REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7829976
Idenor Gonçalves dos Santos Filho¹
Rosa de Fátima Tavares Souza²
RESUMO
O nascituro não é considerado pessoa, somente será considera assim após o nascimento com vida. Mesmo não tendo personalidade, alguns direitos estão sendo contemplados ao nascituro. Assim, uma análise sobre a perspectiva da garantia do direito à vida é necessária, assim, esse direito é o mais fundamental de todos os direitos, consiste num pré-requisito à existência de todos os demais direitos que são resguardados ao nascituro. Entretanto, alguns direitos do nascituro ficam sob condição de espera, pois aguarda o nascimento com vida. O presente estudo teve por objetivo, portanto, discutir os direitos, proteção legal e qualidade de vida, tanto para o nascituro que ainda não teve sua concepção, como também para sua genitora que apesar de tudo também é mãe e tem seus direitos diferentes do nascituro. Desse modo, a presente pesquisa caracteriza-se como bibliográfica, utilizando-se a abordagem qualitativa na análise e tratamento das informações coletadas através de leituras, seleção, análise e síntese de referenciais teóricos. Os resultados mostram que, os direitos do nascituro são: o direito à identidade genética, à indenização pela morte do pai, a alimentos gravídicos, à imagem e à honra. Diante disso, conclui-se que, mesmo com o respaldo da Constituição Federal o caminho na garantia de direitos do nascituro, ainda que seja daquele que está para vir ao mundo, vem sendo feito de maneira contrária. Em outras palavras, emerge a necessidade de diálogos em busca de conscientizar e prevenir junto a sociedade sobre essa questão, principalmente a família, para que o combate de atrocidades, quanto ao nascituro, seja eliminado do contexto social.
PALAVRAS-CHAVE: Nascituro. Direitos. Violações. Garantias.
ABSTRACT
The unborn child is not considered a person, it will only be considered as such after live birth. Even though it does not have a personality, some rights are being contemplated for the unborn child. Thus, an analysis on the perspective of guaranteeing the right to life is necessary, thus, this right is the most fundamental of all rights, it consists of a prerequisite for the existence of all other rights that are protected to the unborn child. However, some rights of the unborn child are subject to a waiting condition, as they await the birth alive. The present study aimed, therefore, to discuss the rights, legal protection and quality of life, both for the unborn child who has not yet had his conception, as well as for his mother who, despite everything, is also a mother and has her rights different from the unborn child. . Thus, this research is characterized as bibliographical, using a qualitative approach in the analysis and treatment of information collected through readings, selection, analysis and synthesis of theoretical references. The results show that the rights of the unborn child are: the right to genetic identity, compensation for the father’s death, pregnancy maintenance, image and honor. In view of this, it is concluded that, even with the support of the Federal Constitution, the way in guaranteeing the rights of the unborn child, even if it is the one who is to come into the world, has been done in the opposite way. In other words, the need for dialogues emerges in order to raise awareness and prevent society about this issue, especially the family, so that the fight against atrocities, regarding the unborn child, is eliminated from the social context.
KEYWORDS: Unborn child. Rights. Violations. Warranties.
1 INTRODUÇÃO
O direito à vida do nascituro desde a concepção tem sua amplitude em relação a proteção pelo ordenamento jurídico brasileiro. Contudo, não se trata de uma concessão jurídica. Além disso, trata-se de um direito inerente à condição humana, antes e após o nascimento, desde o momento em que o ser humano é preparado, independente se for através de métodos naturais ou artificiais, pois, antes de existir Direito, a vida já existia. Assim, o papel do Direito consiste em proporcionar a garantia de que a existência humana, em qualquer etapa, seja reconhecida.
Em outras palavras, tratando especificamente do nascituro, este é entendido como um ser humano concebido que ainda não nasceu, porém, já possui assegurado para si alguns direitos patrimoniais e personalíssimos, na qual, sendo estes violados, impõe o dever de reparação.
Nesse viés, o presente tema se justifica pela ausência de conhecimento jurídico acerca dos direitos fundamentais do nascituro no ordenamento. Sendo, torna-se oportuno discutir essa temática sobre a perspectiva da pesquisa, pois é de suma importância a construção investigativa a respeito dos direitos do nascituro e das garantias constitucionais.
