O DIREITO À SAÚDE À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF

Ciências Jurídicas, Direito, Saúde Coletiva, Volume 27 - Edição 128/NOV 2023 / 21/11/2023

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10171586

Hanna Alves Costa

RESUMO

O presente artigo tem como finalidade propiciar uma análise a respeito da judicialização da saúde, mais especificamente, em relação à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). Salienta-se que o presente estudo está embasado em pesquisas feitas à doutrina, legislação sanitária, jurisprudência do STF e outros artigos científicos que podem auxiliar no esclarecimento da matéria. Conclui-se, por fim, sobre a necessidade de uniformização sobre o tema abordado, em razão do grande impacto econômico e social causado pelo excesso número de demandas judiciais, que oneram o Estado e dificultam a implantação de políticas públicas que beneficiem toda a sociedade.

Palavras-chave: Direito à saúde. Judicialização. STF.

ABSTRACT

The purpose of this article is to provide an analysis regarding the judicialization of health, more specifically, in relation to the jurisprudence of the Federal Supreme Court (STF). It should be noted that the present study is based on research carried out on doctrine, health legislation, STF jurisprudence and other scientific articles that can help clarify the matter. Finally, we conclude on the need for uniformity on the topic covered, due to the great economic and social impact caused by the excessive number of legal demands, which burden the State and hinder the implementation of public policies that benefit the entire society.

Keywords: Right to health. Judicialization. STF.

1. INTRODUÇÃO

Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), tem-se a consagração de um novo conceito em relação aos direitos fundamentais e sociais no país, entre eles a saúde, que é o tema base deste estudo. Nos termos do art.196, da CRFB/88, a saúde é direito de e dever do estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e outros agravos e ao acesso universal igualitárioàsações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

A Lei nº 8.080/90 foi editada com intuito de garantir esse direito aos cidadãos, instituindo o SUS, que é formado pelo conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração pública direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, nos termos do art.7º, I.

Apesar de todo o arcabouço jurídico-constitucional assegurando o direito à saúde como um direito social fundamental, esse regramento padece de eficácia e aplicabilidade em razão da ausência de políticas públicas por parte do Estado que efetivem os direitos sociais em geral.

Através desta análise, pretende-se fazer uma reflexão acerca do direito à saúde e à sua efetivação, dado ao crescimento vertiginoso na atualidade de demandas individuais e coletivas que buscam tal intento.

O problema principal, e isso deve-se em grande parte ao descaso da Administração Pública na efetivação dos direitos sociais, consiste nas consequências socioeconômicas decorrentes do excessivo número de demandas judiciais individuais.

No que toca à metodologia empregada, cabe salientar que foram utilizadas as técnicas de pesquisa bibliográfica e documental, consistentes na revisão da literatura especializada nacional e na averiguação de alguns dispositivos normativos que abordam o objeto deste estudo. Recorreu-se ao método dedutivo, a fim de chegar a conclusões gerais sobre o tema.

Utilizando-se da revisão de literatura apoiada em pesquisa na doutrina, na legislação sanitária e na jurisprudência do STF, buscou-se obter uma visão abrangente acerca do objeto deste trabalho e o valor de sua regulamentação, com intuito de propiciar uma breve reflexão sobre o tema.

O presente trabalho resta segmentado em quatro capítulos. No capítulo inicial, objetiva-se tratar sobre o direito à saúde na perspectiva constitucional, explicitando o avanço trazido pela Constituição Cidadã no que se refere aos direitos sociais, consagrados como de cunho fundamental. Discorre, ainda, sobre o caráter programático das normas sobre saúde, apontadas pela doutrina como detentoras de aplicabilidade imediata e de eficácia limitada. Por fim, faz-se uma análise minuciosa dos artigos 196 a 200, presentes na Seção II da Constituinte que trata sobre a saúde.

No segundo capítulo, será abordada a Lei nº 8.080/90, que institui o SUS, analisando seus princípios e diretrizes, atentando-se para repartição de competências administrativas, conforme a referida lei e de acordo com as Portarias nº 204/2007 e nº 1.554/2013 do Ministério da Saúde.

Em sede do terceiro capítulo, procura-se ponderar a respeito da judicialização de como de garantia de efetivação do direito à saúde ou se constitui ou não uma ofensa ao princípio da separação dos poderes.

O quarto capítulo, por sua vez, trata da saúde sob a ótica da jurisprudência do STF, através de uma análise de seus julgamentos e posições acerca do tema abordado.

