O BANCO DE DADOS DE PERFIS GENÉTICOS DOS PRESOS CONDENADOS

Ciências Jurídicas, Volume 26 - Edição 114/SET 2022 / 23/10/2022

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7102563

Autora:
Francine da Rosa Grings1

RESUMO

O presente artigo versa sobre o banco de dados para fins de armazenagem do perfil genético dos presos condenados no Brasil, cuja previsão legal surgiu com a edição da Lei 12.654/2012, posteriormente alterada pela 13.964, de 2019. O tema proposto parte da análise da identificação criminal e das hipóteses legais que autorizam tal procedimento, especificamente mediante a extração de material biológico. A partir disso, passa-se a abordar qual é a parcela de condenados escolhida para submissão ao exame de DNA e se esse ocorrerá de forma obrigatória ou mediante o consentimento daqueles. Além disso, debate-se acerca da interferência estatal em prol da segurança e os direitos fundamentais do indivíduo, entre eles o da intimidade, da intangibilidade corporal e da não autoincriminação. Por fim, discute-se a legalidade da medida, assim como as consequências que poderiam decorrer da recusa à realização do exame.

Palavras-chave: Banco de dados. Perfis genéticos. Condenados. Não autoincriminação. Recusa.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo analisar o banco de dados genéticos no Brasil diante do advento da recente legislação (Lei 12.654/2012 e Lei 13.964/2019) e regulamentação acerca do tema (Decreto 7.950/2013 e Resolução n.º10, de 28 de fevereiro de 2019).

A partir disso, busca-se verificar quais os critérios eleitos pelo legislador para determinar os indivíduos que estarão sujeitos à coleta do material genético e se essa acontecerá compulsoriamente ou de forma voluntária, assim como quais serão as consequências diante de eventual recusa.

O tema em debate se mostra interessante por ser uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro, a qual merece ser discutida e explorada, buscando-se entender os objetivos, os critérios, e a forma como se dará a criação do banco de dados.

Cumpre referir que a criação do banco de dados genéticos ganha relevância porque se refere à liberdade do homem, suas garantias, como o direito à intimidade, à intangibilidade corporal e à não autoincriminação. Ademais, justifica-se o presente trabalho por tratar da interferência e do poder do Estado, trazendo como corolário uma reflexão sobre até que ponto o interesse social, por segurança e justiça, legitima a intervenção na esfera privada.

2. DESENVOLVIMENTO

A coleta de material genético e o banco de dados

Neste capítulo, será abordada a identificação criminal, bem como os requisitos legais que a autorizam mediante a coleta de material genético. Por fim, serão apresentadas as principais características do banco de dados nacional que se destina a armazenar os perfis genéticos.

2.1 A Identificação Criminal

Como ponto de partida para análise dessa temática se faz necessário conceituar o termo “identificação”, o qual comporta duas modalidades: a civil e a criminal.

A identificação civil é o processo de individualizar cada cidadão, distinguindo-o dos demais, através de um documento que lhe confirme características físicas, sociais e legais.2

No Brasil, a identificação civil é atestada por diversos documentos, dentre eles a carteira de identidade, carteira de trabalho, carteira profissional, passaporte e a carteira de identificação funcional, nos termos do artigo 2º da Lei 12.037/2009.

Já a identificação criminal, conforme ensina Eduardo Henrique Alferes, é o “termo utilizado para reunião de informações visando individualizar uma pessoa sujeita a um processo criminal ou inquérito policial, com o objetivo de auxiliar o sistema penal (órgãos judiciais, poder judiciário etc.) […]”3.

Complementando essa ideia, Vasco Furtado afirma que a identificação criminal também é, portanto, uma atividade que visa individualizar uma pessoa, necessitando dos mesmos dados da identificação civil, mas contempla, ainda, o histórico criminal da pessoa.4

Segundo Lima5, a identificação criminal é gênero, a qual comporta as seguintes espécies: a datiloscopia (impressões digitais), a fotografia e, com a edição da Lei 12.654/2012, o perfil genético com a utilização do método DNA.

Para uma corrente que defende o chamado “minimalismo genômico”, o perfil genético nada mais é do que um mero identificador, assim como um registro de identidade.6

Essa parece ser a posição adotada por parte dos integrantes de órgãos da Segurança Pública, como a Associação de Peritos Criminais Federais, que defendem que o perfil genético seria “mais um tipo de identificação, assim como a fotográfica ou datiloscópica”7.

Por sua vez, o “excepcionalismo genético” traz a ideia de que a informação genética é “particularmente sensível e necessita de proteção adicional”8.

Antes do advento da Constituição Federal de 1988, a identificação criminal era tida como regra, independentemente do indivíduo ter sido identificado civilmente, conforme lembra Lima.9

Nesse sentido, dispunha a súmula 568 do Supremo Tribunal Federal: “A identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tenha sido identificado civilmente”.

No entanto, tal enunciado está superado diante do artigo 5º, inciso LVIII, da Constituição Federal de 1988, o qual dispõe que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]
LVIII – o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

A partir da autorização dada pelo aludido dispositivo constitucional, o legislador pôde elaborar leis que excepcionassem tal regra, prevendo os casos em que os indivíduos possam ser identificados criminalmente.

Desse modo, surgiram previsões legais como o artigo 109 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), o artigo 5º da Lei 9.034/95, a qual já foi revogada pela nova Lei de Organizações Criminosas (Lei 12.850/2013), e, por fim, os incisos I e II do artigo 3º da Lei 10.054/00.

Contudo, atualmente, em vigência, o único diploma legal que regulamenta o artigo 5º, LVIII, da Carta Maior é a Lei 12.037/2009 que dispõe expressamente, em seu artigo 1º, que “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nos casos previstos nesta Lei”.

Diante de tal comando normativo, os demais dispositivos acima mencionados foram revogados.

Pois bem, é justamente a Lei 12.037/2009 que será o objeto de estudo deste trabalho, assim como as alterações introduzidas pela Lei 12.654/2012 e pela Lei n.º 13.964/2019, denominada “Pacote Anticrime”, as quais repercutiram, inclusive, na Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84).

O primeiro diploma legal teve como objetivo regulamentar a identificação criminal como um todo, estabelecendo critérios autorizadores para sujeição do indivíduo a tal procedimento.

Já a Lei 12.654/2012, inseriu a previsão da coleta de material genético dos investigados e dos condenados, por meio do método DNA, como forma de identificação criminal, bem como criou um banco de dados de armazenagem de perfis genéticos.

Nos termos da Lei 12.037/2009, as hipóteses de submissão do indivíduo ao procedimento de identificação criminal são as seguintes:

Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando:
I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;
II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;
III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;
IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;
V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;
VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.

Frisa-se que, na hipótese do inciso IV, a identificação poderá incluir a coleta de material biológico, conforme o parágrafo único do mesmo dispositivo.

