REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7093368
Autora:
Mylena Alexandre Mello de Andrade
RESUMO
O presente artigo busca fazer uma explanação acerca de recorte na temática vivenciada nos últimos anos em caráter mundial, a pandemia do vírus COVID-19. Nesse contexto, almeja-se refletir quais critérios foram utilizados para o direcionamento da atuação do Poder Judiciário em âmbito brasileiro, sobretudo, na viabilização do Direito à saúde, bem como evidenciar a relevância do Conselho Nacional de Justiça, por intermédio do Fórum Nacional de Saúde, concernentes as orientações oferecidas nesse ínterim. Sendo assim, busca-se responder ao questionamento: Qual a participação do Conselho Nacional de Justiça no tocante ao direcionamento do Poder Judiciário, diante da crise sanitária instaurada pela Covid-19? Objetiva-se por meio deste refletir sobre as ações tomadas para atender à crescente demanda de ações, bem como quais foram às recomendações ofertadas, por meio da metodologia de pesquisa bibliográfica e documental, obtendo-se como conclusão a preocupante necessidade de judicialização para o acesso a um direito fundamental (saúde), devido a obstruções na prestação estatal.
Palavras-chave: Constituição Federal. Covid-19. Judiciário.
ABSTRACT
This article seeks to make an explanation about the clipping of the theme experienced in recent years worldwide, the pandemic of the COVID-19 virus. In this context, we aim to reflect on which criteria were used to direct the Judiciary Power’s performance in the Brazilian scope, above all, in the viability of the Right to health, as well as to highlight the relevance of the National Council of Justice, through the National Health Forum. , concerning the guidelines offered in the meantime. Therefore, we seek to answer the question: What is the participation of the National Council of Justice with regard to the direction of the Judiciary, in the face of the health crisis created by Covid-19? The objective of this is to reflect on the actions taken to meet the growing demand for actions, as well as what were the recommendations offered, through the methodology of bibliographic and documentary research, obtaining as a conclusion the worrying need for judicialization for access to a fundamental right (health) due to obstructions in state provision.
Keywords: Federal Constitution. Covid-19. Judiciary.
1. INTRODUÇÃO
Discorrer sobre a efetivação ao Direito à saúde, sobretudo em âmbito brasileiro, é um desafio que remete a conceitos com raízes distantes, as quais transcorrem desde a construção do que se entende por um Estado Democrático de Direito, até a concepção do ideal de repartição de poderes e suas respectivas competências, de modo a delinear os cenários e conjunturas que moldam as decisões observadas na atualidade.
Inúmeras modificações marcaram o desenvolvimento e a composição do coletivo, sendo muitas vezes teorizadas e explicadas pelos grandes filósofos, pensadores e contratualistas1, os quais demonstram como as mais diferentes formações sociais buscaram continuamente se organizar de forma a garantir o equilíbrio e a sobrevivência de direitos básicos a uma vida digna. A própria denominação “Estado Democrático de Direito” é um conceito que se desenvolveu através, precipuamente, da busca substancial de se fazer valer um direito equânime a todos.
Por sua vez, as bases teóricas para o que hoje se conhece como tripartição dos poderes, foram iniciadas por Aristóteles, quando em seu livro “Política” ensinou que o necessário era a existência de um poder soberano com três funções distintas e harmônicas: a função de editar normas, a função de administrar e a função de julgar (LENZA, 2020).
Nesse contexto, passamos pela formação do Estado puramente como uma organização com poder soberano à vontade de seus subordinados, nas monarquias absolutistas teorizadas por Thomas Hobbes, que em linhas gerais culminaram nas Revoluções que se opunham a esse autoritarismo, avançando gradativamente para o que se entende como Estado de Direito, que fora teorizado pelo grande filósofo John Locke2.
É viável observar que embora um governo submisso às leis e que atuasse em prol do bem comum fosse à ambição majoritária, inobstante isso, a ausência de uma clara divisão de competências e suas relações pertinentes não garantia a esse modelo as condições ideais de funcionamento.
Nessa vereda, destaca-se a necessidade responsável por germinar o que hoje chamamos de Estado Democrático de Direito. Tal forma de Estado busca atender ao que, na opinião abalizada de Rousseau chama-se de “vontade geral”, que se realiza no interesse comum do povo, se tornando o verdadeiro detentor do poder.
Nesse ínterim, tal interpretação restou aperfeiçoada pertinente às definições de Montesquieu, que concluiu por considerar que a teoria de tripartição de poderes em si, se amoldaria em melhor funcionamento se exercida por poderes distintos cada um, e não de maneira concentrada como inicialmente proposta.