Dessa forma, a repercussão social da pesquisa e discussão dos dispositivos legais podem minimizar os índices de crimes relacionados ao nascituro, isso se traduz em grandes benefícios para a sociedade.
Com o debate e a reflexão, é possível a aquisição desse saber, favorecendo o conhecimento da legislação vigente que protege o direito do nascituro depois da sua concepção. Sendo assim, faz-se necessário uma maior explanação detalhada a respeito dos direitos do nascituro, também é de grande relevância destacar sobre as consequências penais e cíveis em situações de violação de direitos.
Essa pesquisa também buscou explanar e conhecer mais profundamente os direitos das gestantes trabalhadoras, que após a concepção do nascituro a mesma ficará com o seu trabalho vulnerável e hipossuficiente, pois a mesma não produzirá com tanta eficácia o serviço contratado anteriormente e nem posteriormente, com isso a mesma deve buscar proteção e demais direitos que constam nas leis cível.
Desse modo, a problemática que permeia esse estudo buscou discutir que em meio as dificuldades do sistema de saúde pública brasileiro, como garantir o direito à vida do nascituro?
O presente estudo teve por objetivo, portanto, discutir os direitos, proteção legal e qualidade de vida, tanto para o nascituro que ainda não teve sua concepção, como também para sua genitora que apesar de tudo também é mãe e tem seus direitos diferentes do nascituro. Por outro lado, existem os específicos que foram: entender os principais dispositivos que tratam do direito e da garantia a vida do nascituro; analisar a obrigatoriedade do Estado e da Genitora da preservação da vida do nascituro; refletir acerca do direito à vida a luz do ordenamento jurídico brasileiro.
O estudo em questão trata-se de uma pesquisa bibliográfica. Segundo Gil (2011) menciona que a pesquisa bibliográfica pode ser compreendida como a ação de ler, selecionar, fichar e arquivar informações importantes para a pesquisa sobre um determinando assunto. Assim, a pesquisa bibliográfica é fundamental nas práticas de investigações, pois através dos registros publicados o investigador tem a oportunidade de encontrar respostas de lacunas existentes.
A pesquisa fez uso de meios eletrônicos relacionados à divulgação de informações e de comunicação, procurando constatar como a problemática do estudo ocorre e interfere, de fato, na sociedade.
O levantamento bibliográfico foi realizado nas bases de dados: Scientific Eletronic Library On Line (SciELO) e Portal de Periódicos da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (Capes).
Os critérios de inclusão utilizados para a seleção dos estudos foram: artigos publicados no período de 2015 a 2022, nos idiomas em Português, Inglês e Espanhol sobre a temática. Foram excluídos durante a busca: produção duplicada e não disponível na íntegra.
Por fim, a análise dos artigos selecionados somente foi possível depois de identificar possíveis categorias de análise. As principais informações dos artigos foram sintetizadas para que pudessem orientar as análises descritivas e interpretação crítica dos estudos.
2 OS PRINCIPAIS DISPOSITIVOS QUE TRATAM DO DIREITO E DA GARANTIA A VIDA DO NASCITURO
Para compreender a importância do presente estudo, é necessário conceituar o que é nascituro. A palavra nascituro deriva do latim nasciturum que significa “que deverá nascer” (VASCONCELOS, 2010).
Para promover uma discussão transparente a respeito do direito à vida do nascituro na fase intrauterina, desde a concepção, primeiramente, é de suma importância realizar a identificação sobre quando as ciências médicas de fato marcam o início da existência humana (ALMEIDA; SANTOS; LÔBO, 2022).
Em relação as divergências teóricas quanto a esse marco que determina o início da existência humana, as pesquisas científicas, especificamente no campo da Embriologia, permitem definir o início da vida com a fecundação. Assim, observa-se o posicionamento abaixo:
O desenvolvimento humano inicia-se na fecundação, quando um gameta masculino, ou espermatozoide, se une ao gameta feminino, ou ovócito, para formar uma única célula – o zigoto. Esta célula totipotente e altamente especializada marca o início de cada um de nós como indivíduo único. O zigoto, visível a olho nu como um pequeno grão, contém os cromossomos e os genes (as unidades de informação genética) derivados da mãe e do pai. O zigoto unicelular divide-se muitas vezes, transforma-se, progressivamente, em um ser humano multicelular, através de divisão, migração, crescimento e diferenciação das células (MATOS, 2016, p. 88).