2. O DIREITO À SAÚDE NA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

Com o advento da Constituinte de 1988, a saúde, que era vista apenas como um serviço público, passou a ser reconhecida como direito fundamental, transformando-se em um bem jurídico constitucionalmente tutelado.

Piovesan (2015, p.53) assevera que a Carta Maior inovou ao consagrar os direitos sociais como direitos fundamentais, tendo aplicabilidade imediata. Segundo Canotilho (1995, p. 517 apud MASSON, 2015, p.190), os direitos fundamentais são os direitos humanos submetidos a um procedimento de positivação, possuindo exigências de cumprimento (sanção), como toda e qualquer norma jurídica.

Os direitos fundamentais, de acordo com Bonavides (2009, p.602) “[…] são a sintaxe da liberdade nas Constituições”. Ou seja, os direitos fundamentais atribuem uma estrutura ao constitucionalismo, ao estabelecimento de uma constituição para organização do Estado. Esse autor assevera, ainda, que “Tampouco há direitos fundamentais sem a constitucionalidade de ordem material, cujo norte leva ao princípio da igualdade, pedestal de todos os valores sociais de justiça.” (2009, p.616).

O direito à saúde, disposto no rol dos direitos sociais no artigo 6º da CRFB/88, é considerado pela doutrina como um direito fundamental de segunda geração. De acordo com Masson (2015, p.192) os direitos de segunda geração são comumente designados como “direito de bem-estar”, em virtude de possuírem como objetivo o fornecimento de conjunto de bens para a satisfação de direitos individuais.

Segundo Moraes, os direitos sociais são conceituados como:

Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando- se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal.(MORAES, 2017, p. 209)

A saúde é assegurada pela Carta Política, em seu artigo 196, como direito de todos e dever do Estado, devendo ser garantido através de políticas sociais e econômicas que objetivem reduzir os riscos de doença e de outros agravos e permitir o acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Assim, verifica-se que o mandamento constitucional atribui competência aos Entes Federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) para o cumprimento e realização de políticas públicas que proporcionem o acesso e garantia ao direito à saúde a todos os cidadãos, de forma universal e igualitária.

O artigo 197, por sua vez, dispõe:

São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Nota-se, portanto, que o direito à saúde é caracterizado por normas programáticas, possuindo eficácia limitada, uma vez que, apesar de possuir aplicabilidade imediata, necessitam de atuação do Poder Legislativo para garantir a sua eficácia. Consoante Silva (2007, p.139), as normas programáticas compreendem os “[…] elementos socioideológicos da constituição, onde se acham os direitos sociais […]”, estando assentadas entre as normas de eficácia limitada.

A respeito das normas de eficácia limitada, Sarlet explica:

As normas do terceiro grupo (de eficácia limitada) caracterizam-se essencialmente pela sua aplicabilidade indireta e reduzida, não tendo recebido do legislador constituinte a normatividade suficiente para, por si só e desde logo, serem aplicáveis e gerarem seus principais efeitos, reclamando, por este motivo, a intervenção legislativa. Ressalte-se que as normas de eficácia limitada englobam tanto as normas declaratórias de princípios programáticos, quanto as normas declaratórias de princípios institutivos e organizatórios, que definem a estrutura e as funções de determinados órgãos e instituições, cuja formatação definitiva, contudo, se encontra na dependência do legislador ordinário. (SARLET, 2015, p.223)

Uma das características das normas programáticas é possibilidade de discricionariedade dilatada garantida aos Poderes Públicos para efetivá-las, salientando- se que sua eficácia depende de fatores jurídicos, bem como de fatores econômicos e sociais. Tais normas são desenvolvidas através de edição de leis e/ou esforços materiais, ou seja, por atuação dos Poderes Públicos (MENDES e BRANCO, 2015, p.71).

O artigo 1981 dispõe sobre o Sistema Único de saúde, que é constituído por uma rede regionalizada e hierarquizada, estabelecendo suas diretrizes. Estabelece também, os termos do seu financiamento, conforme o art.195, será com recursos do orçamento da seguridade social da União, dos Estados, do Distrito Federal e os Municípios.

A Emenda Constitucional 29/00 acrescentou o §2º ao artigo 198, para determinar o limite mínimo de financiamento dos Entres federativos. Posteriormente, o §2º foi alterado pela Emenda Constitucional 86/15 para estabelecer o critério exato e limite mínimo a ser suportado pela União, que antes era definido por lei complementar.