Assim, diversas sociedades e, em especial no caso do presente estudo, também o Brasil, se aproximam daquilo que é idealizado como de fato sendo o Estado Democrático de Direito. Pois aqui, numa democracia indireta, prevalece um regime de governo marcado pela tripartição dos poderes e pelo sistema de freios e contrapesos, que atuam com objetivo de garantir a harmonia dos poderes e a eficácia dos direitos resguardados pelas leis. Observa-se definição doutrinária sobre o tema em comento:
Cabe assinalar que nem divisão de funções entre órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contra pesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados. […]
Esse princípio não configura mais aquela rigidez de outrora. A ampliação das atividades do Estado contemporâneo impôs nova visão da teoria da separação de poderes e novas formas de relacionamento entre os órgãos legislativo e executivo e destes com o judiciário, tanto que atualmente se prefere falar em ‘colaboração de poderes’ […]. A ‘harmonia entre os poderes’ verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados. (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros Editores, 30ª Ed, 2009, p. 109-110)
Tal discussão inicial se torna pertinente, pois evidencia algo basilar quando analisada a temática da viabilizar a efetividade de direitos, sendo tanto a atuação dos poderes dentro de suas respectivas esferas de competência, como a ideia original que fundamenta toda a formação histórica Estatal, e que mesmo em um contexto de crise não deve ser negligenciada, a garantia do bem estar social.
A par disso, no entanto, é notório que em um país de tamanho continental, com quantidade populacional superior a 200 milhões de habitantes3, situações cotidianas demonstrem obstáculos para a garantia de direitos fundamentais e do mínimo existencial, esse por sua vez, sendo um núcleo básico efetivo na garantia da dignidade e dos direitos sociais inerentes a todos.
Em um cenário de crise sanitária, como o que foi enfrentado mundialmente desde o final do ano de 2019 com o advento da pandemia do Covid-19 (SARS-CoV-2), esses obstáculos ressoaram de maneira mais urgente, tendo em vista a necessidade de leitos hospitalares ou mesmo a manutenção de renda familiar para os trabalhadores informais, os quais dependiam da movimentação diária de pessoas nos centros urbanos a qual foi abruptamente interrompida.
Assim, dada à análise em tela bem como o contexto evidentemente conturbado, as competências dos poderes apresentaram certa tendência a expandirem sua atuação, contribuindo até mesmo de forma desfavorável para seus respectivos funcionamentos autônomos.
Toda ação livre tem duas causas que concorrem para produzi-la: uma causa moral, a vontade que determina o ato; outra física, isto é, o poder que a executa. Quando caminhamos na direção de um objeto, primeiramente se faz necessário que eu queira chegar lá; em segundo lugar, que meus pés me levem até lá. Que um paralitico deseje correr e um homem ágil não queira dá no mesmo: ambos permanecerão no mesmo lugar. O corpo político possui formas idênticas: distinguem-se igualmente aí a força e a vontade, esta sob o nome de poder legislativo, a outra sob o nome de poder executivo. Sem o concurso de ambas, nada se faz ou se deve fazer. (ROUSSEAU, 2014 p.75)
Posta assim a questão, é de se dizer que particularmente quanto ao Poder Judiciário, o sistema de Justiça começou a ser provocado em demandas diretamente relacionadas à saúde de forma exponencial4.
Com efeito, a provocação do poder judiciário em um nível tão numeroso e improtelável quanto ao tocante à saúde, assunto que fundamentalmente estabelece relação estreita com o sistema de política públicas, e por consequência com os demais poderes, compeliu a uma conduta ativista do judiciário, que traçou seu posicionamento nas diretrizes traçadas pelo Conselho Nacional de Justiça.
Desta feita, o objetiva-se aqui analisar o questionamento: Qual a participação do Conselho Nacional de Justiça no tocante ao direcionamento do Poder Judiciário, diante da crise sanitária instaurada pela Covid-19?
A justificativa para o presente estudo se baseia no fato de que inegável é a importância de se reafirmar os direitos humanos e suas vertentes em tempos onde a negação destes se tornou algo habitual. Assim, mesmo que consolidados no ordenamento jurídico, quando não aplicados de forma satisfatória e em prol de uma parcela populacional em maior necessidade, o arcabouço jurisprudencial deixa de cumprir importante papel para, em contraponto, atuar em prol daqueles estruturalmente já privilegiados5.
Para alcançar o objetivo, buscou-se responder a principal indagação: Quais foram às recomendações ofertadas e as consequentes ações tomadas para atender à crescente demanda de ações judiciais nesse quadro? Executada por meio da metodologia de pesquisa bibliográfica e documental.
Nesse contexto, pretende-se expor a correlação entre a tripartição dos poderes, mediante a sistemática dos freios e contrapesos, e a influência direta para um crescente ativismo judicial, bem como sua aplicação no contexto da crise sanitária vivenciada, e sua real eficácia para a salvaguarda dos direitos fundamentais. Para tanto, o presente estudo será dividido em cinco partes.
Inicia-se por esta breve introdução, a fim de contextualizar o cenário atual, os princípios basilares da discussão traçada, os objetivos e a metodologia adotada no presente artigo. A segunda parte trata sobre o direito à saúde como fragmento dos direitos humanos, buscando apresentar os sistemas de proteção de direitos humanos e também a relação Estado, políticas públicas e direito à saúde.
