ABORTION DUE TO BILATERAL RAPE OF A VULNERABLE PERSON
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10001751
Gabriele Canuto Cerbaro [1]
Juliana Fioreze [2]
Resumo
Este estudo aborda um tópico complexo e sensível no âmbito da legislação brasileira, explorando as nuances e lacunas associadas ao aborto em casos de “estupro bilateral de vulnerável,” um termo não oficial para descrever circunstâncias em que ambos os participantes da relação sexual são menores de 14 anos e, consequentemente, legalmente incapazes de consentir. O objetivo geral da investigação é avaliar a clareza e a abrangência do Código Penal Brasileiro em relação a essa questão, e identificar se a atual legislação proporciona proteção e clareza suficientes para as partes envolvidas. O estudo utiliza uma metodologia combinando pesquisa bibliográfica de literatura acadêmica e legislação pertinente, com uma abordagem qualitativa que emprega análises de conteúdo e revisões críticas. Isso proporciona uma visão abrangente das complexidades éticas, sociais e legais que cercam o tema, incluindo um foco particular na interpretação e aplicação do conceito de vulnerabilidade no contexto jurídico brasileiro. Em termos teóricos, o trabalho enraíza-se em diversas correntes éticas e legais para avaliar os desafios associados à adequada proteção de indivíduos vulneráveis, com ênfase na forma como o sistema legal atualmente aborda questões de consentimento, autonomia e proteção em casos de estupro envolvendo menores. Os resultados apontam para notáveis lacunas e ambiguidades na legislação brasileira, destacando a falta de diretrizes claras para a gestão destes casos. Essa ausência tem implicações significativas para várias partes interessadas, incluindo as vítimas, profissionais de saúde e operadores do Direito, muitas vezes deixando-os em um terreno incerto, que amplifica ainda mais a vulnerabilidade das partes envolvidas. Eleva-se a necessidade de reformas legislativas e a criação de protocolos específicos para guiar decisões éticas e legalmente responsáveis em tais cenários. Ao lançar luz sobre esses dilemas complexos e sensíveis, a pesquisa almeja contribuir para um ambiente jurídico mais equitativo.
Palavras-chave: aborto; estupro bilateral de vulnerável; legislação brasileira.
Abstract
This study addresses a complex and sensitive topic within Brazilian law, exploring the nuances and gaps associated with abortion in cases of “bilateral rape of a vulnerable person,” an unofficial term to describe circumstances in which both participants in the sexual relationship are under the age of 14 and consequently legally incapable of consent. The overall aim of the research is to assess the clarity and comprehensiveness of the Brazilian Penal Code in relation to this issue, and to identify whether the current legislation provides sufficient protection and clarity for the parties involved. The study uses a methodology combining bibliographical research of academic literature and relevant legislation, with a qualitative approach that employs content analysis and critical reviews. This provides a comprehensive overview of the ethical, social and legal complexities surrounding the topic, including a particular focus on the interpretation and application of the concept of vulnerability in the Brazilian legal context. In theoretical terms, the work draws on various ethical and legal currents to assess the challenges associated with the adequate protection of vulnerable individuals, with an emphasis on how the legal system currently addresses issues of consent, autonomy and protection in cases of rape involving minors. The results point to notable gaps and ambiguities in Brazilian legislation, highlighting the lack of clear guidelines for managing these cases. This absence has significant implications for various stakeholders, including victims, health professionals and legal operators, often leaving them on uncertain ground, which further amplifies the vulnerability of the parties involved. This raises the need for legislative reforms and the creation of specific protocols to guide ethical and legally responsible decisions in such scenarios. By shedding light on these complex and sensitive dilemmas, the research aims to contribute to a more equitable legal environment.
Keywords: abortion; bilateral rape of a vulnerable person; Brazilian legislation.
1 INTRODUÇÃO
O tema do aborto sempre elevou debates que percorrem o espectro social, ético e jurídico. No Brasil, a legislação sobre o assunto é restritiva, permitindo o aborto apenas em circunstâncias específicas, como risco à vida da gestante, ou em casos de estupro. No entanto, a discussão torna-se ainda mais complexa quando se aborda a temática do “estupro bilateral de vulnerável”, um termo não oficial que tem sido usado para descrever casos em que ambos os envolvidos na atividade sexual são menores de 14 anos, e, portanto, legalmente incapazes de dar consentimento. Este trabalho tem como objetivo explorar a complexa intersecção entre os conceitos jurídicos de aborto e estupro bilateral de vulnerável, avaliando se a legislação atual do Brasil oferece suficiente proteção e clareza para as partes envolvidas.
O problema de pesquisa deste estudo centra-se na lacuna legislativa e na ambiguidade interpretativa em relação ao aborto resultante de estupro bilateral de vulnerável. O questionamento central é: O Código Penal é suficientemente claro e abrangente para tratar dessa forma específica de estupro e das suas possíveis consequências reprodutivas? Nesse sentido, o estudo busca esclarecer como a lei pode ser aplicada ou interpretada em tais circunstâncias.
A relevância da pesquisa reside na necessidade de fornecer clareza jurídica e orientação ética em uma área da lei que afeta profundamente a vida de indivíduos altamente vulneráveis. A falta de clareza pode resultar em injustiças, como a penalização de médicos ou o acesso negado a procedimentos abortivos para vítimas menores de 14 anos, exacerbando ainda mais sua vulnerabilidade e sofrimento.