Já o artigo 1992 trata da participação da iniciativa privada na assistência à saúde, que atuarão de forma complementar do SUS, conforme suas diretrizes, através de contrato de direito público ou convênio, sendo de preferência a prestação por entidades filantrópicas e sem fins lucrativos.

Ainda na perspectiva constitucional, delimita o artigo 200:

Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

  1. – controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;
  2. – executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;
  3. – ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;
  4. – participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;
  5. – incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico;
  6. – fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano;
  7. – participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;
  8. – colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

Pode-se concluir, portanto, que a saúde, de acordo com a perspectiva constitucional, consiste num direito social de cunho fundamental, instituído por normas programáticas, ou seja, dependente de políticas públicas de saúde para a sua concretização. Nota-se, também, que a própria CRFB/88 nos artigos 198 a 200, ressalta a concepção de que o SUS constitui uma garantia fundamental, um meio de viabilizar a efetivação do direito à saúde.

3. A REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS DOS ENTES FEDERATIVOS PARA A DISTRIBUIÇÃO DE MEDICAMENTOS DE ACORDO COM A LEI Nº8080/90.

A Lei nº 8.080/90, também conhecida como a Lei Orgânica da Saúde, define, em seu art. 2º, as diretrizes para a organização e funcionamento do SUS. Dispõe sobre a saúde como direito fundamental do ser humano, sendo dever do Estado garantir o acesso universal e igualitário às ações de saúde através da formulação e execução de políticas públicas.

De acordo com o referido diploma legal, no art. 4º, o SUS é composto por órgãos e instituições públicas da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sendo o conjunto de ações e serviços da saúde realizados por meio da administração direita e indireta. Destaca, ainda, que a iniciativa privada poderá participar em caráter complementar.

O SUS tem como escopo a identificação e divulgação dos fatores condicionantes e determinantes da saúde; a formulação de políticas de saúde; bem como a realização de forma integrada de ações assistenciais e de atividades preventivas, com fulcro no art. 5º.

O seu campo de atuação está disposto no art.6º que elenca, entre outras, ações de: vigilâncias epidemiológica, sanitária e saúde do trabalhador; assistência terapêutica e farmacêutica integrais; participação no saneamento básico; ordenamento na formação de recursos humanos na área sanitária; colaboração na proteção ambiental; formulação de políticas de medicamentos, equipamento e materiais; fiscalização de serviços, produtos, substâncias e alimentos; desenvolvimento tecnológico; e de política de sangue.

A Lei nº 8.080/90, em seu art. 7º, estabelece também os princípios e diretrizes do SUS que orientam a sua atuação em todo o território nacional, baseados no artigo 198 da Constituição Federal de 1988, entre eles: os princípios da universalidade, integralidade, equidade, descentralização, regionalização e hierarquização.

Merecem atenção especial os princípios da universalidade e da integralidade. A universalidade pressupõe que a saúde é um direito de todos, viabilizado pelo acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência. Já o princípio da integralidade estabelece que a atenção à saúde inclui os meios curativos bem como os preventivos, sejam eles individuais ou coletivos.

De acordo com o art. 8º da Lei nº 8.080/90, os serviços de saúde serão organizados de forma regionalizada e hierarquizada, em nível de complexidade crescente. Conforme o art.198, inciso I da CRFB/88, a direção do SUS é única, exercida no âmbito da União pelo Ministério da Saúde, enquanto que, nos âmbitos do Estado, do Distrito Federal e dos Municípios, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente, consoante art. 9º da lei alhures. Insta salientar, nos termos do art. 10, que os Municípios podem constituir consórcios para desenvolver serviços de saúde.

No que se refere à competência, a Lei Orgânica da Saúde dispõe, em seu art. 15, que os três entes federativos terão atribuições administrativas comuns, como, por exemplo: I – definição das instâncias e mecanismos de controle, avaliação e de fiscalização das ações e serviços de saúde; II – administração dos recursos orçamentários e financeiros destinados, em cada ano, à saúde; V – elaboração de normas

técnicas e estabelecimento de padrões de qualidade e parâmetros de custos que caracterizam a assistência à saúde; IX – elaboração da proposta orçamentária do Sistema Único de Saúde (SUS), de conformidade com o plano de saúde.