A terceira parte aborda a atuação do judiciário e os desafios do contexto da Covid-19, trazendo a expansão do controle judicial6, bem como as delimitações desta competência por força do texto constitucional. Em seguida, a quarta parte trata da perspectiva do Conselho Nacional de Justiça, importante órgão de atuação da esfera judicial que expediu diversas recomendações de modo a uniformizar e orientar a atuação do poder judiciário buscando a efetivação das suas decisões.
Por fim, as considerações finais em nível de conclusão apontam para o relevante papel do Conselho Nacional de Justiça na finalidade de uniformizar e organizar o posicionamento judiciário no gerenciamento da pandemia, bem como o fato que uma prestação jurisdicional adequada demanda um esforço conjunto com uma série de esferas e poderes governamentais, para que efetivamente sejam garantidos direitos e se caminhe a contrário senso da naturalização das desigualdades estruturais que nos cercam.
Este artigo possui finalidade exploratória, do gênero pesquisa e abordagem qualitativa. Os procedimentos para coleta de dados adotados serão os de pesquisa bibliográfica e documental.
2. O DIREITO A SAÚDE COMO FRAGMENTO DOS DIREITOS HUMANOS
O direito a saúde é uma garantia fundamental relacionada à dignidade da pessoa humana e é indissociável do direito à vida. É um direito de todos e um dever do Estado, de acordo com o texto constitucional. O artigo 196 da CRFB/88 dispõe que além de ser um direito de todos e dever do Estado, a saúde deve ser garantida “mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Tal obrigação estatal não se restringe somente ao acesso a hospitais e médicos, em que pese esse acesso seja relevante e primordial para a efetivação da saúde, mas falar em acesso à saúde enquanto direito fundamental significa dizer que é dever do Estado garantir ampla qualidade de vida por meio da interdisciplinaridade e da correlação de serviços públicos voltados para esse fim.
Isso porque, como já exposto, a saúde tem como prisma a dignidade da pessoa humana, que é o princípio máximo que rege as políticas públicas e grande parte da função estatal. Assim expressa Besserman:
O significado dos direitos humanos transcende a ideia de direitos legais; é um parâmetro ético universal de agir, que deve ser seguido por governos, instituições e indivíduos. O reconhecimento desses direitos pela comunidade internacional decorre de uma exigência moral inscrita na máxima do respeito universal devido a todos os seres humanos. Seus princípios e normas devem garantir a “satisfação das condições mínimas para a realização de uma vida digna”. Uma vida digna é aquela que o indivíduo possa ter suas necessidades básicas atendidas, respeitar a si mesmo (auto-estima) e aos outros (DIAS, 2010 apud BESSERMAN, 2011 p.88).
2.1 Sistemas de Proteção de Direitos Humanos
A preocupação em garantir direitos básicos inerentes à vida e à saúde, foi marcada pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, quando apontou em seu escopo, mais precisamente em seu artigo 25, que toda pessoa deveria ter um padrão de vida que fosse suficiente para assegurar, não só para si, mas para toda sua família aspectos básicos como alimentação, vestimenta, habitação, saúde e bem-estar e cuidados médicos (UNICEF-DUDH, 1948).
Outro importante documento que ratifica tais direitos é o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais que traz em seu artigo 12 a obrigação de que os Estados-parte devem reconhecer o direito de qualquer pessoa desfrutar do mais alto nível de saúde física e mental, indicando ainda medidas que podem e devem ser adotadas (DECRETO Nº 591/1992).
O direito à saúde também é reafirmado em relação a grupos específicos através de outras Convenções Internacionais como a de Eliminação da Discriminação Racial, que trata em seu artigo 5º, letra “e”, alínea IV, que os estados partes se comprometem a proibir a discriminação racial garantindo o acesso igualitário sem distinção de raça à “saúde pública, a tratamento médico, à previdência social e aos serviços sociais” (DECRETO nº 65.810/1969).
Também temos a Convenção dos Direitos da Criança, que em seu artigo 25 aduz que os estados membros “reconhecem o direito de uma criança que tenha sido internada […] proteção ou tratamento de saúde física ou mental […]” (DECRETO Nº 99.710/1990).
O direito à saúde encontra-se reafirmado também na Convenção Internacional sobre o direito dos povos indígenas e tribais em países independentes, quando em seu artigo 25 determina que os governos garantirão as medidas necessárias de saúde adequadas e disponibilizadas a esses povos “e controle para que possam desfrutar do maior nível possível de saúde física e mental” (OIT, 2011 p.33).
Outra importante convenção é a sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência que determina em seu artigo 1º como proposito o de “promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente” (DECRETO Nº 6.949/2009).