Cumpre destacar que, na situação supramencionada, o legislador optou por não elencar os delitos em que o investigado estará sujeito à coleta, o que, no entendimento de Maria

Elizabeth Queijo10, revela uma amplitude censurável, pois poderá recair sobre qualquer delito. Por sua vez, o artigo 9º-A da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 12.654/2012, posteriormente reformada pela Lei 13.964/2019, criou outra hipótese de identificação criminal, incluindo também a coleta de material biológico:

Art. 9º-A. O condenado por crime doloso praticado com violência grave contra a pessoa, bem como por crime contra a vida, contra a liberdade sexual ou por crime sexual contra vulnerável, será submetido, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA (ácido desoxirribonucleico), por técnica adequada e indolor, por ocasião do ingresso no estabelecimento prisional. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

Portanto, o referido exame poderá ocorrer em dois momentos distintos, conforme esclarece Rogério Greco:

São duas as situações que devem ser analisadas em virtude das novas disposições legais. A primeira delas diz respeito à coleta do perfil genético ainda na fase investigatória, enquanto as diligências estão sendo empreendidas no sentido de ser identificada a autoria da infração penal; a segunda, conforme o disposto no art. 9º-A da Lei de Execução Penal, cinge-se especificamente ao já efetivamente condenado por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1º da Lei nº 8.072/90.11

Vale dizer que essa diferenciação quanto ao momento do exame é de suma importância, posto que os critérios legais autorizadores da coleta do material genético para o investigado e para o condenado são distintos, influenciando, também, na opinião doutrinária acerca do assunto.

2.2 Os requisitos autorizadores da coleta

Como visto, as hipóteses de realização do exame, pelos condenados, abarcam aqueles que cometeram (i) crime doloso praticado com violência grave contra a pessoa, (ii) crime contra a vida, (iii) contra a liberdade sexual ou por crime sexual contra vulnerável, nos termos do atual artigo 9-A da Lei 7.210/84.

Primeiramente, convém mencionar que, além da observância da natureza do delito, é necessária a existência de sentença condenatória com trânsito em julgado, ainda que a lei apenas mencione “condenados”, conforme assevera Aury Lopes 12 , em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da Constituição Federal).

No que tange aos crimes dolosos com grave violência contra pessoa, podem ser citados como exemplo as lesões graves, gravíssimas e a morte da vítima.13

Parte da doutrina, como a defendida por Mahmoud, Moura e Pitombo, critica os critérios adotados pelo legislador afirmando que restou evidenciada a eleição de certa parcela da criminalidade reputada mais reprovável14, caracterizando-se um direito penal do autor15.

Aliás, essa estigmatização pode ser percebida na prática, pois há estudos, que tiveram como objeto o banco de dados genéticos da Inglaterra, indicando que tais bancos são compostos majoritariamente por informações genéticas de pessoas negras, potencializando, assim, suas chances de condenação penal em relação aos brancos.16

A respeito disso, é inevitável não lembrar a ideia de “seletividade penal” apresentada por Zaffaroni e Pierangeli:

Há uma clara demonstração de que não somos todos igualmente “vulneráveis” ao sistema penal, que costuma conduzir-se por “estereótipos” que recolhem os caracteres dos setores marginalizados e humildes, que a criminalização gera fenômeno de rejeição do etiquetado como também daquele que se solidariza ou contata com ele, de forma que a segregação se mantém na sociedade livre. A posterior perseguição por parte das autoridades como permanentes suspeitos incrementa a estigmatização social do criminalizado.17

Outro aspecto que merece ser abordado é que o fato do indivíduo ser identificado geneticamente e seu perfil integrar um banco de dados pode contribuir para que ele internalize o “rótulo de criminoso”, conforme ideia desenvolvida pela Teoria do Etiquetamento. Nessa linha, Carvalho afirma que “uma vez identificado (geneticamente), não há como o condenado se desvencilhar de sua imanente periculosidade […]”18.

É oportuno observar, também, que, em legislações estrangeiras, como algumas europeias, foi prevista a coleta de informação genética tão somente para aqueles sentenciados por crimes sexuais e, progressivamente, foi-se alargando esse critério19, de modo a abarcar outros delitos, o que poderá ser, também, uma tendência aqui no Brasil.

Como se vê, o intuito é obter, de determinado grupo de condenados, uma prova pré- constituída, caso eles cometam novos crimes.

Nessa senda, a doutrina de Moura e Mahmoud20 classifica a edição da Lei 12.654/2012 como um “mecanismo voltado a predizer a reincidência”, aduzindo, ainda, que se trata de “providência desligada do fato tratado na sentença condenatória, mas que se projeta para o futuro”. Os referidos autores concluem que foi criado, assim, um novo efeito da sentença penal condenatória.

Trata-se, portanto, de uma ampliação da condenação, pois o sujeito, além das sanções cominadas na sentença, estará condenado à disponibilização do seu perfil genético para um banco.

Por esse motivo, a Lei 12.654/2012 deveria, ao menos, ter alterado os artigos 91 e 92 do Código Penal, que tratam dos efeitos genéricos e específicos da condenação.21

Nucci, com a justificativa de diminuir o índice de erro judiciário envolvendo a troca de pessoas, defende um banco de dados de perfis genéticos amplo:

Por isso, acrescendo-se ao campo da identificação criminal, que já conta a impressão datiloscópica e a fotografia, a coleta de material biológico, aperfeiçoa-se o sistema, permitindo-se maior segurança. Segundo cremos, esse modelo deveria ser implantado no cenário da identificação civil, como regra, para todos os brasileiros. Nada seria mais seguro e garantido.22

No entanto, a universalidade do banco de dados, em que pese afaste a estigmatização em relação aos condenados, não significa, necessariamente, que trará eficácia para apuração dos crimes, conforme mostra a experiência da Inglaterra. Isso porque, em que pese tal país conte com mais de sete milhões de perfis cadastrados, em menos de 1% dos casos há sucesso na comparação entre o perfil obtido na cena do crime e aqueles constantes na base de dados.23

Retomando a realidade brasileira e buscando entender o motivo pelo qual o legislador escolheu essas modalidades de delito para serem incluídas, obrigatoriamente, no banco de dados, analisou-se o Projeto de Lei n.º 93/2011, o qual originou a Lei 12.654/2012.

No entanto, tal resposta não foi encontrada na justificativa do projeto, cuja criação embasou-se, especialmente, nas experiências de outros países, como os Estados Unidos, que conta com o denominado CODIS (Combined DNA Index System), bem como no fato de que a inclusão de material genético de condenados no banco de dados otimizaria, em grande escala, o trabalho investigativo futuro.24

Na verdade, houve uma “importação” da tecnologia americana, pois, conforme noticiado, o Brasil, por meio de Termo de Compromisso, recebeu dos Estados Unidos o programa CODIS – que é um sistema de informática sofisticado e caro – e vem treinando e qualificando pessoas, especialmente peritos, para o seu uso.25

Desse modo, ao que parece, a edição da Lei 12.654/2012 apenas positiva o que estava internamente organizado pelos órgãos de segurança pública estatais, oferecendo embasamento legal para a utilização dessa tecnologia.

A respeito da importação de práticas jurídicas de outros países, Callegari26 ressalta que o “Direito é sempre uma resposta dada pela própria sociedade, a partir de suas peculiaridades”, sejam elas políticas, sociais, culturais ou econômicas. Logo, é imprescindível que a apropriação de técnicas estrangeiras seja feita com cautela, levando em consideração tais características.

Por fim, vale dizer que, apesar da inovação legislativa ser recente, já existe projeto de lei27, que, dentre outras propostas, visa revogar o artigo 9º-A da Lei de Execução Penal, pondo fim à identificação biológica dos condenados.

2.3 As características do banco de dados

Em relação às características do banco de dados, bem como no que se refere ao procedimento de extração do material genético, há atos regulamentares expedidos pelo Poder Executivo Federal, que editou o Decreto n.º 7.950/2013, reformado substancialmente pelo Decreto n.º 9.817/2019, e a Resolução n.º10, de 28 de fevereiro de 2019.

