MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO (LEI 12.403/2011) E O DIREITO INTERTEMPORAL: APLICAÇÃO DA RETROATIVIDADE PENAL BENÉFICA 

Ciências Jurídicas, Volume 27 – Edição 129/DEZ 2023 / 04/01/2024

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10459352

Juliana França da Silva[1]

RESUMO

O presente estudo objetiva analisar as teses que sustentam a aplicação do princípio da retroatividade penal benéfica às medidas cautelares pessoais diversas da prisão inseridas no Código de Processo Penal por intermédio da 12.403/2011, não obstante seja norma processual penal, submetida, em tese, a outro princípio de aplicação da lei no tempo: princípio do “tempus regit actum”. Antes da vigência da referida lei, sua aplicação no tempo foi bastante discutida em razão do posicionamento da doutrina tradicional de que as normas de processo penal deveriam ser guiadas pelo princípio da imediatidade (art. 2º, do Código de Processo Penal). Para realizar esse estudo fizeram-se incursões sobre as especificidades da liberdade provisória. Sobre a aplicação da lei processual no tempo, destacou-se a classificação doutrinária das normas penais puras, leis processuais penais puras, leis mistas, norma heterotópicas e os sistemas de aplicação da lei penal no tempo. Analisou-se, ainda, a corrente doutrinária que defende a aplicação do “tempus regit actum” às medidas cautelares diversas da prisão. Finalmente, analisou-se o pensamento da doutrina majoritária, bem como da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal acerca da aplicabilidade do art. 5º, inciso XL da Carta Magna às medidas cautelares diversas da prisão, ou seja, da aplicabilidade da retroatividade penal benéfica e da irretroatividade da lei mais gravosa.

Palavras-chave: Liberdade provisória, processo penal, fiança, medidas cautelares, prisão, lei penal mista, principio do “tempus regit actum”, retroatividade penal benéfica, prisão domiciliar e direito intertemporal.

ABSTRACT

This paper aims to analyze the theories that underpin the application of the principle of retroactive criminal to prison several precautionary measures, set out in the Code of Criminal Procedure through 12.403/2011, despite being standard criminal procedure, subject, in theory, to another principle of law enforcement time. Before the enactment of this law, its application in time was much discussed because of the positioning of the traditional doctrine that the rules of criminal procedure should be guided by the principle of immediacy (art. 2 of the CPP). To perform this study were made inroads on the specifics of bail. On the application of procedural law in time, they emphasized the doctrinal classification of criminal laws pure, pure penal laws, laws and systems of mixed application of criminal law in time. We analyzed also the current doctrine that advocates applying the “tempus regit actum” precautionary measures various prison.
Finally, we analyzed the thinking of the majority doctrine about the applicability of Art. 5º, subsection XL Charter precautionary measures various prison.

Keywords: Parole, prosecution, bail, precautionary measures, prison, prison self in the act, pure criminal law, heinous crimes, criminal procedure pure, mixed criminal law, the principle “tempus regit actum” retroactive criminal, arrest, Constitution Federal, intertemporal law.

INTRODUÇÃO

As novas medidas cautelares diversas da prisão foram introduzidas

no Código de Processo Penal com a entrada em vigor da lei 12.403, no dia 04 de maio de 2011.

Vista como uma das formas de amenizar o colapso instalado no

sistema carcerário brasileiro (em 2011, foi superada a marca de 500 mil presos, dos quais, 200 mil eram presos temporários), a vigência da lei 12.403/2011 impunha, para alguns, o reexame das prisões provisórias, de modo que fossem substituídas por medidas menos gravosas.

Inicialmente, questionou-se a aplicação da lei 12.403/2011  no

tempo, ou seja, se teria aplicação somente aos atos futuros (após sua entrada em vigor) ou se poderia retroagir, alcançando atos pretéritos.

Ante o fato de estar inserida no Código de Processo Penal, de imediato, pensou-se na aplicação do princípio da imediatidade (art. 2º do Código de Processo Penal), ou seja, teria aplicação imediata, independente de ser benéfica ou prejudicial ao acusado e não retroagiria, de modo a não prejudicar os atos já praticados.

Neste aspecto, tornou-se importante confrontar o princípio da imediatidade, contido no art. 2º do Código de Processo Penal, com o imperativo Constitucional do art. 5º, inciso XL. Extraiu-se daí a noção de que processo penal e direito penal estão inter-relacionados dentro de uma mesma lógica sistemática, ou seja, devem retroagir para beneficio do réu.

Iniciaremos o trabalho fazendo uma abordagem sobre as características da liberdade provisória, passando por sua história, conceito, espécies e natureza jurídica.

Em seguida, para entendermos um pouco mais a respeito de lei

processual no tempo, analisaremos o princípio da imediatidade, a classificação adotada pela doutrina majoritária em relação à natureza jurídica da normas penais (leis penais puras, leis processuais penais puras, leis penais mistas e normas heterotópicas) e os sistemas de aplicação da lei processual no tempo.

Na seqüência, veremos os argumentos tecidos pela doutrina favoráveis à aplicação do princípio da imediatidade às normas de direito processual penal, independentemente de serem mais gravosas ou benéficas ao réu.

Finalmente, analisaremos o aspecto principal deste trabalho: Apesar do que dispõe o princípio da imediatidade previsto no art. 2º do Código de Processo Penal (tempus regit actum), quais argumentos levaram as medidas cautelares diversas da prisão (mais benéficas aos acusados) a retroagirem, fazendo com que grande parte dos magistrados, à época, reexaminassem, caso por caso, as prisões provisórias decretadas antes da entrada em vigor da lei 12.403/2011.

Para isso, verificaremos qual tem sido o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, bem como pelo Supremo Tribunal Federal.

A realização da pesquisa a respeito do tema: “Medidas cautelares diversas da prisão (lei 12.403/2011) e o direito intertemporal: aplicação da retroatividade penal benéfica” tem por propósito analisar as teses jurídicas contrárias e favoráveis a respeito da aplicabilidade no tempo das medida cautelares pessoais diversas da prisão, bem como os motivos que justificam a aplicação dos mesmos princípios  de direito intertemporal utilizados  na norma penal material.

A abordagem do tema encontra relevância e razão teórico/prática, tendo em vista os questionamentos a respeito do posicionamento que deveria ser adotado pelos magistrados com a entrada em vigor da lei 12.403/2011, no que diz respeito às regras de direito intertemporal.

O trabalho de pesquisa foi basicamente teórico (bibliográfica), tomando   como   base   o   posicionamento   de   diversos   doutrinadores,    juristas, entendimentos jurisprudenciais (através de livros, jurisprudências, periódicos, revistas, boletins, normas constitucionais, leis, decretos, tratado internacional), bem como dados a respeito dos quais se poderá analisar a efetividade da lei 12.403/2011 no sistema carcerário brasileiro.

SEÇÃO 1
DA LIBERDADE PROVISÓRIA
1.1 Histórico

O instituto da Liberdade Provisória, como há de se supor, não é criação recente. Consectário da restrição à liberdade, sua origem remonta aos tempos mais remotos das sociedades Romana e Ateniense. É o que  registra Almeida Junior:

Desde os tempos mais remotos da sociedade politicamente organizada, o processo criminal cuidou da questão da supressão da liberdade antes da decisão condenatória definitiva, e, também assim, da restauração dela, após a prisão em flagrante.[2]

Todo Juiz, em Atenas, ainda, segundo ALMEIDA JUNIOR, “quando tomava posse do cargo, era obrigado a prestar juramento de que guardaria esta lei (da liberdade provisória)”.[3]

Instituto também previsto na legislação luso, a liberdade provisória, segundo PIERANGELI, introduziu-se na legislação portuguesa com o advento da Lei de 1264, outorgada por D. Afonso III.[4]

Desde o inicio, a liberdade provisória exigia do autor do delito certas garantias, cuja finalidade era a de que o acusado ficasse vinculado ao processo, evitando, desse modo, a sua fuga. Assim, registra ALMEIDA JÚNIOR:

Em Atenas e Roma a primeira garantia exigida pelo Estado foi a caução fidejussória, consistente na apresentação de fiadores, que assumiam a obrigação de apresentar o réu no dia do julgamento, sob pena de perda da quantia previamente depositada e responsabilização criminal, no caso de conivência com o acusado, na hipótese de condenação. [5]

Importante a abordagem de alguns marcos históricos no que tange à liberdade provisória, porquanto é necessário que se entenda como e de que forma se chegou ao atual modelo, levando em consideração mudanças sociais e políticas.

No Brasil, as primeiras coletâneas de leis (Ordenações Afonsinas), surgidas em meados do século XIV já faziam menção a requisitos para que se conseguisse o beneficio do instituto em comento, o que mais tarde viria a ser alterado no Código de Processo Penal de 1941.

Segundo o professor Eugênio Pacelli, “na época das Ordenações Afonsinas, a Carta de Seguro era o documento por meio do qual se obtinha a liberdade antes da condenação, da homenagem, a fieis carcereiros e da fiança.”[6]

Ainda, segundo PACELLI:

A fiança, cujas características básicas em nosso  ordenamento, desde as ordenações afonsinas (Livro V, tit. 51), permanece até hoje, era também um meio de obtenção da liberdade provisória, antes do julgamento, mediante a apresentação de caução prestada por fiador, que se responsabilizava pelo comparecimento do acusado, sob pena de responder pelas custas e até pela pena pecuniária estipulada na sentença. A fiança somente era concedida para crimes mais leves. Dava-se também soltura ao acusado mediante a apresentação de fieis carcereiros que se responsabilizavam pela guarda e apresentação do acusado ao julgamento.6

No que toca à legislação imperial, estabelecendo unicamente a fiança como modalidade de liberdade provisória, previa a Constituição de 1824:

Constituição Federal de 25 março de 1824, art. 179. A inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade é garantida pela Constituição do Império pela seguinte maneira:

(…)

IX – Ainda com culpa formada, ninguém será conduzido à prisão, ou nela conservado estando já preso, se prestar fiança idônea, nos casos que a lei admite, e em geral, nos crimes que não tiverem maior pena do que a de seis meses de prisão ou desterro para fora da comarca, poderá o réu livrar-se solto.

Logo depois, em 29 de novembro de 1932, foi promulgado o Código de Processo Criminal de primeira instância, o qual revogava qualquer modalidade de liberdade provisória que não fosse a prestação de fiança, veja:

Lei de 29 de novembro de 1832, que institui o Código de Processo Criminal, art. 113. Ficam abolidas as cartas de seguro, e qualquer outro meio, que não seja o da fiança, para que algum réo (sic) se livre solto.

Nessa análise histórica, torna-se necessário mencionar que o Código de Processo penal, elaborado sob os sinais do Estado Novo e influenciado pelo Código de Processo Penal italiano de 1930, seguia uma linha pouco democrática no que concerne à questão da restrição da liberdade.

O referido Código manteve a tradição colonial e imperial, prevendo apenas a fiança, consistente no depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da divida pública ou hipoteca. A inovação em torno do tema veio apenas em 1977, consoante observa PACELLI.

A primeira flexibilização em termos de liberdade provisória ocorreu com   o   advento   da   Lei   6.416   de   24/05/1977.   Exigiu-se       a fundamentação como instrumento legitimador da prisão anterior a condenação definitiva.