É notório, portanto, que o direito à saúde deve ser garantido pelo Estado, sem distinção de pessoas, não só como um mandamento constitucional, mas também como parte dos compromissos assumidos na esfera internacional, diante de diversos órgãos e sistemas de proteção de direitos humanos, na forma dos tratados e convenções internacionais do qual o Brasil é signatário.
2.2 Estado, políticas públicas e o direito à saúde
A obrigação estatal de garantir a saúde se dará através de prestações positivas, na forma de políticas públicas que visem disponibilizar serviços e insumos para subsidiar o acesso à saúde, que se perfaz em um direito social. Esse entendimento, parte do reconhecimento da saúde como um direito relativo à dignidade da pessoa humana e, portanto, sua incorporação às leis políticas e jurisprudências é reflexo das metas a serem alcançadas para o bem estar e a qualidade de vida dos cidadãos.
As democracias contemporâneas se fundamentam nesta “cultura dos direitos humanos e de políticas públicas consolidadas neste campo de atuação política”. Alguns aspectos procedimentais desta nova organização política são relevantes para a efetivação dos direitos humanos. O primeiro é o “resgate do papel do Estado, e dos organismos e redes internacionais de proteção dos direitos humanos, no sentido de assegurar o acesso das populações” aos direitos reconhecidos, de forma integral e progressiva, (Patarra et al, 2004 apud BESSERMAN, 2011 p.88).
Insta salientar que o direito à saúde pode ser dividido em duas dimensões: a individual e a social. Entende-se como individual a dimensão que trata da não intervenção do estado na autonomia pessoal, nem viole direitos individuais causando constrangimento ou coação. Em contrapartida, a dimensão social é aquela em que as políticas públicas se voltam para garantir o acesso à saúde e bem estar para todos.
Tal obrigação não se limita a apenas implementar políticas no sentido legislativo, mas também e principalmente nas esferas administrativa e orçamentária. Logo, entende-se como indispensável uma atuação conjunta por gestores (Poder Executivo), principalmente no tocante a disponibilização de mão de obra e recursos ambulatoriais suficientes, e por magistrados (Poder Judiciário).
É nesse sentido que tal obrigação, ou seja, a dimensão social do direito à saúde, esbarra em diversos empecilhos, dentre eles principalmente a questão financeira, quando nasce o princípio da reserva do possível, sendo uma espécie de limitador quando da prestação dos direitos fundamentais.
3. OS DESAFIOS NO CONTEXTO DA COVID-19
A necessidade de intervenção do poder judiciário para fazer valer o acesso ao direito a saúde não se materializou no contexto recente vivenciado na presença do vírus que assolou o país, sendo cediço as múltiplas carências que perfazem essa área7. Ademais, os limites pré- estabelecidos para que as esferas dos poderes não se sobreponham nas tomadas de decisões também é assunto a muito trazido à baila8. Em um cenário de urgência é de se assimilar que tais insuficiências tenham ainda mais se evidenciado.
Em âmbito jurídico, na busca continuada para aprimorar a efetivação de tais direitos, criou-se pelo Conselho Nacional de Saúde o chamado Fórum Nacional de Saúde, através da resolução nº 107, ainda no ano de 2010, que possui como principal objetivo monitorar a resolução das demandas de assistência à saúde, além de promover estudos que servirão de base para a elaboração de medidas e normas para atuar diretamente nos problemas da saúde pública no Brasil.
Cabe ressaltar ainda que, a grande demanda de judicialização de pedidos referente à saúde pública, nos demonstra que há uma reprodução de desigualdades quando se fala de acesso aos serviços públicos de saúde. Isso, pois, uma vez que o SUS é o canal de atendimento de praticamente toda parcela pobre da população do país, se há uma grande procura do poder judiciário para fazer valer o acesso a tais serviços, isso nos desenha um quadro de agravamento das desigualdades sociais9. Eis trecho que corrobora com o exposto, retirado do relatório “Judicialização e Sociedade – Ações para acesso à saúde pública de qualidade”, de autoria do Conselho Nacional de Justiça:
Ao analisar o cenário de produções locais sobre judicialização da saúde, bem como os debates produzidos acerca das contradições e desafios apresentados pelo excedente de demandas individuais e decisões majoritariamente favoráveis a elas, constatados na maioria das pesquisas, Vieira (2020) aponta como risco a possibilidade de reprodução das desigualdades de acesso aos bens e serviços de saúde. A despeito da relevância da atuação da justiça como instância de garantia de acesso aos avanços tecnológicos nos tratamentos, é também imprescindível que isso ocorra em observância aos requisitos de universalidade definidos pelas políticas públicas. Nesse sentido, a autora ressalta a importância do Judiciário como instância de promoção de uma “macrojustiça”, sob a qual as estruturas do Estado seriam incitadas a assegurar a efetividade do direito universal e igualitário à saúde (CNJ, 2021, p.14).