O decreto institui, no âmbito do Ministério da Justiça, o Banco Nacional de Perfis Genéticos e a Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos, bem como prevê a criação de um Comitê Gestor, o qual foi disciplinado pela Resolução acima mencionada.

O Banco tem como finalidade armazenar os dados coletados para subsidiar a apuração dos crimes e a Rede Integrada visa o compartilhamento e a comparação dos perfis, especialmente por meio da troca de informações entre os entes federativos.28

Um dos aspectos que merece destaque é que a Resolução estabelece, em seu artigo 2º, que a coleta de material deve ser realizada por técnica adequada e indolor, utilizando-se, para isso, da metodologia de “coleta de células da mucosa oral”. Tal método consiste em um “esfregaço da mucosa jugal (parte interna da bochecha) com o uso de um suabe (cotonete de haste longa) ou uma escova (cytobrush)”29.

Segundo consta na Declaração Internacional sobre Dados Genéticos Humanos, tal técnica é considerada não invasiva30. Discordando dessa afirmação, Maria Elizabeth Queijo sustenta que a coleta de células na cavidade bucal constitui intervenção corporal invasiva, salvo quando não há essa intervenção, como acontece quando as células bucais são encontradas em objetos descartados (chicletes, pontas de cigarro, copos, etc.)31. Segundo ela, são consideradas invasivas todas aquelas provas que “pressupõem penetração no organismo humano, por instrumentos ou substâncias, em cavidades naturais ou não”32.

Ainda no que tange ao procedimento para realização da coleta de material genético dos condenados, a Resolução MJ n.º 10/2019, em seu artigo 4º, exige, alternativamente, os seguintes requisitos: sentença condenatória, guia de recolhimento do condenado ou manifestação expressa do Poder Judiciário determinando a coleta.

No que se refere ao tempo para armazenagem do material biológico no banco de dados, o artigo 7º do Decreto n.º 7.950/2013, prevê que “o perfil genético do identificado criminalmente será excluído do banco de dados no término do prazo estabelecido em lei para prescrição do delito, ou em data anterior definida em decisão judicial”.

Quanto à primeira hipótese de exclusão não restam dúvidas. Contudo, em relação à segunda, “não se estabeleceram parâmetros para a fixação da referida data, deixando-se inteiramente ao arbítrio do juiz a sua definição”33.

Denise Hammerschimdt 34 defende a ampliação das hipóteses de cancelamento dos registros no banco, como nos casos de reabilitação criminal ou em virtude do falecimento da própria pessoa cadastrada. Coaduna com esse posicionamento Aury Lopes Júnior.35

Em sentido contrário, Nucci aduz que, como a informação genética está protegida pelo sigilo, deveria permanecer armazenada em caráter definitivo.36

Em relação à exclusão do perfil genético dos investigados, nos termos da Lei 12.037/2009, o legislador, com a edição da Lei 13.964/2019, ampliou as hipóteses legais, in verbis:

Art. 7º-A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
I – no caso de absolvição do acusado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II – no caso de condenação do acusado, mediante requerimento, após decorridos 20 (vinte) anos do cumprimento da pena. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Relativamente à segurança e confidencialidade dos dados armazenados no banco, o legislador limitou o seu acesso às autoridades policiais, de âmbito federal ou estadual, exigindo, para tanto, requisição dirigida ao juiz competente, nos termos do artigo 9º-A, §2º, da Lei de Execução Penal, cuja redação foi estabelecida pela Lei 12.654/2012.

Em caso de acesso ou utilização indevida das informações, há dispositivo legal expresso (artigo 5º-A, §2º, da Lei n.º 12.037/09) sancionando tais condutas:

§ 2º Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial.

Ao que parece umas das justificativas para sancionar o uso inadequado da informação genética é que a exposição das características genéticas poderá ocasionar discriminação, especialmente quando envolver questões econômicas, como contratos de seguro, planos de saúde e contratos de trabalho, devido ao conhecimento de predisposições genéticas, como diagnósticos e enfermidades.37

Parte da doutrina, como a defendida por Denise Hammerschimdt 38 , considera insuficiente a responsabilização inserida pela Lei 12.654/2012, propondo a edição de um tipo penal específico para tal situação, a ser incluído no Código Penal, especificamente no capítulo que dispõe sobre os “Crimes contra a Inviolabilidade dos Segredos”, contendo o seguinte teor:

Art. 153-A. Utilizar o divulgar, indebidamente, contenido sigiloso del banco de datos de perfiles genéticos
Pena – reclusión de 1(uno) a 4(cuatro) años, y multa
§1º En las mismas penas incurre quien permite o facilita, por cualquier medio, el acceso de personas no autorizadas a las informaciones contenidas en el banco de datos de perfiles genéticos.
§2º Si la acción u omisión resulta daño:
Pena – reclusión de 2(dos) a 6(seis) años, y multa.
§3º Se aumenta la pena de 1/3(un tercio) si el hecho es cometido por funcionario público.

Sob o ponto de vista jurídico, a ideia acima apresentada parece acertada, pois, como há um comando normativo (artigo 5º-A, §2º, da Lei n.º 12.037/09) no sentido de responsabilizar penalmente a violação às informações constantes no banco, é necessário um tipo penal específico para tanto. No entanto, essa proposta de tipificação contraria a ideia de um direito penal mínimo e reflete a ânsia criminalizante, uma vez que a conduta poderia ser sancionada administrativamente e civilmente, como já prevê o dispositivo legal em vigor, sendo dispensável a punição em todas as esferas.

Outro ponto que merece destaque é que o banco de dados genéticos, na visão de alguns autores, não pode ser visto como uma ferramenta de prevenção do crime39, mas como um mecanismo eficaz para se descobrir a autoria da infração penal e, consequentemente, punir o infrator.

A política criminal do Reino Unido, conforme narra Mário Sérgio Sobrinho40, diverge da posição acima mencionada, uma vez que acredita que o cadastramento de dados genéticos possui “valor dissuasivo”, desestimulando as pessoas cadastradas a praticarem crimes.

A respeito disso, Schiocchet41 sustenta que, mesmo por meio de pesquisas confiáveis, é extremamente difícil demonstrar que a redução da criminalidade seja um “efeito direto” da criação do banco, pois há vários fatores que podem influenciar.

Por fim, a referida autora menciona, também, que em crimes que deixam vestígios, como os sexuais, possibilitando então o cruzamento dos dados genéticos, não necessitam dessa identificação, pois, “em sua maioria, são cometidos por conhecido da vítima”42.

Essas considerações são importantes para refletir acerca da efetividade do banco de dados, porém é precipitado extrair qualquer conclusão, considerando que a sua criação é recente.

3. OS PERFIS GENÉTICOS E AS GARANTIAS FUNDAMENTAIS

No presente capítulo serão analisadas as disposições da Lei 12.654/2012, com as alterações promovidas pela Lei nº 13.964, de 2019, e sua (in)compatibilidade com os direitos e garantias individuais, bem como o peso probatório da prova científica.

3.1 A interferência estatal e os direitos do indivíduo

O Estado, na condição de garantidor de direitos fundamentais sociais, entre eles o da segurança, nos termos dos artigos 6º e 144 da Constituição Federal, intervém na sociedade para exercer essa atividade, tendo como uma das tarefas o combate à criminalidade e a punição dos delitos.