1.2 Conceito de Liberdade Provisória

Prevista no art. 310 do Código de Processo Penal e no art. 5º, LXVI da Constituição Federal de 1988, a Liberdade Provisória tem como fundamento o princípio da presunção de inocência e, nesse sentido, é uma das possíveis medidas à disposição do magistrado a ser concedida a um individuo preso em situação de flagrante de delito ou em constrição provisória. Em relação ao primeiro caso  dispõe a legislação Processual Penal:

Decreto Lei n 3689, de 03 de outubro de 1941, que institui o Código de Processo Penal, art. 310, II. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

(…)

II – Conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

O processualista TOURINHO FILHO conceitua a Liberdade Provisória nos seguintes termos:

É uma medida intermediária entre a prisão provisória e a liberdade completa. A liberdade provisória não é completa por duas razões: a) Se o autor da infração, que estava provisoriamente em liberdade, vier a ser punido com pena privativa de liberdade sem sursis ou qualquer medida alternativa, cessa a liberdade e ele será recolhido à prisão; b) durante o tempo em que o indiciado ou réu estiver em liberdade provisória, essa liberdade não é completa.8

A situação em que se encontra alguém que obteve a liberdade provisória é considerada, para muitos, delicada, tendo em vista que, enquanto não for finalizada a instrução e proferida sentença, o descumprimento de alguma das medidas impostas ao acusado poderá ensejar a decretação de sua prisão preventiva. Nesse sentido, PAULO RANGEL justifica o uso do termo:

Diz-se liberdade provisória porque pode, a qualquer momento, ocorrendo determinadas hipóteses previstas em lei, ser revogada e o acusado recolhido à prisão; a liberdade provisória é uma contraposição. O antecedente lógico da liberdade provisória é a prisão cautelar. A regra é a liberdade, a exceção a prisão.9

Com ampara no art. 5º, LXVI, o professor Guilherme de Souza Nucci conceitua liberdade provisória nos seguintes termos:

É a liberdade concedida ao indiciado ou réu, preso em flagrante, que, por não necessitar ficar segregado, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, deve ser liberado, sob determinadas condições, para responder ao processo.10

Critico ao uso do termo liberdade provisória usado pelo legislador, o

professor PACELLI argumenta:

(…) Não é porque o constituinte de 1988, desavisado e desatualizado com a legislação processual penal de sua época, tenha se referida a liberdade provisória, com e sem fiança, que a nossa história deve permanecer atrelada a esse equívoco. O que é provisório é sempre a prisão, assim como todas as demais medidas cautelares,  que sempre implicarão restrições a direitos subjetivos (…). (…) Por isso, pensamos que se deveria varrer do mapa essa expressão, limitando a lei a explicitar as medidas cautelares e as modalidades de prisão. Todas elas provisórias, obviamente.11

Há mais de uma década tramitando no Congresso Nacional, o Projeto de Lei 4.208, o qual deu origem à lei 12.403/2011, poderia ter sido utilizado para promover, dentre outras, a alteração do termo liberdade provisória, consoante explicitado  pelo  processualista  Eugênio  Pacelli.  Se  num  estado  democrático  de direito a liberdade é a regra, conclui-se que o termo “provisória” é mal empregado na legislação processual penal brasileira, porquanto traz uma conotação de que  a prisão é a regra.

1.3 Espécies de Liberdade Provisória

Em linhas gerais, tem-se que a Liberdade provisória é uma medida, cujo pressuposto é o da presunção constitucional de que ninguém poderá ser considerado culpado sem que haja o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Diante disso, pode ser utilizada com a finalidade de restituir a liberdade ao individuo depois de verificado a situação de flagrante legal ou diante de uma revogação de prisão preventiva.

Desse modo, torna-se importante a abordagem dos diferentes tipos e, portanto, dos meios utilizados pelo magistrado para restituir a Liberdade ao acusado.

Para tanto, insta mencionar que a Constituição Federal de 1988, ao abordar em seu art. 5º, inciso LXVI o instituto em estudo, deixa à cargo da lei a especificação dos casos em que será admitida a liberdade provisória. A partir daí é possível identificarmos, de acordo com o estabelecido no Código de Processo Penal Brasileiro, as espécies de liberdade provisória.

1.3.1 Liberdade Provisória vinculada sem fiança

Essa espécie de liberdade provisória foi empregada pelo legislador no art. 310 do Código de Processo Penal:

Verifica-se que, se a conduta do autor enquadra-se em algum dos casos de excludente de ilicitude, ou seja, de que há o fumus boni iuris, sendo considerada licita, poderá o juiz conceder liberdade provisória sem que haja prestação de fiança. Todavia, o autor ficará vinculado, devendo comparecer a todos os atos processuais.

Nesse sentido, veja o que diz o doutrinador PAULO RANGEL:

A razão de ser deste dispositivo legal é que, se o autor do fato agiu de acordo com o direito, não há motivos para que o mesmo permaneça preso. A comprovação da exclusão da ilicitude somente poderá se dar no curso do processo, através do contraditório e do devido processo legal; porém, desde já, o réu deverá permanecer solto. Não haveria sentido deixá-lo preso para, ao final do processo, absolvê-lo e solta-lo, por força do art. 596 do CPP.[7]

Ainda, enfatiza RANGEL que “o uso do termo liberdade provisória se adéqua a este caso, tendo em vista que se o réu descumprir a obrigação que o vincula ao processo, tal beneficio será revogado.”[8]

Neste tipo de situação, convém frisar que a restituição da liberdade será concedida ao indivíduo independentemente se a infração é afiançável ou inafiançável. O que importa é que os tipos comportados no art. 23 do Código Penal (estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de um direito) constituem excludentes de ilicitude. Conseqüentemente, o autor será absolvido nos termos do art. 386, VI do Código de Processo Penal.

1.3.2 Liberdade Provisória com ou sem Medidas Cautelares

Novidade no que tange ao tema estudado, esperada por muitos, por um longo tempo, a Lei 12.403/2011 deu nova redação ao art. 321 do Código de Processo Penal, instituindo outra modalidade de Liberdade Provisória.

Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312 e art. 313, do Código de Processo Penal), o juiz  deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal e observados os critérios constantes do art. 282 do mesmo Código.

Observa-se que esta é mais uma forma de cumprir o mandamento constitucional de concessão da liberdade provisória insculpida no art. 5º, LXVI da Carta Magna, posto que, agora, pode ser feita uma análise mais aprofundada no que tange à possibilidade de substituição da constrição da liberdade do indivíduo por medidas menos gravosas.

Em consagração ao princípio da não culpabilidade, a restrição à liberdade, por ser exceção, é considerada prejuízo ao ser humano, devendo, portanto, ser evitada, consoante pontuado por CASTELO BRANCO: “através de condenações antecipadas, impõe-se medidas ruinosas e desnecessárias de restrição à liberdade, que vão atingir a honra, a família e o patrimônio do homem.” [9]

Verifica-se que, quando o indivíduo for surpreendido em flagrante ou até mesmo durante a instrução processual não houver os requisitos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal, deverá ser posto em liberdade pela autoridade judiciária competente.

Decreto Lei n 3689, de 03 de outubro de 1941, que institui o Código de Processo Penal. Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar  a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

O magistrado, ao verificar que não subsistem os motivos para prisão preventiva,  deverá  restituir  a  liberdade  ao  indivíduo,  como  vimos anteriormente.

Ocorre que tal restituição poderá ocorrer com o emprego de algumas das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, vejamos:

Decreto Lei n 3689, de 03 de outubro de 1941, que institui o Código de Processo Penal Art. 319 (com redação dada pela lei 12.403/2011).  São medidas cautelares diversas da prisão:

  1. – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
  2. – proibição de acesso ou freqüência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
  3. – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
  4. – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
  5. – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
  6. – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
  7. – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do CódigoPenal) e houver risco de reiteração;
  8. – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
  9. – monitoração eletrônica.
§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.

Atendendo, ainda, ao mandamento processual, o magistrado deve verificar os requisitos do art. 282 do CPP (necessidade e adequação) ao conceder a liberdade provisória, de modo que não se cometa abusos à liberdade de locomoção e se aplique o princípio consagrado da proibição do excesso, segundo o qual para a consecução de fim deve-se utilizar dos meios estritamente necessários.

Nesse sentido, a prisão deve ser considerada a última ratio (última razão), consoante assinala PAULO RANGEL, para quem “as medidas cautelares  do art. 319, bem como a prisão cautelar, devem ser vistas sempre à luz do grau de necessidade de cada uma delas, ou seja, a prisão é a última razão de ser”.[10]

No que tange ao tema em estudo, vale a pena colacionar ao presente trabalho a definição das dez sínteses conclusivas abordadas pelo professor Eugênio Pacelli relativas ao novo sistema de cautelares pessoais incorporados ao Código de Processo Penal, vejamos:

1) Embora a lei 12.403/11 mantenha a distinção conceitual entre prisões, medidas cautelares e liberdade provisória, é bem de ver que todas elas exercem o mesmo papel e a mesma função processual de acautelamento dos interesses da jurisdição criminal; 2) As medidas cautelares, quando diversas da prisão, podem ser impostas independentemente de prévia prisão em flagrante (art. 282, §2º, CPP), ao contrário da legislação anterior, que somente previa a concessão de liberdade provisória para aquele que fosse aprisionado em flagrante delito. Por  isso, podem ser impostas tanto na fase de investigação quanto na do processo;As referidas medidas cautelares, diversas da prisão, 3) também substituir a prisão em flagrante (art. 310, II, e art. 321, do CPP), quando não for cabível e adequada a prisão preventiva (art. 310, II, CPP); 4) A liberdade provisória agora passa a significar apenas a diversidade de modalidades de restituição da liberdade, após a prisão em flagrante. O art. 321, CPP (ausentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319…) deve ser entendido nesse sentido (de restituição de liberdade do aprisionado) e não como fundamento para a decretação de medidas cautelares sem anterior prisão em flagrante. A base legal para estas últimas providências reside no art. 282, § 2º, CPP; 5 ) A prisão preventiva tanto poderá ser decretada independentemente da anterior imposição de alguma medida cautelar ( art. 282, § 6º, art. 311, art. 312 e art. 313, CPP), quanto em substituição àquelas (cautelares) previamente impostas e  eventualmente descumpridas (art. 282, § 4º, art. 312, parágrafo único, CPP); 6) Poderá, do mesmo modo, ser decretada como conversão da prisão em flagrante, quando presentes os seus requisitos (art. 310, II, CPP, e forem insuficientes as demais cautelares; 7) A prisão preventiva poderá também ser substituída por medida cautelar menos gravosa, quando esta se revelar mais  adequada e suficiente para a efetividade do processo (art. 282, § 5º,   CPP); 8) Quando decretada autonomamente, ou seja, como medida independente do flagrante, ou, ainda, como conversão deste, a prisão preventiva submete-se às exigências do art. 312 e do   art. 313, ambos do CPP; quando, porém, for decretada subsidiariamente, isto é, como substitutiva de outra cautelar descumprida, não se exigirá a presença das situações do art. 313, CPP; 9) Nenhuma medida cautelar (prisão ou  outra qualquer) poderá ser imposta quando não for cominada à infração, objeto de investigação ou de processo, pena privativa da liberdade, cumulativa ou isoladamente (art. 283, § 1º,  CPP); do mesmo modo, não se admitirá a imposição de cautelares e, menos ainda, da prisão preventiva, aos crimes para os quais seja cabível a transação penal, bem como nos casos em que seja proposta e aceita a suspensão condicional do  processo, conforme previsto na lei 9.099/95, que cuida dos juizados especiais criminais e das infrações de menor potencial   ofensivo; 10) Em se tratando de crimes culposos, a imposição de medida cautelar, em princípio, não será admitida, em face do postulado da proporcionalidade; contudo, quando – e somente quando – se puder antever a possibilidade concreta de imposição de pena privativa de liberdade ao final do processo, diante das condições pessoais do agente, serão cabíveis, excepcionalmente para os crimes culposos, as cautelares do art. 319 e do art. 320, segundo a respectiva necessidade e fundamentação.[11]

Necessário mencionar que a justificativa de que as novas medidas cautelares surgiram para evitar o excesso de prisões não pode ser utilizada com a finalidade de que estas medidas sejam usadas indiscriminadamente pelos magistrados, uma vez que é imperioso a aplicação de cada uma dessas medidas de forma fundamentada, de modo que se evitem abusos.

