REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7057574
Autor:
Leandro Flores
RESUMO
O presente artigo tem por finalidade abordar o direito da mulher em realizar à interrupção voluntária da gestação. Tema que traz a discussão a colisão de direitos entre o feto (embrião) e a mulher. Os atores dessas argumentações fundamentam seus posicionamentos sob aspectos antagônicos, aqueles que sustentam que a interrupção da gestação é uma conduta ilícita, o fazem sob dogmas religiosos, doutra banda, os que sustentam quanto a legalidade da mulher realizar a interrupção da gestação, o fazem sob a fundamentação do Estado laico e o respeito ao direito fundamental da autodeterminação da mulher à maternidade ou não. Destas perspectivas dicotômicas, busca-se no presente trabalho abordar o tema aborto sob aspectos do direito fundamenta da autodeterminação da mulher à maternidade.
Palavras-chave: Maternidade. Religião. Autodeterminação. Laico.
RESUMEN
El propósito de este artículo es abordar el derecho de la mujer a interrumpir voluntariamente el embarazo. Tema que trae la discusión sobre la colisión de derechos entre el feto (embrión) y la mujer. Los actores de estos argumentos basan sus posiciones en aspectos antagónicos, quienes sostienen que la interrupción del embarazo es una conducta ilícita, lo hacen bajo dogmas religiosos, por otro lado, quienes sostienen que la legalidad de la mujer que realiza el embarazo, lo hacen bajo el fundamento del Estado laico y el respeto del derecho fundamental de la mujer a la autodeterminación de la maternidad o no. Desde estas perspectivas dicotómicas, el presente trabajo busca abordar el tema del aborto bajo aspectos del derecho fundamental de la mujer a la autodeterminación a la maternidad.
Palabras clave: Maternidad. Religión. Autodeterminación. Secular.
1. INTRODUÇÃO
A Interrupção voluntaria da gestação é assunto que gera grandes controvérsias e discussões acaloradas. Estas discussões trazem à luz posições antagônicas, aguerreadas com fundamentos em dogmas religiosos e posicionamentos laicos. Os defensores do posicionamento fundado na moral e na religião sustentam a ilicitude moral e penal da conduta da mulher ao exercer o direito fundamental da autodeterminação de decidir pela maternidade ou não. O Decreto-Lei 2.848 de 1940, Código Penal, traz em seu artigo 124 a tipificação do crime de aborto realizado pela gestante ou que ela permita que outro o faça; em seu artigo 126, tipifica a conduta daquele que pratica o aborto com o consentimento da gestante.
Em seu artigo 128 ele traz a excludente de ilicitude quando o aborto é realizado por médico para salvar a vida da gestante ou em caso de gravidez decorrente de estupro. Esta conduta, mesmo havendo a previsão legal, é atacada por antiabortitas que sustentam ser ela uma conduta criminosa, tanto daquele que realiza o procedimento, quanto da gestante que se submete ao procedimento. Em 27 de agosto de 2020 o Ministério da Saúde editou a Portaria nº 2.2821 que dispõe sobre o Procedimento de Justificação e Autorização da Interrupção da Gravidez nos casos previstos em lei. Documento prevê a notificação compulsória à autoridade policial sobre o acolhimento de pacientes dos casos em que houver indícios ou confirmação de estupro, bem como estabelece procedimentos a serem adotado pelo nosocômio para realização da interrupção da gravidez decorrente do crime.
Diante desta postura do Estado, o proposto neste trabalho é analisar a utilização da moral religiosa para criminalizar a conduta da mulher ao submeter-se ao procedimento para interromper a gestação decorrente do crime de estupro. Para contextualizar o assunto proposto no trabalho será realizada a abordagem do estado confessional e do estado laico, indicando a transição ocorrida no Brasil, abordando o Estado como garantidor de direitos humanos, a primazia do princípio da dignidade da pessoa humana, e princípio decorrente dele, a autodeterminação da mulher, bem como a projetos de leis e Emendas Constitucionais propostas por membros do parlamento com a finalidade de criminalizar a conduta da mulher.