Nesse contexto, a criação do banco de dados genéticos dos condenados, nos termos da Lei 12.654/2012, surge como um mecanismo a ser utilizado em persecução penal futura para descobrimento da autoria da infração e consequente punição.

Assim, por um lado, tem-se o interesse social pela responsabilização daqueles que descumpriram as regras e, de outro, os direitos fundamentais desses indivíduos, existindo, portanto, uma “tensão” entre esses interesses.43

É o que Barros e Piscino denominam de “batalha” entre o jus puniendi e o jus libertatis, pois há um embate entre a preservação dos direitos do indivíduo e o “poder-dever estatal de buscar a verdade e de realizar a justiça”44.

Sobre o assunto, Minahim45 alerta que é preciso buscar o justo equilíbrio entre a defesa social e o garantismo. A referida autora complementa, ainda, que a falta de uma “cultura democrática sedimentada” pode ser um dos fatores que contribuiu para que “parte da população aceite mecanismos capazes de controlar a criminalidade a qualquer preço como se os princípios pudessem existir apenas no plano formal”. Acerca do tema, o juiz federal Ali Mazloum aponta que:

A questão é grave, pois aos poucos, em nome da repressão ao crime, da forte demanda securitária, Direitos Humanos vão sendo esvaziados. A sociedade, amedrontada, pouco faz para preservar suas conquistas históricas. O recurso a métodos de investigação invasivos é cada vez mais freqüente.46

Sob essa ótica, questiona-se se a criação de uma base de dados de perfis genéticos viola direitos fundamentais do indivíduo, como a privacidade, a intimidade, a não autoincriminação, a locomoção, a integridade física ou intangibilidade do corpo humano e, ainda, a autodeterminação informacional.47

Isso porque a criação de um banco de dados genéticos envolve necessariamente o “acesso ao corpo humano ou parte dele, enquanto fonte biológica, para alcançar algum tipo de resultado48”, estando os dados genéticos inseridos no “patrimônio mais íntimo e restrito” do ser humano.49

Em relação à privacidade, assegurada no artigo 5º, X, da Constituição Federal e no artigo 12 da Declaração Universal dos Direitos Humanos50, trata-se de um conjunto de informações acerca do indivíduo e que ele pode manter sob seu exclusivo controle ou, se decidir, compartilhar quando, com quem e em que condições.51

A informação genética, por sua vez, também é protegida, conforme disposição prevista na Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos da Unesco52 e na Declaração Internacional sobre os Dados. Genéticos Humanos53.

Nessa linha, a disponibilização de material genético a um banco de dados estatal enfrenta resistência na doutrina, como leciona Ruiz:

Deveras, na sociedade hodierna, do homem transparente, mais uma vez, em nome do interesse público, franqueou-se o direito à intimidade, desnudou-se a constituição do indivíduo e ratificou-se a seleção dos “inimigos” do Estado, que, agora, são também estigmatizados por meio de suas informações genéticas.54

Nesse diapasão, Mahmoud e Assis Moura afirmam que se trata de uma intervenção desproporcional no corpo humano, a qual, além de permitir a identificação do indivíduo, “franqueia ao Estado o conhecimento de um sem número de peculiaridades da pessoa, como enfermidades e vícios”55.

No entanto, o principal ponto de controvérsia entre os doutrinadores diz respeito à obrigatoriedade do exame genético, como a lei prevê em relação aos condenados, frente às garantias fundamentais.

Para Nucci, a identificação criminal não se trata de uma aceitação de culpa, mas de um procedimento para tornar a pessoa exclusiva, ou seja, para individualizá-la, que é um direito do Estado.56 Assim, o referido autor conclui que não há nenhuma violação às garantias na área processual penal, bem como que o acusado ou condenado não tem o direito de se omitir ou se recusar a colaborar com tal procedimento, sob pena de cometer o delito de desobediência.57

Em sentido contrário, Luiz Flávio Gomes expõe que:

Dessas garantias constitucionais resulta (por meio do princípio da interpretação efetiva) outra, qual seja, de não produzir prova contra si (nemo tenetur se detegere), direito implícito na CF/88 e expresso no art. 8.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos (toda pessoa tem direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada), da qual o Brasil é signatário.
Diante desse quadro, ao se obrigar alguém a fornecer material para traçar seu perfil genético, mesmo que de forma indolor, é constrangê-lo a produzir prova contra si mesmo.58

Com essa mesma justificativa – de violação ao princípio do nemo tenetur se detegere – Maria Elizabeth Queijo59 e Giancarlo Silkunas60 também defendem a inconstitucionalidade da Lei 12.654/2012.

Com base na doutrina de Aury Lopes61, que divide a defesa pessoal em positiva e negativa, consistindo essa última em um direito de não fazer, não esclarecer e não colaborar com diligências que possam acarretar, de qualquer forma, prejuízo ao acusado, pode-se concluir que é inaceitável exigir que o indivíduo ceda seu material genético.

Todavia, há quem argumente que o direito a não autoincriminação deve ser compreendido restritivamente, resguardando apenas o silêncio e não um “direito geral e irrestrito de não produzir prova contra si mesmo”62. Assim, consistiria apenas em uma “proteção que diz respeito precipuamente a declarações verbais”, mas essa não é, contudo, a posição predominante.63

Feitas essas considerações acerca das posições doutrinárias a respeito do tema, é indispensável mencionar, ainda, que a compulsoriedade da extração do DNA está prevista expressamente no artigo 9-A da Lei de Execução Penal utiliza-se da expressão “obrigatoriamente”, sendo que a recusa do condenado, a partir da vigência da Lei 13.964/2019, constituirá falta grave, nos termos do §8ºdo referido dispositivo.

No entanto, deixando de lado esses dispositivos supramencionados e supondo que a disponibilização do material genético, assim como sua inclusão no banco de dados, seja voluntária, dependendo da vontade expressa da pessoa do condenado, questiona-se: ainda assim haveria afronta aos direitos fundamentais do indivíduo? Ou estaria suprida a inconstitucionalidade apontada anteriormente?

Na verdade, na hipótese levantada, estar-se-ia falando de um banco de dados voluntário, tal como já ocorreu, em 2005, em Portugal.64

Pois bem, no que tange à intimidade, considerando que houve o consentimento do indivíduo, inexistiria violação, uma vez que se estaria diante de um caso em que o “titular do direito propiciou o adentramento do agente na área da sua privacidade”, conforme ensinamento de Luisi65.

Nessa mesma perspectiva, sustenta-se que é indispensável, portanto, que a decisão de inserção do perfil no banco de armazenagem seja feita com o “consentimento esclarecido” do titular dos dados genéticos.66

De igual forma, em caso de consentimento, pode-se concluir que não haveria afronta ao princípio que veda a autoincriminação, visto que não estaria sendo imposta, ao condenado, a produção da prova em seu desfavor.

Corrobora com esse entendimento Aury Lopes, ao afirmar o consentimento seria, na verdade, uma renúncia à autodefesa pessoal, que é um direito disponível.67

Por fim, indaga-se: o que levaria um cidadão a ceder, voluntariamente, o seu material genético ao Estado, autorizando sua inclusão em uma base de dados, especialmente se o banco fosse universal? Por que ele daria esse poder ao ente estatal? Ademais, se dependesse exclusivamente do consentimento dos indivíduos, esse banco teria eficácia prática?