Tais considerações, dada a vultosa e óbvia necessidade de acesso à saúde por conta da pandemia, o princípio da reserva do possível vai de encontro à garantia do mínimo existencial10, e então somente o judiciário para fazer valer direitos e garantias fundamentais. Nesse sentido, diretrizes foram fomentadas para que essa atuação se desse de maneira uniforme e proporcional dentro da dimensão do panorama que se ilustrava.
3.1 A expansão do controle judicial: Uma tendência global
A atuação do poder judiciário por vezes se dá a fim de efetivar os preceitos constitucionais, inobstante a isso, sendo observados os limites de sua competência.
Nesse contexto, como também dito previamente, a atuação estatal se dá por atos gerais e atos especiais, que como bem explicado por Dallari (1991) apud LENZA, (2020) se consubstanciam em atos do poder legislativo e do executivo respectivamente. O primeiro, dita normas gerais que vão regular a atuação e o segundo, por sua vez, age de fato por meio de atos especiais.
Já a atuação do poder judiciário, embora tipicamente atribuída para dirimir conflitos os julgando, se demonstra flexível, atuando também, a título de exemplo, na apreciação dos aspectos inerentes aos atos administrativos dos demais poderes.
Esse papel de exercício o incumbe a tomar decisões de cunho até mesmo político, fazendo com que saia do lugar de reparação e prevenção, para uma posição mais ativista, bem como atuando quando a omissão da efetivação dos direitos.
Esse é um fenômeno que se pode vislumbrar crescente em âmbito global nos países que se regem por sistema semelhante, embora seja criticado por doutrinadores que o entendam como uma interferência incongruente a separação de poderes11.
Já quanto ao direito a saúde, embora uma participação mais ativa do poder judiciário se mostre hábil e gradual, posicionamento adotado pelas Cortes Superiores caminha na direção de que cautelas devam ser ponderadas, de modo que a adoção de medidas não possa prejudicar o orçamento público12.
3.2 Delimitação e competência
É no Estado Democrático de Direito que sucedeu o Estado liberal de Direito e se consolidou a partir da segunda guerra mundial, que passamos a vislumbrar um modelo de estado mais intervencionista, também conhecido como Welfare State ou Estado de Bem-estar. Ele tem como pedra basilar os princípios da igualdade e da equidade, e a prevalência do interesse público sobre o privado, se aproximando mais do que se conceitua como políticas públicas, pois aqui, o interesse público é mais relevante que qualquer outro interesse.
Nesse sentido, passemos então a analisar a delimitação da competência do poder judiciário. Entende-se que com esse caminho de desenvolvimento, a atuação do poder judiciário não se limita apenas a análise formal e constitucional das normas, mas cresce também o seu papel de atuação, sendo responsável pelo controle dos outros poderes, legislativo e executivo, diante da instauração da ideia dos freios e contrapesos. Destaca com propriedade Susana Henriques da Costa, no Relatório Geral do Brasil “Controle Judicial de Políticas Públicas”:
Assim, a Constituição Federal introduz a separação de poderes como cláusula pétrea (art. 60, § 4º, III, CF) no Estado Brasileiro. Todavia, na realização do desenho institucional de cada um dos Poderes do Estado, dota o Poder Judiciário de uma gama extensa de atribuições (art. 92, CF). Segundo a Carta Magna, cabe ao Poder Judiciário o controle de constitucionalidade das leis federais (art. 102, a, CF), o julgamento das ações coletivas (art. 129, III, CF) e, ainda, o controle dos atos administrativos em alguns aspectos que vão muito além da mera legalidade (art. 5º, inciso LXXIII, CF).11 Cabe a este Poder, ainda, controlar as omissões administrativas na implementação dos direitos sociais que positiva e garante, afinal, que nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito será afastada de apreciação do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF). (COSTA, 2015, p.213)
Dessa forma, a delimitação da competência do poder judiciário se associa e mistura no seu posicionamento de intervir na atividade típica dos demais poderes, responsáveis por criar e implementar as políticas públicas.
Os valores e princípios envolvidos a cada adoção de política são levados à apreciação do poder judiciário que, nas palavras do ministro Celso de Mello é “idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando previstas no texto da Carta Política (…) venham a ser descumpridas pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República” (ADPF 45/2004).
Por óbvio que essa intervenção não é indiscriminada, ocorrendo quando restar comprovada ilegalidade ou desvio dos atos político13. Nesse sentido, prosseguiremos então para análise de como o Conselho Nacional de Justiça – CNJ exerceu papel fundamental no tocante a formulação de diretrizes para uma delimitação mais razoável da competência do poder judiciário no gerenciamento da crise sanitária.
4. SOB A PERSPECTIVA DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – CNJ
O Conselho Nacional de Justiça, criado pela Emenda Constitucional n.º 45/2004, possui estreita relação com a busca do aperfeiçoamento do sistema judiciário brasileiro, no que tange tanto a sua administração quanto a sua transparência, promovendo importante aproximação da atuação jurídica em escala mais ampla ao conhecimento comum e, diante de suas demandas tangentes, resultando em uma maior deferência a responsabilidade social.