Portanto, ao aplicar, no caso concreto, as novas medidas cautelares previstas na legislação processual, deve o operador do direito levar  em consideração os postulados da necessidade e adequação, ou seja, deve-se verificar se a medida é proporcional à infração e se realmente atingirá à finalidade proposta, qual seja, o deslinde da instrução processual.

Para a consecução deste trabalho, torna-se substancial fazer a abordagem de cada uma das medidas cautelares pessoais elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal, bem como tecer comentários trazidos pela doutrina a respeito de cada uma delas.

  1. – Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz para informar e justificar suas atividades: Tal medida, de modo semelhante, já vinha sendo utilizada pela legislação processual nos casos de suspensão condicional do processo. Importante mencionar que a referida medida torna-se eficaz na medida em que o acusado compareça ao juízo criminal não apenas para assinar uma ficha de freqüência e sim para também justificar as atividades em desenvolvimento sem, contudo, impor o dever de trabalho.

Nesse sentido leciona Eugênio Pacelli:

O Estado não pode impor o dever do trabalho, como condição de não agravamento da situação do investigado ou processado. A medida deve se limitar às informações sobre as eventuais atividades então em desenvolvimento, ou , se for o caso, as razões pelas quais não se exerce qualquer uma delas.[12]

II– Proibição de acesso ou freqüência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distantes a esses locais para evitar o risco de novas infrações: Importante mencionar a respeito desta cautelar é que, em alguns casos, a própria vítima pode funcionar como fiscal do cumprimento da medida estipulado pelo juiz, uma vez que se proíbe o acesso do acusado a lugares vinculados aos fatos.

Um exemplo seria no caso em que um comerciante roubado, ao perceber que o autor do fato (ao qual foi estipulado a presente medida cautelar) ronda o seu comércio, poderá comunicar a situação ao juízo da causa, afim de que sejam tomadas as devidas providências.

III – Proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante: A referida medida tem o condão de evitar infrações mais sérias na medida em que distancia o agressor do agredido. Normalmente esta medida é aplicada a casos cujo cenário envolve crimes típicos de violência. Desse modo, manifesta-se Nucci, para quem “o foco é a vítima do delito, quando o cenário envolve crimes típicos de violência ou grave ameaça à pessoa, como tentativa de homicídio, lesão corporal, ameaça, constrangimento ilegal, ameaça, etc.”[13]  

IV– Proibição de ausentar-se da comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução: Percebe-se que a aplicação da referida medida, cuja finalidade é tornar cômodo a investigação e instrução criminal. Diante disso, verifica-se que são poucos os casos em que se pode aplicar tal medida com o escopo de tornar conveniente a investigação e a instrução criminal. Nesse sentido, necessário transcrever parte de um comentário do saudoso jurista Eugênio Pacelli:

[…] É que são muito raros os casos de intervenção corpora no Brasil, limitado à identificação datiloscópica e fotográfica (Lei 10.054/2000), ao exame grafotécnico (art. 174, do Código de Processo Penal), e ao reconhecimento de pessoa (art. 226, do Código de Processo Penal), sem falar no teste de alcoolemia ( o bafômetro), cuja eficácia depende de sua realização imediata. […] Assim, a proibição de ausência da sede do juízo, para essa finalidade, parece-nos  de pouca valia prática, a menos que se queira a sua imposição para garantir a aplicação da lei penal.[14]

V– Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalhos fixos: O fato de o juiz determinar a imposição dessa medida, determinando que o investigado ou acusado recolha-se ao seu domicilio nos dias de folga e período noturno evidencia constrangimento à liberdade individual. Todavia, nos dizeres do professor Guilherme Nucci, soa como medida razoável:

Como medida punitiva, sem a devida fiscalização, torna-se fator de descrédito para o judiciário e para o sistema penal como um todo. Entretanto, como medida cautelar, soa-nos razoável. Não deixa de figurar como constrangimento à liberdade individual, em especial ao acusado, presumidamente inocente até a decisão condenatória definitiva.[15]  

VI – Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais: Extrai-se desta medida que a finalidade é a utilização da função pública ou das atividades econômico-financeiras para reiteração de infrações penais. Embora seja essa a finalidade trazida pela lei 12.403/2001, nada impede que esta tenha cabimento, segundo dizeres do professor Pacelli, por conveniência da instrução ou investigação, vejamos:

Já tivemos a oportunidade de demonstrar, contudo, que nada impedirá a sua imposição também, e excepcionalmente, por conveniência da instrução (ou da investigação) nos casos em que for fundado o receio de destruição de provas cujo acesso dependa do exercício da função pública ou da aludida atividade econômico – financeira. E voltamos a alertar, a insistência desmedida na submissão da matéria ao princípio da legalidade, no sentido de somente aplicar a cautelar para fins específicos determinados em lei, poderá acarretar o incremento da prisão preventiva, quando se tratar das situações previstas no art. 313, do Código de Processo Penal.[16]

VII -Internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluíres ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração: A presente medida não é novidade no ordenamento jurídico brasileiro. A lei 12.403/2011 apenas deu a ela uma nova roupagem. Convém destacar que sua aplicação não gerava tanta eficácia, uma vez que os hospitais de custódia e tratamento, segundo Nucci, se recusavam a receber os réus, doentes mentais:

Os hospitais de custódia e tratamento, como regra, recusavam-se a receber réus sem o laudo médico e a aplicação da medida de segurança adequada; muitos dos réus, doentes mentais, permaneciam em cárcere comum, evidenciando flagrante prejuízo à sua saúde e à tranqüilidade dos demais detentos. A nova medida cautelar deve ser o suprimento para tal lacuna. Diante disso, assim que detectava a enfermidade mental, ainda na fase investigatória, se preciso, realiza-se o exame de insanidade mental, fixando-se a indispensabilidade da internação provisória, a ser decretada pelo juiz.[17]

VIII – Fiança, nas infrações que admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial: A fiança afigura-se como uma contra-cautela de cunho patrimonial e destina-se, na verdade, a garantir o comparecimento do réu aos atos do processo. No que diz respeito à previsão prestação de fiança nos casos de resistência injustificada à ordem judicial, o professor Eugênio Pacelli ensina que há, nessa parte, uma espécie de confusão, vejamos:

Não acreditamos que o legislador esteja a insinuar que o acusado estará autorizado a não mais cumprir a ordem que descumpriu, a tanto bastando e desde que ofereça a prestação da fiança!!! Por certo que não. […] Há, contudo, outra alternativa para compreensão desse imbróglio. Com efeito, pode-se entender a previsão legal apenas como reforço de fundamentação quanto à necessidade de comparecimento obrigatório a todos os atos do processo e sempre que a tanto intimado, nos preceitos do art. 327 e 328 do Código de Processo Penal.[18]

IX- Monitoração eletrônica: Medida cautelar nova, inseriu-se no ordenamento jurídico brasileiro com a lei 12.258/2010, contudo, depende de detalhamento por parte do poder executivo. A presente medida não tem gerado grandes questionamentos acerca de sua constitucionalidade, todavia, questão importante a ser discutida refere-se aos limites do respeito à dignidade da pessoa humana, razão pela qual deve ser vista como medida excepcional. É o que assinala Pacelli:

Pensamos que se trata de medida efetivamente excepcional, cuja aplicação, em princípio, deveria contar com a adesão do monitorado, tal como ocorre nos países em que é utilizado. Aplicar-se o monitoramento a presos já condenados é uma coisa, tendo em vista a comprovação efetiva do caráter substitutivo da cautelar, como alternativa à prisão já imposta; outra, é valer-se da providência para fins cautelares como agora previsto na Lei 12.403/11.[19]

Ademais, a respeito desse tema, cumpre acentuar que, como  se trata de medidas que implicam restrições de direitos e liberdades, devem ser aplicadas utilizando-se do princípio da proporcionalidade, afim de evitar que tais medidas sejam aplicadas desprovidas de pertinência e necessidade.

1.3.3 Liberdade Provisória com fiança.

A liberdade provisória com fiança, instituto histórico, foi consagrada em todas as constituições brasileiras, com exceção da de 1937. Prevista no Código de Processo Penal de 1941, foi, recentemente, alterada pela lei 12.403/2011.

A lei processual penal não diz expressamente os casos em que é cabível a fiança. No entanto, por via de exceção, se verifica os casos em que ela é cabível, considerando, para tanto, os casos em que ela não é cabível.

Nesse sentido, o professor Eugênio Pacelli, em sua  obra: atualização do processo penal, de ei 12.403/2011 elenca os casos em que não é cabível o instituto da fiança:

  1. Nos crimes aos quais não seja imposta pena privativa de liberdade;
  2. No caso em que for cabível a transação penal, e, ainda, n hipótese de suspensão condicional do processo (processo aceito) – art. 76 e 89 da lei 9099/95;
  3. Nos crimes culposos, salvo situação excepcional, em que seja possível a aplicação da pena privativa de liberdade ao final do processo, em razão das condições pessoais do agente;
  4. Nos crimes para os quais é vedado a fiança, expressamente, conforme art. Art. 323 e 324 do CPP.[20]

Ainda segundo PACELLI, “a hipótese do caso decorre do princípio da proporcionalidade, tendo em vista a previsibilidade de não se chegar a casos mais gravosos. Há um juízo de ponderação entre necessidade e efetividade.” [21]

1.3.3.1  Conceito de fiança

Para o legislador processual, fiança é espécie do gênero caução. A caução, portanto, pode ser real ou fidejussória. A fiança real pode ser denominada simplesmente caução. Já a fidejussória constitui a fiança propriamente dita. Desse modo ensina o professor Aury Lopes Junior:

A fiança é uma contracautela, uma garantia patrimonial, caução real, prestada pelo imputado e que se destina ao pagamento  das despesas processuais, multa e indenização, em caso      de condenação, também, como fator inibidor da fuga.[22]

Segundo o dicionário jurídico DE PLÁCIDO E SILVA, conceitua-se fiança como sendo:

Derivado do verbo fiar (confiar), originado do latim fidere, é aplicado na   terminologia   jurídica   no   mesmo   sentido   da   fidejussio  dos romanos. Assim, designa o contrato ou ato de uma pessoa, chamada de fiador, pelo qual vem garantir, no todo ou em parte,  o cumprimento da obrigação que outrem (devedor) assumiu para  com o credor, no caso em que não seja pelo mesmo cumprida.[23]

Fiança, portanto, é uma espécie de caução, que pode ser real ou fidejussória. É real quando consiste na entrega de valores expressos no art. 330 do Código de Processo Penal. Isso poderá ser feito pelo autor do fato ou por terceira pessoa, a fim de que possa responder ao processo em liberdade.