Em termos metodológicos, este estudo adotará uma abordagem de pesquisa bibliográfica e qualitativa. A pesquisa bibliográfica envolverá uma análise minuciosa da legislação brasileira pertinente, bem como, de literatura acadêmica sobre o tema. Quanto à abordagem qualitativa, o estudo fará uso de análises de conteúdo e revisões críticas para avaliar as complexidades e nuances associadas ao tema.
O trabalho está organizado em cinco seções principais. A primeira seção, “Noções Introdutórias Sobre o Aborto”, fornecerá um panorama geral do debate sobre o aborto, focando em seus aspectos éticos, sociais e legais. A segunda seção, “Aspectos Legais do Aborto no Brasil”, detalhará a legislação brasileira atual sobre o tema. A terceira seção, “A Questão da Vulnerabilidade no Crime de Estupro”, discutirá o conceito legal de vulnerabilidade e como ele se aplica nos casos de estupro. A quarta seção, “A Figura do Estupro Bilateral”, introduzirá e explorará a complexa natureza do estupro bilateral de vulnerável, incluindo as implicações legais e éticas. Finalmente, a quinta seção, “O Aborto e o Estupro Bilateral de Vulnerável no Brasil”, foca na intersecção entre aborto e estupro bilateral de vulnerável à luz da legislação brasileira.
Ao investigar essas questões complexas e, muitas vezes, sensíveis, este trabalho espera contribuir para uma compreensão mais profunda e matizada das lacunas e ambiguidades da lei brasileira em relação ao aborto e ao estupro bilateral de vulnerável.
2 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE O ABORTO
A história do aborto emerge como um intricado panorama, tecendo variações ao longo de culturas e épocas distintas. Esta questão transcendente foi continuamente debatida em termos morais e legais, transpassando momentos mutáveis das sociedades históricas, suscitando reações cambiantes conforme o tempo avança.
Nesse sentido, conceito de “aborto” denota a interrupção da gestação antes do parto ser desencadeado. Nas palavras de Fernando Capez:
O aborto é a interrupção da gravidez, com a consequente destruição do produto. Consiste na eliminação da vida intrauterina. Não faz parte do conceito de aborto a posterior expulsão do feto, pois pode ocorrer que o embrião seja dissolvido e depois reabsorvido pelo organismo materno em virtude de um processo de autólise; ou então pode suceder que ele sofra processo de mumificação ou maceração, de modo que continue no útero materno. [3]
Conforme delineado por Corrêa e Ávila, apesar da evolução da busca pela autodeterminação sexual e reprodutiva das mulheres desde os anos 80 no Brasil, a relevância do tema do aborto mantém-se inabalada dentro do panorama dos direitos sexuais e reprodutivos.[4]
Costa destaca que o aborto é codificado como um delito contra a vida, um ato que dita o término do embrião. A inserção do aborto na legislação brasileira remonta a 1830, quando somente quem o praticava sem o aval da gestante era considerado infrator. Em 1890, a criminalização abarca os casos em que a própria mulher grávida inicia o processo abortivo. O Código Penal de 1940 fornece os alicerces criminais e, ainda, as bases da impunidade em relação ao aborto.[5]
De acordo com Villela, a década de 1970 emerge como o epicentro do movimento feminista, palco da luta pela reformulação das leis penais associadas ao aborto. A legalização do aborto se transforma em uma bandeira fundamental dentro do ativismo feminista pelos direitos humanos. Nessa encruzilhada temporal, o discurso feminista reverbera com a premissa “nossos corpos nos pertencem”, demarcando a dissociação do movimento feminista das demais movimentações de mulheres. Para as mulheres inseridas no feminismo, a liberdade de decidir sobre o aborto, o direito de optar pela maternidade, e a autonomia sexual se erguem como requisitos primordiais, e permanecem como inalienáveis para a justiça social e a consolidação democrática.[6]
Atualmente, os arcabouços legais que regem o aborto nos casos de estupro flutuam drasticamente entre países e regiões. Enquanto alguns permitem um acesso irrestrito ao aborto nestas situações, outros acoplam requisitos e imposições adicionais, como relatórios policiais ou marcos temporais.
De acordo com Jesus e Estefam, no Código Penal, o crime de aborto é categorizado no capítulo “Dos Crimes Contra a Pessoa” e “Dos Crimes Contra a Vida”. Sendo assim, a vida do feto é o objeto resguardado pela lei. Embora não seja uma vida independente, o produto da concepção pulsa com vida, o suficiente para merecer proteção. No campo do Direito Civil, o feto não é dotado de personalidade, mas sim uma spes personae[7], como descreve a doutrina natalista. O feto é uma expectativa de ser humano, carregando em si uma expectativa de direitos. No âmbito penal, contudo, o feto é considerado uma pessoa, elevando-se assim a proteção à vida humana.[8]
A Organização Mundial da Saúde (OMS) estabelece critérios específicos para classificar a interrupção de gravidez como um aborto. Segundo a OMS (2005), “o aborto espontâneo se dá quando ocorre antes das 22 semanas de gestação, ocasião na qual o feto tipicamente pesa menos de 500 gramas. Se o feto é extraído sob tais circunstâncias, sua sobrevida fora do útero materno se torna inviável”.[9]
A discussão sobre o aborto não se limita apenas a esferas médicas ou legais; é também uma questão intensamente moral, social e até política. Trazendo perspectivas diversas, de movimentos feministas que clamam por autodeterminação àqueles que veem o feto como uma vida merecedora de proteção, a temática do aborto continua sendo um dos assuntos mais polarizadores da sociedade contemporânea. Não é de se estranhar que a legislação sobre o tema varie drasticamente de uma jurisdição para outra, com diversos países adotando normas que refletem sua própria paisagem cultural e ética.