Com efeito, é mister reconhecer que a supracitada análise não deve ser observada como um limitador desse Poder. Assim como o Poder Executivo possui suas atribuições precípuas, dentre as quais o estabelecimento de políticas públicas, as nuances entre a harmonia que os envolve são constitucionalmente sutis, de modo que a fiscalização dos seus atributos ocorra concomitantemente entre os mesmos. Como se nota, frisa-se que o Conselho em tela busca realizar suas atribuições de modo simultâneo ao que zela pela autonomia do Poder em questão.
A par disso, diante da inúmera insegurança ocasionada por uma crise sanitária sem precedentes no último século, a qual exigia urgência para alinhar suas frentes de comando e liderança visando o resguardo das vidas em jogo, em contraponto com a prudência nas decisões pautadas nos cofres públicos, indubitável se faz o influxo realizado pelo Fórum Nacional da Saúde, órgão este instituído pela Resolução do Conselho Nacional de Justiça n.º 107/2010, responsável pela elaboração de estudos, bem como por propor medidas normativas para o aperfeiçoamento de procedimentos em geral abrangidos pela temática saúde, executando nesse ínterim firme esforço institucional por intervenção de recomendações em geral, as quais agiram como importante mecanismo de orientação.
Assim, em primeiro plano, cumpre destacar a importância do órgão vinculado ao CNJ, responsável por atuar precipuamente como ferramenta para dar embasamento aos magistrados com informações técnico-científicas, baseadas em dados obtidos junto aos Núcleos de Apoio Técnico ao Poder Judiciário Estaduais e Nacional (NatJus), frente aos mais diversos pareceres e notas técnicas. Quanto ao recorte temático aqui analisado, acentua-se a relevância do referido Fórum tendo em vista as inúmeras consequências da crise enfrentada.
A priori, a recomendação n.º 62 do Conselho Nacional de Justiça, datada de 17/03/2020, foi basilar quando a recomendação aos Tribunais e magistrados na adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus – Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo. Nela restou determinado, dentre inúmeras outras medidas, que na apuração de atos infracionais fossem priorizadas, quando possível, medidas socioeducativas em meio aberto bem como a revisão das decisões que determinavam internação provisória, a fim de evitar o contágio dos menores (Art.2º).
Passemos então para análise da recomendação n.º 66 do Conselho Nacional de Justiça, datada de 13/05/2020, esta por sua vez determinou a priorização por parte dos juízos em casos de ações que versassem sobre direito a saúde, da concretização dos recursos financeiros voltados para mitigar os efeitos da pandemia durante o estado de calamidade (Art. 1º). Eis seus termos:
Art. 1º Recomendar a todos os juízos com competência para o julgamento de ações que versem sobre o direito à saúde que reconheçam a essencialidade das medidas tomadas pelos gestores dos serviços de saúde e assegurem-lhes as condições mínimas para o enfrentamento da pandemia de Covid-19, compatibilizando as decisões com a preservação da saúde dos profissionais da saúde, dos agentes públicos e dos usuários do Sistema Único de Saúde – SUS e da Saúde Suplementar.
Ponto importante quanto a utilização hospitalar restou ressaltada posteriormente em seu 3º artigo:
Art. 3º Recomendar a todos os juízos com competência para o julgamento sobre o direito à saúde que avaliem, com maior deferência ao respectivo gestor do SUS, considerando o disposto na LINDB, durante o período de vigência do ‘estado de calamidade’ no Brasil:
I – as medidas de urgência que tenham pleitos por vagas hospitalares, incluídas as de terapia intensiva, inclusive como meio de inibir o agravamento do estado de saúde do requerente;
O referido ponto teve desdobramento significativo, por sua vez, na Nota Técnica n.º 24/2020 do Conselho Nacional de Justiça, mediante sugestão para credenciamento de leitos particulares para uso pelo setor público mediante compensação tributária, visando a prevenção da Judicialização da Saúde durante a pandemia da Covid-19, posteriormente ratificada pelo de Lei n.º 1010/2021. Assim posto:
Recomenda-se a criação de gabinete específico de crise, formado pelos órgãos de controle da Administração Pública, como os Ministérios Públicos e os Tribunais de Contas.
Quando, e se, os recursos existentes estiverem esgotados, devem ser mobilizados recursos novos, tais como: estruturas hospitalares temporárias, abertura de novas estruturas dentro de hospitais existentes e novos hospitais.
A preferência neste momento deve se dar pela requisição/contratação de leitos não SUS pela rapidez e pela economicidade dessa ação em relação à construção de hospitais de campanha, mantendo-se, é claro, a utilização das estruturas já criadas.