A possibilidade do perfil genético armazenado, ao ser comparado com vestígios de um crime, inocentar uma pessoa pode ser uma das respostas que justifique a aderência voluntária ao banco.

Como voluntários ao banco, são apontadas, também, pessoas que tenham profissões perigosas, que, no exercício profissional, correm o risco de desaparecer.68

No entanto, tal justificativa não parece contribuir para o incremento do banco no sentido de auxiliar a persecução penal, destinando-se apenas a um segundo objetivo do banco, que é o reconhecimento de pessoas desaparecidas, conforme prevê o artigo 8º do Decreto 7.950/2013.

3.2 O peso probatório do perfil genético

Um dos principais argumentos utilizados em prol do banco de dados genéticos é o “alto valor probatório da análise genética, reduzindo os riscos de condenações injustas”69. Contudo, “os perfis genéticos não oferecem resultados de identificação plena ou absoluta”, pois as análises apresentam “maior ou menor grau de incerteza em termos de probabilidade”70.

Nessa senda, Aury Lopes faz a seguinte crítica:

Sob o manto do saber científico, opera-se a construção de uma (pseudo)verdade, com a pretensão de irrefutabilidade, absolutamente incompatível com o processo penal e o convencimento do juiz formado a partir do contraditório e do conjunto probatório. Essa prova pericial demonstra apenas um grau, maior ou menor, de probabilidade de um aspecto do delito, que não se confunde com a prova de toda a complexidade que constitui o fato.71

Ademais, para se chegar a um resultado (perfil genético) confiável, a ser inserido no banco de dados, faz-se necessário observar algumas regras procedimentais durante o caminho que a prova genética percorre, o qual é denominado “cadeia de custódia”.

Essa cadeia abrange o processo de coleta, identificação, acondicionamento, registro das informações e depósito final do material genético, visando garantir a “integridade e a rastreabilidade da prova”72 , nos termos da recente regulamentação inserida no Código de Processo Penal no artigo 158-A e seguintes.

A título de exemplo, é citada a experiência da Espanha, que estabeleceu um “protocolo legal de custódia”, prevendo aspectos como “a guarda adequada, a conservação física e material, onde e em que momento foi realizada a coleta até chegar ao laboratório, quem a recebeu, onde foi guardada”, entre outras informações. Em caso de inobservância de tais regramentos, a prova deve ser desconsiderada, pois a tarefa de custódia não foi realizada adequadamente.73

No Brasil, a Resolução MJ n.º 10/2019 ocupou-se dessa tarefa, estabelecendo algumas regras procedimentais. Como exemplo, cita-se a exigência de formulário, contendo dados pessoais do indivíduo que está cedendo o material biológico, número do seu processo, dados das testemunhas que acompanharam o procedimento e dos peritos responsáveis, o local e data do procedimento, bem como que seja realizado o registro fotográfico da pessoa submetida ao procedimento.

De qualquer forma, conforme expõe Geraldo Prado74, independentemente da existência de regras que regulamentem o assunto, é necessário que a “formação e preservação do elemento probatório sejam cercadas de cuidados”, fundamentando-se a cadeia de custódia no “princípio da autenticidade da prova” e conferindo segurança para a administração da justiça.

Além da possibilidade de ocorrência de falhas na cadeia de custódia, que podem ensejar erros como a contaminação, degradação, e troca das amostras biológicas75, outro aspecto com o qual a doutrina tem se preocupado é com a necessidade de que a prova genética seja contextualizada com os “demais materiais produzidos durante a investigação, não podendo determinar a certeza dos fatos por si só” 76. Acerca do tema, o mesmo autor menciona o seguinte trecho de decisão proferida pelo Tribunal Constitucional da Espanha:

[…] a análise de DNA identificará a pessoa a quem pertence um cabelo e disso pode- se inferir que ela esteve no carro, mas por só esse indício podemos chegar à conclusão de culpabilidade? Como se verá a seguir, o Tribunal Supremo exige que estes indícios sejam múltiplos, pois somente um pode induzir a erro.

Nesse sentido, Schiocchet ressalta que, considerando que o resultado do exame de DNA não é uma prova absoluta, a apropriação, pelo Direito, de novas tecnologias científicas deve ser feita com cautela.77

Até porque a prova genética poderá “fomentar uma nova forma de investigação que conclui apressadamente pela autoria do delito”, abandonando outras técnicas de investigação, “o que poderá acarretar equívocos irreversíveis quando se trata de liberdade”78.

Ademais, vale lembrar que a figura da “rainha das provas” não existe no processo penal atual, dispondo a exposição de motivos do Código de Processo Penal que “todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra”.

Além disso, em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa, esculpido no artigo 5º, LV, da Constituição Federal, deve ser oportunizada, no caso concreto, a contraprova em relação ao resultado decorrente da confrontação entre o material coletado na cena do crime e o perfil existente no banco de dados, permitindo a fragilização do resultado obtido anteriormente.79

Nesse sentido é o teor do artigo 170 do Código de Processo Penal, que determina que “nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para eventualidade de nova perícia”.

Contudo, na prática, nem sempre é possível a preservação da fonte da prova, ou seja, das amostras do material genético. Isso porque, dependendo da quantidade da amostra encontrada no local do delito, toda ela pode ser consumida na execução dos testes, inviabilizando exame futuro.80

Diante de todas as considerações feitas, deve-se ter em mente que a coincidência de um perfil genético encontrado na cena do crime com aquele que consta no banco de dados estatal não pode comprovar, de forma exclusiva, a culpabilidade do indivíduo.

4. A NEGATIVA DA SUBMISSÃO AO EXAME E SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS

Este último capítulo aborda as consequências impostas aos indivíduos que se recusarem a realizar o exame de DNA para fins de identificação do perfil genético.

Conforme dito no tópico anterior, a redação original do artigo 9-A da Lei de Execução Penal apenas dispunha acerca da obrigatoriedade da identificação do perfil genético, sem prever expressamente uma consequência legal para a recusa.

Com a entrada em vigor da Lei 13.964/2019, esse cenário mudou, pois foi inserida na legislação que rege a execução penal, especificamente nos artigos 9-A, §8º, e 50, VIII, da Lei 7.210/84, a prática de infração disciplinar, de natureza grave, em razão da recusa ao exame.

Assim, deve-se defender que, antes da referida alteração legislativa, por ausência de tipificação no rol de faltas disciplinares, não era possível punir o condenado que se recusasse à coleta do material genético, em razão dos princípios da legalidade, da taxatividade e da irretroatividade do direito penal prejudicial.

Ademais, conforme já exposto neste artigo, é possível defender a inconstitucionalidade dessa infração disciplinar em respeito garantia à não autoincriminação.

Cabe registrar que o Supremo Tribunal Federal, em ação civil de investigação de paternidade, já se pronunciou no sentido de inadmitir a realização compulsória do exame de DNA, sendo inviável, portanto, a condução do réu “debaixo de vara” para tal fim.81 A mesma Corte já decidiu, também, que não se pode compelir o investigado a fornecer os seus padrões gráficos82 ou vocais83, pois tem ele, dentre outras prerrogativas, o direito de não produzir elementos de incriminação contra si próprio.