O debate em torno do aborto revela, em última instância, as tensões subjacentes na sociedade sobre autonomia individual, direitos reprodutivos e conceitos de vida e humanidade. Mesmo com o avanço da medicina e da ética médica, não há consenso sobre o ponto em que a vida merece proteção legal ou sobre os direitos da mulher em relação ao seu próprio corpo. A complexidade da discussão se reflete não apenas em diálogos sociais, mas, também, nas leis e nos tribunais, onde questões sobre o aborto são frequentemente contestadas e reinterpretadas. Portanto, o aborto permanece como um tópico de discórdia e convergência, um espelho das complexidades morais e éticas que caracterizam as sociedades humanas.
2.1 Aspectos Legais do Aborto no Brasil
Como Sarrubbo explana, sob o olhar do Direito Civil, o feto é somente uma expectativa, uma perspectiva de ser humano, portanto, uma expectativa de direitos. No entanto, quando se adentra ao âmbito penal, o feto assume uma persona, uma figura com direito à vida. Sendo assim, a tutela penal se volta à vida do feto.[10]
No contexto brasileiro, a promoção do aborto é criminalizada nos artigos 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, com exceções claras: em situações onde a vida da gestante está em risco ou quando o aborto é decorrente de um estupro, como estabelecem os incisos I e II do Artigo 128 do Código Penal.[11]
A tipificação do aborto se desdobra em diversas formas, das quais emergem o aborto espontâneo e o provocado, este último abarcando as categorias natural ou acidental, ilícito e lícito. O aborto espontâneo, conhecido também como “aborto natural”, desenrola-se como um acontecimento não intencional, consequência de uma gama de fatores, como complicações genéticas, anomalias no embrião ou feto, condições de saúde materna e outros elementos.
O aborto criminoso abarca a interrupção provocada, executada de maneira ilícita e, por isso, enquadrada como um delito, conforme o artigo 124 do Código Penal. A atribuição de criminalidade ao aborto recai quando a prática ocorre sem as autorizações legais ou em cenários onde a lei explicitamente repudia a interrupção da gravidez.[12]
Conforme Costa, a legislação brasileira reconhece apenas três circunstâncias para a prática legal do aborto: em casos de risco à vida da gestante, gravidez decorrente de estupro e anencefalia. O próprio Código Penal delinea essas exceções nas duas primeiras situações, enquanto a última recebe endosso por meio de uma decisão do Supremo Tribunal Federal.[13]
O aborto eugênico, como abordado por Pacheco, é aquele que parte da premissa de que a prole carregará consigo enfermidades ou anormalidades físicas ou mentais hereditárias. Diversas nações contemplam[14] esta modalidade em suas legislações. No entanto, no Brasil, tal prática jamais encontrou respaldo legal.
A análise de Masson acrescenta:
No aborto provocado pela gestante (autoaborto), no consentimento para o aborto, ambos tipificados pelo art. 124 do Código Penal, e no aborto com o consentimento da gestante (aborto consentido), definido pelo art. 126 do Código Penal, somente existe um único bem tutelado: o direito à vida, do qual o feto é titular. No aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da gestante (art. 125), protege-se também, além da vida do feto, a integridade física e psíquica da gestante.[15]
No entanto, emerge o aborto sentimental, que encontra legalização em situações em que a gestação surge como fruto de estupro ou incesto. Esta modalidade encontra eco tanto no aborto terapêutico (quando a gravidez inflige um impacto psicológico traumático sobre a vítima), quanto no aborto eugênico (em virtude do desconhecimento genético do agressor ou a saúde da vítima).[16]
Os debates em torno da interrupção voluntária da gravidez transpassam uma rede de questionamentos éticos, morais, legais, religiosos e sociais. Este campo ardente permanece constantemente envolto em controvérsias, revelando matizes diversificados nas percepções das várias sociedades, culturas e indivíduos. É necessário estimular um diálogo informado e respeitoso, garantindo o acesso a cuidados reprodutivos seguros e protegendo os direitos das mulheres.
Assim, no Brasil, apesar da concessão legal do aborto nas circunstâncias já discutidas, uma pluralidade de opiniões e vozes emerge, clamando por negar essa prática e, até mesmo, buscar a reclassificação do procedimento que, em sua conformidade com a lei, atualmente existe. Um retrocesso legislativo é sugerido por aqueles que se erguem contra o atual estado das leis sobre o aborto.
Por fim, o cenário legal do aborto no Brasil reflete uma complexa interseção entre perspectivas jurídicas, éticas e sociais. O embate entre a visão do feto como mera expectativa de direitos, de um lado, e como possuidor de direito à vida, do outro, é a base das divergências que moldam o debate. A legislação atual estabelece exceções claras para a prática do aborto, como nos casos de risco à vida da gestante, gravidez decorrente de estupro e anencefalia, refletindo a delicada ponderação entre a autonomia reprodutiva da mulher e a proteção à vida embrionária.
No entanto, a variedade de posicionamentos e demandas da sociedade ressalta a necessidade de um diálogo contínuo e informado, assegurando o respeito às diferentes perspectivas e garantindo que as mulheres tenham acesso a cuidados reprodutivos seguros, independentemente da direção que possíveis mudanças legislativas possam tomar.
