refiro-me à regra inserta no art. 8º, § 3º, do Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, que permite a cada órgão que aderir à Ata, individualmente, contratar até 100% dos quantitativos ali registrados. No caso em concreto sob exame, a 4ª Secex faz um exercício de raciocínio em que demonstra a possibilidade real de a empresa vencedora do citado Pregão 16/2005 ter firmado contratos com os 62 órgãos que aderiram à ata, na ordem de aproximadamente 2 bilhões de reais, sendo que, inicialmente, sagrou-se vencedora de um único certame licitatório para prestação de serviços no valor de R$ 32,0 milhões. Está claro que essa situação é incompatível com a orientação constitucional que preconiza a competitividade e a observância da isonomia na realização das licitações públicas.
8. Para além da temática principiológica que, por si só já reclamaria a adoção de providências corretivas, também não pode deixar de ser considerada que, num cenário desses, a Administração perde na economia de escala, na medida em que, se a licitação fosse destinada inicialmente à contratação de serviços em montante bem superior ao demandado pelo órgão inicial, certamente os licitantes teriam condições de oferecer maiores vantagens de preço em suas propostas.
Após debates acerca do quantitativo o TCU observou outros problemas acerca do tema, conforme Acórdão 1233/2012, com relação à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP):
9.3.2.1. ao realizarem licitação com finalidade de criar ata de registro de preços atentem que:
9.3.2.1.1. devem fundamentar formalmente a criação de ata de registro de
preços, e.g., por um dos incisos do art. 2º do Decreto 3.931/2001 (Acórdão 2.401/2006-TCU-Plenário);
9.3.2.1.2. devem praticar todos os atos descritos no Decreto 3.931/2001, art. 3º, § 2º, em especial o previsto no seu inciso I, que consiste em “convidar
mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, os órgãos e
entidades para participarem do registro de preços”;
9.3.2.1.3. o planejamento da contratação é obrigatório, sendo que se o objeto for solução de TI, caso seja integrante do Sisp, deve executar o processo de planejamento previsto na IN – SLTI/MP 4/2010 (IN – SLTI/MP 4/2010, art. 18, inciso III) ou, caso não o seja, deve realizar os devidos estudos técnicos preliminares (Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX);
9.3.2.1.4. a fixação, no termo de convocação, de quantitativos (máximos) a serem contratados por meio dos contratos derivados da ata de registro de preços, previstos no Decreto 3.931/2001, art. 9º, inciso II, é obrigação e não faculdade do gestor (Acórdão 991/2009-TCU-Plenário, Acórdão 1.100/2007-TCU-Plenário e Acórdão 4.411/2010-TCU-2ª Câmara);
9.3.2.1.5. em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital;
9.3.3. quando realizarem adesão à ata de registro de preços atentem que:
9.3.3.1. o planejamento da contratação é obrigatório, sendo que se o objeto
for solução de TI, caso seja integrante do Sisp, deve executar o processo de planejamento previsto na IN – SLTI/MP 4/2010 (IN – SLTI/MP 4/2010, art. 18, inciso III) ou, caso não o seja, realizar os devidos estudos técnicos preliminares (Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX);
9.3.3.2. devem demonstrar formalmente a vantajosidade da adesão, nos termos do Decreto 3.931/2001, art. 8º;
9.3.3.3. as regras e condições estabelecidas no certame que originou a ata de registro de preços devem ser conformes as necessidades e condições determinadas na etapa de planejamento da contratação (Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea d, c/c o art. 3º, § 1º, inciso I, e Lei 10.520/2002, art. 3º, inciso II);
Diante desse cenário de críticas e lacunas existentes no Decreto n. 3.931/2001, alterado pelo Decreto n. 4.342/2002, foi editado o Decreto n. 7.892/2013, revogando, dessa forma, os decretos anteriores acerca do Sistema de Registro de Preços.
Nele, especificamente no art. 22 e parágrafos do Decreto n. 7.893/2013, foram estabelecidos outros limites à adesão do “carona” no sistema de registro de preços.
No que tange às adesões à ata de registro de preços, o parágrafo § 4º dispõe que:
o instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo das adesões à
ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do
quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o
órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos
não participantes que aderirem.