O desenvolvimento do presente artigo buscará fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana, na autodeterminação das mulheres, e no Estado laico, valendo-se de pesquisas bibliográficas, a legislação pátria e a legislações de outros Estados soberanos, para ao final demonstrar que na contemporaneidade não há como atrelar o estado à dogmas religiosos com a finalidade de justificar o cerceamento de direitos fundamentais consagrados em nossa legislação pátria e no Direito Internacional dos Direitos Humanos.
2. O ESTADO CONFESSIONAL E O ESTADO LAICO
O imbricamento entre Estado e religião é presente nas mais remotas origens da sociedade, não tendo como dissociá-los, mas neste mesmo sentido deve-se alertar que a formação da sociedade não está atrelada a uma só religião, nem tampouco negar que ela seja formada por indivíduos céticos que não comungam à nenhuma religião. O Brasil na Constituição de 1824 deixa claro sua condição de estado confessional era taxativa em seu texto, o artigo 5º declarava que religião do Império era a católica apostólica romana, deixando claro que o Brasil imperial era um estado confessional (BRASIL, 1824). No ano de 1889, o ministro do governo provisório, Ruy Barbosa, é incumbido de elaborar o decreto 119 -A, que versava sobre a proibição da intervenção do Estado em matéria religiosa, consagrando a plena liberdade de cultos, e acabando com o padroado. (BRASIL, 1889). Através deste documento é reconhecido o afastamento entre o Estado e o Clero. No texto constitucional de 1891 a condição de estado laico passa a ter guarida constitucional, conforme disposto no artigo 11, parágrafo 2° que veda ao Estado Brasileiro “estabelecer, subvencionar ou embaraçar o exercício de cultos religiosos” (BRASIL,1891).
Esta cisão entre o Estado e a Igreja traz implicações para o Estado, pois a partir dessa passagem de estado confessional para estado laico, ele passa a ter neutralidade em questões religiosas e, desta forma, sendo ele o detentor do poder/ dever, deve se abster de ideologias religiosas para fundamentar suas decisões tanto políticas e legislativas.
A separação entre a igreja e o Estado é tema tratado em outros Estados soberanos como matéria de tutela constitucional, podendo ser citada a Constituição italiana que em seu artigo 7° declara que o Estado e a igreja católica são, cada qual em sua própria ordem, independentes e soberanos.2 (ITÁLIA, 1947).
Da leitura do artigo 5º, inc. VI e do artigo 19, inc. I, da CRFB/88, e do artigo 7º da Constituição italiana, fica explícitos que a laicidade trazida para os textos tem um caráter dúplice, pois ela veda a intervenção abusiva do Estado nas diferentes manifestações religiosas existentes, bem com, por outro lado resguarda o Estado da influência decorrente da religião, assim ela é uma proteção para o exercício da democracia. (SARMENTO, 2007). Neste sentido explica Canotilho que “A laicidade do Estado reconhece que o ente estatal deve ser independente e autônomo em relação a qualquer religião, crença ou igreja”. (CANOTILHO, 2008)
Neste sentido é o voto do decano do Supremo Tribunal Federal Ministro Celso de Mello no julgamento da ADI n°. 3510 ao abordar a laicidade do Estado:
O fato irrecusável é que, nesta República laica, fundada em bases democráticas, o Direito não se submete à religião, e as autoridades incumbidas de aplicá-lo devem despojar-se de pré-compreensões era matéria confessional, em ordem a não fazer repercutir, sobre o processo de poder, quando no exercício de suas funções (qualquer que seja o domínio de sua incidência) , as suas próprias convicções religiosas. (grifo no original) (STF – ADI 3.510)
Em seu voto o Ministro Celso de Mello deixa claro que o estado brasileiro é laico, e que a eleição por uma religião é uma escolha particular, e para o Estado resta respeitar a opção de cada indivíduo, não devendo se imiscuir em ordem estritamente privada. E, não deverá exercer suas atividades com apoio em princípios teológicos ou em razões de ordem confessional, deixando evidenciado que a separação entre a igreja e o Estado é uma das condições essenciais para o exercício democrático dos direitos da sociedade.
Estas condições essenciais, sendo uma delas, conforme abordado, a laicidade, à sociedade democrática somente poderão ser garantidas através da tutela do Estado.