2.2 A Questão da Vulnerabilidade no Crime de Estupro
O art. 217-A do CP, que declara crime o ato sexual praticado com menor de 14 anos, começa conceituando-o como vulnerável. Em seu § 1º, estabeleceu ocasiões semelhantes à menoridade inferior a 14 anos, quaisquer que sejam, a incapacidade de resistência da vítima por doenças ou debilidade mental, que não possui a necessária compreensão para a realização do ato, ou que, por qualquer outro fator, não pode dispor resistência. A Lei 12.015/2009 terminou incorporando a compreensão doutrinária de que as situações elencadas no art. 217-A do CP não diziam respeito à verdadeira presunção, mas sim que a qualidade de menor englobava a descrição típica, e edificou o crime de estupro de vulnerável.[17]
Em vista disso, os episódios de vulnerabilidade e as equivalentes, bem como as utilizadas no art. 217-A do CP, que caracterizam delito são as seguintes: (a) o ato sexual cometido com menor de 14 anos; (b) o ato sexual com alguém que não consegue promover resistência; (c) o ato sexual com alguém que, por doença ou deficiência mental, não possui o discernimento preciso para a prática do ato.[18]
A vulnerabilidade pode dispor níveis e efeitos penais distintos, dependendo muito da análise que o legislador faz do nível de abuso dessa circunstância. As pessoas definidas como “vulneráveis” são aquelas que requerem maior respaldo, pois estão em condição de fragilidade, experienciando variadas consequências penais em determinadas atos realizados contra elas.
Dada sua nova composição, o art. 217-A do CP determinou o vulnerável como o menor de 14 para os casos de estupro, e há, ainda, outras ocasiões, determinadas em variados artigos, como a agravante caso o delito seja realizado contra idosos. Ainda mais, existem crimes onde a situação de vulnerabilidade da vítima alicerça a própria existência do delito, como ocorre no tráfico de pessoas, tanto quando para o trabalho análogo ou escravo, quanto para a exploração sexual. Da mesma forma, outras áreas do Direito promovem tutela especial a certas pessoas.[19]
Em outra perspectiva, a Lei 12.015/2009 preferiu usar o termo vulnerabilidade para aludir-se aos cenários em que a doutrina estrangeira caracteriza abuso sexual, isto é, nas situações nas quais o consentimento da vítima não é levado em consideração. Destarte, o Capítulo II do Título VI, foi intitulado “Dos Crimes Sexuais contra Vulnerável”, compreendendo os arts. 217-A, 218, 218-A e 218-B do CP. Entretanto, verifica-se como incorreta tal designação, visto que permite alcançar diferentes sentidos nos tipos penais em que foi aplicada, se mostrando importante distinguir cada uma das conjunções.[20]
Desse modo, a vulnerabilidade é aferida para determinar conjunturas distintas: (a) o cenário da vítima menor de 14 anos, na ocorrência de ato sexual, ou de 18 anos, na ocorrência da exploração sexual; (b) a suspeita de quem, em virtude da enfermidade ou debilidade mental, não possui discernimento para consentir, é enfermo ou doente mental, por causa disso não tem discernimento para realização do feito e; (c) o cenário do que, ainda sendo maior e capaz, aparece em posição de fragilidade tamanha que se permite ser produto do tráfico de pessoas.[21]
Evidentemente, cada uma das conjunturas possui suas singularidades, posto que a vulnerabilidade abrange níveis e tem efeitos penais distintos, variando com base na análise que o legislador faz do nível de abuso deste caso, e, de mesma forma, o julgamento que fará o magistrado, visando sempre o bem jurídico protegido pela norma.
Nesse contexto, ficarão reunidas as situações de crimes sexuais onde inexiste, por parte da vítima, habilidade de discernimento, condição do consentimento válido e eficaz, posto que, como previamente revelado, o consentimento deve ser enxergado como uma representação da liberdade geral, inexistente para aqueles que não possuem compreensão o bastante do significado e das repercussões do ato sexual.
A Lei 12.015/2009 anulou o controverso art. 224 do CP, que fundava a denominada violência presumida ou “ficta” aos crimes sexuais, em três situações: no caso do ofendido ser alienado ou débil mental; menor de 14 anos; e, por fim, nos casos onde este não consegue, por quaisquer motivos, demonstrar resistência ao agente.
Na organização precedente, a doutrina esclarecia que a presunção de violência, no mínimo ao que concerne às duas primeiras conjecturas do atualmente revogado art. 224 do CP (a menoridade e debilidade mental), mantinha seu princípio em uma ficção jurídica fictioius, consistente em que “a vítima, só por ser menor ou débil mental, não tem capacidade para consentir ou não pode fazê-lo validamente”, pressupondo-se, então, a existência de violência. Isso subentendia que o consentimento, como expressão de vontade no mundo real, é até possível de existir – e, na maior parte das vezes, existia -, entretanto, não seria juridicamente válido.[22]
No cenário legal brasileiro, a vulnerabilidade é uma métrica crítica para determinar a severidade e a natureza do crime de estupro. Ao focar tanto na idade como em fatores psicológicos e mentais, a Lei 12.015/2009 e o art. 217-A do Código Penal criam uma matriz complexa para avaliar o consentimento e a capacidade de resistência da vítima. A norma busca proteger aqueles em situações de fragilidade evidente, mas a definição ampla de “vulnerável” também suscita questões sobre a autonomia e o agenciamento, especialmente em casos que desafiam as noções tradicionais de coação e consentimento.