Define ainda, as atribuições e deveres de cada esfera de poder quanto ao funcionamento do SUS. Tal lei trata de organizar o Sistema, cuidando, em especial, da distribuição das competências entre os poderes públicos. Em relação à organização administrativa, cabe à União Federal o repasse de recursos financeiros aos demais entes, além de outras atribuições gerais, previstas no art. 16 como, por exemplo:

Art. 16. À direção nacional do Sistema Único de Saúde – SUS compete:

[…]

  1. – promover a descentralização para as Unidades Federadas e para os Municípios, dos serviços e ações de saúde, respectivamente, de abrangência estadual e municipal;
  2. – normatizar e coordenar nacionalmente o Sistema Nacional de Sangue, Componentes e Derivados;
  3. – acompanhar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde, respeitadas as competências estaduais e municipais;
  4. – elaborar o Planejamento Estratégico Nacional no âmbito do SUS, em cooperação técnica com os Estados, Municípios e Distrito Federal;
  5. – estabelecer o Sistema Nacional de Auditoria e coordenar a avaliação técnica e financeira do SUS em todo o Território Nacional em cooperação técnica com os Estados, Municípios e Distrito Federal.

Os artigos 17 e 18 tratam das atribuições dos Municípios e dos Estados, que têm como tarefa a execução efetiva dos serviços de saúde, entre elas:

Art. 17. – À direção estadual do Sistema Único de Saúde – SUS compete:

[…]

  1. – acompanhar, controlar e avaliar as redes hierarquizadas do Sistema Único de Saúde- SUS.
  2. – prestar apoio técnico e financeiro aos Municípios e executar supletivamente ações e serviços de saúde;
  3. – coordenar e, em caráter complementar, executar ações e serviços:
  1. de vigilância epidemiológica;
  2. de vigilância sanitária;
  3. de alimentação e nutrição; e
  4. de saúde do trabalhador; […]

Art. 18. À direção municipal do Sistema Único de Saúde – SUS compete:

  1. – planejar, organizar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde e gerir e executar os serviços públicos de saúde;
  2. – participar do planejamento, programação e organização da rede regionalizada e hierarquizada do Sistema Único de Saúde – SUS, em articulação com sua direção estadual;
  3. – participar da execução, controle e avaliação das ações referentes às condições e aos ambientes de trabalho;
  4. – executar serviços:
  1. de vigilância epidemiológica;
  2. de vigilância sanitária;
  3. de alimentação e nutrição;
  4. de saneamento básico; e
  5. de saúde do trabalhador;
  6. – dar execução, no âmbito municipal, à política de insumos e equipamentos para a saúde;

[…]

Verifica-se, através dos artigos retrocitados, que a União Federal, por ser gestora do SUS, possui atribuições gerais, como o repasse de verbas para os outros entes federativos. Já os Estados, Distrito Federal e Municípios possuem atribuições específicas, abarcando o fornecimento de medicamentos, em razão da proximidade para com a população.

O art. 19-M, por sua vez, incluído pela Lei nº 12.401/11 que alterou a Lei nº 8.080/90 para delinear acerca da assistência terapêutica e da incorporação de tecnologia em saúde no âmbito do SUS, dispõe:

Art. 19-M. A assistência terapêutica integral a que se refere a alínea d do inciso I do art. 6º consiste em:

  1. – dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P;
  2. – oferta de procedimentos terapêuticos, em regime domiciliar, ambulatorial e hospitalar, constantes de tabelas elaboradas pelo gestor federal do Sistema Único de Saúde – SUS, realizados no território nacional por serviço próprio, conveniado ou contratado.

Cumpre esclarecer que medicamentos abrangidos pela assistência farmacêutica subdividem-se em Componente Básico, que são os medicamentos para os agravos mais prevalentes na população; em Componente Estratégico que são disponibilizados para tratamento de agravos endêmicos característicos do país; e em Componente Especializado, que são os chamados medicamentos de alto custo.

O Componente Especializado da Assistência Farmacêutica foi regulamentado pelo Ministério da Saúde através da Portaria nº 2.981/2009, que substituiu o antigo Componente de Medicamentos de Dispensação Excepcional. Esse componente tem como objetivo garantir tratamento medicamentoso para doenças crônicas, cujos custos são mais elevados.