Nesse sentido, a ciência esclarece que o zigoto, derivado da junção do gameta masculino (espermatozoide) com o gameta feminino (ovócito), caracterizando o fenômeno denominado fecundação, contempla todas as informações genéticas necessárias para ser caracterizada a formação do indivíduo adulto. Assim, cada embrião transporta em si as informações genéticas da mãe e do pai, dando início a formação de um humano único e diferenciado (OLIVEIRA; CAMARGO, 2021).
O Direito à Vida, levando em consideração ponderações de Carlos Alberto Bittar:
Estende-se a qualquer ente trazido a lume pela espécie humana, independentemente do modo de nascimento, da condição do ser, de seu estado físico ou de seu estado psíquico”. Basta que se trate de forma humana, concebida ou nascida natural ou artificialmente in vitro, ou por inseminação, não importando, portanto: fecundação artificial, por qualquer processo; eventuais anomalias físicas ou psíquicas, de qualquer grau; estados anormais: coma, letargia ou de vida vegetativa; manutenção do estado vital com o auxílio de processos mecânicos, ou outro daí por que questões de morte aparente e da ressurreição posterior devem ser resolvidas, à luz do Direito, sob a égide da extinção ou não, da chama vital, remanescendo a personalidade enquanto presente e, portanto, intacto o direito correspondente. […]. (BITTAR, 1999, p. 67).
Portanto, o direito à vida necessita ser protegido tanto no ventre materno quanto ao nascer. A vida consiste no direito que representa mais valor para o ser humano. O ordenamento jurídico promove alguns direitos que não podem ser violados e o aborto é uma dessas violações que são coibida através de penalizações (NUNES, 2022).
De acordo com Ciardo (2015, p. 3) ensina que “o aborto consiste na interrupção da gravidez com a morte do feto”. O aborto pode ser natural, acidental, criminoso, legal ou permitido. O aborto natural não é crime e ocorre quando há uma interrupção espontânea da gravidez.
Assim, segundo Machado (2018) nascituro é um indivíduo já formado e concebido, porém que não nasceu. Sendo o nascituro uma expectativa de vida do qual o seu legislador teve a preocupação de resguardar seus direitos que perante esta situação fica sob condição suspensiva.
Para Pereira (2004):
O nascituro não é ainda uma pessoa, não é um ser dotado de personalidade jurídica. Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial. Nasce-se e adquire personalidade, integram-se na sua trilogia essencial, sujeito, objeto e relação jurídica; mas se frustra o direito não chega a constituir-se, e não há que se falar, portanto em reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem se admitir que antes do nascimento já é ele sujeito de direito. Tão certo é isto que, se o feto não vem a termo, ou se não nasce vivo, a relação de direito não chega se formar, nenhum direito se transmite por intermédio de natimorto, e a sua frustação opera como se ele nunca tivesse sido concebido, o que bem comprova a sua inexistência no mundo jurídico, a não ser que tenha nascimento (PEREIRA, 2004, p. 33).
Apesar de o nascituro ser dotado de potencialidades em sua estrutura que vão se atualizando na medida em que o organismo vai se desenvolvendo, é prudente afirmar que mesmo assim ele ainda não é um ser potencial, mas apenas um ser humano vivente (CAZAROTTO, 2017).
Ressalta-se que o conceito de nascituro é diferente de prole eventual, uma vez que, a prole eventual são aqueles filhos não concebidos que podem ou não sê-lo, que encontra sua proteção jurídica no inciso I do artigo 1.799 do código civil atual (VASCONCELOS, 2010).