Com relação a esse quantitativo, o parágrafo § 3º dispõe que:
As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não
poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos
dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de
preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do
número de órgãos não participantes que aderirem.
Dessa forma, existem , conforme o Decreto, dois tipos de limites: um geral, de até 500% (5x) o quantitativo estabelecido em ata, para que não acontecesse o exposto no Acórdão exposto pelo TCU, mantendo o quantitativo de 100% de cada item, para cada entidade ou órgão que aderisse à ata.
Além disso, o art. 22 e seus parágrafos, elencaram que outros atos, além dos limites quantitativos, devem ser observados pelos órgão não participantes quando da utilização da ata de registro de preços.
Primeiramente, deverá ser feita uma pesquisa de mercado, a fim de justificar que é vantajoso aderir à ata de registro de preços.
Deverá ser feita, também, a consulta ao órgão gerenciador da ata para se manifestar sobre a possibilidade de adesão à ata de registro de preços. Este órgão só poderá autorizar a adesão após a primeira aquisição ou contratação por órgão integrante da ata, salvo quando, justificadamente, não exista previsão no edital para adquirir ou contratar pelo órgão gerenciador.
Outro ponto a ser observado é que o órgão não participante deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até 90 (noventa) dias, com limite de doze meses (vigência da ata).
Com relação ao fornecedor beneficiário, fica a critério dele a aceitação ou não da adesão.
Insta verificar que há vedação aos órgãos e entidades da administração pública federal em aderir à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual. Entretanto, o contrário é possível, ou seja, os órgãos ou entidades distritais, municipais ou estaduais podem aderir à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade federal.
Após o Decreto n. 7892/2013, houve alteração de alguns pontos pelo Decreto n. 9.488/2018, afetando de forma substancial a adesão pelos órgãos não participantes.
Com relação às alterações, segue o disposto em Decreto:
Art. 1º O Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013 , passa a vigorar com as seguintes alterações: (Vigência)
“Art. 4º ………………………………………………………………..
§ 1º-A O prazo para que outros órgãos e entidades manifestem interesse em participar de IRP será de oito dias úteis, no mínimo, contado da data de divulgação da IRP no Portal de Compras do Governo federal.
………………………………………………………………………” (NR)
“Art. 22. ………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………
§ 1º-A A manifestação do órgão gerenciador de que trata o § 1º fica condicionada à realização de estudo, pelos órgãos e pelas entidades que não participaram do registro de preços, que demonstra o ganho de eficiência, a
viabilidade e a economicidade para a administração pública federal da utilização da ata de registro de preços, conforme estabelecido em ato do
Secretário de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
§ 1º-B O estudo de que trata o § 1º-A, após aprovação pelo órgão gerenciador, será divulgado no Portal de Compras do Governo federal.
……………………………………………………………………………….
§ 3º As aquisições ou as contratações adicionais de que trata este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cinquenta por cento dos
quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes.
§ 4º O instrumento convocatório preverá que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem.
§ 4º-A Na hipótese de compra nacional:
I – as aquisições ou as contratações adicionais não excederão, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes; e
II – o instrumento convocatório da compra nacional preverá que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não excederá, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem.
………………………………………………………………………………
§ 9º-A Sem prejuízo da observância ao disposto no § 3º, à hipótese prevista no § 9º não se aplica o disposto nos § 1º-A e § 1º-B no caso de órgãos e entidades de outros entes federativos.
§ 10. É vedada a contratação de serviços de tecnologia da informação e comunicação por meio de adesão a ata de registro de preços que não seja:
I – gerenciada pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; ou
II – gerenciada por outro órgão ou entidade e previamente aprovada pela Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
§ 11. O disposto no § 10 não se aplica às hipóteses em que a contratação de serviços esteja vinculada ao fornecimento de bens de tecnologia da informação e comunicação constante da mesma ata de registro de preços.” (NR)
Art. 2º O Decreto nº 7.579, de 11 de outubro de 2011 , passa a vigorar com as seguintes alterações: (Vigência)
“Art. 3º ………………………………………………………………..
I – como Órgão Central, a Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão;
……………………………………………………………………..” (NR)
“Art. 4º ………………………………………………………………..