Nessa linha, Aury Lopes84 entende que a recusa de fornecer material para realização de exames é um direito do preso, que decorre do princípio do nemo tenetur se detegere, motivo pelo qual não pode ser considerado um delito, nem mesmo uma falta disciplinar. O autor complementa, ainda, que a recusa deve ser compreendida como o “exercício regular de um direito que afasta a ilicitude da conduta, tornando-a impunível, tanto na esfera penal como também na administrativa”.

Por fim, destaque-se que a falta grave, no âmbito da execução penal, pode acarretar em diversos prejuízos à pessoa que cumpre pena, inviabilizando a concessão de diversos benefícios, tais como a progressão de regime e o livramento condicional, atingindo, como consequência, o direito à liberdade e à ressocialização.

5. CONCLUSÃO

Como visto, com o advento da Constituição Federal de 1988, a identificação criminal passou a ser uma medida excepcional, devendo ser realizada somente quando a lei autorizar. Atualmente, a Lei 12.037/2009 cumpre essa tarefa, prevendo, ainda, a possibilidade de identificação genética, conforme as alterações incluídas pelas leis n.º 12.654/2012 e 13.964/2019, as quais modificaram também a Lei de Execução Penal.

Dentre as hipóteses criadas, no que se refere aos condenados, a previsão legal determina a coleta de material, para fins de inclusão do perfil genético no banco de dados, daqueles que cometeram crimes dolosos com grave violência contra a pessoa, contra a vida ou crimes sexuais. Assim, pode-se constatar, diante dos critérios eleitos, que houve uma estigmatização dessa parcela da sociedade. Isso porque o cidadão sem condenação não cederá o seu material genético ao Estado, mas os “criminosos”, por crimes considerados mais reprováveis, sim. Tal situação, além de reforçar a ideia de que o direito penal atua de forma seletiva, contribui para fortalecer o rótulo do criminoso.

Ademais, infere-se que, com a edição da Lei 12.654/2012 e da Lei 13.964/2019, foram ampliados os efeitos da sentença penal condenatória, visto que, além daqueles previstos no Código Penal, o novo diploma impõe que determinados condenados disponibilizem o seu perfil genético. Assim, pode-se afirmar, também, que está se predizendo a reincidência, classificando- se o banco de dados como uma ferramenta para incriminação futura.

No que tange ao método para coleta do material genético, mediante a retirada de células da mucosa oral, não há um consenso doutrinário se o mesmo é invasivo ou não. Em que pese o procedimento adentre em uma cavidade humana, a interferência corporal é mínima e não causa dor, pois exige apenas que o examinado abra a cavidade bucal, o que leva a crer que a prova produzida por essa técnica não é invasiva.

No que se refere ao tempo de armazenagem do perfil genético no banco de dados, constata-se que as hipóteses de exclusão deveriam ser mais amplas, como em caso de reabilitação criminal e de falecimento da pessoa cadastrada.

Diante das constatações feitas neste trabalho, resta claro que a extração de material genético e a inclusão do perfil obtido em um banco de dados estatal vai além de uma mera identificação, pois envolve questões de natureza probatória.

A partir disso, a Lei 12.654/2012, com as modificações da Lei 13.964/2019, precisa ser confrontada com os direitos e garantias individuais, o que faz com que sua constitucionalidade seja amplamente questionada. Primeiramente, porque a informação genética é um dado que diz respeito à intimidade do indivíduo e caberia a ele optar por compartilhá-lo ou não, não podendo a lei restringir esse direito fundamental.

Em segundo lugar, tem-se a discussão acerca do princípio do nemo tenetur se detegere, que é um direito explícito na Convenção Americana de Direitos Humanos e implícito na Constituição Federal, o qual assegura que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.

Sob essa perspectiva, o exame genético não poderia ser compulsório, como prevê artigo 9-ºA da Lei 7.210/84, com redação dada pela Lei 13.964/2019, exigindo-se, portanto, como pressuposto para sua conformidade constitucional, o livre consentimento do indivíduo, o que a doutrina também denomina de “consentimento esclarecido”.

Em consequência disso, conclui-se que a recusa de submissão ao exame não poderia trazer prejuízos ao condenado, nem mesma a aplicação de falta disciplinar no âmbito da execução penal, ao contrário do que dispôs a Lei 13.964/2019 ao inserir tal consequência legal na Lei 7.210/84.

Dessa maneira, acredita-se que o posicionamento mais adequado em caso de negativa, por parte do condenado, de ceder o seu material genético para inclusão no banco de dados, é não aplicar qualquer sanção, ainda que administrativa, porque tal conclusão decorre da observância do princípio que veda a autoincriminação.

Diante do que foi demonstrado no curso deste estudo, pode-se perceber que o assunto é extremamente delicado, dividindo a doutrina, tanto é assim que já existe projeto de lei em tramitação no Congresso Nacional prevendo a revogação do artigo 9º-A da Lei de Execução Penal.

2 FURTADO, Vasco. Tecnologia e gestão da informação na segurança pública. Rio de Janeiro: Garamond, 2002. p.179.

3 ALFERES, Eduardo Henrique. Lei 12.037/09: novamente a velha identificação criminal. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n.207, p.18, fev. 2010.

4 FURTADO, op. cit. p.180.

5 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 2.ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2014. p.133.

6 MACHADO, Helena Cristina Ferreira. Pragmatismo Genômico-Criminal: Visão dos Presidiários sobre a Tec- nologia do DNA in SCHIOCCHET, Taysa. Bancos de Perfis Genéticos para Fins de Persecução Criminal: Análise interdisciplinar e Direito Comparado (Org.). Rio de Janeiro: Multifoco, 2015. p.138.

7 JACQUES, Guilherme Silveira; MINERVINO, Aline Costa. Aspectos éticos e legais dos Bancos de Dados de Perfis Genéticos. Associação Nacional dos Peritos Criminais Federais. Perícia Federal, ano IX, n.26, p.20, jun. 2007 a mar. 2008. Disponível em: <http://www.apcf.org.br/Portals/ 0/revistaAPCF/26.pdf>. Acesso em: jul. 2020.

8 MACHADO, loc. cit.

9 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 2.ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2014. p.114.

10 QUEIJO, Maria Elizabeth. O princípio nemo tenetur se detegere e a coleta de material genético: identifica- ção criminal ou colaboração na produção da prova? Boletim do IBCCrim, São Paulo, n.250, p.07, set. 2013.

11 GRECO, Rogério. Coleta de perfil genético como forma de identificação criminal. Revista Jurídica Consu- lex, n.389, p.32, abr. 2013.

12 LOPES JR., Aury. Lei 12.654/2012: É o fim do direito de não produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere)? Boletim do IBCCRIM, São Paulo, ano 20, n.236, p.6, julho/2012.

13 LOPES JR., loc. cit.

14 MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A Lei 12.654/2012 e os Direi- tos Humanos. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v.98, 2012, p.339, set. 2002. Disponível em:<http://revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad818150000014cfd17a91b043640a9&docguid=Ic7494d90142d11e2b814010000000000&hi-tguid=Ic7494d90142d11e2b814010000000000&spos=1&epos=1&td=1&context=62&startChunk=1&end-Chunk=1>. Acesso em: 11 mar. 2021. p.07.

15 PITOMBO, Antônio Sérgio Altieri de Moraes. Identificação criminal e banco de dados genéticos. n.78. São Paulo: Revista do Advogado, 2004. p.10.