Diante disso, depois de ser esclarecido essa questão do momento em que se caracteriza o início da existência humana, compete ao Direito estabelecer regras de proteção ao nascituro, começando pela sua concepção. A Magna Carta contempla e resguarda o direito à vida em diversos momentos. Essa proteção tem relação não somente com o direito de existir, mas acaba envolvendo o direito de nascer e de viver com dignidade. É o que se extrai da conjugação de seus princípios, objetivos e demais dispositivos (BETINI; RODRIGUEZ, 2022).
A Constituição brasileira estabelece, em seu art. 1º, como fundamento da República Federativa do Brasil, “[…] a dignidade da pessoa humana […]”. O inciso IV do art. 3º define como objetivo fundamental “[…] promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Logo em seguida no art. 4º, é discorrida sobre a “[…] prevalência dos direitos humanos […]” como regra pela qual o Estado deverá reger-se em suas relações internacionais. No art. 5º, magistralmente, o constituinte relata que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida […]”. E dando seguimento no Capítulo VII, dedica uma atenção toda especial proteção à família, base da sociedade, como se observa no art. 227:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988).
Essa complexidade em definir se de fato deve ou não ter seus direitos preservados, parte da escassez de definição conclusiva da ciência em quando de fato se inicia a vida (MACHADO, 2018; CAZAROTTO, 2017). Dessa forma, o nascituro apesar de ter seus direitos resguardados pela lei, não possuem amplos direitos no ordenamento jurídico brasileiro, por ser compreendido como um indivíduo sem personalidade, ou seja, é apenas uma expectativa de vida.
Consideram-se da personalidade os direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, o segredo, o respeito, a honra, a intelectualidade e outros tantos (BITTAR, 2015, p. 29).
Nessa perspectiva Venosa (2005) destaca, “O fato de o nascituro ter proteção legal não deve levar a imaginar que tenha ele personalidade tal como a concebe o ordenamento. Ou, sob outros termos, o fato de ter ele capacidade para alguns atos não significa que o ordenamento lhe atribuiu personalidade”.
Apesar de todas as controvérsias existentes entre os direitos ou não do nascituro, Cazarotto (2017), destaca quanto ao ordenamento jurídico brasileiro do nascituro:
O tratamento conferido ao direito à vida do nascituro, tendo como eixo o ordenamento jurídico brasileiro, deve ser realizado a partir da busca de uma visão mais integral do sistema, tendo por referência, em primeiro lugar, as normas hierarquicamente superiores, que conferem validade às demais, e, posteriormente, as normas de hierarquia inferior. Seguido essa trajetória, a sequência a ser analisada é: 1° a Constituição Federal de 1988, 2° as convenções internacionais de Direitos Humanos de hierarquia constitucional e os demais tratados internacionais de sobre o mesmo tema de hierarquia supralegal, e 3° as normas infraconstitucionais de natureza civil penal (CAZAROTTO, 2017, p. 48).
Para tanto o direito à vida é necessário para sua existência, mesmo para o nascituro que se nascer com vida já estará resguardado pro todos os direitos de qualquer outro recém-nascido. Por isso é prudente compreender que o direito da personalidade são diretrizes ofertadas pela norma jurídica, a fim de atender um bem que a natureza o concebeu (MACHADO, 2018; VASCONCELOS, 2010).
No quadro seguinte são apresentados todos os direitos assegurados ao nascituro.
Quadro 1: Direitos do nascituro
| Direito | Artigo/Código Civil | Objetivo |
| Reconhecimento da filiação | art 1.609, I a III Código civil atual | Validar suas relações de parentescos. |
| Adoção | art 372 Código civil 1916 | Validar seu possível processo de adoção. |
| Curatela e representação | art 1.779 Código civil atual | Validar o nascituro quando o pai falece e a mulher grávida não tem o poder familiar. |
| Receber doações | art 542 Código civil atual | Validar doações feitas ao nascituro através de seu representante legal. |
| Suceder | art 1.799 Código civil 2002 | Legitimar o nascituro como testamentário |
| Alimentos | art 397 Código civil atual | Obrigatoriedade de acesso a alimentação. |
| Vida | Captu do art 5° da Constituição Federal | Defender o nascituro de possíveis danos a sua integridade física e moral |
Fonte: Adaptado de Vasconcelos (2010).