Decreto Lei n 3689, de 03 de outubro de 1941, que institui o Código de Processo Penal Art. 330. A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar.

Veja que a fiança prevista atualmente no Código de Processo Penal é diferente daquela que era aplicada na época do Império, a fiança fidejussória. Onde alguém assumia a figura de fiador, se comprometendo a apresentar o acusado perante a justiça.

No que concerne à finalidade do referido instituto, existe previsão nos artigos 336 e 337 do Código de Processo Penal, veja:

Decreto Lei n 3689, de 03 de outubro de 1941, que institui o Código de Processo Penal Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011)

Decreto Lei n 3689, de 03 de outubro de 1941, que institui o Código de Processo Penal, Art. 337. Se a  fiança for  declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado,   será  restituído  sem   desconto,   salvo  o  disposto    no parágrafo único do art. 336 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

A fiança, bem como qualquer outro instituto inserido na lei processual penal tem a sua finalidade, seja a de vincular o réu, seja a de que os valores possam ser utilizados, caso haja quebra da fiança ou condenação, para reparação de danos, pagamento das custas e multas processuais. Vejamos o que ensina o processualista TOURINHO FILHO:

Em primeiro lugar, a fiança é um sub-rogado da prisão provisória, a exceção da prisão temporária e da prisão preventiva, quando decretada por conveniência da instrução criminal ou para  assegurar a aplicação da lei penal. Por outro lado, visa assegurar, no caso de condenação, o pagamento das custas, da satisfação do dano ex delicto e de eventual multa.

Ressalte-se, ainda, que se a fiança for declarada sem efeito por qualquer motivo ou o acusado for absolvido ou for declarada extinta a punibilidade, o valor depositado será integralmente restituído sem descontos e devidamente atualizado. Essa é a regra do art. 337, supramencionado.

1.4 Natureza Jurídica da Liberdade Provisória

O instituto da Liberdade Provisória pode ser visto sob dois aspectos. O primeiro é o de que corrobora o princípio da não culpabilidade, ou seja, permite-se ao indivíduo não ser considerado culpado e, por isso, ter a sua liberdade restituída. O segundo, diz respeito, considerando o seu caráter provisório, a obrigações e vínculos que o indivíduo terá durante o desenrolar do processo. Ainda mais dependendo da espécie de liberdade concedida (sem fiança vinculada, com medidas cautelares, com fiança).

Diante disso, percebe-se o seu caráter duplo de norma processual e de norma penal.

AURY LOPES Jr. entende que “existem leis penais mistas, ou seja,aquelas que possuem caracteres penais e processuais.” [24]

Especificamente tratando da natureza jurídica da liberdade provisória, assevera o professor Paulo Rangel, para quem “a natureza jurídica da liberdade provisória é a de processual penal material benéfica.”[25] Nesse sentido, tendo natureza jurídica de norma processual material, indaga-se o seguinte: Em caso de sucessão de leis no tempo, aplicar-se-á a mesma regra de direito intertemporal aplicada as leis penais materiais? É o que veremos no desenvolvimento deste trabalho.

1.5 Liberdade Provisória nos crimes hediondos e equiparados.

Por razões de política criminal, de forma a trazer maior satisfação à sociedade, não permitindo que autores de ilícitos graves sejam postos imediatamente em liberdade após a situação de flagrante, é que o legislador quis proibir a liberdade provisória aos crimes, cuja reprovação social fosse maior.

Em que pese a Lei 11.464/2007 ter trazido mudanças ao art. 2º, II, da Lei de crimes hediondos (8.072/90), suprimindo a proibição à  liberdade provisória, não há unanimidade quanto à concessão do referido beneficio nos crimes hediondos e equiparados, conforme preceitua o doutrinador Norberto Avena:

[…] a questão está longe de ser tranqüila, havendo forte entendimento no sentido de que, em se tratando de  crimes hediondos e equiparados, a insuscetibilidade de liberdade  provisória decorre da previsão inserta ao art. 5º, XLIII, da Carta Magna, quando considera inafiançáveis tais delitos.[26]

Já para alguns outros estudiosos do direito processual penal, não há dúvida de que, mesmo com a afirmação constitucional de inafiançabilidade atribuída aos crimes hediondos, o beneficio da liberdade provisória sem fiança deve ser concedido, restando tal vedação em perfeita demagogia constituinte. Nesse sentido, é o posicionamento de Guilherme Nucci, ao afirmar que “argumentos tecidos em torno da inafiançabilidade, como razão para não colocar em liberdade provisória os acusados por tráfico ilícito de drogas, são inconvincentes”.[27]

Manifestação favorável à concessão da liberdade provisória nos crimes de trafico de drogas é o posicionamento da 5ª Turma do STJ:

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33, CAPUT, E 35 C/C O ART. 40, V DA LEI 11.343/06).
LIBERDADE PROVISÓRIA. DESCABIMENTO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. PRESERVAÇÃO DA  ORDEM     PÚBLICA. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL.
APREENSÃO DE ELEVADO MONTANTE DE ENTORPECENTES. PACIENTE NÃO RESIDENTE NO DISTRITO DA CULPA.SEGREGAÇÃO CAUTELAR JUSTIFICADA.ORDEM DENEGADA.

  1. A vedação de concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, na hipótese de crimes hediondos, encontra amparo no art. 5o. LXVI da CF, que prevê a inafiançabilidade de tais infrações; assim, a mudança do art. 2o. da Lei 8.072/90, operada pela Lei 11.464/07, não viabiliza tal benesse, conforme entendimento sufragado pelo Pretório Excelso e acompanhado por esta Corte. Em relação  ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, referido óbice apresenta-se reforçado pelo disposto no art. 44 da Lei 11.343/06 (nova Lei de Tóxicos), que a proíbe expressamente.
  2. A circunstância da prisão em flagrante, de o crime materializar-se na elevada quantidade de drogas apreendidas (35,145 kg de maconha com um dos co-réus e 383 recipientes de lança-perfume com os demais), além do fato de o paciente não residir no distrito da culpa, constituem motivação idônea, capaz de justificar o decretoconstritivo, para resguardar a ordem pública e a aplicação da lei penal.
  3. As condições subjetivas favoráveis dos pacientes, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando preenchidos seus pressupostos legais.
  4. Habeas Corpus denegado, em consonância com o parecer ministerial.
    (HC 85261/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2008, DJE 07/04/2008)

Em sentido contrário à proibição do beneficio da liberdade provisória nos crimes hediondos, posiciona-se o processualista Fernando Capez:

Não existe. É inconstitucional qualquer lei que proíba o juiz de conceder a liberdade provisória, quando ausentes os motivos autorizadores da prisão preventiva, pouco importando a gravidade ou a natureza do crime imputado. Nesse sentido, em boa hora, a Lei 11.464/2007 revogou a proibição de liberdade provisória para os crimes hediondos, prevista no art. 2º da Lei n. 8.072/90. Mencione-se que o art. 44 da Lei 11.343/2006 proíbe expressamente a liberdade provisória para o tráfico de drogas e assemelhados. No entanto, entendemos que ele é inconstitucional, havendo, ainda posicionamento no sentido de que a Lei n. 11.464, que é geral, derrogou parte do art. 44 da Lei 11.343, que é especial.[28]

Insta mencionar que o Supremo Tribunal Federal, em 02/05/2007,

declarou a inconstitucionalidade, por maioria de votos, de alguns dos dispositivos da Lei n. 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento), posição essa que se coaduna com o posicionamento de concessão da liberdade provisória nos crimes equiparados a hediondos, veja:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 10.826/2003. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL AFASTADA. INVASÃO DA COMPETÊNCIA RESIDUAL DOS ESTADOS. INOCORRÊNCIA. DIREITO DE PROPRIEDADE. DIREITO DE PROPRIEDADE, ATO JURÍDICO PERFEITO E DIREITO ADQUIRIDO ALEGADAMENTE VIOLADOS. ASSERTIVA IMPROCEDENTE. LESÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA   E   DO   DEVIDO   PROCESSO   LEGAL.   AFRONTA TAMBÉM AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ARGUMENTOS NÃO ACOLHIDOS. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE QUANTO À PROIBIÇÃO DO ESTABELECIMENTO DE   FIANÇA   E   LIBERDADE   PROVISÓRIA.   I    –      Dispositivos impugnados que constituem mera reprodução de normas constantes da Lei 9.437/1997, de iniciativa do Executivo, revogada pela Lei 10.826/2003, ou são consentâneos com o que nela se dispunha, ou, ainda, consubstanciam preceitos que guardam afinidade lógica, em uma relação de pertinência, com a Lei 9.437/1997 ou com o PL 1.073/1999, ambos encaminhados ao Congresso Nacional pela Presidência da República, razão pela qual não se caracteriza a alegada inconstitucionalidade formal. II – Invasão de competência residual dos Estados para legislar sobre segurança pública inocorrente, pois cabe à União legislar sobre matérias de predominante interesse geral. III – O direito do proprietário à percepção de justa e adequada indenização, reconhecida no diploma legal impugnado, afasta a alegada violação ao art. 5º, XXII, da Constituição Federal, bem como ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido. IV – A proibição de estabelecimento de fiança para os delitos de “porte ilegal de arma de fogo de uso permitido” e de “disparo de arma de fogo”, mostra-se desarrazoada, porquanto são crimes de mera conduta, que não se equiparam aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade. V – insuscetibilidade de liberdade provisória quanto  aos  delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente. VI – Identificação das armas e munições, de modo a permitir o rastreamento dos respectivos fabricantes e adquirentes, medida que não se mostra irrazoável. VII – A idade mínima para aquisição de arma de fogo pode ser estabelecida por meio de lei ordinária, como se tem admitido em outras hipóteses. VIII – Prejudicado o exame da inconstitucionalidade formal e material do art. 35, tendo em conta a realização de referendo. IX – Ação julgada procedente, em parte, para declarar a inconstitucionalidade dos parágrafos únicos dos artigos 14 e 15 e do artigo 21 da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003. (ADI 3112, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2007, DJe-131 DIVULG 25-10-2007 PUBLIC 26-10-2007  DJ  26-10-2007  PP-00028  EMENT  VOL-02295-03 PP- 00386 RTJ VOL-00206-02 PP-00538).

Na mesma trilha da possibilidade da liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados e sob o aspecto do que determina a CF/88, no seu inciso LXI, convém mencionar os ensinamentos do jurista Eugênio Pacelli de Oliveira:

São absolutamente inválidas e inconstitucionais todas as proibições ex lege, ou seja, como mera decorrência da lei, de restituição da liberdade, tais como aquelas previstas na Lei 8.072, dos crimes denominados hediondos; b) da Lei 9455/97, que trata dos crimes de tortura; c) da Lei 10.826/03, do Estatuto do Desarmamento; da Lei 9.034/95, do Crime organizado; e) da Lei 9613/98, da Lavagem de bens e direitos; f)11.343/06, do Trafico ilícito de entorpecentes.
São inconstitucionais por violarem a garantia individual da exigência de fundamentação judicial para toda e qualquer restrição de direitos no processo penal.[29]

Por muito tempo, espera-se um combate eficaz e rígido no que diz respeito aos crimes cometidos de forma bárbara contra a sociedade, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, dentre outros.