3. O ESTADO COMO GARANTIDOR DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
O Reconhecimento do homem como portador de direitos inerentes a sua condição de pessoa humana, faz com que o Estado assuma uma postura de garantidor de direitos, isto é, ele deixa de ser um Estado puramente liberal para um Estado social, assume uma postura ativa em relação a tutela dos direitos consagrados, tanto na legislação pátria quanto na legislação internacional. O Estado brasileiro explicita através de seu texto constitucional os seus fundamentos e dentre eles a dignidade da pessoa humana, em seu artigo 3º, declara quais são os seus objetivos fundamentais, sendo um deles o de promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (BRASIL, 1988).
Em seu artigo 4º declara quais os princípios o Brasil irá reger suas relações internacionais, dentre eles o insculpido no Inc. II, a prevalência dos direitos humanos. Conforme explica Piovesan o Estado deixa sua postura negativa para adotar uma postura positiva quanto a proteção aos direitos fundamentais, reconhece a sua condição de garantidor, isto é, não é uma complacência, mas sim um dever a tutela a estes direitos. (PIOVESAN, 2016, p.123). Está condição de garantidor é explicada nas palavras de Jose Joaquim Gomes Canotilho: “Se ontem a conquista territorial, a colonização e o interesse nacional surgiam como categorias referencias, hoje os fins dos Estados podem e devem ser os da construção de Estado de Direito Democráticos, Sociais e Ambientais; […]” (CANOTILHO, 1993, p 18)
A partir desta mudança de perspectiva, os Estados assumem o compromisso de exercer o papel de garantidores dos direitos, passando ele a exercer sua Soberania para proteção ao exercício de direitos.
4. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Na primeira metade do século XX dois eventos mundiais, a Primeira e a Segunda Guerra, colocaram em evidência a necessidade da proteção efetiva aos direitos do indivíduo contra violações. Com o fim da Segunda Guerra Mundial, em 26 de junho de 1945, na cidade de São Francisco, foi assinada a Carta da ONU, entrando em vigor no dia 24 de outubro de 1945. Neste documento é reconhecido o homem como detentor de direitos inerente a sua condição de pessoa humana, refirmando a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direito dos homens e das mulheres. Em 1948, as Nações Unidas, através da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu preâmbulo reafirmam o compromisso à proteção dos direitos humanos:
Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta da ONU, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor do ser humano e na igualdade de direitos entre homens e mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla, a Assembleia Geral proclama a presente Declaração Universal dos Diretos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações. (ONU, 1948) (grifo nosso).
Ao declarar sua fé na dignidade e no valor do ser humano a ONU, explicita a primazia do princípio da dignidade humana diante de outros princípios, pois ao não ser respeitado estariam sendo violados direitos fundamentais. Ingo Wolfgang Sarlet esclarece que dignidade da pessoa humana é um princípio normativo e um valor fundamental, e ele alicercearia os direitos fundamentais, e ao não reconhecer à pessoa humana os direitos que são inerentes à sua condição, estar-se-á lhe negando a própria dignidade. (SARLET, 2004, p. 87).
Ingo Wolfgang Sarlet conceitua a dignidade da pessoa humana como sendo a qualidade essencial e constitutiva que faz cada humano ser merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, o que acarretaria, um complexo de direitos e deveres fundamentais que resguardariam a pessoa contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como lhe garante as condições existenciais mínimas para uma vida saudável” (SARLET, 2004, p. 59-60).
Este entendimento é ratificado nas palavras de Paulo Bonavides que assevera que “nenhum princípio é mais valioso para compendiar a unidade da Constituição que o princípio da dignidade da pessoa humana”, e que à sua importância jurídica constitucional deve ser máxima. Finaliza destacando que se existir reconhecidamente, um princípio supremo “no trono da hierarquia das normas, esse princípio não deve ser outro senão aquele em que todos os ângulos éticos da personalidade se acham consubstanciados” (BONAVIDES, 2003, p. 233).