Dentre os direitos do nascituro elencados anteriormente, vale apontar o julgado abaixo que trata sobre os alimentos gravídicos. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reconheceu expressamente que a Lei nº 11.804, de 2008, tem como finalidade principal resguardar o direito do nascituro ao desenvolvimento no formato mais saudável:
ALIMENTOS GRAVÍDICOS – Determinação ao magistrado para que designe audiência em data breve, antes do nascimento da criança – Alimentos gravídicos instituídos pela Lei nº 11.804/2008 que visam preservar o direito à vida e gestação saudável do feto – Inviabilidade de pronta fixação do pensionamento, diante da absoluta carência de elementos que autorizem, desde logo, obrigar o réu a pensionar a autora – Não trouxe a recorrente nem sequer cópia da inicial, ou de qualquer outro elemento de convicção da existência de relacionamento afetivo entre as partes à época da concepção – Recurso parcialmente provido. (TJSP, Quarta Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento nº 994.09.278138-9 (696.335.4/5-00), rel. Des. Francisco Loureiro, j. em 13.01.2018).
De posse do entendimento da jurisprudência acima citada, é necessário pontuar que a jurisprudência brasileira vem há bastante tempo reconhecendo o direito do nascituro à saúde, e que tal reconhecimento vem sendo interpretado cada vez mais com amplitude e abrangência, inclusive com a correção de eventuais distorções legislativas (GUERRA; CASTELLANO, 2022).
Portanto, a vida, como já mencionado, é o bem maior do ser humano, é direito fundamental inviolável, ou seja, cláusula pétrea protegida pela Magna Carta. Com isso, a interpretação dos dispositivos constitucionais e legais deve funcionar no sentido de proteger a vida de maneira geral, inclusive a uterina, a partir da concepção.
3 A OBRIGATORIEDADE DO ESTADO E DA GENITORA DA PRESERVAÇÃO DA VIDA DO NASCITURO
De acordo com o artigo 2° do Código Civil Brasileiro, o nascituro é provado de direitos, uma vez que a lei ampara desde sua concepção, contudo Vasconcelos (2010) destaca que apesar da clareza do artigo, essa temática é ainda contestada, uma vez que por não ter nascido ainda o nascituro não é tem uma personalidade que apesar de ser titula de seus diretos ele não tem a capacidade de usufruir desses direitos. A autora destaca ainda:
Há grande controvérsia quanto ao momento que se nasce a pessoa natural, afinal no âmbito da ciência, não foi pacificado o momento exato em que se inicia a vida. Contudo, para o Direito Civil, o sujeito é considerado pessoa capaz de adquirir personalidade civil no momento em que nasce com vida, ou seja, no momento em que se encerra a vida intrauterina e passa a ter vida extrauterina, fora do ventre materno, ainda que por segundos (MACHADO, 2018, p. 7).
O estado tem como dever promover toda assistência necessária para o desenvolvimento do nascituro, através do acompanhamento legal da mãe durante sua gestação, a fim de disponibilizar condições dignas de existência conforme propõe o artigo 7°e 8° do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Analisando mais uma jurisprudência, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) reconheceu, com base em importantes decisões, o direito à vida e o consequente direito à saúde do nascituro:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXAME MÉDICO. NASCITURO. DIREITO À SAÚDE ASSEGURADO EM CONSTITUIÇÃO. Considerando que a vida do nascituro é o bem tutelado, que a família não tem condições de arcar com os custos correspondentes ao exame médico necessário e que a saúde é direito de todos e dever do Estado (CF, art. 196 e art. 241 da CE), não merece reforma a decisão que determina a indicação de local para a realização do exame, sob pena de retenção dos valores necessários para tanto. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO, DE PLANO. (TJRS, Oitava Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 70024004756, rel. Des. Alzir Felippe Schmitz, j. em 24.04.2008, publ. Diário da Justiça 29.04.2018).
APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. INADMISSIBILIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ECA. DIREITO À SAÚDE. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DEVER DO ESTADO. Inadmissível o reexame necessário quando a condenação imposta à Fazenda Pública não supera o valor de 60 salários mínimos. É o Ministério Público legitimado ativo a postular direitos indisponíveis em juízo, via ação civil pública, sobretudo visando a resguardar o direito à vida de nascituro. A assistência à saúde é dever do Estado, que, na impossibilidade de prestar o devido atendimento a gestante carente, não pode se eximir da eventual responsabilidade pelo ressarcimento das despesas arcadas por estabelecimento hospitalar privado. Reexame necessário não conhecido. Apelo não provido. Unânime. (TJRS, Sétima Câmara Cível, Apelação e Reexame Necessário nº 70010013639, rel. Des. Maria Berenice Dias, j. em 06.04.2005, publ. Diário da Justiça 12.04.2015)
Se desde a fecundação já pode ser comprovada a existência de um ser humano, e se a dignidade é um valor inerente à condição humana, o ser resultante da fecundação é intrinsecamente digno, sendo capaz de ser portador absoluto, que o caracteriza como merecedor do mesmo respeito por parte do Estado, da sociedade e, portanto, do ordenamento jurídico, assim da mesma forma vale para todos os outros seres humanos (BERTI, 2005).
No que concerne a questão da obrigatoriedade da genitora, a mesma tem como finalidade o direito de promover a ação de investigação de paternidade em nome do nascituro, ou seja, independente se o pai tenha falecido antes do nascimento filho. Buscou-se no estudo de Nunes esse entendimento:
A permissão do reconhecimento antecipado da prole tem como fundamento: o temor do pai de morrer antes de nascer o seu filho, ou de achar-se por outro motivo (interdição por loucura, etc.) impedido de fazê-lo após o nascimento; e a incerteza da mãe escapar do parto, sobrevindo-lhe o filho: neste caso, a declaração de gravidez equivale ao reconhecimento do filho, feito mediante escritura pública ou testamento (NUNES, 2022, p. 13).
Portanto, o nascituro goza de direitos à filiação, ao mesmo tempo que também no reconhecimento desde a sua concepção. Todavia, a criança, mesmo que ainda não nascida, deve adquirir tais direitos como se já fosse nascida.
4 O DIREITO À VIDA A LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ECA)
O direito ao nascimento consiste em um direito fundamental do nascituro e decorre do direito à vida conectado com o princípio da dignidade humana. A vida é um direito fundamental de todo ser da espécie humana, independentemente em qual fase da vida o mesmo esteja, pois o ser humano encontra-se em desenvolvimento desde o momento em que a vida inicia (concepção) até o instante em que a vida acaba (morte) (MEDEIROS, 2017).
O direito de nascer, portanto, é um direito inerente ao estágio de desenvolvimento humano em que se encontra o nascituro, pois este, que ainda não nasceu, apresenta uma expectativa de direito de nascer (AMARAL, 2022).
O direito à vida, assim como os demais Direitos, são garantidos aos brasileiros assim como dos estrangeiros residentes no Brasil e está prevista na Constituição Federal do Brasil de 1988 em seu artigo 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida”.
Sabe-se que todos os direitos são invioláveis; não existe direito passível de violação. Mas a Constituição Federal fez questão de frisar a inviolabilidade do direito à vida exatamente por se tratar de direito fundamental.
A personalidade começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo desde a concepção do nascituro, ora se a lei põe a salvo desde a concepção, ela põe a salvo o mais importante desses direitos, que é o direito à vida. Sendo assim, toda ameaça à vida do embrião significa uma violação do direito à vida deste. De acordo com (VIANA, 2012).
Segundo Viana (2012, p. 18):
O Princípio da dignidade da pessoa humana encontra-se recepcionado no art.1º, inciso III, da CF/88, pois vem a ser um valor supremo de ordem jurídica, considerado uns dos princípios mais importantes por englobar todos os direitos e garantias fundamentais contidos na Constituição, começando pelo direito a vida e chegando ao direito de realização plena.
Na Constituição Federal Brasileira de 1988, em seu artigo 1º, inciso III, está escrito que: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direto e tem como fundamentos: […] III- a dignidade da pessoa humana”.