………………………………………………………………………………..
IV – incentivar ações prospectivas, com vistas ao acompanhamento das inovações técnicas da área de tecnologia da informação, de forma a atender às necessidades de modernização dos serviços dos órgãos e das entidades abrangidos pelo SISP;
V – promover a disseminação de políticas, diretrizes, normas e informações disponíveis, de interesse comum, entre os órgãos e as entidades abrangidos pelo SISP;
VI – analisar, desenvolver, propor e implementar modelos, mecanismos, processos e
procedimentos para aquisição, contratação e gestão
centralizadas de bens e serviços comuns de tecnologia da informação e comunicação pelos órgãos e pelas entidades abrangidos pelo SISP.” (NR)
“ Art. 9º A Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão editará as normas
complementares necessárias à implantação e ao funcionamento do SISP.” (NR)
“Art. 9º-A O Secretário de Tecnologia da Informação e Comunicação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão estabelecerá os
limites de valores a partir dos quais os órgãos e as entidades submeterão a
contratação de bens ou serviços de tecnologia da informação e comunicação
à sua aprovação.” (NR)
“Art. 9º-B As aquisições e as contratações centralizadas de bens e serviços
comuns de tecnologia da informação e comunicação serão realizadas pelo órgão central do SISP.
Parágrafo único. Ato do Secretário de Tecnologia da Informação e
Comunicação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão
definirá os objetos, o cronograma e os procedimentos necessários ao atendimento do disposto no caput .” (NR)
Art. 3º Este Decreto entra em vigor:
I – em 1º de outubro de 2018, quanto ao art. 1º; e
II – em 5 de setembro de 2018, quanto aos demais dispositivos.
Consonante apresentado, após inúmeras críticas à amplitude do instituto, editou-se Decreto a fim de reduzi-la, com o intuito de controlar eventuais inconsistências e dissonâncias.
4. O INSTITUTO DO ˜CARONA” FRENTE A PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO E ESPECÍFICOS DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
4.2 O INSTITUTO DO ˜CARONA˜ E O PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO
O art. 37, inciso XXI, da CF dispõe que:
ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o que somente permitirá
as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia
0 do cumprimento das obrigações;
A lei nº 8.666/93 dispõe que:
As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação,
ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei.
De acordo com o explicitado, percebe-se que a licitação é a regra, sendo os arts. 24 e 25 da lei 8.666/93 as exceções.
Nesse viés, o Decreto 7.892/13 em seu § 2°, inciso V, ao permitir a utilização da Ata de Registro de Preços pelos órgãos não participantes, sem o devido procedimento licitatório, violou a CF, bem como a lei geral de licitações.
4.4 O INSTITUTO DO ˜CARONA˜ E OS PRINCÍPIOS DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA E DA MORALIDADE
O instituto do “carona”, se não utilizado de forma adequada, facilita que agentes públicos utilizem-no para benesses alheias ao interesse público, maculando não só a moralidade e probidade administrativa, como também indo de encontro à impessoalidade.
Utilizando-se deste instituto, o licitante vencedor poderá oferecer a agentes públicos que participem da ata para serem favorecidos de alguma forma, estimulando, assim, a prática da desonestidade e corrupção.
Nesse sentido entende Hely Lopes Meirelles (2010, p. 361-362):
[…] é possível perceber, com facilidade, que a “carona” pode ser meio propício
à fraude e ao conchavo. (…). Em suma, justamente pela sua
inconstitucionalidade e ilegalidade, a “carona” é campo fértil para lesão à
probidade administrativa e para o administrador desonesto. Aliás, nos
diversos significados da palavra “carona” preponderam aqueles com sentido
de “calote”, de “preterição”, de “indivíduo caloteiro”, de “velhacada”, de
“penetra” – a revelar que o próprio nome dado à figura já indica um
comportamento indevido
4.5 O INSTITUTO DO ˜CARONA˜ E OS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA CONCORRÊNCIA
O princípio da concorrência decorre do princípio da isonomia, conforme explicitado no art. 3, parágrafo primeiro, inciso I, da Lei nº 8.666/93:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou
condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;
Diante disso, quando é realizado o SRP, é estipulada a quantidade que se objetiva adquirir (não vinculando a Administração Pública). Quando é adjudicado o licitante vencedor, leva-se em consideração aquela quantidade de bens anteriormente prevista.