Na Constituição brasileira o princípio da dignidade humana é declarado como um de seus fundamentos. Para Edilsom Pereira de Farias, o princípio da dignidade humana é “semântico e estruturalmente aberto, de abertura valorativa”, e por esse motivo permite o seu emprego pelos agentes jurídicos, “no momento da interpretação e aplicação das normas jurídicas” (FARIAS, 1996, p. 50)
Deste princípio, que conforme muitos doutrinadores, decorrem uma gama de direitos fundamentais, dentre eles o direito fundamental da autodeterminação.
4.1 Direito Fundamental da Autodeterminação
Um dos direitos fundamentais mais caro para a pessoa humana é a liberdade, não há como dissociar a liberdade do ser humano do poder de exercer e ter garantido os demais direitos fundamentais, este direito perpassa a liberdade corporal, liberdade ambulatorial, abrangendo todo tipo de liberdade: de expressão, de pensamento, etc. Neste sentido explica Jose Joaquim Gomes Canotilho3: “As liberdades são caracterizadas como posições fundamentais e se identificam com direitos de comportamento. A possibilidade de escolha de um comportamento. São liberdades porque são frutos da atividade humana e são públicas porque compete ao Estado protegê-las”. (CANOTILHO, 2018)
O direito à autodeterminação é reconhecido através de documentos internacionais, dentre eles o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais que em seu artigo 1º traz o reconhecimento do direito dos povos a autodeterminação, bem como impõem aos Estado partes do pacto o dever de promover o exercício da autodeterminação e respeitá-lo. (BRASIL, 1992).
Em 1960 a Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas através da Resolução 1514 (XV), reafirma a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana, na igualdade de direitos entre os homens e as mulheres […], e a elevar o nível de vida dentro de um conceito amplo de liberdade […]. (ONU, 1960)
O princípio da autodeterminação traz o significado de autonomia, esta autonomia é a capacidade do indivíduo de se manifestar sobre o seu destino, de não ser tratado como um objeto sem poder manifestar sua vontade. Liberdade de autodeterminar-se, sendo ele a capacidade do sujeito de se manifestar sobre este destino, negando-o ou aceitando-o.
O homem ao perder o direito de decisão e livre escolha fundadas em suas convicções, é reduzido a condição de escravo, pois se submeterá a vontade de terceiros, não será um ser, mas assumira uma condição de coisa. Neste sentido Luigi Ferrajoli é cristalino: “No se trata solamente del primero y mas importante de los derechos fundamentales. Es también el primero, fundamental princípio de la ética laica contemporánea: ninguna persona puede ser tratada com una cosa […]”. (FERRAJOLI, 2008, p. 164 -165).
Nesta senda a autodeterminação do indivíduo é o agir conforme as regras criadas pela sua vontade, sem interferência de terceiros, ele será o senhor de suas escolhas, escolhas inclusive do que pode ser feito com seu corpo. Este direito fundamental vai encontrar sua limitação quando ultrapassar a esfera individual da pessoa em autodeterminar-se e invadir a esfera da autodeterminação de um terceiro, este é o ponto em que reside a distinção entre a autonomia e heteronomia, pois ao cruzar este limite, o indivíduo estará de maneira egoística impondo suas convicções e valores “morais” a terceiro, isto é, violando o direito da autonomia deste.
5. O ESTADO LAICO E A DEMOCRACIA
Conforme já apontando o distanciamento entre o Estado e a religião é fator essencial para garantia de um estado democrático de direito. Manter o distanciamento entre o Estado e a religião tornou-se na atualidade um desfio hercúleo colocado à sociedade, isto dá-se devido ao protagonismo religioso na política. Um dos fatores que pode ser indicado como fomentador para este protagonismo religioso nas decisões políticas, é o aumento expressivo de religiosos que ocupam cargos eletivos. No ano de 2019 foi veiculado no Site da Câmara dos Deputados o quantitativo de parlamentares eram signatários da Frente Parlamentar Evangélica do Congresso Nacional, 195 Deputados Federais e 08 Senadores (BRASIL, 2019).