Neste sentido, Cretella Júnior (1998, p. 132) acrescenta comentários à Constituição Brasileira 1988, artigo 1º ao 5º LXVII:
O ser humano, o homem, seja de qual origem for, sem descriminalização de cor, sexo, religião, convicção política, ou filosófica, tem direito a ser tratado, pelos semelhantes, como “pessoa humana”, fundando-se o atual Estado de Direito, em vários atributos, entre os quais se incluía dignidade do homem, relido, assim, como aviltante e merecedor de combate qualquer tipo de comportamento que atente contra este apanágio do homem.
Confirma esta ideia Pena Júnior (2008, p.384), que descreve assim em sua obra:
Este princípio constitucional superior aglutina em torno de si todos os demais direitos e garantias fundamentais contidas na Constituição Federal desde o direito à vida, passando pelo direito à liberdade, até chegar a realização plena, ao direito de ser feliz. Ele fundamenta-se na valorização da pessoa humana como fim em si mesmo e não como objeto ou meio para consecução de outros fins.
Considerando o nascituro um indivíduo com perspectiva de ser criança, alguns de seus direitos estão ainda dispostos na Lei n° 8.069 de julho de 1990, que dispõe sobre as crianças e adolescentes (VASCONCELOS, 2010).
O art. 27 da Lei n° 8.069 de julho de 1990, prever o estado de filiação, por meio do direito personalíssimo, indisponível e imprescritível. Assim seu exercício poderá ser realizado face aos seus responsáveis legais ou herdeiros desde que ocorra sobre segredo de justiça.
Outro direito do nascituro encontrado no art. 7°, em que diz: “A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e a saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existências”.
O art. 8° também promove à proteção a integridade física no desenvolvimento do feto:
Art. 8º, ECA: É assegurado a todas as mulheres o acesso aos programas e às políticas de saúde da mulher e de planejamento reprodutivo e, às gestantes, nutrição adequada, atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao puerpério e atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal integral no âmbito do Sistema Único de Saúde (BRASIL, 1990).
Resta uma breve explanação sobre a Lei nº 11.105/2005 (Lei da Biossegurança), que discorre a respeita das normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados e seus derivados, mais precisamente nos seus arts. 5º e 6º, contempla sobre a proteção e dos limites ético-jurídicos das pesquisas que envolvam a manipulação de embriões humanos, no intuito de evitar que ele seja tratado como mero objeto de pesquisa (BRASIL, 2005).
Contudo é prudente ressaltar que o estatuto da criança e do adolescente tem como princípio nortear a prioridade absoluta para a fase infanto-adolescência, o que dessa forma pode-se incluir o nascituro. Por essa influência é possível requerer efetivação dos diretos ao nascituro por este estatuto (VASCONCELOS, 2010).
Nesse sentido o Estatuto da Criança e do Adolescente, disposto na Lei nº 8.069/90, prevê em seu art. 7º que “o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso do ser humano devem ser garantidos de forma que, implicitamente, impõe sejam resguardados os interesses do nascituro” (BRASIL, 1990). Logo, o nascituro tem pra si o direito à filiação, desde a sua concepção, segundo a teoria concepcionista, defendida pela maior parte da doutrina:
O que está por nascer deve adquirir todos os direitos concedidos aos filhos já nascidos, pois a relação de parentesco não surge com o nascimento, e sim desde a concepção. Além do elo biológico da gravidez, estabelece-se também o elo jurídico que permanecerá unindo pais e filhos por toda a vida (SINISCALCHI, 2015, p. 1).
A relação de parentesco localiza um importante respaldo no art. 1.609 do Código Civil, § único, bem como no art. 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelecem:
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.
De igual modo, seria possível a genitora ou genitor, requerer em nome do nascituro o reconhecimento de sua paternidade ou maternidade, ao mesmo tempo que os direitos que lhe são inerentes (SILVA, 2022). Nesse momento, o exame com maior probabilidade para este reconhecimento é o exame de DNA, que neste caso pode ser realizado por coleta de uma amostra de vilo corial, consistente no componente fetal da placenta, o mesmo pode ser realizado a partir da 9ª semana de gestação (DIAS, 2016).