2.3 A Figura do Estupro Bilateral
Conforme estipulado pelo artigo 217-A do Código Penal brasileiro, envolver-se sexualmente com alguém com menos de 14 anos é categorizado como estupro de vulnerável (BRASIL, 2009). O artigo estabelece uma presunção inequívoca de vulnerabilidade para indivíduos abaixo desta idade, eliminando qualquer necessidade de provar que houve violência na ação. Zapater enfatiza que, quando se trata de menores como vítimas, o Código Penal baseia-se em duas dimensões essenciais: a suscetibilidade física e emocional inerente a crianças e adolescentes, e a falta de legitimidade legal de seu consentimento, especialmente em casos de crimes de natureza sexual.[23]
Por outro lado, nos treze anos que se seguiram à implementação dessa lei, mudanças tecnológicas e sociais transformaram o ambiente em que crianças e adolescentes crescem. Agora, elas têm acesso descomplicado a conteúdos adultos, influenciadas ainda por uma mídia que frequentemente sexualiza jovens. Tudo isso, combinado com músicas que abordam a sexualidade de forma controversa, contribui para um desenvolvimento sexual mais precoce entre os jovens.
Diante dessa nova realidade, situações têm emergido que a legislação de 2009 não consegue abordar adequadamente. Um exemplo seria a ocorrência de atividades sexuais consensuais entre dois adolescentes de 12 a 14 anos, que, teoricamente, estariam ambos em situação de vulnerabilidade de acordo com a lei. Esse quadro complexo desafia a capacidade do tipo penal existente de regular essas interações de maneira justa e atualizada.
No universo do Direito Penal, as nuances são muitas e as margens para erro, estreitas. Saraiva argumenta que o art. 217-A do Código Penal[24] brasileiro pode ser excessivamente rigoroso em sua abordagem de relações sexuais entre adolescentes. Segundo ele, a lei poderia inadvertidamente criminalizar a exploração sexual natural entre jovens em processo de descoberta.[25]
Nucci levanta uma questão semelhante, sugerindo que a vulnerabilidade deveria ser considerada “absoluta” apenas para crianças menores de 12 anos. Para adolescentes mais velhos, essa vulnerabilidade deveria ser “relativa”. Esta distinção poderia evitar penalizações desproporcionais, por exemplo, em casos de um relacionamento entre um adulto de 18 anos e uma adolescente de 13 anos. Sem esse olhar mais matizado sobre a vulnerabilidade, o Estado poderia estar invadindo a esfera pessoal sem um motivo convincente.[26]
Ah, mas então entra a complexa questão do chamado “estupro bilateral”, um cenário onde ambos os adolescentes estão em fases similares de descobertas sexuais. Aqui, alguns argumentam que o consentimento mútuo poderia ser fator decisivo na aplicação ou não da lei, já que ambos seriam simultaneamente vítimas e autores do ato. Existe, sem dúvida, um delicado equilíbrio entre o direito à autodeterminação sexual e as normas sociais que guiam o sistema penal. Ambos são pilares da dignidade humana e devem ser tratados como tal. A maturidade e o consentimento da vítima poderiam, em teoria, amenizar a severidade legal e deslocar a ilicitude da ação do agente envolvido.[27]
Tudo isso repousa sobre o sólido alicerce do princípio da dignidade humana, que orienta o arcabouço jurídico e favorece sua aplicação prática. Mas, e o princípio da intervenção mínima do Estado? Segundo Nucci, esse princípio sugere que o Estado só deveria interferir penalmente quando outras áreas do Direito falhassem em alcançar os objetivos de prevenção e retribuição.[28]
Autores como Gomes vão além, argumentando que não deveria haver lugar para punição penal quando a sociedade vê uma conduta como comum ou tolerável. Ele defende o princípio da “adequação social”, que limita a aplicação penal apenas a atos verdadeiramente prejudiciais ao interesse público.[29]
Nesse panorama, enquanto as normas legais têm a sua importância, há um crescente coro de vozes doutrinárias clamando por uma interpretação mais flexível da lei. Essa abordagem permitiria que casos fossem julgados com uma maior sensibilidade às circunstâncias, evitando, assim, penalizações desproporcionais e injustas. É um debate complexo e carregado de implicações morais e sociais, evocando até mesmo a famosa “Exceção de Romeu e Julieta”[30] para questionar a rigidez da interpretação literal da lei.
A questão do chamado “estupro bilateral” entre adolescentes abaixo da idade de consentimento legal traz à tona a necessidade de um debate profundo e atualizado sobre as leis em vigor. Enquanto o objetivo primordial dessas leis é proteger os vulneráveis, o contexto social em evolução requer uma reavaliação contínua de como essa proteção é efetivada. A abordagem atual, que categoriza rigidamente a vulnerabilidade com base na idade, pode não servir para proteger adequadamente os jovens em um ambiente cada vez mais complexo e sexualmente carregado, podendo, inclusive, resultar em injustiças ao criminalizar o comportamento exploratório natural entre adolescentes.
Portanto, parece urgente que legisladores, acadêmicos e profissionais do Direito se unam para revisar e, possivelmente, reformular as leis atuais que regem o consentimento sexual e a vulnerabilidade na adolescência. Isso não significa, claro, afrouxar a proteção para os verdadeiramente vulneráveis, mas sim, adaptar o sistema legal para reconhecer a complexidade das experiências dos jovens hoje. Dessa forma, pode-se alinhar a justiça penal com uma compreensão mais ampla da dignidade humana, do desenvolvimento adolescente e dos princípios éticos e sociais que norteiam uma sociedade.
