REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/cl10202510061228
Felipe Menezes de Miranda Santos
RESUMO
O Poder Judiciário, como guardião da Constituição, legitimado pela própria Carta Magna, pode, em determinadas situações, adotar posturas que, em tese, extrapolam sua função jurisdicional clássica. A ampliação de sua atuação tem dado origem a debates intensos, sobretudo na comparação entre o direito brasileiro e o norte-americano — este último berço do controle judicial de constitucionalidade e referência para a construção do constitucionalismo pátrio.
Palavras-chave: Constitucional. Controle. Legitimação. Judicialização. Ativismo.
1. INTRODUÇÃO
O presente estudo aborda a crescente relevância das decisões proferidas pelos tribunais superiores, notadamente em razão do aumento do ativismo judicial. Esse fenômeno tem suscitado intensos debates acerca dos limites da atuação dos tribunais constitucionais, sobretudo diante da possibilidade de invasão de competências originariamente atribuídas ao Poder Legislativo.
A pertinência jurídica do tema decorre do fato de que, por meio do ativismo judicial, o Judiciário muitas vezes exerce papel que, em princípio, compete ao Legislativo, chegando a “criar leis” por meio de suas decisões. Tais construções normativas de origem jurisprudencial têm adquirido grande repercussão social, refletindo-se no ordenamento jurídico e fomentando distintas correntes doutrinárias.
A relevância social é igualmente expressiva, uma vez que a população é diretamente impactada pelas decisões judiciais. Um dos pontos mais controversos do debate reside no fato de o Poder Legislativo ser formado por representantes eleitos, enquanto o Judiciário carece desse vínculo com o sufrágio popular. Surge, assim, a indagação sobre a legitimidade do Judiciário para exercer controle de constitucionalidade e, em determinadas circunstâncias, produzir efeitos equivalentes à criação de normas sem a tramitação legislativa correspondente.
A estrutura deste trabalho é composta pelo resumo, em que se sintetizam os pontos principais do estudo; a introdução, que apresenta o tema, os objetivos e a relevância da pesquisa; o referencial teórico, em que se desenvolve a análise doutrinária e histórica do fenômeno; as considerações finais, que expõem as conclusões; e, por fim, as referências bibliográficas que embasam a construção científica.
2. ATIVISMO JUDICIAL: HISTÓRICO E CONCEITO
Segundo Barroso (2012, p. 366) “[…] Judicialização significa que questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas, em caráter final, pelo Poder Judiciário […]”. Atualmente, vive-se um momento de altíssima judicialização da política e das relações sociais, haja vista que há uma transferência de poderes do Legislativo e do Executivo, como instituições eminentemente políticas, para o Judiciário, sendo uma instituição judicial.
Como causas para esse fenômeno, segundo Barroso (2012, p. 367-368), estão fortalecimento reconhecido do Judiciário, juntamente com a queda da crença na política e a preferência do tratamento de causas polêmicas por parte da instituição judicial.
A primeira causa, ocorre devido à uma crescente popularidade do judiciário, sendo compelido da função de solucionar conflitos, independente do quão sejam difíceis ou polêmicas. Com isso, a sociedade sente um certo aumento na segurança jurídica dos posicionamentos do Estado, haja vista que o non liquet é vetado.
A segunda causa se faz diante de tantas reclamações cotidianas sobre as instituições políticas do Estado. Teoricamente, por serem as partes do Estado que possuem o voto popular, os representantes do Legislativo e do Executivo deveriam ser mais aceitos pela população do que aqueles que representam o poder judiciário. Todavia, na prática o que ocorre é o contrário, o que aumenta a confiança nas instituições judiciais, fomentando a judicialização do Estado.
A terceira causa se dá de dentro do próprio Estado. Ocorre de forma que as instituições políticas preferem se abster em debates de casos muito polêmicos e impõem o encargo da decisão para o poder judiciário, para que não haja desacordo com a sociedade e acabem não sendo votados nas próximas eleições.
Com isso, segundo o norte-americano Ely (2010, p. 8), surge a pergunta “[…] um órgão que não foi eleito, ou que não é dotado de nenhum grau significativo de responsabilidade política, dizem os representantes eleitos pelo povo que eles não podem governar como desejam. Esse é o grande problema do controle judicial de constitucionalidade e da judicialização da política.