Em decorrência da proteção do direito à vida e do direito à integridade física do nascituro, determina-se o reconhecimento da titularidade do direito à saúde, que deve ser preservado pelo Estado e por toda a sociedade. Aplica-se ao nascituro a previsão contida no art. 196 da Constituição, segundo o qual:
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Por fim, de acordo com o art. 7º da Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente, é importante e obrigatório que sejam criadas políticas públicas que protejam a saúde do nascituro, com o objetivo de proporcionar o nascimento sadio e em condições dignas de existência. Ao prever o direito ao nascimento, e, particularmente, em condições dignas de existência, esse dispositivo legal protege, indubitavelmente, o direito do nascituro à saúde, sem cuja efetivação estará sendo gravemente desrespeitada sua dignidade.
5 CONCLUSÃO
O direito à vida encontra-se previsto na Constituição Federal vigente, mais precisamente no artigo 5º, além de documentos internacionais, a exemplo da Declaração Universal dos Direito Humanos (1948) que, em seu artigo 3º, dispõe que “todo indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal”.
Nesse estudo, ficou claro entender que o nascituro tem amparado seus direitos desde a concepção. Por essa razão, mesmo que o artigo 2º do Código Civil decreta de forma clara que a pessoa natural apenas possui aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações logo após o seu nascimento com vida, três correntes doutrinárias ainda tem discutido em torno de saber mais precisamente o início da personalidade jurídica e, por conseguinte, determinar a condição jurídica do nascituro no direito brasileiro.
Os direitos da personalidade fazem parte da própria condição humana e estão conectados ao indivíduo de tal forma que seja perpétua e permanente, na medida em que decorrem do princípio da dignidade da pessoa humana, considerado como valor supremo, limite e fundamento da República Federativa do Brasil, consoante o artigo 1º, III, da Constituição Federal de 1988, e estão relacionados com o desenvolvimento da pessoa em seus mais diversos aspectos.
A cada direito da personalidade, portanto, diz respeito a um valor fundamental, um atributo considerado determinante para a formação do indivíduo, que todos os seres humanos possuem como implicação de sua existência.
Verificou-se, ainda, que o direito à vida, presente no caput do art. 5º da Constituição Federal, é intocável, necessitando ser respeitado desde a concepção. Além disso, existe o direito à indenização por danos morais, sendo este constatado, já que o nascituro, ainda que em desenvolvimento no ventre materno, possui uma honra a ser protegida, pode ser oportuno recorrer na Justiça, sob curatela de seus responsáveis legais, para evitar qualquer tipo de abuso a tal garantia. Ademais, existem o direito a alimentos gravídicos, haja vista, os mesmos servem como suporte e amparo não apenas à mãe, como também ao nascituro, provendo as necessidades mínimas. Por último, destaca-se o direito à sucessão, o qual, a partir da concepção, já é garantido ao nascituro, apesar de sua aquisição depender do nascimento com vida deste.
Com esse apontamento, diante desse caso que até a atualidade nunca foi definido como também em os outros casos, podendo ser por questões religiosas ou políticas públicas ou interesses capitalistas que tem tal interesses sobre o caso. Diante disso, é essencial que continua a luta pela vida e dignidade dos direitos humanos, pois é a única forma que pode-se exercer o compromisso como humanos e conhecedores dos direitos que buscamos e lutamos por conhecimento para discutirmos sobre o tema abordado sobre os menos favorecidos e que não tiveram sua concepção, como direito.
Os resultados mostram que, os direitos do nascituro são: o direito à identidade genética, à indenização pela morte do pai, a alimentos gravídicos, à imagem e à honra.
Diante disso, conclui-se que, mesmo com o respaldo da Constituição Federal o caminho na garantia de direitos do nascituro, ainda que seja daquele que está para vir ao mundo, vem sendo feito de maneira contrária. Em outras palavras, emerge a necessidade de diálogos em busca de conscientizar e prevenir junto a sociedade sobre essa questão, principalmente a família, para que o combate de atrocidades, quanto ao nascituro, seja eliminado do contexto social.
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¹Graduando em Direito pela Unidade de Ensino Superior do Sul do Maranhão.
²Professor orientador.