2.4 O Aborto e o Estupro Bilateral de Vulnerável no Brasil
O aborto em casos de estupro é uma questão complexa e polêmica no Brasil, enquadrando-se em específicas condições legais. Conforme o artigo 128 do Código Penal Brasileiro, o procedimento é permitido em situações em que a gravidez coloca em risco a vida da gestante ou é fruto de um estupro. No entanto, a lei não faz distinção clara entre o estupro comum e o estupro de vulnerável, levantando questionamentos sobre sua aplicabilidade em casos envolvendo menores de 14 anos. Este artigo se propõe a explorar essas nuances legais, visando entender se a legislação brasileira de fato abrange todas as vítimas de estupro, independentemente de sua idade.
As circunstâncias sob as quais o aborto é permitido estão articuladas no artigo 128 do Código Penal Brasileiro. O artigo declara que o procedimento não é punível quando feito por um médico em duas situações específicas: I – se não existir outra maneira de preservar a vida da gestante; II – se a gravidez é consequência de um estupro e é realizado com o consentimento da mulher grávida ou, se ela for incapaz, de seu representante legal. Assim, a legislação autoriza o que é comumente referido como “aborto humanitário” ou “sentimental” em casos de gravidez decorrente de estupro, contanto que haja o consentimento da gestante ou de seu representante legal (em caso de menores), o que significa que tal procedimento não requer autorização judicial.[31]
Mesmo que não seja necessário um aval judicial, a realização de um aborto humanitário está condicionada à confirmação de que a gravidez foi causada por um estupro. Nesse contexto, cabe ao médico validar a veracidade do evento delituoso, podendo se valer de diversas formas de evidência, como inquérito policial, boletim de ocorrência, ou mesmo um processo judicial. Caso se convença de que o estupro realmente ocorreu, o profissional de saúde fica legalmente habilitado para efetuar o procedimento abortivo. Falhando em fazer isso, ele pode enfrentar consequências penais sob a acusação de aborto provocado por terceiro, de acordo com os artigos 125 e 126 do Código Penal.[32]
Mas o que caracteriza o delito de estupro, afinal? Esse crime é abordado no artigo 213 do Código Penal, que estabelece como infração “coagir alguém, utilizando violência ou séria intimidação, para engajar em relações sexuais ou praticar ou permitir outros atos de natureza sexual”. Qualquer pessoa (seja homem ou mulher) pode ser o autor desse crime, desde que utilize de violência ou ameaça grave contra outro indivíduo para praticar a conjunção carnal ou outro ato de índole sexual. Isso inclui adolescentes, que têm entre 12 e 18 anos, e que poderiam estar sujeitos à medidas socioeducativas caso cometam um ato considerado equivalente ao crime de estupro, de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente. A vítima pode ser qualquer pessoa acima de 14 anos. Já no cenário de estupro cometido contra indivíduos menores de 14 anos, a lei define um tipo penal específico, conhecido como “estupro de vulnerável”. Esse crime, delineado no artigo 217-A do Código Penal, envolve qualquer ato sexual com um menor de 14 anos e carrega uma pena mínima de oito anos de prisão.[33]
Voltando ao tópico do aborto legalmente permitido, a cláusula sobre o aborto humanitário especifica a palavra “estupro”, mas não o qualifica de qualquer forma. Isso poderia levar a uma interpretação literal que exclui a possibilidade de um aborto autorizado em casos de gravidez que resulte de estupro de uma pessoa vulnerável. Conforme essa visão, a lei não penalizaria um médico por interromper uma gravidez causada por estupro se a vítima fosse uma mulher adulta. No entanto, paradoxalmente, o mesmo médico poderia ser penalizado se a gravidez fosse fruto de estupro de uma criança.[34]
Isso é uma conclusão ilógica, especialmente considerando que a legislação identifica ambas as circunstâncias — estupro de uma pessoa vulnerável e estupro de uma pessoa não-vulnerável — como envolvendo algum tipo de violência. No caso do estupro comum, há a presença de violência explícita; já no estupro de vulnerável, a violência é presumida. Para manter a coerência e a justiça da lei, o direito ao aborto humanitário deveria, portanto, aplicar-se igualmente à gravidezes decorrentes de estupro de indivíduos vulneráveis.
Assim, é razoável afirmar que a lei permite o aborto em situações onde a gravidez seja resultado de qualquer forma de estupro, inclusive o bilateral, abrangendo tanto as vítimas consideradas não-vulneráveis, quanto as vulneráveis, categoria na qual se inserem os menores de 14 anos.
Embora a legislação brasileira permita o aborto em casos de estupro, a falta de clareza e especificidade no texto legal pode criar barreiras práticas para o acesso de vítimas menores de 14 anos a esse direito. Além das dificuldades emocionais e psicológicas que uma vítima de estupro enfrenta, a ambiguidade na legislação pode levar à incertezas jurídicas, que, em última instância, poderiam dissuadir médicos de realizar o procedimento, temendo consequências legais. Tal lacuna legal não só compromete a integridade da mulher, como agrava ainda mais a vulnerabilidade de um grupo já em desvantagem, que inclui crianças e adolescentes, tornando imperativo que a lei seja revista e clarificada para garantir que todas as vítimas de estupro, independentemente da idade, tenham seus direitos adequadamente protegidos.