Essa tese é sustentada pelo brasileiro Streck (2012, p. 66), que faz a mesma pergunta: “[…] como é possível que juízes (constitucionais ou não), não eleitos pelo voto popular, possam controlar e anular leis elaboradas por um poder eleito para tal e aplicadas por um Poder Executivo também eleito? […]”.
Ou seja, é um fenômeno que está presente no mundo inteiro, gerando discussões e questionamentos desde a sua raiz.
Nessa conjuntura, surge o termo Ativismo Judicial, traduzindo as atitudes excessivas do Judiciário. Segundo Barroso (2012, p. 370-371) é uma expressão que foi criada nos Estados Unidos a fim de caracterizar a atuação da Suprema Corte americana quando foi presidida por Earl Warren, onde ocorreram diversas jurisprudências progressistas dentro dos direitos fundamentais, e todas as transformações foram efetivadas sem qualquer ato do legislativo ou executivo, representados pelo Congresso e pelos decretos presidenciais, respectivamente.
Segundo Leal (2010, p. 24), o termo foi utilizado pela primeira vez pelo jornalista Arthur Schlesinger Jr., utilizando-o em um artigo intitulado “The Supreme Court: 1947”. Com isso, além do termo judicial activism, surge o termo self restraint, como sendo um contraponto ao primeiro. Após o surgimento do termo, os integrantes da suprema corte norte-americana estavam rotulados como ativistas ou autocontencionistas para toda a sociedade, um estudo que perdura até hoje, sessenta anos depois, e a cada ano que passa está cada vez mais em voga.
Segundo Barroso (2012, p. 372), a judicialização é consequência da evolução política e jurídica do Estado brasileiro. Já o ativismo, é uma conduta que necessita da atitude dos integrantes dos tribunais constitucionais, é um modo proativo de interpretação constitucional. Nesse diapasão, surge uma diversidade de estudos sobre esse fenômeno teoricamente recente, mas que está presente há muito tempo na sociedade.
3. A DOUTRINA BRASILEIRA E NORTE-AMERICANA E O ATIVISMO JUDICIAL
3.1 Posições Favoráveis
Leal (2010, p. 123) é um autor que fala com propriedade sobre os fenômenos abordados, expondo seu posicionamento de forma concisa e bem fundamentada. O autor inicia seu ponto de vista afirmando que a visão de Ativismo Judicial como termo pejorativo é distorcida, que seria uma invasão de poderes.
Segundo Leal (2010, p. 123), o tribunal constitucional deve ser aquele que efetiva os preceitos constitucionais, tirando a abstratividade da carta suprema. A Constituição é um documento que, teoricamente, possui uma série de regras a serem cumpridas, contudo, para saírem do papel, é necessário que atitudes sejam tomadas, sendo esse o encargo dos tribunais constitucionais, representados, no Brasil, pelo Supremo Tribunal Federal.
Como previsto no art. 102 da Constituição Federal, “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição […]”, Podendo isso ser feito, como afirma Luís Roberto Barroso (2012, p. 90), através de ação direta de inconstitucionalidade genérica, ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ação declaratória de constitucionalidade, ação direta interventiva ou arguição de descumprimento de preceito fundamental. Dessa forma, o leque de opções para o STF realizar a proteção da constituição é bem grande, de modo que ele pode atuar de diversas formas para realizar seu ofício.
Como afirma Leal (2010, p. 123), busca-se um respeito aos valores constitucionais. Segundo o autor, isso ocorre através de uma revolução silenciosa praticada pelo STF, onde estamos amparados por ele em situações que necessitam da manutenção da ordem e daqueles compromissos que foram estabelecidos em Assembléia Nacional Constituinte.
3.2 Posições Contrárias
Segundo Barroso (2012, p. 372), existem três críticas principais na discussão acerca da judicialização da política e das relações sociais. Sendo elas, a crítica político-ideológica, a crítica quanto à capacidade institucional e a crítica quanto à limitação do debate.