O Ministério da Saúde estabeleceu por meio da Portaria nº 1.554/2013, as regras financiamento e execução do Componente Especializado da Assistência Farmacêutica no âmbito do SUS. O seu funcionamento é de responsabilidade da União, Estados e Distrito Federal, “respeitando-se a manutenção do equilíbrio financeiro entre as esferas de gestão do SUS e a garantia da linha de cuidado da doença”, nos termos do art. 15, §2º.

Os medicamentos, de acordo com art. 23, são adquiridos pelo Ministério da Saúde ou pelos estados e Distrito Federal e devem ser dispensados nas unidades básicas de saúde ou nas secretais estaduais de saúde, de acordo com a organização local. Conforme preconiza a Portaria nº204/2007, os recursos federais são repassados na forma de blocos de financiamento, entre os quais o Bloco de Financiamento da Assistência Farmacêutica, que é composto por três componentes.

Depreende-se, dessa forma, que a Lei Orgânica da Saúde, em relação à política de assistência farmacêutica, estabelece que é de competência dos Munícipios a dispensação de medicamentos básicos, chamados Componentes Básicos da Assistência farmacêutica. Cabe aos Estados e à União Federal, por sua vez, a distribuição dos Componentes Especializados da Assistência Farmacêutica, os medicamentos excepcionais.

4. A JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STF

O direito à saúde encontra amparo constitucional em sede de norma principiológica, programática, sendo o seu conteúdo dependente de regulamentação legal, a ser concretizado através de ações e serviços de políticas sociais e econômicas.

É crescente o número de ações judiciais que pleiteiam o fornecimento de medicamento de alto custo pelo Sistema Único de Saúde. Esse fenômeno denominado judicialização da saúde é um dos principais pontos a serem enfrentados pela Administração Pública e pelo Poder Judiciário na atual conjuntura socioeconômica do país.

Para Barroso (2014, p.241) “[…] a judicialização significa que questões relevantes do ponto vista político, social ou moral estão sendo decididas, em caráter final, pelo Poder Judiciário.”.

As justificativas para esse aumento de demandas judiciais são variadas, grande parte é ocasionada pela falta de efetividade das políticas públicas de saúde, também pela maior consciência de direitos pelo cidadão, que busca a sua garantia através do Poder Judiciário. Outro ponto importante para esse crescimento consiste no acesso à justiça pela sociedade.

Sobre a atuação do Poder Judiciário na execução de políticas públicas, leciona Barroso:

As políticas públicas de saúde devem seguir a diretriz de reduzir as desigualdades econômicas e sociais. Contudo, quando o Judiciário assume o papel de protagonista na implementação dessas políticas, privilegia aqueles que possuem acesso qualificado à Justiça, seja por conhecerem seus direitos, seja por poderem arcar com os custos do processo judicial. Por isso, a possibilidade de o Judiciário determinar a entrega gratuita de medicamentos mais serviria à classe média que aos pobres. (BARROSO, 2009, p.46)

Dessa forma, percebe-se que intervenção ampla e irrestrita do Judiciário nas políticas públicas pode acarretar ofensa ao princípio da separação dos poderes, usurpando funções dos demais Poderes. Nesse toar, recomenda Barroso (2014, p.41) “[…] a judicialização jamais deverá substituir a política nem pode ser meio ordinário de se resolverem as grandes questões. O Judiciário só deve intervir quando a política falha.”.

Diante da relevância do fenômeno da judicialização da saúde, mais especificamente sobre o fornecimento de medicamentos de alto custo pelo Sistema Único de Saúde, faz-se mister a necessidade de observância da jurisprudência da Suprema Corte acerca do tema.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento o Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada n.º 175, consolidou o entendimento de que a responsabilidade dos Entes Federativos em matéria sanitária é solidária e de cunho constitucional. O acórdão restou assim ementado:

Suspensão de Segurança. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde – SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat). Fármaco registrado na ANVISA. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento. (STA nº 175/CE-AgR, Tribunal Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 30/4/10).