Em razão disso, o legislador sentiu-se pressionado a promover mudanças no trato com esses delitos, razão pela qual proibiu expressamente a concessão da liberdade provisória aos crimes cometidos com hediondez.

É fato que esse tipo de política criminal gera certa satisfação social, todavia, desrespeita-se a Constituição Federal, pois, a partir do momento em que se proíbe, de plano, a liberdade provisória sem análise do caso concreto, por óbvio, são ignorados princípios consagrados de um estado democrático de direito, como os da presunção de inocência e da motivação das decisões judiciais.

SEÇÃO 2
DA LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO
2.1 Princípio da imediatidade

Sabe-se que, com relação à aplicação da lei Penal no tempo, não há discussões doutrinárias ou jurisprudenciais, aplicando-se o princípio de que a lei penal não retroage, salvo nos casos em que for favorável ao réu. Isso decorre do que está expressamente previsto na Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XL), bem como pelo art. 2º, parágrafo único, do Código Penal:

Constituição da Republica Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, art. 5, XL. A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu Decreto Lei n 2848 de 07 de dezembro de 1940, que institui o Código Penal, art. 2. Ninguém poderá ser punido que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único. A lei posterior que, de qualquer modo, favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

Isso quer dizer que, em regra, a lei penal não retroage, salvo nos casos em que houver novatio legis in mellius. Daí, decorrem dois conceitos: o da Retroatividade e o da Ultra-atividade, os quais, segundo o professor Rogério Greco, são definidos da seguinte forma:

Fala-se em Ultra-atividade quando a lei, mesmo depois de revogada, continua a regular os fatos ocorridos durante a sua vigência. Já a retroatividade é a possibilidade conferida à lei penal de retroagir no tempo, a fim de regular os fatos ocorridos anteriormente a sua entrada em vigor.[30]

Já com relação à lei processual penal, a questão é tratada no art. 2º do Código de Processo Penal, nos casos de surgirem leis novas regulando um processo iniciado sob a vigência de outras leis.

Decreto Lei n 3689, de 03 de outubro de 1941, que institui o Código de Processo Penal Art. 2. A lei processual penal aplicar-se- á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

Aplica-se, portanto, sem maiores análises, ao Processo Penal o princípio do tempus regit actum, do qual, segundo o processualista Rogério Lauria Tucci, derivam dois efeitos: “1) Os atos processuais realizados sob a vigência de lei anterior se consideram válidos; 2) As normas processuais têm aplicação imediata, regulando o desenrolar restante do processo”.[31]

Estabeleceu-se, assim, o princípio da imediatidade ou da aplicação imediata da lei processual no tempo, segundo o qual, na lição do professor Aury Lopes Jr. “as normas processuais penais teriam aplicação imediata,  independente de serem benéficas ou prejudiciais ao réu, tão logo passasse a vacatio legis, sem prejudicar, contudo, os atos já praticados, eis que não retroagiria jamais.” [32]

Numa simples leitura do art. 2º do Código de Processo Penal e considerando que a norma processual penal não leva em consideração o tempo do delito (tempus delict) e sim o momento da prática do ato processual (tempus regit actum), não há que se falar em aplicação da retroatividade  prevista  no Código Penal.

No entanto, há posicionamento doutrinário no sentido de que a questão da sucessão de leis processuais penais no tempo deve ser vista sob a ótica garantista, principalmente a prevista no art. 5º, inciso XL da Constituição Federal de 1988[33]. Para tanto, é preciso definir a natureza jurídica dos diversos institutos inseridos na norma de processo penal, a fim de que o critério da sucessão de leis seja  aplicado  a  cada  hipótese.  É  o  que  diz  o  processualista  Gustavo Henrique Badaró:

Se de um lado, a lei processual nova pode ser aplicada aos futuros atos do processo, mesmo que este tenha por objetos crime cometido antes do inicio da vigência da nova lei, e, de outro, não é possível aplicar a lei penal para crimes cometidos anteriormente a sua vigência, torna-se fundamental definir a natureza jurídica  dos diversos institutos disciplinados pela lei nova, para identificar  e aplicar a regra da sucessão de leis adequada a cada hipótese.39

Assim, torna-se necessário a definição do que sejam leis penais puras, leis processuais penais puras, leis mistas (ou processual material) e normas processuais heterotópicas, classificações adotadas pela doutrina brasileira.

2.2 Leis Penais Puras

Normas penais puras são aquelas que dizem respeito ao poder punitivo estatal, relativas ao conteúdo material do processo. Vinculam-se, ainda, ao status libertatis. O professor Aury Lopes Junior exemplifica da seguinte forma:

A lei penal pura diz respeito à tipificação de delitos, pena máxima e mínima, regime de cumprimento, etc. Para essas, valem as regras do direito penal, ou seja, em linhas gerais: retroatividade da lei penal mais benigna e irretroatividade da lei mais gravosa.”40

Na mesma linha, tratando das normas genuinamente penais, o processualista Tourinho Filho assim se posiciona:

São normas penais todas aquelas que atribuem virtualmente ao Estado o poder punitivo, ou, também, aos órgãos do mesmo Estado ou a particulares o poder de disposição do conteúdo material do processo, vale dizer, da pretensão punitiva (representação, queixa, perdão, anistia, indulto, graça, livramento condicional etc.). Assim, as normas jurídicas, por exemplo, que estabelecem quais os crimes e contravenções e quais as causas que condicionam, excluem ou modificam a punibilidade são normas genuinamente penais.41

O doutrinador Julio Fabbrini Mirabete define que “são normas penais as que versam sobre o crime, a pena, a medida de segurança, os efeitos da condenação e, de um modo geral, o jus puniendi (por exemplo, extinção de punibilidade).42

Verifica-se    que,  resumidamente,    consoante    já    dito pelos processualistas retromencionados, as normas penais têm conteúdo punitivo, de responsabilização penal, ou seja, dizem respeito a: tipificação penal, pena máxima e mínima, representação, queixa, perdão, anistia, indulto, graça, livramento condicional, extinção de punibilidade, etc.

Vale ressaltar que, nestes casos, prevalecerá a aplicação da retroatividade da lei penal mais benigna e irretroatividade da lei mais gravosa ao réu.

2.3 Leis Processuais penais puras

A respeito das leis processuais penais puras, o professor Aury Lopes Junior ensina que “regulam o início, o desenvolvimento ou fim do processo e os diferentes institutos processuais. Ex: pericias, rol de testemunhas, formas de realizar atos processuais, ritos, etc.”43 E arremata, tecendo comentários a respeito do princípio da imediatidade:

Aqui, vale o princípio da imediatidade, onde a lei será aplicada a partir dali, sem efeito retroativo e sem que se questione se mais gravosa ou não ao réu. Assim, se no curso do processo penal surgir uma nova lei exigindo que as pericias sejam feitas por três peritos oficiais, quando a lei anterior exigia apenas dois, deve-se questionar: a pericia já foi realizada? Se não foi, quando for levada a cabo, deverá sê-lo segundo a regra nova. Mas se já foi praticada, vale a regra vigente no momento da sua realização. A lei nova não retroage.44

Outrossim, o processualista Tourinho Filho, além de concordar que as normas de processo penal são aquelas que regulam o início, o  desenvolvimento e o fim do processo, diz que tais normas “estabelecem as garantias jurisdicionais na execução da coisa julgada, as que indicam as formas com que os sujeitos processuais podem valer-se das suas faculdades e direitos processuais, etc.45

Entendendo, também, que a lei processual penal regula o processo no seu início, desenvolvimento e fim, Mirabete define que “são normas processuais, as que regulam o processo desde o seu inicio ate o final da execução ou extinção de punibilidade.” 46

Com isso, o que se percebe é que a norma eminentemente processual, ao regular o início, o desenvolvimento e o fim do processo serve de auxilio para concretização do que está disposto na norma de direito material, pois, ao contrário desta, não contempla crimes, bem como não diz respeito ao poder punitivo estatal.

2.4 Leis mistas

Consoante já analisado, existem normas exclusivamente penais e normas de conteúdo processual puro. No entanto, a doutrina também reconhece a existência das chamadas leis mistas, ou seja, aquelas que contêm caracteres de direito material e processual. Nesse sentido, Tourinho Filho:

[…] Ora, é por meio da ação que o Estado torna efetivo o seu direito de punir. Entretanto, às vezes, numa norma sobre ação podem coexistir prevalentes caracteres de direito penal material. Quando tal ocorre, aplicam-se os princípios da temporalidade.[34]

Nessa mesma linha, o respeitável jurista Mirabete afirma que  “não se pode negar, porém, que existem normas mistas, ou seja, que abrigam natureza diversa, de caráter penal e processual”.[35] E, ainda, conclui, manifestando-se acerca dos princípios que devem ser aplicados às normas de caráter misto:

[…] Ora, se um preceito legal, embora processual, abriga uma regra penal, de direito material, aplicam-se a ela os princípios que regem a lei penal, da ultra-atividade e da retroatividade da lei mais benigna. Assim, embora as regras sobre ação penal e representação sejam leis processuais, como a falta de iniciativa da parte na ação privada e na ação publica dependente da representação pode acarretar a decadência, que é matéria penal ligada ao jus puniendi, não pode ser aplicada a lei nova que impede a extinção da punibilidade, por ser mais severa.49

Seguindo, ainda, essa mesma corrente doutrinária, o professor Aury Lopes Junior, após explicar o que seriam normas penais puras e normas processuais penais, diz que “existem as leis mistas, ou seja, aquelas que possuem caracteres penais e processuais. Neste caso, aplica-se a regra do direito penal, ou seja, a lei mais benigna é retroativa e a mais gravosa não”.50 E arremata, exemplificando:

[…] Seguindo essa doutrina, se alguém comete um delito hoje, em que a ação penal é pública incondicionada, e posteriormente passa a ser condicionada a representação, o juiz deverá abrir prazo para que a vitima, querendo, represente, sob pena de extinção da punibilidade. Ë retroativa porque mais benéfica para o réu. Por outro lado, se quando o crime é cometido, existe uma lei que diga que a ação penal é privada e, posteriormente, vem outra dizendo que a ação penal é publica incondicionada, a ação continuará sendo privada, porque isso é melhor para o réu (ultra-atividade da lei mais benigna).51

Convém mencionar que as normas de conteúdo misto ou normas processuais materiais, não obstante estejam previstas no Código de  Processo Penal, têm características prevalentes de direito material. Nesse sentido, oportuno colacionar a este estudo o posicionamento do professor Guilherme Nucci:

Normas processuais materiais são aquelas que, apesar de estarem no contexto do processo penal, regendo atos praticados pelas partes durante a investigação policial ou durante o trâmite processual, têm forte conteúdo de direito penal. E referido conteúdo é extraído da sua inter-relação com as normas de direito é material, isto é, são normalmente institutos mistos, previstos no Código de Processo Penal.52

E mais, pertinente mencionar que o respeitado autor considera que as normas vinculadas à prisão do réu deverão ser consideradas normas processuais penais materiais, vejamos:

Além dos institutos com dupla previsão (penal e processual penal), existem aqueles vinculados à prisão do réu, merecedores de ser considerados normas processuais penais materiais, uma vez que se referem à liberdade do indivíduo. Note-se que a finalidade precípua do processo penal é garantir a correta aplicação da lei penal, permitindo que a culpa seja apurada com amplas garantias para o acusado, de forma que não tem cabimento falar em prisão cautelar totalmente dissociada do contexto material. Havendo qualquer mudança legal, benéfica ao réu, podem elas retroagir para abranger situações ocorridas antes da sua existência, desde que  isso contribua para a liberdade do réu.[36]

Com o que foi visto até aqui, percebe-se que a natureza da norma processual penal não fica condicionada ao corpo de disposições onde está inserida (Código de Processo Penal), mas ao conteúdo apresentado pela própria norma. Isso quer dizer que, embora a norma esteja disciplinada no Código de Processo penal, dependendo do seu conteúdo, serão aplicadas a ela as regras de direito intertemporal utilizadas nas normas de conteúdo material.