Este protagonismo religioso vem colocando em risco o Estado democrático de Direito, pois o aumento de agentes políticos “confessionais” faz com que legislem, não conforme a vontade do titular do poder, o povo, mas sim por convicções religiosas, confundindo assim Estado e religião, e legislando sob a ótica religiosa, isto é, convicção pessoal. Neste sentido explica Roberto Blancarte:
Os principais riscos que preocupam a Democracia Moderna e, em consequência, o Estado Laico, consistem em buscar a legitimidade do poder político em uma fonte que não é aquela que formalmente origina a autoridade do Estado (a vontade do povo) e socorrer-se de uma instituição religiosa para buscar a legitimidade onde não existe, debilitando, assim, a própria autoridade política, consequentemente ofendendo o poder dos cidadãos. (BLANCARTE, 2008, p. 31)
Nas palavras de Blancarte, e no crescente protagonismo religioso no poder político, fica evidenciado que este imbricamento está proporcionando que agentes políticos adotem posicionamentos radicais contrários aos fundamentos estipulados na Constituição brasileira, bem como, através de arranjos legislativos realizar alteração no texto constitucional para atender interesses de convicções pessoais, conforme é observado a proposta de Emenda Constitucional nº. 181 – A, qual tinha a proposta de alteração da redação do inciso XVIII do artigo 7º para dispor sobre a licença-maternidade em caso de parto prematuro, bem como do inciso III do art. 1º e do caput do art. 5º, todos da Constituição Federal. Estes últimos passariam a ter a seguinte redação:
Art. 2º Dê-se a seguinte redação ao inciso III do art. 1º da Constituição Federal: “Art. 1º. […] III- dignidade da pessoa humana, desde a concepção;
Art. 3º Dê-se a seguinte redação ao caput do art. 5º da Constituição Federal: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida desde a concepção, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]. (BRASIL, 2015) (grifo nosso).
A mudança proposta através da EC 181-A, ao incluir a expressão desde a concepção, passa a reconhecer que o embrião como pessoa, vedando constitucionalmente a prática de qualquer tipo de aborto, incluindo o decorrente de estupro. Em anos anteriores a propositura da EC 181- A, houve a apresentação do Projeto de Lei 5.069/13, do então Deputado Eduardo Cunha, que tinha como objetivo acrescentar o artigo 127 – A no Código Penal, tipificando como crime a conduta do Anúncio de meio abortivo ou induzimento ao aborto, cominado à conduta a pena de 04 a 08 anos. O parlamentar justifica a propositura ao fato à legalização do aborto estar sendo imposta a todo o mundo por organizações internacionais […] (BRASIL, 2013)
Conforme fica cristalino nas proposituras de mudança legislativa, Constitucional e infraconstitucional, o radicalismo moral/religioso é usado como fundamento para atrelarem o que for ser legislado à dogmas religiosos, e egoisticamente impor suas convicções religiosas de maneira heterônoma. Dentro estas posições da defesa de que o direito decorre da moral religiosa, constata-se que, dentre os vários direitos fundamentais que são diariamente violados, um dos que encontra eco na seara política e em vários seguimentos da sociedade, é a violação do direito de autodeterminação das mulheres à maternidade.
6. O ESTADO LAICO E A AUTODETERMINAÇÃO DA MULHER À MATERNIDADE
Este crescente protagonismo torna-se explicito através em intentos legislativos para realizar mudanças na legislação vigente. Dentre estas proposituras destacam-se as que defendem a manutenção da proibição do aborto, bem como aquelas que propõe a ampliação desta proibição, propostas esta que em descompasso com a Constituição brasileira e legislações internacionais de proteção aos direitos humanos violam o direito de autodeterminação da mulher.
Conforme já abordado, podemos concluir que a moral e o direito, possuem pontos de contato, mas não é possível firmar que o direito está vinculado à moral, pois como não podemos vincular o direito à moral, visto a existência do pluralismo moral (cultura) na sociedade, mas contrário sensu quando abordamos o direito, todos devemos estar sujeitos ao mesmo direito, sendo está uma condição de igualdade, ante a certeza do mesmo papel normativo do direito. Assim, o direito somente deve intervir quando uma conduta puder causar lesão a terceiros.
O querer ou não querer, são opções que decorrem do pluralismo moral e da autodeterminação da mulher, pois a maternidade é uma decisão personalíssima da mulher, ela decide se quer ou não a maternidade. Assim explica Luigi Ferrajoli: “Em efecto, el derecho a la maternidade voluntaria como autodeterminación de la mujer sobre el propio cuerpo le pertence de manera exclusiva, […]”. (FERRAJOLI, 2008, p. 165).