Sobre a responsabilidade solidária dos entes estatais, o relator deste processo, Ministro Gilmar Mendes, enfatizou:

[…] Após refletir sobre as informações colhidas na Audiência Pública
– Saúde e sobre a jurisprudência recente deste Tribunal, é possível afirmar que, em matéria de saúde pública, a responsabilidade dos entes da Federação deve ser efetivamente solidária. […]

O Ministro Relator ressaltou ainda:

[…] Ademais, não se pode esquecer de que a gestão do Sistema Único de Saúde, obrigado a observar o princípio constitucional do acesso universal e igualitário às ações e prestações de saúde, só torna-se viável mediante a elaboração de políticas públicas que repartam os recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possível. Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento médico da parcela da população mais necessitada. Dessa forma, podemos concluir que, em geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente. […]

Em 15 de setembro de 2016, o STF iniciou o julgamento dos Recursos Extraordinários (RE) 566.471/RN e 657.718/MG, em que se discutia a obrigatoriedade de o Estado fornecer de medicamento de alto custo, sendo o primeiro de medicamentos registrados na Agência Nacional de Vigilância sanitária (ANVISA) e não incorporados ao SUS, e o segundo de fármacos sem registro no país.

Para o Ministro Marco Aurélio, relator do RE 566.471/RN, o direito individual à saúde “[…] revela-se imponderável frente aos mais relevantes argumentos de ordem administrativa, como o do comprometimento de políticas de universalização da prestação aos demais cidadãos e de investimentos em outras áreas.”.

Em seu voto, o Ministro Relator destacou a necessidade de serem observados critérios para que o Estado seja obrigado a fornecer medicamento excepcional. Como critério objetivo, apontou sobre a imprescindibilidade do medicamento pleiteado, ou seja, da sua real necessidade como forma de concretização do direito à saúde. Apontou também, a incapacidade financeira para aquisição do medicamento pelo paciente e de seus familiares (cônjuges, companheiros, ascendentes, descendentes e irmãos) como critério subjetivo a ser analisado em cada caso concreto.

Com base nestes fundamentos, o Relator propôs a seguinte tese de repercussão geral:

[…] O reconhecimento do direito individual ao fornecimento, pelo Estado, de medicamento de alto custo, não incluído em Política Nacional de Medicamentos ou em Programa de Medicamentos de Dispensação em Caráter Excepcional, depende da comprovação da imprescindibilidade – adequação e necessidade –, da impossibilidade de substituição do fármaco e da incapacidade financeira do enfermo e dos membros da família solidária, respeitadas as disposições sobre alimentos dos artigos 1.694 a 1.710 do Código Civil. […]

O Ministro Luís Roberto Barroso, em seu voto vista frisou que em relação aos

medicamentos de alto custo incorporados pelo SUS é inconteste a obrigação do Estado aprovisionar ao paciente, desde que comprovada a sua necessidade, bem como a tentativa prévia de obtenção na seara administrativa.

Em relação aos medicamentos não incorporados às políticas públicas do SUS, o Ministro ressaltou que a dispensação de medicamento não incluída em política pública deve ser em caráter excepcional, devendo ser atendidos alguns requisitos:

[…] Para tanto, proponho 5 (cinco) requisitos cumulativos que devem ser observados pelo Poder Judiciário para o deferimento de determinada prestação de saúde. São eles: (i) a incapacidade financeira de arcar com o custo correspondente; (ii) a demonstração de que a não incorporação do medicamento não resultou de decisão expressa dos órgãos competentes; (iii) a inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS; (iv) a comprovação de eficácia do medicamento pleiteado à luz da medicina baseada em evidências; e (v) a propositura da demanda necessariamente em face da União, já que a responsabilidade pela decisão final sobre a incorporação ou não de medicamentos no âmbito do SUS é, em regra, desse ente federativo. […]

Nesse diapasão, propôs também, como parâmetro procedimental, a necessidade de realização de diálogo interinstitucional entre o Poder Judiciário e entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, a fim de avaliar presença dos requisitos de concessão do medicamento e, no caso de deferimento judicial do fármaco, para determinar que os órgãos competentes analisem a possibilidade de incorporá-lo às políticas do SUS.

Diferentemente do posicionamento do Ministro Luís Roberto Barroso, o Ministro Marco Aurélio, também relator do RE 657.718/MG, propôs em seu voto a seguinte tese para efeito de fixação de repercussão geral: “[…] o registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa é condição inafastável, visando concluir pela obrigação do Estado ao fornecimento.”.

Verifica-se, portanto, a partir dos casos mencionados, que a jurisprudência do STF é no sentido de considerar o caráter absoluto e autoaplicável do direito à saúde, o que contribui, de certa forma, para o aumento de ações judiciais que buscam a concessão de políticas públicas de saúde.

Consoante entendimento jurisprudencial do STF, inicialmente deve-se observar nos casos concretos a demonstração de incapacidade financeira do requerente. Para que dessa forma seja possível a racionalização e canalização da assistência farmacêutica, que em razão da escassez de recursos públicos, deve ser conferida aos cidadãos que não possuem condições de arcar com os custos do tratamento medicamentoso.