2.5 Normas heterotópicas

Vimos anteriormente que há normas que embora estejam inseridas no Código de Processo Penal, possuem conteúdo material. Já outras, apesar de estarem dispostas no Código Penal, têm conteúdo estritamente processual.

A partir daí, porém, com distinção, é possível verificar o que se denomina norma heterotópica, que para o processualista Renato Brasileiro é:

uma situação em que, apesar de o conteúdo da norma conferir-lhe uma determinada natureza, encontra-se ela prevista em diploma de natureza distinta. Tais normas não se confundem com as normas processuais materiais. Enquanto a heterotópica possui uma determinada natureza (material ou processual), em que pese estar incorporada a diploma de caráter distinto, a norma processual mista ou híbrida apresenta dupla natureza, vale dizer, material em uma determinada parte e processual em outra.[37]

Como se vê, fica clara a distinção entre normas processuais materiais (inseridas no Código de Processo Penal, contudo, têm conteúdo hibrido, tanto processual quanto material). Já no fenômeno da heterotopia, a norma, apesar de estar inserida em outro campo, tem apenas um conteúdo, ou seja, material ou processual.

2.6 Sistemas de aplicação da lei processual no tempo

Sabe-se que, no que se refere a leis processuais penais puras, o critério da sucessão de leis a ser aplicado será o que está consubstanciado no art.2º, do Código de Processo Penal, ou seja, tempus regit actum.

Tal critério é adotado, pois, segundo o processualista Rogério Lauria Tucci:

“as novas regras processuais visam uma melhoria da qualidade da prestação jurisdicional, podendo-se presumir que a lei nova seja mais perfeita que a precedente, tanto na proteção dos direitos coletivos, quanto no respeito aos direitos e garantias fundamentais.[38]

Contudo, mesmo nos casos em que a lei processual seja melhor que a anterior, não se pode aplicá-las aos processos já encerrados. Nesse sentido,

Galeno Lacerda, citado por Badaró afirma que “a lei nova não pode retroagir situações processuais já constituídas ou extintas sob o império da lei antiga, isto é, não pode ferir os respectivos direitos processuais adquiridos”.[39]

Vale, ainda, mencionar que, segundo Manzini, citado pelo mestre Frederico Marques, “a lei processual provê apenas para o futuro, isto é, para os procedimentos e atos processuais ainda não realizados no memento em que entra em vigor”.[40] Daí percebe-se que não há que se discutir que a lei processual nova será aplicada aos processos que se iniciarem após entrar em vigor.

Uma questão que surge é com relação aos processos que já estão em curso quando do início da vigência da lei processual nova. Diante disso, o processualista Gustavo Henrique Badaró faz o seguinte questionamento: “continuarão eles a serem regidos pela lei velha, que vigorava no seu inicio, ou passarão a ter o seu curso regido pela lei nova?”.[41]

Frente a este problema, três sistemas (abordados na obra Teoria Geral do Processo, de autoria dos renomados professores Antonio Carlos de Araujo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco) poderiam, hipoteticamente, ter aplicação:

a) O da unidade processual, segundo o qual, apesar de se desdobrar numa série de atos diversos, o processo apresenta tal unidade que somente poderia ser regulado por uma única lei, a nova ou velha, de modo que a velha teria de se impor para não ocorrer a retroação da nova, com prejuízo dos atos já praticados até a sua vigência; b) o das fases processuais, para o qual distinguir-se-iam fases processuais autônomas (postulatória, ordinatória, instrutória, decisória e recursal), cada uma suscetível, de per si, de ser disciplinada por uma lei diferente; c) o do isolamento dos atos processuais , no qual a lei nova não atinge os atos processuais já praticados, nem seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais a praticar, sem limitações relativas as chamadas fases processuais.[42]

O sistema adotado pelo art. 2º, do Código de Processo Penal foi o do isolamento dos atos processuais, o qual poderá solucionar vários problemas de direito intertemporal. No entanto, há situações que exigirá do interprete posicionamento diferenciado, consoante observa Badaró, para quem o sistema adotado pelo Código de Processo Penal “não se trata de critério absoluto, havendo casos em que se deverá adotar solução diversa, segundo os princípios e regras de direito intertemporal, normalmente aceitos pela doutrina”.

Diante das diversas soluções que poderão ser dadas, considerando a pluralidade de casos, passaremos a analisar no capítulo seguinte a aplicação do direito intertemporal aos casos de normas condizentes com a prisão e liberdade (medidas cautelares diversas da prisão).

SEÇÃO 3
DA APLICABILIDADE DAS NOVAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO (LEI 12.403/2011) E O DIREITO INTERTEMPORAL.
3.1 – Aplicação do princípio do “tempus regit actum” às medidas cautelares diversas da prisão.

Questão a ser analisada é se as regras condizentes com as medidas cautelares alternativas à prisão têm natureza jurídica de norma penal ou de norma processual penal. Isso é relevante, porquanto fará toda diferença no que se refere à retroatividade ou não das referidas normas.

Parte da doutrina entende que nos casos em que seja diminuído ou ampliado o jus puniendi ou jus punitionis, ou seja, se relaciona com o crime tipificando o fato, culpabilidade ou punibilidade, cominação legal, será de natureza material. É o que diz o saudoso Mirabete, para quem “são normas penais as que versam sobre o crime, a pena, a medida de segurança, os efeitos da condenação  e, de um modo geral, o jus puniendi.” [43]

Quando não houver interferência no jus puniendi, a exemplo dos casos de prisão preventiva e liberdade provisória, estar-se-á diante de casos de natureza processual penal, sujeitos ao princípio do tempus regit actum. Nesse sentido, é o posicionamento do jurista Frederico Marques:

Se a lei de processo considerava afiançável o crime, na época em que foi cometido, mas em inafiançável o tornou a lei nova, esta é que vigorará; todavia, se a fiança já foi prestada, o ato permanece válido, produzindo assim todas as suas conseqüências.[44]

Na mesma linha, vale mencionar, mais uma vez, o posicionamento do eminente jurista Mirabete:

É evidente que uma nova lei processual penal pode  acarretar maiores gravames para o autor do delito se, por exemplo, restringe o direito à liberdade provisória, exclui um recurso, aumenta as hipóteses de prisão preventiva, diminui os meios de defesa, etc. Mesmo assim, aplica-se o princípio do efeito imediato previsto no art. 2º do CPP, que não contraria, como já visto, as normas constitucionais.[45]

O que se percebe é que, para esta corrente, caso surja uma nova lei (como o caso da lei 12.403/2011) criando hipóteses de prisão ou proibindo a liberdade provisória, poderia ser aplicada (mesmo que mais gravosa ao acusado) a processos, cujo objeto fosse a apuração de crimes ocorridos antes da entrada em vigor da nova lei. Isso porque, quanto ao direito intertemporal, não há que se misturar lei penal com lei processual penal.

Assim, necessário ressaltar o que pensa o  mestre Frederico Marques a respeito do assunto:

Nada mais condenável que esse alargamento da lei penal mais branda, porquanto invade os domínios do direito processual, em que vigoram diretrizes diversas no tocante às normas intertemporais. Direito penal é direito penal, e processo é processo. Um disciplina a relação material consubstanciada no jus puniendi, e o outro a relação instrumental.63

Cumpre acentuar que era adepto a esta corrente o processualista Tourinho Filho, segundo o qual “entrando em vigor nova lei processual hoje, ela terá aplicação mesmo aos processos que estejam em curso, pouco importando sua severidade ou brandura”.[46]

Seguindo esse entendimento, na hipótese de um crime ocorrido antes da entrada em vigor da lei 12.403/2011, em que se decretou a prisão preventiva do acusado, não se poderia analisá-la novamente substituindo-a por uma das medidas cautelares do art. 319 do CCP, sob o argumento de que o art. 2º do mesmo diploma legal não permite a retroatividade da lei mais benéfica, consoante o faz a lei penal.

3.2 Da aplicação do art. 5º, XL da Constituição Federal às medidas cautelares alternativas à prisão – justificativa para a retroatividade mais benéfica.

Como vimos no subtítulo anterior, a regra de direito intertemporal aplicado às medidas cautelares diversas da prisão independentemente de ser desfavorável ao réu é a prevista no art. 2º do Código de Processo Penal: “tempus regit actum”, ou seja, as normas processuais têm aplicação imediata, não havendo que se falar em retroatividade da lei processual penal para beneficiar o réu.

Contrário ao posicionamento supra é o entendimento da doutrina majoritária. O princípio da imediatidade deve ser analisado, deixando de lado a postura tradicional e levando em consideração o ponto de vista Constitucional. Mais especificamente à luz do inciso XL, do art. 5º da Constituição Federal. É o que afirma Aury Lopes Júnior: “pensamos que o princípio da imediatidade contido no art. 2º do Código de Processo Penal, assim aplicado, não resistiria a uma filtragem constitucional, ou seja, quando confrontado com o art. 5º, XL, da constituição.” 65

Nos casos em que a lei processual penal contiver disposições mais benéficas ao acusado, deve-se levar em consideração o princípio da retroatividade previsto na Carta Magna:

Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, art. 5º, XL. A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

Nesse sentido, é o atual posicionamento do processualista  Tourinho Filho:

[…] por outro lado, se a nova lei descriminaliza fato até então considerado crime, ou se a lei nova beneficia o réu de algum modo, sua retroeficácia é de rigor. Di-lo, às expressas, a nova Carta Magna, no inciso XL, do art. 5º. A solução in mitius (suave, doce) das leis incriminadoras, embora date do século XIV, entrou na nossa Constituição em 1934 (art. 113, n. 27), permanecendo até hoje. Principio eminentemente ético.66

Outrossim, por entender que a lei 12.403/11 trata de direitos e garantias fundamentais da pessoa humana e que é norma processual material, o professor Luiz Flávio Gomes manifesta-se nos seguintes termos:

A lei 12.403/2011 é uma lei processual, mas com prevalentes caracteres penais, eis que dizem respeito ao poder punitivo estatal, uma vez que criou novas medidas restritivas de direitos para  o regime de cumprimento cautelar da pena, desta forma merecendo respeito aos mesmos princípios das leis penais, ou seja, leis penais benéficas retroagem e têm aplicação imediata por tratar dos  direitos e garantias fundamentais da pessoa humana ( CF, art. 5º, § 1º).[47]

Quando se trata de estender garantias ao acusado, entende-se que há uma vinculação entre direito processual penal e direito penal, de modo que não se pode pensar nessas duas áreas como compartimentos dissociados. Nesse sentido, a regra de direito intertemporal aplicada à lei processual penal deve ser vista de forma abrangente, ampla, devendo, portanto, ser alcançada pelo princípio da retroatividade da lei mais benéfica. Essa situação foi muito bem tratada pelos professores Paulo Queiroz e Antonio Vieira em artigo publicado em revista do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim.):

A irretroatividade da Lei processual penal deve, também, compreender, pelas mesmas razões, a lei processual penal, a despeito do que dispõe o art. 2º do Código de Processo Penal, que determina, como regra geral, a aplicação imediata da  norma, uma vez que deve ser (re) interpretada à luz da Constituição Federal.[48]

Seguindo nessa mesma linha, sob a argumentação de que o processo penal complementa o direito penal e vice-versa, o professor Aury Lopes Júnior se posiciona:

[…] Isso porque não há como se pensar o direito penal completamente desvinculado do processo e vice-versa. Recordando o princípio da necessidade, não poderá haver punição sem  lei anterior que preveja o fato punível e um processo que o apure. Tampouco pode haver senão para apurar a prática de um fato aparentemente delituoso e aplicar a pena correspondente. Assim, essa intima relação e interação dão o caráter de coesão do “sistema penal”, não se permitindo que se pense o direito penal e o processo penal como compartimentos estanques.[49]

Assim, em que pese as medidas cautelares pessoais estejam previstas no Código de processo penal, são, como já vimos, normas de conteúdo misto (norma processual material), uma vez que também possuem conteúdo material.