Assim, valendo-se do utilitarismo do direito, este tem que tutelar o valor moral da mulher e a sua autodeterminação em ser ou não a maternidade, não podendo em nome da “moral”, terceiros imporem à mulher a obrigação de ser “mãe”. Conforme abordado, se for aceita a concepção moral de que o status de tutela destinada ao embrião depende da liberalidade da mulher, que ao desejar e sentir ele como uma pessoa, define estas tutelas, não haveria o problema quanto ao momento em que o embrião é reconhecido como pessoa. Nas palavras de Luigi Ferrajoli:
no uno del entre tantos derechos de la persona, sino del primero, fundamental derecho humano: << el derecho sobre si mismo, sobre la propia persona y sobre el propio futuro que tiene expresión em la clásica máxima de John Stuart Mill: Sobre si mismo, sobre su propio cuerpo y espírito, el individuo es soberano>>. (FERRAJOLI, 2008, p. 164)
Qualquer decisão heterônoma, fundada em interesses estranhos aos da mulher, equivale a uma lesão, e violação do direito de autodeterminação. Não sendo juridicamente possível que em um estado não confessional, na tentativa de fazer prevalecer suas convicções, políticos usarem sua atribuição legiferante para elaborarem leis como conteúdo que viole preceitos Constitucionais.
A cultura jurídica moderna fundada na liberdade individual, bem como a moral laica, na autonomia da consciência, deixam clara que a maior discursão trazida a debate transcende ao direito da mulher realizar o aborto, pois este debate busca a liberdade da mulher decidir sobre sua maternidade, uma liberdade positiva, pois retomando a ideia do querer ou não querer da mulher a maternidade, para assim o embrião passar a ser considerada uma pessoa, e receber tutela estatal. Estamos frente a liberdade positiva da mulher da maternidade ou não, e a postura negativa do Estado de não obrigar a mulher a uma maternidade forçada.
Neste diapasão, Estados soberanos passaram a reconhecer e tutelar em suas legislações o direito fundamental da autodeterminação da mulher sobre a questão do abordo.
7. A TUTELA DO DIREITO DA AUTODETERMINAÇÃO DA MULHER À MATERNIDADE
As questões sobre a legalização da interrupção voluntaria da gestação, são abarcadas sob dois prisma, a saber: moral e jurídico, se adotarmos a questão da diversidade moral (cultural) e da autodeterminação da pessoa, no caso tratado, da mulher, não haveria tal problema quanto a tutela do embrião, pois o momento do reconhecimento dele como pessoa, dependeria de um querer ou não querer da mulher, restando ao direito tutelar esta vontade. Contrapondo-se a ela, a questão moral busca fundamento em dogmas religiosos, para quais o aborto é considerado um ilícito moral, pois consideram o embrião como pessoa a partir de sua concepção e, por este motivo o Estado tem por dever tutelar a manutenção da gestação.
A segunda posição, fundada em dogmas religiosos, é fortemente defendida no Brasil, que na contramão do que é largamente tutelado pela comunidade internacional, busca ferrenhamente criminalizar a realização do procedimento abortivo. Para estes defensores da criminalização não existe separação entre moral religiosa e o direito, e que tudo aquilo que é considerado pecado, deve ser considerado um ilícito penal. Mas esta posição encontra resistência na liberalidade e autonomia das pessoas.
Ao analisarmos o texto constitucional constata-se que ele não faz alusão sobre o memento em que começa a vida, sendo está uma construção moral/religiosa de cada indivíduo. A Constituição Federal declara que a República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de Direito, constituído por uma sociedade justa, pluralista e sem preconceito, a diversidade de gênero deve ser protegida pelo Estado. E assim deve ser, pois a Constituição consagra a liberdade de autodeterminação de cada indivíduo ao status de direito fundamental.
Com base nestes mandamentos constitucionais os artigos do código penal que tratam sobre os crimes contra vida, especificamente o aborto, são questionados, pois trazem em sua redação a seguinte descrição das condutas tipificadas como crime:
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 – Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena – detenção, de um a três anos.