A questão da descriminalização do aborto até a 12ª semana gestacional, iniciada virtualmente para julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em setembro, emergiu como um assunto de acentuada controvérsia. Tantos argumentos de natureza mais conservadora, que se manifestam contra a legalização, a exemplo dos evangélicos, quanto coletividades mais à esquerda e progressistas, encontram-se engajados nesse debate.
A presidência do STF, ocupada pela ministra Rosa Weber, tem sua figura como relatora do caso em questão. No transcorrer do dia 22 de setembro de 2023, a mencionada ministra expressou seu voto a favor da não criminalização da referida prática. Adicionalmente, o ministro Luís Roberto Barroso solicitou a suspensão do julgamento, advogando por sua transição para o plenário físico. A designação de uma nova data para continuidade do julgamento ainda permanece indefinida.
3 METODOLOGIA
Para o desenvolvimento do presente estudo será utilizado o método dedutivo.
No método dedutivo, nos dizeres de Fachin, de duas proposições necessariamente surge uma conclusão. É um conhecimento que se obtém de forma inevitável e sem contraposição, pois parte do geral para o particular, do conhecimento universal para o conhecimento partícular.[35]
Com esse método, o presente trabalho possuirá clareza para concluir as respostas aos quesitos que surgirem no decorrer de sua elaboração.
Quanto aos objetivos gerais, será realizada pesquisa de natureza básica, abordagem qualitativa e de caráter descritiva e explicativa.
Segundo Duarte e Furtado, quando o foco são os objetivos, as pesquisas podem ser classificadas e denominadas da seguinte forma: a) pesquisa exploratória: enfatiza a descoberta de ideias, proporciona a familiaridade com o problema de forma a delimitá-lo e auxilia na formulação de hipótese; normalmente, antecede outras pesquisas com planejamento e estrutura mais sistematizados; b) pesquisa descritiva: parte de um problema de pesquisa científico claramente elaborado, descreve ou retrata um fenômeno ou objeto de investigação mediante um estudo realizado em determinado contexto espacial e temporal, restringe-se a constatar o que já existe; c) pesquisa explicativa: procura aprofundar o conhecimento da realidade, vai além da pesquisa descritiva, procurando identificar os fatores determinantes, as causas e os porquês do fenômeno estudado.[36]
A pesquisa realizada será a pesquisa bibliográfica, elaborada a partir de material já publicado (livros, artigos, teses, leis, etc.), revisando, de forma intensa, a literatura existente sobre determinado assunto em questão.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este estudo buscou explorar a complexa intersecção entre os conceitos jurídicos de aborto e estupro bilateral de vulnerável no contexto brasileiro. A investigação apontou para uma notável lacuna na legislação e ambiguidades interpretativas, que podem resultar em sérias injustiças. Como revelado, a ausência de diretrizes claras tem implicações significativas, não apenas para as vítimas menores de 14 anos, mas, também, para profissionais da saúde e do Direito, que buscam navegar por um terreno jurídico incerto.
A análise bibliográfica e qualitativa demonstrou que, embora o Código Penal Brasileiro ofereça alguma orientação em relação ao aborto e ao estupro, ele é insuficientemente claro quando se trata da situação específica de estupro bilateral de vulnerável. Essa insuficiência pode levar à interpretações legais que não levam em conta a complexidade e sensibilidade do tema, ampliando ainda mais a vulnerabilidade das partes envolvidas.
O estudo também sublinhou a importância do conceito de vulnerabilidade no contexto jurídico. O Direito brasileiro necessita de uma análise mais aprofundada sobre como a vulnerabilidade é interpretada e aplicada, especialmente em casos que envolvem menores e situações tão delicadas como estupro e aborto. Isso é fundamental para garantir que o sistema jurídico atenda às necessidades desses indivíduos de forma justa.
Em relação às considerações éticas, o estudo ressalta que a clareza legislativa é indispensável para garantir que decisões morais e éticas possam ser tomadas. Isso é particularmente verdadeiro para os profissionais médicos que, na ausência de diretrizes claras, podem se encontrar em situações onde são obrigados a tomar decisões que afetam profundamente a vida e o bem-estar de jovens vulneráveis, muitas vezes sob o risco de penalização legal.
Como próximos passos, este trabalho sugere que reformas legislativas sejam seriamente consideradas para abordar as ambiguidades identificadas. Além disso, seria útil a inclusão de protocolos específicos para profissionais de saúde e do sistema jurídico que lidam com casos de estupro bilateral de vulnerável resultando em gravidez. Esses protocolos poderiam fornecer uma estrutura para a tomada de decisões éticas e juridicamente responsáveis.
O trabalho conclui que a falta de clareza na legislação brasileira em relação ao aborto resultante de estupro bilateral de vulnerável é uma questão urgente que requer atenção imediata. Dada a gravidade das implicações para as partes envolvidas, qualquer atraso em abordar essas lacunas e ambiguidades é inaceitável.
Ao lançar luz sobre essas questões sensíveis, o estudo espera ter contribuído para uma compreensão mais profunda e ampla dos desafios enfrentados pelas vítimas, pelos profissionais da saúde e pelos operadores do Direito. Somente com um entendimento mais claro desses desafios é possível construir um sistema jurídico mais justo e ético para todos.
REFERÊNCIAS
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[3] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. v.2, 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 119.
[4] CORRÊA, Sonia; ÁVILA, Maria Betânia. Direitos Sexuais Reprodutivos: pauta global e percursos brasileiros. In: Sexo & vida: panorama da saúde reprodutiva no Brasil. 2003. p. 22.