Logo, no momento em que o órgão não participante adere à ata e amplia o quantitativo previamente estipulado, limita a Administração Pública de saber se no mercado/região existia outro fornecedor que atendesse ao novo quantitativo de forma mais vantajosa.
Como exemplo, levanta-se a hipótese em que a ata de registro de preços tenha adjudicado para o fornecedor beneficiário o montante de 1.000 (um mil) itens de um produto qualquer. Suponha-se, ainda, que uma entidade da Administração Pública irá aderir à ata não sendo participante desta (“carona”), adquirindo mais 1.000 (um mil) itens do mesmo produto. Impedir-se-ia, dessa maneira, a livre concorrência de outros participantes, bem como poderia prejudicar a Administração Pública, haja vista que poderia existir no mercado outro fornecedor que fornecesse a quantidade de 2.000 (dois mil) itens por um preço melhor, ou de uma forma que trouxesse mais vantagens para a Administração Pública.
4.6 O INSTITUTO DO ˜CARONA˜ E O PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE
O instituto da “carona” poderá ser utilizado, desde que órgão gerenciador da ata concorde/aceite, devendo ainda ser existir uma vantagem devidamente comprovada para a Administração Pública, conforme art. 22 do Decreto n. 9.782/2013, bem como a necessidade do atual estudo de viabilidade técnica e econômica trazido pelo Decreto n. 9.488/2018.
A vantagem para a Administração Pública ainda vem expressa na lei n 8.666/93, em seu art. 3º:
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e
julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Em que pese a vantagem ter essas previsões, o sistema de registro de preços, ao permitir o instituto do “carona”, vai de encontro ao princípio da economicidade, possibilitando que o fornecedor estipule preços maiores a uma grande quantidade de bens e serviços.
Como exemplo, supõe-se que um órgão ou entidade da Administração Pública utilize-se do registro de preços para a aquisição de 700 (setecentas) cadeiras e que a empresa vencedora corte o preço de R$ 700 (setecentos reais) para cada cadeira.
Caso dois órgãos não participantes decidam aderir à ata de registro de preços no quantitativo de 350 cadeiras, (50%) cada, esse aumento no quantitativo de cadeiras, se previsto anteriormente, poderia ensejar à Administração Pública uma redução no preço cotado, valendo-se da economia de escala.
5. AS PREMISSAS DE ECONOMICIDADE, EFICIÊNCIA E CELERIDADE PROCEDIMENTAL AINDA SE ENCONTRAM PRESENTES NO INSTITUTO DO ˜CARONA˜”?
Conforme exposto neste trabalho, a possibilidade de adesão por órgãos não participantes sofre, desde sua concepção, inúmeras críticas, apesar de ter sido editado com a função precípua de proporcionar economia processual, de escala, e como uma forma concreta de aplicação do princípio da eficiência.
Apesar disso, a prática administrativa tem demonstrado que esse tipo de adesão tem sido utilizado com o viés diverso do que o proposto inicialmente. As críticas feitas à época tanto do decreto 3… como do decreto n; 7892/2013 demonstraram-se, de certa maneira, comprovadas. Muitos órgãos e entidades, no lugar de executarem a fase de planejamento da contratação para procurarem a melhor forma de contratar, por meio de pesquisas de mercado eficazes, encontraram no instituto do “carona” uma forma de suprir a necessidade de seus órgãos e entidades de maneira mais ágil.
Ainda que a premissa de eficiência justifique essa prática, as adesões feitas por órgãos e entidades de maneira desmedida, ainda que com limites previstos em decreto, fez com que a administração tivesse que arrumar caminhos ainda mais restritos para frear as adesões descabidas.