Importa observar, a fim de concluir a linha temporal de raciocínio aqui proposta, a recomendação n.º 92/2021, que preceitua aos magistrados a se atentarem às consequências práticas das decisões de saúde, diante da escassez de recursos humanos, de instalações, de equipamentos e de insumos. Eis um trecho:
Art. 1º Recomendar aos magistrados com atuação nas demandas envolvendo o direito à saúde no contexto pandêmico que, à luz da independência funcional que lhes é assegurada, observem as seguintes diretrizes: I – que as decisões judiciais proferidas atentem às consequências práticas que ensejarão, nos termos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto Lei no 4.657/1942);
De tal modo, não obstante os impactos advindos sobre o Poder Judiciário nesse contexto, com o aumento significativo das demandas, questiona-se, sobretudo a sua responsabilidade ética e social dado um cenário de extrema vulnerabilidade da população.
Assim, convém ressaltar que, mesmo que ponderados os casos concretos frente a uma percepção econômica, o direito a saúde, como um desdobramento dos próprios direitos humanos inerentes a personalidade, representaria importante aliado em prol de uma parcela populacional em maior exposição e carência de recursos e suportes em geral.
5. CONCLUSÃO
A saúde é um direito de todos e dever do estado. É um direito fundamental resguardado a título de dignidade inerente ao ser humano já resguardado pela carta magna e por diversos pactos internacionais de direitos humanos que devem ser garantidos e protegidos por meio de políticas públicas de acesso universal e igualitário.
Insta salientar que falar de direito à saúde engloba tudo o que dela possa ser proveniente, desde o tratamento até a prevenção e cuidado da população como um todo para garantir a ampla qualidade de vida, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana que é a máxima quando se fala em políticas públicas. Tais direitos são de tamanha relevância que são resguardados por documentos internacionais de proteção de Direitos Humanos como a Declaração Universal de Direitos Humanos, as Convenções Internacionais como a de Eliminação da Discriminação Racial, dos Direitos da Criança, de direito dos povos indígenas e tribais e das pessoas com deficiência, entre outros.
Essa obrigação estatal se perfaz em prestações positivas advindas de sua atuação na forma de políticas públicas que visam, dentre outras coisas, disponibilizar serviços e insumos para subsidiar o acesso à saúde e garantir o bem estar e a qualidade de vida dos cidadãos e pode ser dividido em duas dimensões: a individual e a social. Sendo a primeira a não intervenção estatal na autonomia pessoal e o segundo a garantia de acesso à saúde para todos.
Desse modo, quando se fala da dimensão social do acesso à saúde esbarramos em empecilhos principalmente de ordem administrativa e orçamentária, onde residem princípios como a reserva do possível e o mínimo existencial.
Sabe-se como foi explicado no presente artigo que a atuação pública para a implementação de tais políticas se dá através dos atos gerais, fruto do poder legislativo que edita as leis regedoras da atuação pública, e os atos especiais, que são de origem do poder executivo quando da execução de tais políticas. Entretanto, a necessidade de intervenção do poder Judiciário para fazer valer o acesso a essas políticas é prática habitual dado os défices aqui também explanados.
A necessidade resultou na criação do Fórum Nacional de Saúde, órgão vinculado ao Conselho Nacional de Justiça, com objetivo de monitorar a resolução das demandas de assistência à saúde, além de promover estudos que servirão de base para a elaboração de medidas e normas que atuarão diretamente nos problemas da saúde pública no Brasil.
Tal constatação é preocupante, pois, a necessidade de judicialização para o acesso a uma política voltada para um direito fundamental que é a saúde, nos demonstra obstruções na prestação estatal, o que nos leva também a um aprofundamento das diferenças sociais e econômicas. Em um contexto de crise sanitária, por sua vez, a ausência de garantia desse direito representou, como tragicamente restou observado, o fim de muitas vidas.
Desse modo, imperioso salientar que apesar de uma crescente tendência global (não isenta de críticas), quanto ao posicionamento ativista do poder judiciário, agindo como detentor de decisões de cunho até mesmo político, almejando ajustar os cenários fáticos aos comandos e princípios constitucionais pautado na concepção de freios e contrapesos, em circunstâncias como as postas pela crise sanitária causada pela pandemia do Covid-19 destaca-se a indispensabilidade de uma atuação conjunta. Nesse sentido, responde-se à questão problema aqui analisada de modo que o Conselho Nacional de Justiça, por intermédio do Fórum Nacional de Saúde, exerceu papel fundamental, de modo a alinhar as diretrizes de atuação do poder judiciário, elaborando recomendações e se mantendo ativamente participativo no decorrer do cenário.
Conclui-se, portanto, que uma crise sanitária como a enfrentada mundialmente gera como consequência não somente aquela parcela concreta desse acontecimento trágico, resumido a um número gigantesco estampado onde é cediço que faz referência a todas as vidas perdidas, mas também é responsável por escancarar as dificuldades intrínsecas a estrutura de funcionamento gerencial que corrobora diretamente para isso.