A primeira delas, trata exatamente da do questionamento supracitado feito por Ely e Streck. A crítica político-ideológica trata do fato do Judiciário desempenhar tarefas eminentemente políticas, as quais são originalmente assinaladas para os poderes Legislativo e Executivo. Essa atividade, segundo Barroso (2012, p. 373), é chamada de dificuldade contramajoritária, onde o judiciário se sobrepõe aos interesses dos órgãos políticos eleitos. Junto disso, ainda segundo Barroso (2012, p. 373), está a crítica ideológica, onde é afirmado que o Judiciário adquire esse encargo político para conservar a distribuição de poderes e de riqueza , funcionando como uma reação por parte das elites tradicionais contra a participação do povo e a política majoritária.
Em segundo lugar, está a crítica quanto à capacidade institucional. Esta, segundo Barroso, é baseada em duas premissas: a capacidade institucional e a de efeitos sistêmicos. A primeira, toma como base o fato de nem toda matéria deva ser efetivamente apreciada pelo Judiciário em decisão final, de modo que nem sempre o Juiz de Direito é apto para decidir sobre determinada matéria. Alguns temas que exigem conhecimento técnico ou científico mais profundo não podem ter no Juiz suas decisões finais, haja vista que ele não possui total domínio da matéria. Quanto aos efeitos sistêmicos, ocorre que os juízes, nem sempre, conseguem mensurar todos os efeitos de uma decisão judicial concreta, havendo um risco de efeitos imprevisíveis e indesejáveis que não estão ao alcance do magistrado.
A terceira crítica da judicialização é quanto à limitação do debate. Isso ocorre de modo que o judiciário traz para si discussões que surgem no cotidiano social, dentro da própria população. Com isso, essa discussão se transforma em um debate técnico, político e de difícil acesso pela população, quem originalmente trouxe o tema à tona. A sociedade se vê distante da justiça, pois aquilo que veio de situações cotidianas, vira cunho de disputas políticas e tira o foco do que deve realmente ser analisado pela corte.
Ademais, Streck (2013), vai mais afundo ainda, fazendo uma crítica ao próprio conceito de Ativismo Judicial. Segundo o autor,
[…] desde quando somente um ato positivo de inconstitucionalidade é que demonstra o ativismo de uma Suprema Corte? Quer dizer que, se o STF julga de acordo com o parlamento ou de acordo com o governo, ele deixa de ser epitetado de ativista? Ativismo é só quando julga “contra”? Afinal, qual é o conceito de ativismo? Antes de tudo, é necessário dizer que a simples declaração de uma inconstitucionalidade não quer dizer ativismo ou não ativismo. O controle de constitucionalidade é justamente a função precípua e democrática de uma corte constitucional. Logo, o número de Ações contra ou a favor não permite epitetar um tribunal de ativista (ou antiativista). Podem ser elementos que apontam algo. Mas não tudo. Aliás, por vezes os números escondem e não desvelam […].
Streck (2013) desvincula mais ainda o conceito de Ativismo Judicial com o de Judicialização, afirmando que são fenômenos completamente distintos. O autor segue a linha de pensamento de Barroso (2012, p. 372) ao afirmar que a judicialização é natural, diferente do Ativismo, que seria baseado em comportamentos, sendo esse o grande problema.
Levando para o Direito Constitucional norte-americano, a presença dos fenômenos é vista da mesma forma.
Segundo o autor francês Tocqueville (1973, p. 205-207 apud, VIEIRA, 2011, p. 86), os magistrados norte-americanos possuem uma influência política enorme, de modo que criam barreiras gigantescas sobre a tirania das assembléias políticas. Contudo, segundo Hamilton, Madison e Jay (1973, p. 169 apud VIEIRA, 2011, p. 85), não se afirma que o poder Judiciário é superior ao Legislativo, afirma-se que o poder do povo é maior que ambos, devendo o judiciário, em suas decisões, se conformar com as leis fundamentais.
Kramer (2004 apud VIEIRA, 2011, p. 93), faz uma equiparação do Judicial Review com aquilo que é chamado de monopólio judicial sobre a verdade constitucional, criticando aquilo que seria o último intérprete da Constituição. Waldron (2006, apud VIEIRA, 2011, p. 100) afirma que “[…] o poder de invalidação atribuído aos juízes não estaria em consonância com sociedades plurais, nas quais existe frequente desacordo entre diversas concepções de direito e de seu significado […]”.