Com efeito, deve-se analisar se a nova situação impõe gravame ou beneficia o acusado, a fim de que seja verificado se a norma retroagirá ou não. Como já visto, se a nova lei beneficiar o réu, deverá retroagir aos fatos praticados antes de sua entrada em vigor. Se houver prejuízos, estará proibida de alcançar fatos pretéritos. Nesse sentido, vejamos o que diz o processualista e professor da Universidade de São Paulo (USP) Gustavo Henrique Badaró:

[…] o tempus regit actum não se aplica no caso de medidas cautelares, em especial das que envolvem privação ou mesmo restrição da liberdade de locomoção, cujo regime de eficácia da lei no tempo deve ser o mesmo das regras de direito penal. Assim, a lei nova sobre medidas cautelares que seja prejudicial ao acusado não poderá retroagir. Por outro lado, não há porque negar aplicação ao seu corolário de que a lei nova, mais benéfica, em termos de prisão cautelar ou medidas cautelares alternativas a prisão, deverá ser aplicada aos feitos pendentes […] [50]

Em defesa da retroatividade da lei processual penal mais garantista/benéfica, os professores Queiroz e Vieira, mais uma vez, em artigo publicado no boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), argumentam:

[…] sempre que a lei processual dispuser de modo mais favorável ao réu – v.g., passa admitir fiança, reduz o prazo de duração de prisão provisória, amplia a participação do advogado, aumenta os prazos de defesa, prevê novos recursos, etc. – terá aplicação efetivamente retroativa. E aqui se diz retroativa advertindo-se que, nestes casos, não deverá haver tão-somente a sua aplicação imediata, respeitando-se os atos validamente praticados, mas até mesmo a renovação de determinados atos processuais, a depender da  fase em que o processo se achar.[51]

Desse modo, torna-se de fundamental importância saber se a nova lei processual penal é mais benéfica ou gravosa ao réu. Isso, afim de que seja aplicado diretamente o imperativo constitucional do inciso XL, do art. 5º. Nesse sentido, o jurista Jorge Figueiredo Dias, citado por Aury Lopes Júnior, afirma:

O princípio jurídico-constitucional da legalidade se estende, em certo sentido, a toda repressão penal e abrange, nesta medida, o próprio direito processual penal. Assim sendo, em tema de prisão cautelar e liberdade provisória, ou qualquer outra medida cautelar restritiva da liberdade, a regra será a aplicação da lei mais benéfica, seja pela ultratividade da lei anterior, seja pela “retroatividade” da lei nova.[52]

Vale ressaltar que o processo penal, em geral, sempre teve por função auxiliar o direito penal no sentido de punir o infrator. Ocorre que, por razões de política criminal, a lei processual penal vem adotando posturas de recrudescimento como forma de trazer, de imediato, satisfação social.

Isso pode ser percebido na possibilidade trazida pelo Código de Processo Penal de o juiz poder determinar a prisão preventiva com base na garantia da ordem publica. Em razão disso, torna-se necessário estender às normas processuais o princípio da irretroatividade das normas desfavoráveis ao acusado. Nesse sentido, convém destacar parte do posicionamento dos professores Paulo Queiroz e Antonio Vieira:

[…] E se a realidade desvela a utilização do processo como instrumento de uma política criminal dirigida ao recrudescimento do sistema penal, também por essa razão se há de estender as normas processuais a irretroatividade da norma penal mais severa, até porque, como assinala Binder, quer se trate de normas materiais, quer de normas formais, sempre haverá o interesse comum de limitar o arbítrio do Estado no exercício do poder punitivo, excesso que pode ser dar tanto pela manipulação na configuração de delitos como – muito mais ainda – pela forma como está estruturado o processo.[53]

Ainda como argumento para esta corrente, importante mencionar a regra de direito intertemporal trazida pelo art. 2º da lei de introdução ao Código de Processo Penal (LICPP):

Decreto Lei n 3.931, de 11 de dezembro de 1941, que institui a Lei de introdução ao código de Processo Penal, art. 2º. À prisão e à fiança aplicar-se-ão os dispositivos que forem mais favoráveis.

Aqui cabe os ensinamentos do mestre Helio Tornaghi, citado por Gustavo Badaró, para quem a “lei de introdução ao Código de Processo Penal contém normas que, embora relativas ao momento da entrada em vigor do Código de Processo Penal, permitem a inferência de alguns princípios gerais”.[54]

Em defesa da retroatividade benéfica das leis processuais materiais, onde se encaixa a lei nº 12.403/2011, vale à pena mencionar o posicionamento do processualista Renato Brasileiro:

[…] é certo que às normas processuais materiais se aplica o mesmo critério do Direito Penal, isto é, tratando-se de norma anterior benéfica ao agente, mesmo depois de sua revogação, referida lei continuará a regular os fatos ocorridos durante a sua vigência ( ultratividade da lei processual penal mista mais benéfica); na hipótese de novatio legis in mellius, referida norma será dotada de caráter retroativo, a ela se conferindo o poder de retroagir no tempo, a fim de regular os fatos ocorridos anteriormente à sua vigência.[55]

Diante do que já foi dito, verifica-se que boa parte da lei 12.403/2011 pôde retroagir, ao entrar em vigor, de modo a beneficiar o acusado. Vejamos alguns casos:

Com a nova redação do art. 313, I do CPP, tornou-se requisito para decretação da prisão preventiva que a pena máxima fosse superior a 04 (quatro) anos. Na redação anterior (art. 313, I) exigia-se que o crime fosse doloso apenado com reclusão. Portanto, preenchidos ainda os requisitos do art. 312 do CPP, alguém

que foi preso preventivamente pela conduta descrita no art. 155, caput, do Código Penal (furto simples – pena máxima de quatro anos), com a entrada em vigor da lei 12.403/2011, pôde solicitar o reexame de sua prisão, posto que sua constrição cautelar tornou-se ilegal.

Tomemos como base agora o caso anterior, só que com uma diferença. Ao contrário de praticar furto simples, o sujeito praticou um crime cuja pena privativa de liberdade fosse superior a 04 (quatro) anos. Um furto qualificado, por exemplo, para o qual pena máxima é de 08 (oito) anos. Nesse caso, ao analisar o caso concreto, pôde o juiz, de ofício, verificar a adequação da medida e aplicar outras medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, do CPP) ao acusado.

Nesse sentido, posiciona-se Aury Lopes Junior:

[…] Se alguém estiver preso preventivamente por um crime cuja pena seja inferior a 04 (quatro) anos, poderá pedir seja reexaminada a prisão, pois se tornou ilegal. A nova redação do art. 313, I, do CPP foi modificada, exigindo agora, para a decretação da prisão preventiva, que a pena máxima seja superior a 04 anos (e não apenas crime doloso apenado com reclusão, como antes). Deverá o juiz ou tribunal substituir a prisão preventiva por alguma das medidas cautelares do art. 319 do CPP e determinar a soltura do imputado.[56]

No que tange à prisão domiciliar, convém pontuar que a lei n 5.256/67 previa a prisão domiciliar apenas em lugares onde não houvesse estabelecimento adequado aos que tivessem direito à prisão especial.

Lei Federal 5.256, de 06 de abril de 1967, Art. 1º. Nas localidades em que não houver estabelecimento adequado ao recolhimento dos que tenham direito à prisão especial, o juiz,  considerando a gravidade e as circunstâncias do crime, ouvido o representante do Ministério Público, poderá autorizar a prisão do réu ou indiciado na própria residência, de onde o mesmo não poderá afastar-se sem prévio consentimento judicial.

Com a alteração introduzida pela lei 12.403.2011, o art. 318 do Código de Processo Penal prevê que o juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I – maior de 80 (oitenta) anos; II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; III – imprescindível aos cuidados especiais da pessoa menor de 06 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV – gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Desse modo, decretada a prisão preventiva, por exemplo, de alguém imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade, deverá ser reexaminada sob pena de ser declarada ilegal, porquanto a nova lei deverá retroagir, beneficiando o acusado com a prisão domiciliar.

Outro ponto que nos interessa diz respeito ao momento da análise do auto de prisão em flagrante, pois antes da vigência da lei 12.403/2011 o juiz se limitava a analisar a legalidade do auto de prisão em flagrante, relaxando-a caso fosse ilegal. Com a nova redação dada ao art. 310, do Código de Processo Penal, a prisão em flagrante subsiste apenas até que seja analisada pelo juiz, o qual deverá fundamentadamente: I – relaxar a prisão ilegal; II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312, do CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; III– conceder liberdade provisória com ou sem fiança.