Ainda conforme entendimento da Suprema Corte, faz-se mister avaliar se há ou não a existência de política estatal que contenha a prestação da saúde requerida na ação judicial. Desta maneira, evita-se que o Poder Judiciário realize função do Executivo, que é criar políticas públicas, mas sim cumprindo o seu papel de garantir o acesso ao direito fundamental à saúde.

Havendo política pública de saúde que contemple determinado medicamento, seja de alto custo ou não, deve o Estado fornecê-la aos pacientes que dele necessitem, desde que comprovada insuficiência de recursos para a sua aquisição. Entretanto, devem ser observados critérios como necessidade do medicamento requerido, insuficiência financeira para custeá-lo, existência de fármacos com efeitos similares e adequados para o tratamento para que o Juiz possa deferir a dispensação de medicamentos, em especial aos de alto custo, que são objeto de grande parte das ações judiciais.

Em relação aos medicamentos não incorporados pelas políticas do Sistema Único de Saúde, deve-se verificar a existência de motivação para tal ausência. Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, “[…] é imprescindível distinguir se a não prestação decorre de (1) uma omissão legislativa ou administrativa, (2) de uma decisão administrativa de não fornecê-la ou (3) de uma vedação legal a sua dispensação.”.

Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento médico da parcela da população mais necessitada.

Assim, revela-se imprescindível a uniformização do Poder Judiciário nas ações que tratem de matéria de política pública de saúde, para que as decisões judiciais cumpram a sua finalidade de garantir a efetivação do direito fundamental à saúde do cidadão, sendo observadas as especificidades de cada caso concreto e verificados os critérios ratificados pelo Supremo Tribunal Federal, a fim de possibilitar uma atuação judicial mais uniforme e igualitária, de acordo com os preceitos constitucionais.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A saúde, através da CRFB/88, foi consagrada como um direito constitucionalmente tutelado e próprio do Estado de Direito Democrático e Social. Com efeito, o artigo 196, determina a obrigação do Estado de promover políticas públicas visando à universalização e igualdade de atendimento de todos, bem como quanto ao atendimento do maior número possível de necessidades sociais.

Como forma de assegurar aos cidadãos o acesso às ações e aos serviços públicos de saúde, foi editada a Lei nº 8.080/90, que dispõe sobre as principais diretrizes do SUS, com intuito de dar efetividade aos avanços constitucionais em relação à saúde.

A Lei Orgânica da Saúde estabelece um conjunto de normas que regulamentam o Sistema Único de Saúde, definindo a sua estruturação e o seu campo de atuação. Dentre suas atribuições está a assistência farmacêutica, que consiste na aquisição e distribuição de medicamentos, direcionada à promoção, proteção e recuperação da saúde.

Entretanto, apesar de todos os avanços em matéria de saúde, esse direito padece de efetividade em virtude do descaso da Administração Pública em relação à implementação de políticas públicas que concretizem os direitos sociais.

Como o Poder Executivo e o Poder Legislativo quedam-se inertes em cumprir suas tarefas para promoção e adoção de políticas públicas de saúde, os cidadãos recorrem ao Poder Judiciário para pleitear a efetivação de seus direitos.

Nessa circunstância, nasce a judicialização da saúde, que surge quando o cidadão busca a intervenção judicial para que o seu acesso às ações de saúde seja garantido.

A atuação judicial é, portanto, de fundamental importância para proteção e garantia do direito fundamental à saúde, contudo, essa atuação não deve ocorrer de forma irrestrita, interferido na criação de políticas públicas sob o fundamento de promover a garantia de direitos fundamentais, o que acaba por constituir ofensa ao princípio da separação dos poderes.

Diante de tal cenário, impõe-se reconhecer a necessidade de estabelecer parâmetros que delimitem as decisões judiciais no que se refere à dispensação de medicamentos de alto custo, a fim de minimizar os impactos socioeconômicos gerados pela judicialização excessiva.

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1Art. 198 As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

  1. – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
  2. – participação da comunidade.

§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

§ 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre:

  1. – no caso da União, a receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro, não podendo ser inferior a 15% (quinze por cento);
  2. – no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios;
  3. – no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º.

[…]

2 Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1° As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

§ 2° É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.

§ 3° É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.

§ 4º A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.