Portanto, é facilmente notado que a doutrina é bastante rigorosa e criteriosa quanto às críticas à atuação excessiva do judiciário, demonstrando a severidade desses fenômenos no campo jurídico e na sociedade em geral.
4. JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA E NORTE-AMERICANA SOBRE O ATIVISMO
4.1 Casos Paradigmáticos na Suprema Corte Norte-Americana
Nada mais justo do que iniciar com o caso que deu origem ao controle judicial de constitucionalidade, o chamado Marbury v. Madison. O caso se trata, segundo Barroso (2012, p. 31) de William Marbury, um sujeito que deveria ter recebido título de Juiz de Paz em um período de transferência de poderes nos Estados Unidos, e o então secretário de estado James Madison, que deveria ter empossado Marbury no cargo. No desenrolar do caso, o juiz John Marshall dividiu a decisão em três partes, afirmando, na primeira parte, que Marbury possuía o direito à investidura do cargo, na segunda, que deveria haver um remédio jurídico para assegurar esse direito, e, por fim, o questionamento se a Suprema Corte poderia conceder esse direito. Com isso, inaugurou-se o controle de constitucionalidade no judiciário, modificando severamente o papel dos tribunais constitucionais no mundo todo.
Outro caso de extrema importância para o tema é Dred Scott v. Sanford, que é tratado pelos doutrinadores como uma grande vergonha na atuação da Suprema Corte norte-americana. O caso, segundo Souto (2008, p. 87), tratava de assegurar o direito à liberdade dos escravos de terras norte-americanas. Dred Scott era um escravo que foi a um território federal, onde a escravidão já havida sido banida pelo Missouri Compromise Act, e ingressou com um pedido de alforria, em busca de sua liberdade. Em sede de recurso, o pedido acabou chegando às mãos da Suprema Corte, que acabou negando o pedido. O tribunal afirmou que o Congresso não tinha poderes para declarar o fim da escravidão, mesmo em território federal. Além disso, o Scott não possuía legitimidade ativa, por ser negro e não ser considerado cidadão norte-americano. Um exemplo claro de judicialização e Ativismo Judicial.
Por fim, é abordado um caso que está em ampla discussão no Brasil, e, mesmo depois de tanto tempo, ainda gera várias discussões nos Estados Unidos, o caso Roe v. Wade. O caso descrito, segundo Souto (2008, p. 154-156) trata do abordo, não em situações particulares, mas em situações gerais, bastando o desejo da mãe de interromper a gestação. No caso, Jane Roe, uma gestante que morava no Texas, não queria ter seu filho, contrariando a legislação estatal do seu local de residência. Com isso, ela ingressou nas vias judiciais a fim de buscar seus direitos, afirmando que o abordo estaria dentro dos direitos à liberdade compreendidos na Constituição, tornando, portanto, a legislação estatal inconstitucional.
Nisso, em sede de recurso, o caso chegou à Suprema Corte, e com 41 amicus curiae ao lado de Roe, o caso foi procedente.
Contudo, atualmente, o legislativo norte-americano ainda busca todos os meios para limitar cada vez mais essa decisão judicial. Segundo o Guttmacher Institute, em pesquisa para a Folha de São Paulo (2015), 53 restrições à essa decisão foram aprovadas pela Câmara ou Senado até o início de abril de 2015. Portanto, se tratando de caso onde a validade das decisões judiciais da Suprema Corte norte-americana é questionada.
4.2 Casos Paradigmáticos no Supremo Tribunal Federal
Um dos casos mais importantes do Supremo Tribunal Federal, sem dúvida, foi a ADPF 54, onde há uma perfeita demonstração do que seria a judicialização e o ativismo. O caso trata do aborto de anencefálicos, e é explicado com clareza por Barroso (2008). O autor afirma que, nas audiências públicas, foram ouvidas entidades religiosas, médicas, científicas, parlamentares, Ministros de Estado, e, além disso, mulheres que já passaram pela situação em estudo. A maioria das entidades religiosas, representadas por uma série de conselhos e institutos, foi contra o aborto de anencefálicos. Já as outras entidades, em unanimidade, desejavam a legalização da prática abortiva. E, como é notório afirmar, o julgamento foi dado como procedente para a legalização do aborto em fetos anencefálicos. Com isso, o judiciário abre mais uma opção entre as exceções do crime de aborto, realizando uma forma branda de ativismo, mas, inquestionavelmente, praticando o fenômeno.