A adesão por órgão não participante pode, sim, auxiliar a administração em uma contratação eficaz, mas, ao mesmo tempo, como exemplo, pode sujeitar o órgão/entidade não participante a ter uma contratação que não tenha levado a administração a obter a proposta mais vantajosa. Toma-se, por exemplo, a hipótese de contratação de um serviço por preço em alta superior ao praticado no mercado no momento de adesão. A falta de planejamento por parte do aderente faria com que a administração pública sofresse uma contratação desvantajosa em cadeia, pois todos órgãos e entidades que aderirem à ata iriam aderir-la por um valor obsoleto, simplesmente por evitarem fazer pesquisas rebuscadas para aderir de forma mais célere a alguma ata.
Para suprir esse e outros exemplos, o Decreto 9.488/2018, como exposto, diminuiu o quantitativo de adesão por para cada item solicitado por órgão/entidade (50%), bem como limitou o quantitativo decorrente das adesões para o dobro. Também, houve uma centralização de compras de Tecnologia da Informação pelo Ministério da Economia, haja vista que são, em regra, compras vultosas.
Como forma de ratificar esse argumento, aumentou-se o prazo para solicitar a utilização do SRP por órgãos participantes. A Intenção de Registro de Preços passou para 8 (oito) dias úteis, ante 5 (cinco) dias úteis anteriormente previstos.
Previu-se, também, a necessidade de realização de estudos de viabilidade técnica e econômica para comprar a vantajosidade da adesão.
Todas essas novas disposições têm, de forma evidente, a intenção de barrar adesões desenfreadas e injustificadas que estavam ocorrendo de forma corriqueira na Administração Pública.
6. CONCLUSÃO
Neste trabalho, verificou-se a amplitude do Sistema de Registro de Preços em todas suas características e peculiaridades. Notou-se as críticas ao instituto desde sua concepção até os dias atuais, bem como o paralelo entre críticas e benesses.
Sob a perspectiva positiva, demonstrou-se sua vantajosidade valendo-se da economia da economia de escala, economia processual, bem como a celeridade para aquisição de bens e serviços.
Sob a perspectiva negativa, observou-se a forma desestruturada que, desde a concepção, fez com que o Tribunal de Contas da União e órgãos de controle insistissem em seu uso com parcimônia. Percebeu-se, dessa forma, que a Administração Pública vem utilizando o instituto com intuito diverso do que o proposto, dispensando o planejamento e pesquisas para irem atrás de atas disponíveis.
Ademais, observou-se o ferimento de princípios basilares da licitação e de Direito, o que fortalece a cautela dos órgãos de controle na utilização do “carona” no sistema de registro de preços.
O instituto jurídico do “carona” vai de encontro aos princípios da obrigatoriedade de licitação, legalidade, moralidade e probidade administrativa, como também ao da economicidade, concorrência e vinculação ao edital.
Ademais, ao analisar se as premissas de economicidade, eficiência e celeridade procedimental ainda se encontram presentes, haja vista as constantes mudanças nas regras relacionadas ao instituto do “Carona” no Sistema de Registro
de Preços, constatou-se que essas premissas, com o passar do tempo, perderam forças, porque os Decretos referentes ao tema vêm restringindo cada vez mais a sua utilização.
Logo, como forma de ratificar esse argumento, verificou-se na análise do Decreto n. 9.488/2018 que a restrição ao instituto vem se tornando cada vez mais rígida. Como exemplo, a diminuição em 50% do quantitativo para adesão por item de cada órgão ou entidade. Há, também, a redução de 500% para 200% o quantitativo limite para adesões estipuladas na ata de registro de preços. Outro aspecto que merece destaque é o aumento do prazo para 8 (oito) dias úteis para que órgãos e entidades solicitem a Intenção de Registro de Preços (IRP).
Por conseguinte, frente ao constante esforço do Poder Público em limitar a utilização do ˜carona˜, constata-se que essas premissas vêm perdendo seus efeitos até o ponto de perderem a razão de existir. Percebe-se que sua utilização está cada vez mais incorreta do ponto de vista econômico e processual.
Destarte, as premissas de economicidade, eficiência e celeridade procedimental – haja vista as constantes mudanças nas regras relacionadas ao instituto do “Carona” no Sistema de Registro de Preços – são válidas se a Administração Pública utilizá-lo de maneira correta. Entretanto, conforme exposto neste trabalho, pelas constantes restrições sofridas pelo instituto, percebe-se que, no momento, essa assertiva não se encontra verdadeira.
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