[5] COSTA, Kethellyn da. O Aborto em Decorrência do Crime de Estupro. 2022. Anima e Educação. Disponível em: https://repositorio.animaeducacao.com.br/bitstream/ANIMA/24753/1/PAULO%20FAYET%20%20O%20ABORTO%20EM%20DECORR%c3%8aNCIA%20DO%20CRIME%20DE%20ESTUPRO%20%20KETHELLYN%20MARQUES%20DA%20COSTA.pdf. Acesso em: 14 jun. 2023. p. 4.
[6] VILLELA, Silva Pimentel W. Um Pouco da História da Luta Feminista pela Descriminalização do Aborto no Brasil. vol. 64 n°2. São Paulo: Ciência e Cultura, 2012. Disponível em: http://cienciaecultura.bvs.br/scielo.php?pid=S0009-67252012000200010&script=sci_arttext&tlng=en. Acesso em: 13 de junho de 2023. p. 1.
[7] vida de pessoa humana em formação.
[8] JESUS, Damásio Evangelista; ESTEFAM, André Araújo Lima. Direito Penal 2 – parte especial – crimes contra a pessoa a crimes contra o patrimônio (Arts. 121 a 183). 36. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 178.
[9] BRASIL. Ministério da Saúde. Secretaria de Atenção à Saúde. Departamento de Ações Programáticas Estratégicas. Área Técnica de Saúde da Mulher. Atenção Humanizada ao Abortamento: norma técnica. Brasília: Ministério da Saúde, Secretaria de Atenção à Saúde, Departamento de Ações Programáticas Estratégicas, 2005. p. 22
[10] SARRUBBO, Mário Luiz. Direito Penal: parte especial. Barueri, SP: Manole, 2012. p. 13.
[11] BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 31 dez. 1940. Planalto. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm\>. Acesso em: 25 ago. 2023.
[12] BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 31 dez. 1940. Planalto. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm\>. Acesso em: 25 ago. 2023.
[13] COSTA, Raphael Mendonça. Tipos de Aborto Legal. Revista de Bioética e Direito Médico, v. 12, 2017. p. 257.
[14] PACHECO, Eliana Descovi. O Aborto Através dos Tempos e Seus Aspectos Jurídicos. Seção Revista Âmbito Jurídico. 2007. p. 22.
[15] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial – vol. 2 – 10. Ed. rev., atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017. p. 82-83.
[16] BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 31 dez. 1940. Planalto. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm\>. Acesso em: 25 ago. 2023.
[17] BRASIL. Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009. Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constituição Federal e revoga a Lei no 2.252, de 1o de julho de 1954, que trata de corrupção de menores. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12015.htm> Acesso em: 25 ago. 2023.
[18] Idem.
[19] BRASIL. Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009. Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constituição Federal e revoga a Lei no 2.252, de 1o de julho de 1954, que trata de corrupção de menores. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12015.htm> Acesso em: 25 ago. 2023.
[20] Idem.
[21] MIRANDA, Stephannie Veloso, et al. Estupro de Vulnerável. Revista Pesquisa e Ação, v. 2, n. 2, 2016. p. 24.
[22] BRASIL. Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009. Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constituição Federal e revoga a Lei no 2.252, de 1o de julho de 1954, que trata de corrupção de menores. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12015.htm> Acesso em: 25 ago. 2023.
[23] ZAPATER, Maíra. Direito da Criança e do Adolescente. São Paulo: Editora Saraiva, 2019. Ebook. ISBN 9788553613106. Minha Biblioteca. Disponível em:https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553613106/. Acesso em: 10 set. 2023. p. 22.
[24] BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Planalto. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 01 set. 2023.
[25] SARAIVA, João Batista da Costa. Compêndio de Direito Penal Juvenil Adolescente e Ato Infracional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 17.
[26] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 14. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 160.
[27] DA COSTA, Sebastião Patrício Mendes; CAMPELO, Olívia Brandão Melo; ALVES, Luana Azerêdo. O Estupro Bilateral de Vulnerável à Luz da Proteção Integral e da Hermenêutica Jurídica. Revista Brasileira de Direitos e Garantias Fundamentais, v. 9, n. 1, p. 59-79, 2023. p. 63.
[28] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 14. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 165.
[29] GOMES, Luiz Flávio. Princípio da Insignificância e outras Excludentes de Tipicidade. 3. ed.,rev. atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 35
[30] Consiste na descaracterização da culpabilidade existente nas relações consentidas entre adolescentes cuja a idade diferencial não seja longínqua.
[31] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial (artigos 121 a 154-B). 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 609.
[32] BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 05 set. 2023.
[33] BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 16 jul. 1990. Planalto. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em: 07 set. 2023.
[34] SOUZA, Luciano Anderson de. Direito Penal: parte especial (artigos 121 a 154-A do CP). v. 2. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 136-137.
[35] FACHIN, Odília. Fundamentos de Metodologia. São Paulo: Saraiva, 2017.
[36] DUARTE, Simone Viana; FURTADO, Maria Sueli Viana. Trabalho de Conclusão de Curso em Ciências Sociais Aplicadas. São Paulo: Saraiva, 2014.
[1] Discente do Curso de Direito da Faculdade Educacional de Medianeira – UDC Medianeira. e-mail: gabi_cerbaro@hotmail.com.
[2] Orientadora e Professora Mestre do Curso de Direito da Faculdade Educacional de Medianeira – UDC Medianeira. e-mail: juliana.fioreze@udc.edu.br.