Aborto provocado por terceiro
Art. 125 – Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena – reclusão, de três a dez anos.
Art. 126 – Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena – reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena dou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência
Forma qualificada
Art. 127 – As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. (BRASIL, 1940). (grifo nosso)
Nos artigos do Código Penal 124 e 126, é vedado pelo Estado o exercício pela mulher do direito da autodeterminação, pois conforme é explicitado nos textos é a gestante que manifesta o desejo em não a maternidade. Ao contrário do que é tipificado no artigo 125, qual deixa claro que a mulher não demonstrou sua vontade inequívoca a gestação indesejada.
Do Título I dos crimes contra a pessoa, Capítulo I dos crimes contra a vida, a floresce o questionamento, qual vida está sendo tutelada, conforme a redação do artigo 125 e 126 do Código Penal, a mulher manifesta sua vontade em interromper a gestação, isto é, retomamos a máxima de Ferrajoli que o embrião passa a ser reconhecido como pessoa a partir do momento em que a mulher o deseja assim4. (FERRAJOLI, 2008, p. 170).
Este dilema foi enfrentado em diversos países, podendo ser citados como exemplos a Rússia que através da Lei Federal 323 – FZ, de 21 de novembro de 2011, que versa sobre os fundamentos das proteções da saúde do cidadão na Federação Russa5; a Espanha, através da Lei Orgânica 2/2010 de 3 de março sobre Saúde Sexual e Reprodutiva e Interrupção Voluntária da Gravidez6, Itália, através da Lei 194/19787, e o Uruguai, pela Ley Nº 18.987, Interrupción voluntaria del embarazo.8.
O Site IUS IN LINERE traz a seguinte publicação sobre a lei 194/78:
Grazie alla legge 194/1978 si è permesso alle donne di poter interrompere volontariamente la gravidanza in una struttura pubblica, che è sicuramente espressione di garanzia e parità di diritti nei confronti di chi non dispone di adeguate condizioni economiche; il filo conduttore di questa norma è sicuramente il diritto alla salute e il diritto all’autodeterminazione.9 (D’ALESSIO, 2020)
Conforme D’Alessio, o Estado Italiano reconheceu através da lei 194/78 A Lei 194 de 1978, o direito da autodeterminação da mulher, e o reconhecimento deste direito reflete na redução da mortalidade de mulheres que procuravam clínicas clandestinas para a realização do procedimento. Neste mesmo sentido legislou o Uruguai ao legislar sobre o assunto, conforme constamos no texto da Lei 18.987.
Artículo 1º (Principios generales).- El Estado garantiza el derecho a la procreación consciente y responsable, reconoce el valor social de la maternidad, tutela la vida humana y promueve el ejercicio pleno de los derechos sexuales y reproductivos de toda la población, de acuerdo a lo establecido en el Capítulo I de la Ley Nº 18.426, de 1º de diciembre de 2008. La interrupción voluntaria del embarazo, que se regula en la presente ley, no constituye un instrumento de control de los nacimientos.
Artículo 2º(Despenalización).- La interrupción voluntaria del embarazo no será penalizada y en consecuencia no serán aplicables los artículos 325 y 325 bis del Código Penal, para el caso que la mujer cumpla con los requisitos que se establecen en los artículos siguientes y se realice durante las primeras doce semanas de gravidez. (URUGUAI, 2012)
Estes países, dentre outros que, adequaram a suas legislações com a observância da cultura jurídica moderna, na qual o Estado assume o papel de garantidor de direitos, e neste sentido passam a tutelar o direito da autodeterminação da mulher. dada na liberdade individual, bem como a moral laica, na autonomia da consciência, e ao assumirem está postura deixam explicito que
8. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Neste trabalho foi abordado um fator essencial para garantia de um Estado democrático de direito, a diferenciação entre Estado e a religião, ficando demonstrando, que o Estado deve ser independente e não ter suas decisões atreladas à dogmas religiosos, isto é, laico, conforme deixa explicito nas palavras de José Joaquim Gomes Canotilho “A laicidade do Estado reconhece que o ente estatal deve ser independente e autônomo em relação a qualquer religião, crença ou igreja”. (CANOTILHO, 2008). Mas que esta separação se tornou uma tarefa hercúleo. Mesmo havendo pontos de contato entre o Estado e a Igreja, não há como o Estado se tornar dependente dela, e a partir de uma postura heterônoma, passar a legislar conforme a vontade do clero.