A imprevisibilidade dos impactos da covid-19 aliados a limitações de cunho administrativo e financeiro colocaram em pauta a discussão sobre a proteção de diversos direitos: se de um lado temos o mínimo existencial que é obrigação do estado garantir, do outro temos a reserva do possível que limita a atuação frente à impossibilidade orçamentaria. A todo o momento a crise vivenciada pôs em pauta a discussão entre princípios e direitos que são notadamente e equivalentemente importantes, impondo inclusive que o acesso ao direito à saúde não se resume a apenas pedidos de um leito hospitalar, sendo desdobrado, por exemplo, na esfera penal quanto à discussão entre segurança pública e individual, frente às condições precárias do sistema prisional brasileiro e da lentidão processual de suas demandas.
É cediço que a realidade posta para uma prestação jurisdicional adequada demanda um esforço conjunto com uma série de demais esferas e poderes governamentais, por gestores (Poder Executivo), principalmente no tocante a disponibilização de mão de obra e recursos ambulatoriais suficientes, e por magistrados (Poder Judiciário).
Nesse cenário, observa-se que à contribuição ofertada pelo Conselho Nacional de Justiça almejou, sobretudo, direcionar uma prestação jurisdicional possível. No entanto, não é razoável exonerar fatos inerentes a essa prestação jurisdicional, os quais muitas vezes reiteram a naturalização das desigualdades estruturais que nos cercam, dentre eles o alto custo necessário para recorribilidade de decisões em geral, bem como a própria fragilidade populacional exposta ao momento que visa à urgência.
Finalizemos então rememorando a importância de um direcionamento que facilite uma prestação jurisdicional eficaz, uma vez que auxilia traçando parâmetros que atuam tanto no gerenciamento de uma crise atual, quanto na compreensão e possíveis reorientações em práticas futuras.
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2 LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. São Paulo: Abril Cultural, 1978 (Os pensadores).
3 Dados: https://www.ibge.gov.br/estatisticas/sociais/populacao.html
4 JULIANO, Iraildes; SIMÕES, Aliana; SOUZA, Luis Eugenio. JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE E PANDEMIA DE COVID-19: NOVOS DESAFIOS PARA OS SISTEMAS DE SAÚDE E DE JUSTIÇA. Revista de Direito Sanitário, [S. l.], ano 2021, v. 21, p. 2-26, 22 jun. 2021. DOI http://doi.org/10.11606/issn.2316-9044.rdisan.2021.170717. Disponível em: https://www.revistas.usp.br/rdisan/article/view/170717/181060. Acesso em: 10 jul 2022.
5 MAIA, Luciano Mariz; ROCHA, Carmem Lucia Antunes. A proteção das minorias no direito brasileiro. Seminário Internacional: as minorias e o direito, CJF, 2003. (Série Cadernos do CEJ; v. 24). Artigo 3. Disponível em: www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol24/artigo03.pdf. Acesso em: 10/06/2022.
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7 Freitas, Beatriz Cristina de, Fonseca, Emílio Prado da e Queluz, Dagmar de Paula. A Judicialização da saúde nos sistemas público e privado de saúde: uma revisão sistemática. Interface – Comunicação, Saúde, Educação [online]. 2020, v. 24 [Acessado 10 Julho 2022], e190345. Disponível em: <https://doi.org/10.1590/Interface.190345>. Epub 10 Fev 2020. ISSN 1807-5762. https://doi.org/10.1590/Interface.190345.
8 LINCK, Lorena Carvalho. A Separação de Poderes do Estado e o Sistema de Freios e Contrapesos: Uma Análise Histórico-Doutrinária. 2008. 85f. Dissertação (Bacharelado em Direito) – Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2008.
9 PETTI, Daniela. Precariedade e desigualdades em um cotidiano incerto: vida e esperança em tempos de pandemia de Covid-19. Vibrant: Virtual Brazilian Anthropology [online]. 2022, v. 19 [Acesso 10 Jul 2022], e19907. Disponível em: <https://doi.org/10.1590/1809-43412022v19e907>. Epub 13 Jun 2022. ISSN 1809-4341. https://doi.org/10.1590/1809-43412022v19e907.
10 Assevera Doutrinador Paulo Antônio Caliendo (2008) que: “A reserva do possível é entendida como limite ao poder do Estado de concretizar efetivamente direitos fundamentais a prestações, tendo por origem a doutrina constitucionalista alemã da limitação de acesso ao ensino universitário de um estudante. Nesse caso, a Corte Constitucional alemã entendeu existirem limitações fáticas para o atendimento de todas as demandas de acesso a um direito”.
11 COUCEIRO, J. C. S. Princípio da Separação de Poderes em corrente tripartite. Revista Âmbito Jurídico, São Paulo/SP, 01 nov. 2011. Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-constitucional/principio-da-separacao-de-poderes-em-corrente-tripartite/.Acesso em 10 jul. 22.
12 LEIVA, Paulo Gilberto Cogo. O direito fundamental à saúde segundo o Supremo Tribunal Federal. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang. Diretos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balanço e crítica. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2011. P. 635-648.
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