16 ASWORTH, Andrew; REDMAYNE, Mike apud QUEIJO, Maria Elizabeth. O princípio nemo tenetur se detegere e a coleta de material genético: identificação criminal ou colaboração na produção da prova? Bole- tim do IBCCrim, São Paulo, n.250, p.08, set. 2013.

17 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Ge- ral. 9.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v.1. p.73.

18 CARVALHO, Diogo Machado de. A intervenção da Lei 12.654/2012: do “relato da minoria” à alegria de Galton. Boletim Informativo IBRASPP, São Paulo, v.3, n.4, p.14, jan. 2013.

19 MACHADO, Helena Cristina Ferreira. Pragmatismo Genômico-Criminal: Visão dos Presidiários sobre a Tec- nologia do DNA. In: SCHIOCCHET, Taysa. Bancos de Perfis Genéticos para Fins de Persecução Crimi- nal: Análise interdisciplinar e Direito Comparado (Org.). Rio de Janeiro: Multifoco, 2015. p.131.

20 MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A Lei 12.654/2012 e os Direi- tos Humanos. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v.98, 2012, p.339, set. 2002. Disponível em:<http://revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad818150000014cfd17a91b043640a9&docguid=Ic7494d90142d11e2b814010000000000&hi-tguid=Ic7494d90142d11e2b814010000000000&spos=1&epos=1&td=1&context=62&startChunk=1&end-Chunk=1>. Acesso em: 11 mar. 2021. p.07.

21 NUNES, Adeildo. Da Execução Penal. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p.118.

22 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e processuais penais comentadas. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. v.2. p.435.

23 NICOLITT, André Luiz. Banco de dados de perfis genéticos (DNA). As inconstitucionalidades da Lei 12.654/2012. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n.245, p.15, abr. 2013.

24 NOGUEIRA, Ciro. Projeto de Lei do Senado Federal n. 93, de 2011. Estabelece a identificação genética para os condenados por crime praticado com violência contra a pessoa ou considerado hediondo. Disponível em <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=87708&tp=1> Acesso em: jul. 2021.

25 MINAHIM, Maria Auxiliadora de Almeida. Biobancos: entre o Garantismo Penal e a Defesa Social. In: SCHIOCCHET, Taysa. Bancos de Perfis Genéticos para Fins de Persecução Criminal: Análise interdisci- plinar e Direito Comparado (Org.). Rio de Janeiro: Multifoco, 2015. p.69.

26 CALLEGARI, André Luís; WERMUTH, Maiquel Ângelo Dezordi; ENGELMANN, Wilson. DNA e investi- gação criminal no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p.90.

27 CALHEIROS, Renan. Projeto de Lei do Senado Federal n. 513, de 2013. Altera a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getPDF.asp?t=142509&tp=1> Acesso em: ago. 2021.

28 NUNES, Adeildo. Da Execução Penal. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p.117.

29 JACQUES, Guilherme Silveira; MINERVINO, Aline Costa. Aspectos éticos e legais dos Bancos de Dados de Perfis Genéticos. Associação Nacional dos Peritos Criminais Federais. Perícia Federal, ano IX, n.26, p.26, jun. 2007 a mar. 2008. Disponível em: <http://www.apcf.org.br/Portals/0/revistaAPCF/26.pdf>. Acesso em: set. 2021.

30 Método não invasivo: obtenção de uma amostra biológica por um método que não implica intrusão no corpo humano, por exemplo por zaragatoa bucal.

31 QUEJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003. p.250.

32 QUEJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 245.

33 Idem. O princípio nemo tenetur se detegere e a coleta de material genético: identificação criminal ou colaboração na produção da prova? Boletim do IBCCrim São Paulo, n.250, p.07, set. 2013.

34 HAMMERSCHMIDT, Denise. Identificación genética, discriminación y criminalidad. Un análisis de la situación jurídico penal en España y en Brasil. Curitiba: Juruá, 2012. p.160.

35 LOPES JR., Aury. Lei 12.654/2012: É o fim do direito de não produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere)? Boletim do IBCCRIM, São Paulo, ano 20, n.236, p.6, jul. 2012.

36 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e processuais penais comentadas. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. v.2. p.437.

37 SCHIOCCHET, Taysa. et al. Banco de perfis genéticos para fins de persecução criminal. Série Pensando Direito, Brasília: Ministério da Justiça, 2012. v.43. p.28.

38 HAMMERSCHMIDT, Denise. Identificación genética, discriminación y criminalidad. Un análisis de la situación jurídico penal en España y en Brasil. Curitiba: Juruá, 2012. p.159.

39 CIRUZZI, Maria Susana. Enfoque Bioético-Jurídico sobre os bancos de dados genéticos como ferramenta do Direito Penal. In: SCHIOCCHET, Taysa. et al. Bancos de Perfis Genéticos para Fins de Persecução Cri- minal: Análise interdisciplinar e Direito Comparado (Org.). Rio de Janeiro: Multifoco, 2015. p.119.

40 SOBRINHO, Mário Sérgio. A identificação criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.39-40.

41 SCHIOCCHET, Taysa. et al. Banco de perfis genéticos para fins de persecução criminal. Série Pensando Direito. Brasília: Ministério da Justiça, 2012. v.43. p.46.

42 Idem, p.45.

43 MATZENBACHER, Alexandre et al. Ensaio crítico sobre base de dados genéticos para fins de investiga- ção criminal. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal. São Paulo, v.9, n.54, p.81, fev./mar, 2009.

44 BARROS, Marco Antônio de; PISCINO, Marcos Rafael Pereira. DNA e sua utilização como prova no pro- cesso penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.873, p.405. jul. 2008.

45 MINAHIM, Maria Auxiliadora de Almeida. Biobancos: entre o Garantismo Penal e a Defesa Social. In: SCHIOCCHET, Taysa. Bancos de Perfis Genéticos para Fins de Persecução Criminal: Análise interdisci- plinar e Direito Comparado (Org.). Rio de Janeiro: Multifoco, 2015. p.64.

46 MAZLOUM, Ali. Direitos ficam de lado em nome do combate ao crime. Revista Consultor Jurídico, abr. 2012. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-abr-10/direitos-fundamentais-ficam-lado-nome-bom-combate-crime>. Acesso em: set. 2021.

47 SCHIOCCHET, Taysa. A regulamentação da base de dados genéticos para fins de persecução criminal no Brasil: Reflexões acerca do Uso Forense do DNA. Revista Novos Estudos Jurídicos, n.18-3, p.526. set. 2013.

48 Idem. O Humano entre o Direito e a Genética: pressupostos para o debate legislativo acerca das implicações jurídicas concernentes à criação de bancos de perfis genéticos para fins de persecução criminal no Brasil. In: SCHIOCCHET, Taysa. Bancos de Perfis Genéticos para Fins de Persecução Criminal: Análise interdisci- plinar e Direito Comparado (Org.). Rio de Janeiro: Multifoco, 2015. p.52.

49 CALLEGARI, André Luís; WERMUTH, Maiquel Ângelo Dezordi; ENGELMANN, Wilson. DNA e investi- gação criminal no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p.90.

50 Art. 5º, X, – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Art. 12 – Ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação. Contra tais intromissões ou ataques toda a pessoa tem direito a proteção da lei

51 MATZENBACHER, Alexandre et al. Ensaio crítico sobre base de dados genéticos para fins de investiga- ção criminal. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal. São Paulo , v.9, n.54, p.78, fev./mar, 2009.