O Estado brasileiro ao ter esse protagonismo de agentes políticos ligados a religiões, católica e evangélica, tem adotado uma postura contrária ao que é disposto em nossa Constituição, a condição do Brasil ser um estado laico, e muitas decisões são tomadas em conformidade com dogmas religiosos, violando direitos fundamentais, e como foi abordado o direito da autodeterminação da mulher à maternidade é o que é ferozmente atacado.
Este posicionamento do Estado ao violar o direito da autodeterminação da mulher, mantendo a criminalização da conduta da pratica da interrupção voluntária da gestação, a coloca em situação de vulnerabilidade, pois é largamente veiculado nos meio de comunicação a mortalidade da mulher que se submete a procedimentos para a interrupção da gestação em clinicas clandestina.
A cultura jurídica moderna fundada na liberdade individual, bem como a moral laica, na autonomia da consciência, deixam clara que a maior discursão trazida a debate transcende ao direito da mulher realizar o aborto, pois este debate busca a liberdade da mulher decidir sobre sua maternidade, uma liberdade positiva, retomando a ideia do querer ou não querer da mulher a maternidade, para assim o embrião passar a ser considerada uma pessoa, e receber tutela estatal. A amplitude da discussão está na seara da manutenção do distanciamento do Estado quando na tomada de suas decisões de dogmas religiosos.
A moral e o direito, possuem pontos de contato, mas o direito não deve ser dependente da moral religiosa, visto a existência do pluralismo moral (cultura) na sociedade, mas contrário sensu quando abordamos o direito, todos devemos estar sujeitos ao mesmo direito, sendo está uma condição de igualdade, ante a certeza do mesmo papel normativo do direito. Assim, o direito somente deve intervir quando uma conduta puder causar lesão a terceiros. Ao vincular o direito a moral religiosa, isto é, aquilo que é considerado um ilícito moral, necessariamente será um ilícito, o Estado passará a violar um dos direitos fundamentais mais caro para o ser humano, a liberdade e, em decorrência deste cerceamento, violará um de seus princípios fundamentais a Democracia.
1 Portaria 2.282, publicada no DOU n°. 166, Seção 1, pag. 359. Disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-n-2.282-de-27-de-agosto-de-2020-274644814
2 Senato Italiano. Costituzione Della Repubblica Italiana. Articulo 7 “Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani. I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi. Le modificazioni dei Patti, accettate dalle due parti, non richiedono procedimento di revisione costituzionale”. Disponível em https://www.senato.it/documenti/repository/istituzione/costituzione.pdf. Acesso em 20 set2020.
3 Entrevista concedida por Canotilho ao Site CONJUR.
4 “Quiero dicir que tan injustificada resulta la tutela como persona de una entidad que por sí misma no es ni será una persona, al no estar por sí sola en condiciones de nacer, como justificado la tutela de la misma entidade, cuando esté destinada, por vuluntad de qien decide traerla al mundo, a convertirse em persona”. (FERRAJOLI, 2008)
5 Disponível em: https://reproductiverights.org/world-abortion-laws/russian-federation%E2%80%99s- abortion-provisions#English1.
6 Disponível em: https://reproductiverights.org/world-abortion-laws/spains-abortion-provisions.
7 Disponível em: https://reproductiverights.org/world-abortion-laws/spains-abortion-provisions.
8 Disponível em: https://reproductiverights.org/world-abortion-laws/uruguays-abortion-provisions.
9 Graças à lei 194/1978, as mulheres podem interromper voluntariamente a gravidez em estabelecimento público, o que certamente é uma expressão de garantia e igualdade de direitos para quem não dispõe de condições econômicas adequadas; o fio condutor desta regra é certamente o direito à saúde e o direito à autodeterminação (tradução livre)
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Bacharel em Direito pela Faculdade de Desenvolvimento do Rio Grande do Sul; Pós-graduando em direito do trabalho, mestrando em direito Universidade Lasalle.
E-mail: leandrobflores@gmail.com