Outro caso importante a se tratar é o dos Mandados de Injunção 670, 708 e 712, que trata do direito de greve dos servidores públicos. A Constituição Federal de 1988 assegura aos servidores privados o direito de greve nos moldes dos arts. 9º e 37, inciso VII. Dessa forma, segundo Leal (2010, p. 186), só foi decidido em 2007 como haveria o direito de greve dos servidores públicos. Nesse julgamento, foi, segundo o autor, definitivamente, estabelecida a importância do Mandado de Injunção como remédio constitucional. De acordo com Leal (2010), houve uma clara omissão legislativa por cerca de 20 anos, uma vergonha para o Congresso Nacional brasileiro. Nesse ínterim, foi necessário que o STF atuasse para que fosse garantido aquilo que estava em texto constitucional de forma isonômica, fazendo com que aquilo que estava aplicado na lei 7783/89, reguladora da greve dos na iniciativa privada, fosse também aplicada aos servidores públicos. Um caso de ativismo necessário por parte do Judiciário.
Por fim, é tratado o caso da ADI contra a lei 7619/2000 do Estado da Bahia. Segundo Leal (2010, p. 178), com essa lei foi criado o município de Luís Eduardo Magalhães, devido a um desmembramento do município de Barreiras. Nisso, a ADI foi impetrada com base no fundamento de que não há Lei Complementar Federal para regulamentar o período que os municípios poderão ser criados, de acordo com o art. 18, § 4º da Constituição. Segundo o autor, “[…] a declaração de inconstitucionalidade da lei traria drásticas consequências à estrutura consolidada em torno do município criado há mais de seis anos […]”. No desenrolar da situação, o STF acabou declarando a inconstitucionalidade da lei dando o prazo de 18 meses para o Congresso legislar a Lei Complementar Federal que desse base ao município. Segundo Leal (2010), no discurso do deputado Ibsen Pinheiro foi explicitamente afirmado que houve uma invasão das competências legislativas por parte do poder judiciário, que não seria detentor desse direito. O discurso tomou base na suposição de que a omissão de um dos poderes da República implicasse na ampliação da competência dos outros poderes, sendo extremamente contundente e bem fundamentada. Nisso, o discurso foi acatado pelos membros das casas legislativas.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Portanto, é notório afirmar que há uma crescente participação do Judiciário na República Federativa Brasileira como um todo. A judicialização é um fenômeno recorrente e presente não só no Brasil como nas diversas nacionalidades do mundo.
No direito norte-americano, base para o controle de constitucionalidade no mundo inteiro, os fenômenos decorrentes da judicialização já estão mais elevados, devido, principalmente, ao regime do common law. Todavia, chega um ponto onde isso se torna mais elevado que o natural.
No direito brasileiro, adepto ao civil law, as consequências acabam sendo mais graves, haja vista que o judiciário nunca esteve tão poderoso quanto atualmente. Há um fortalecimento gigantesco do poder supracitado, havendo consequências positivas e negativas para a distribuição de competências dentro do Estado e para a sociedade como um todo.
Como foi analisado, tanto o judiciário brasileiro quanto o norte-americano possuem aparições consideradas boas e algumas ruins, onde sua omissão seria melhor que sua efetiva participação. Nesse diapasão, é visto que o judiciário é um órgão necessário para o equilíbrio da sociedade, mas sua atuação e competências deve ser repensada em ambas as nacionalidades.
Os objetivos específicos estipulados foram alcançados, tendo em vista que analisou-se a origem e o conceito do controle de constitucionalidade e da legitimação do poder judiciário como detentor desse encargo, além de ser demonstrado como a doutrina enxerga os fenômenos abordados bem como também foi relatada a própria participação dos tribunais nacionais e norte-americanos dentro do caso. Buscando a maior riqueza de detalhes possível para a construção da obra.
REFERÊNCIAS
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