52 Art. 7º. Dados genéticos associados a indivíduo identificável, armazenados ou processados para uso em pes- quisa ou para qualquer outro uso, devem ter sua confidencialidade assegurada, nas condições estabelecidas pela legislação.

53 Art. 14. (a) Os Estados deverão desenvolver esforços no sentido de proteger, nas condições previstas pelo di- reito interno em conformidade com o direito internacional relativo aos direitos humanos, a vida privada dos indivíduos e a confidencialidade dos dados genéticos humanos associados a uma pessoa, uma família ou, se for caso disso, um grupo identificável.

54 RUIZ, Thiago. Banco de dados de perfis genéticos e identificação criminal: breve análise da Lei 12.654/2012. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n.243, p.4, fev. 2013.

55 MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A Lei 12.654/2012 e os Direi- tos Humanos. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v.98, 2012, p.339, set. 2002. Disponível em:<http://revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad818150000014cfd17a91b043640a9&docguid=Ic7494d90142d11e2b814010000000000&hi-tguid=Ic7494d90142d11e2b814010000000000&spos=1&epos=1&td=1&context=62&startChunk=1&end-Chunk=1>. Acesso em: 11 set. 2021. p.8.

56 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e processuais penais comentadas. v.2. 8.ed. Rio de Janeiro: Fo- rense, 2014. p.431.

57 Idem, p.435.

58 GOMES, Luiz Flávio. Lei 12.654/12 (identificação genética): nova inconstitucionalidade (?). Disponível em: <http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2012/06/04/lei-12-65412-identificacao-genetica-nova-inconstitu-cionalidade/>. Acesso em: set. 2021.

59 QUEIJO, Maria Elizabeth. O princípio nemo tenetur se detegere e a coleta de material genético: identifica- ção criminal ou colaboração na produção da prova? Boletim do IBCCrim São Paulo, n.250, p.08, set. 2013.

60 VAY, Giancarlo Silkunas; SILVA, Pedro José Rocha e. A identificação criminal mediante coleta de mate- rial biológico que implique intervenção corporal e o princípio do nemo tenetur se detegere. Boletim IB- CCRIM, São Paulo, n.239, p.13, out. 2012.

61 LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 9.ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p.250 e 623.

62 MORO, Sergio Fernando. Colheita compulsória de material biológico para exame genético em casos cri- minais. Revista dos Tribunais, v.853, p.4, nov. 2006.

63 ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. A garantia de não auto-incriminação: extensão e limites. Belo Hori- zonte: Del Rey, 2008. p.05.

64 MACHADO, Helena Cristina Ferreira. Pragmatismo Genômico-Criminal: Visão dos Presidiários sobre a Tec- nologia do DNA. In: SCHIOCCHET, Taysa. Bancos de Perfis Genéticos para Fins de Persecução Crimi- nal: Análise interdisciplinar e Direito Comparado (Org.). Rio de Janeiro: Multifoco, 2015. p.134.

65 LUISI, Luis. Os Princípios Constitucionais Penais. 2.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 2003. p.74.

66 SCHIOCCHET, Taysa. A regulamentação da base de dados genéticos para fins de persecução criminal no Brasil: Reflexões acerca do Uso Forense do DNA. Revista Novos Estudos Jurídicos, n.18-3, p.525. set. 2013.

67 LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 9.ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p.629.

68 MACHADO, Helena Cristina Ferreira. Pragmatismo Genômico-Criminal: Visão dos Presidiários sobre a Tec- nologia do DNA. In: SCHIOCCHET, Taysa. Bancos de Perfis Genéticos para Fins de Persecução Crimi- nal: Análise interdisciplinar e Direito Comparado (Org.). Rio de Janeiro: Multifoco, 2015. p.134.

69 VIEIRA, Tereza Rodrigues. Direito à intimidade genética em face do interesse público. Revista Jurídica Consulex, ano XVII, n.389, p.35, abril, 2013.

70 SCHIOCCHET, Taysa. A regulamentação da base de dados genéticos para fins de persecução criminal no Brasil: Reflexões acerca do Uso Forense do DNA. Revista Novos Estudos Jurídicos, n.18-3, p.527. set. 2013.

71 LOPES JR., Aury. Lei 12.654/2012: É o fim do direito de não produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere)? Boletim do IBCCRIM, São Paulo, ano 20, n.236, p.6, jul. 2012.

72 GARRIDO, Rodrigo Grazinoli; RODRIGUES, Eduardo Leal. Ciência Forense: da Cena do Crime ao Labo- ratório de DNA. Rio de Janeiro: Projeto Cultural, 2014. p.21.

73 SCHIOCCHET, Taysa. et al. Banco de perfis genéticos para fins de persecução criminal. Série Pensando Direito. Brasília: Ministério da Justiça, 2012. v.43. p.39.

74 PRADO, Geraldo. Ainda sobre a quebra da cadeia de custódia das provas. In: Boletim do IBCCrim, n.262, p.17, setembro de 2014.

75 BOEIRA, Alfredo Gilberto. O perfil de DNA como prova judicial. uma revisão crítica. Doutrinas Essenciais de Direito Civil. Revista dos Tribunais. v.5, p.725, out. 2010.

76 VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Novas tecnologias e antigos clamores punitivos na justiça crimi- nal: considerações em busca de critérios para a utilização de exames genéticos no processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n.22 n.110, p.4, set./out. 2014.

77 FONSECA, Claudia. Ciência e Justiça: Considerações em torno da apropriação da tecnologia de DNA pelo Direito. In: SCHIOCCHET, Taysa. Bancos de Perfis Genéticos para Fins de Persecução Criminal: Aná- lise interdisciplinar e Direito Comparado (Org.). Rio de Janeiro: Multifoco, 2015. p.172.

78 RUIZ, Thiago. Banco de dados de perfis genéticos e identificação criminal: breve análise da Lei 12.654/2012. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n.243, p.4, fev. 2013.

79 VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Novas tecnologias e antigos clamores punitivos na justiça crimi- nal: considerações em busca de critérios para a utilização de exames genéticos no processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n.22 n.110, p.5, set./out. 2014.

80 GARRIDO, Rodrigo Grazinoli; RODRIGUES, Eduardo Leal. Ciência Forense: da Cena do Crime ao Labo- ratório de DNA. Rio de Janeiro: Projeto Cultural, 2014. p.31.

81 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 71.373/RS. Pleno, j. 10.11.1994, rel. Min. Francisco Rezek, rel. p/ acórdão, Min. Marco Aurélio, DJ 22.11.1996, p. 45686.

82 Idem. Habeas Corpus 77.135/SP. Relator(a): Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, julgado em 08/09/1998, DJ 06-11-1998 PP-00003 EMENT VOL-01930-01 PP-00170.

83 Idem. Habeas Corpus 83.096/RJ. Relator(a): Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 18/11/2003, DJ 12-12-2003 PP-00089 EMENT VOL-02136-02 PP-00289 RTJ VOL-00194-03 PP-00923.

84 LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 9.ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p.623-4.

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1Graduada em Direito pelo Centro Universitário Ritter dos Reis com Especialização em Gestão do Sistema Prisional pela Universidade Cândido Mendes e em Direito Constitucional pela Faculdade UNIBF.
Agente Federal de Execução Penal do Departamento Penitenciário Nacional, Ministério da Justiça.