Imaginemos um caso em que já tenha sido feita a comunicação da prisão em flagrante e esta subsistiu, porquanto foi considerada legal.  Nessa situação, o magistrado deveria reexaminar o caso, a fim de conceder liberdade provisória com ou sem fiança ou, ainda, verificar a adequação de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. Nesse sentido, importante mencionar o posicionamento do jurista Gustavo Badaró em seu artigo

“Reforma das Medidas Cautelares pessoais no CPP e os problemas de direito intertemporal decorrentes da lei 12.403/2011, publicado no Boletim 223, de junho de 2011, do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais:

[…] Poder-se-ia objetar que, se houve o decreto da prisão preventiva com base nas regras atuais, foi porque a medida era necessária e adequada. Assim se as hipóteses de periculum libertatis não foram alteradas (CPP, art. 312), a prisão continuará a ser adequada e, mesmo diante da regra da subsidiariedade (CPP, art. 282,  parágrafo 6) deverá ser mantida. Todavia não se pode ignorar a realidade e deixar de reconhecer que, em muitos casos, prisões preventivas são decretadas porque, não dispondo o juiz de opções legais menos gravosas, prefere manter o acusado preso ao invés de deixá-lo em total liberdade. Nestes casos, a novidade legislativa, criando um leque de opções, com graus diversos de restrição de liberdade, indo desde uma simples proibição de ausentar-se do pais (art. 320) até o recolhimento domiciliar noturno (art. 319, caput, inciso V) pode ensejar a aplicação de medida que seja igualmente eficaz, mas menos gravosa para a liberdade do acusado por lhe impor a prisão.[57]

Convém, aqui, registrar importante julgado do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do HC nº 203.953/PR, da lavra do Ministro Adilson Macabu, o qual entendeu que a prisão provisória de um acusado decretada antes do advento da lei 12.403/2011 deve ser reexaminada, a fim de que se verifique a possibilidade de aplicação de uma ou mais medidas inseridas na nova redação do art. 319, do Código de Processo Penal:

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A VIDA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS AUTORIZADORES PRESENTES. ALEGAÇÃO DE CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. DECISÃO FUNDAMENTADA. PRECEDENTES.  ANÁLISE     DE     MATÉRIA     NÃO     DEBATIDA     NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DETERMINAÇÃO, EX OFFÍCIO, DE AFERIÇÃO DA POSSIBILIDADE DE SEREM ADOTADAS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS MENOS GRAVOSAS EM SUBSTITUIÇÃO À PRISÃO PREVENTIVA, DE ACORDO COM A LEI Nº 12.403/11, OBEDECENDO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL SEGUNDO O QUAL A LEI RETROAGIRÁ QUANDO FOR MAIS BENÉFICA AO RÉU.1. O fato de estar inserido no rol dos delitos hediondos ou equiparados não basta para a imposição da constrição cautelar, por ser necessária a existência de circunstâncias a demonstrar a adoção desta medida excepcional. 2.As Turmas componentes da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já cristalizaram  o entendimento de inexistir constrangimento ilegal quando a prisão, suficientemente fundamentada, retratar a necessidade da medida para as garantia da ordem pública e aplicação da lei penal. 3. No caso concreto, a prisão do paciente, fundamentada na periculosidade do agente, caracterizada pelo modus operandi do delito, mostrava-se suficiente à época. 4. O Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar (art. 312 CPP), despiciendo o paciente possuir condições pessoais favoráveis. 5. Não se conhece da tese manejada em habeas corpus cuja matéria não se constituiu em objeto de decisão da Corte de Justiça Estadual, sob pena de indevida supressão de um dos graus de jurisdição. 6. A vigência da Lei nº 12.403/11, que alterou a sistemática das medidas assecuratórias da ação penal, concedeu ao magistrado um rol de medidas restritivas de direitos menos gravosas ao réu, em estrita obediência aos princípios constitucionais da presunção de inocência, ampla defesa e devido processo legal, sendo certo que a prisão preventiva, medida excepcional, se revela como última providência a ser adotada, quando as demais não se mostrarem adequadas ou suficientes. 7. Ordem denegada. DE OFÍCIO, no entanto, determina-se que o Juízo a quo verifique a possibilidade de adoção de uma ou mais medidas previstas no art. 319, do CPP, em substituição à prisão preventiva, mormente por estar em jogo o direito de ir e vir do paciente. (HC 203.953/PR, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA    TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe 12/09/2011) (grifo nosso).

De fato, a postura adotada pela maioria dos magistrados, após a entrada em vigor da lei 12.403/2011, foi a de aplicar a regra de direito intertemporal usada no direito material, ou seja, da retroatividade da lei penal mais benéfica. Isso por entenderem que o princípio da imediatidade não poderia resistir a uma análise constitucional, mais especificamente, levando em consideração a previsão do art. 5º, inciso XL da Carta Magna.

Todavia, alguns magistrados resistiram em não aplicar de forma retroativa as inovações inseridas pela lei 12.403/2011 in mellius, que pudessem beneficiar o réu, contrariando, portanto, o entendimento das Côrtes Superiores.

Convém pontuar que, mais uma vez, o Superior Tribunal de Justiça se posicionou, de modo reavaliar o caso concreto e determinar que a justiça de  piso concedesse liberdade provisória sob as condições das cautelares pessoais previstas no art. 319 do Código de Processo Penal:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, CAPUT, DA LEI 11.343/06. VEDAÇÃO LEGAL. PREVISÃO LEGAL NÃO REVOGADA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90, CONFERIDA PELA LEI 11.464/07. PRECEDENTES. DETERMINAÇÃO, EX OFFÍCIO, DE AFERIÇÃO DA POSSIBILIDADE DE SEREM ADOTADAS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS MENOS GRAVOSAS EM SUBSTITUIÇÃO À PRISÃO PREVENTIVA, DE ACORDO COM A LEI Nº 12.403/11, OBEDEDECENDO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL SEGUNDO O QUAL A LEI RETROAGIRÁ QUANDO FOR MAIS BENÉFICA AO RÉU.1. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de que ao acusado por tráfico de drogas, cumprindo prisão cautelar, é vedada a concessão de liberdade provisória. Tal proibição legal, contida no art. 44, da Lei nº 11.343/06, não foi revogada com a alteração do art. 2º, II, da Lei 8.072/90, pela Lei nº 11.464/07.2. O reconhecimento da Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal no RE 601.384/RS, sob a relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, com referência ao mérito deste writ, em regra, não tem o condão de sobrestar os processos pendentes de julgamento nesta Corte. 3. A vigência da Lei nº 12.403/11,  que alterou a sistemática das medidas assecuratórias da ação penal, dotou o magistrado com um rol de medidas restritivas de direitos menos gravosas ao réu, em estrita obediência aos princípios constitucionais da presunção de inocência, ampla defesa e devido processo legal, sendo certo que a prisão preventiva, medida excepcional, se revela última providência a ser adotada, quando as demais não se mostrarem adequadas ou suficientes. 4. Ordem denegada. DE OFÍCIO, no entanto, determina-se que o Juízo a quo verifique a possibilidade de adoção de uma ou mais medidas previstas no art. 319, do CPP, em substituição à prisão preventiva, mormente por estar em jogo o direito de ir e vir da paciente. (HC 206.729/MT,      Rel.      Ministro      ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA    TURMA, julgado em 02/08/2011, DJe 22/08/2011) (grifo nosso).

De igual modo, manifestou-se o Pretório Excelso, ao apreciar o caso concreto concedendo a ordem de Habeas Corpus, ordenando que a justiça de piso colocasse a acusada em liberdade. Entendeu o Supremo Tribunal Federal que as medidas Cautelares diversas da prisão eram mais adequadas ao caso.

Percebe-se, portanto, no seguinte julgado que, embora os fatos tenham ocorrido antes da entrada em vigor da lei 12.403/2011, não há problema em sua retroatividade, uma vez é norma de direito processual material.

EMENTA Habeas Corpus. Processual Penal. Prática de ilícitos penais por organização criminosa denominada Primeiro Comando da Capital (PCC), na região do ABC paulista. Paciente incumbida de receber e transmitir ordens, recados e informações de interesse da quadrilha, bem como auxiliar na arrecadação de valores. Sentença penal condenatória que vedou a possibilidade de recurso em liberdade. Pretendido acautelamento do meio social. Não ocorrência. Ausência dos requisitos justificadoras da prisão preventiva (art. 312 do CPP). Última ratio das medidas cautelares (§ 6º do art. 282 do CPP – incluído pela Lei nº 12.403/11). Medidas cautelares diversas:  I – Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II – Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; e III – Proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante. (art. 319 do CPP – com a alteração da Lei nº 12.403/11). Aplicabilidade à espécie, tendo em vista o critério da legalidade e proporcionalidade. Paciente que, ao contrário dos outros corréus, não foi presa em flagrante, não possui antecedentes criminais e estava em liberdade provisória quando da sentença condenatória. Substituição da prisão pelas medidas cautelares diversas (Incisos I a III do art. 319 do CPP). Ordem parcialmente concedida. 1. O art. 319 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, inseriu uma série de medidas cautelares diversas da prisão, detre elas: I – Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II – Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; e III – Proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante. 2. Considerando que  a prisão é a última ratio das medidas cautelares (§ 6º do art. 282 do CPP – incluído pela Lei nº 12.403/11), deve o juízo competente observar aplicabilidade, ao caso concreto, das medidas cautelares diversas elencadas no art. 319 do CPP, com a alteração da Lei nº 12.403/11. 3. No caso, os argumentos do Juízo de origem para vedar à paciente a possibilidade de recorrer em liberdade não demonstram que a sua liberdade poderia causar perturbações de monta, que a sociedade venha a se sentir desprovida de garantia para a sua tranqüilidade, fato que, a meu ver, retoma o verdadeiro sentido de se garantir a ordem pública – acautelamento do meio social -, muito embora, não desconheça a posição doutrinária de que não há definição precisa em nosso ordenamento jurídico para esse conceito. Tal expressão é uma cláusula aberta, alvo de interpretação jurisprudencial e doutrinária, cabendo ao magistrado a tarefa hermenêutica de explicitar o conceito de ordem pública e sua amplitude. 4. Na espécie, o objetivo que se quer levar a efeito – evitar que a paciente funcione como verdadeiro pombo-correio da organização criminosa, como o quer aquele Juízo de piso -, pode ser alcançado com aquelas medidas cautelares previstas nos incisos I a III do art. 319 do CPP em sua nova redação.
5. Se levado em conta o critério da legalidade e da proporcionalidade e o fato de a paciente, ao contrário dos outros corréus, não ter sido presa em flagrante, não possuir antecedentes criminais e estar em liberdade provisória quando da sentença condenatória, aplicar as medidas cautelares diversas da prisão seria a providência mais coerente para o caso. 6. Ordem parcialmente concedida para que o Juiz de origem substitua a segregação cautelar da paciente por aquelas medidas cautelares previstas nos incisos I a III do art. 319 do Código de Processo Penal.(HC 106446, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 20/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO  DJe-215 DIVULG 10-11-2011 PUBLIC 11-11-2011 RTJ VOL-00218- PP- 00397) (grifo nosso).

Como se vê, a orientação tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto do Supremo Tribunal Federal é no sentido de reexaminar prisões cautelares determinadas antes da entrada em vigor da lei 12.403/2011, fazendo com que retroaja no tempo, beneficiando, por conseguinte, os acusados.

Tudo isso por entenderem que a prisão cautelar é a última ratio  e que as medias cautelares pessoais diversas da prisão têm natureza jurídica de norma processual material (norma de conteúdo misto), aplicando-se, portanto, a norma Constitucional prevista no art. 5º, XL.

CONCLUSÃO

A aplicação do direito intertemporal às normas de direito processual penal não é tão simples, pois não basta apenas aplicar a regra do art. 2º do Código de Processo Penal.

Como vimos, antes da entrada em vigor da lei 12.403/2011 já havia discussão em torno de sua aplicação no tempo, pois a doutrina dividia-se em torno da questão: parte defendia que a lei em estudo era norma processual penal pura e que independentemente de ser mais favorável ou gravosa não deveria retroagir.

Outra parte, defendia a tese de que era norma processual penal mista, pois possui caracteres processuais e materiais (atinge o status libertatis do indivíduo). Logo, sua aplicação no tempo deveria ter um aspecto mais amplo, ou seja, deveria estar sob a égide do art. 5º, XL, da Constituição Federal, retroagindo, portanto, para beneficiar o acusado.

Essa discussão surgiu já quando da análise do Projeto de Lei que deu origem à Lei 12.403/2011, mormente diante da quantidade elevada de presos provisórios existentes no Brasil. Segundo dados do Departamento Penitenciário Nacional (Depen), em 2008, dos 422 mil presos, metade eram presos provisórios.

Diante disso, já havia a expectativa política de que as novas medidas cautelares pudessem retroagir, tornando-se substitutivas às prisões cautelares e, conseqüentemente, diminuindo a população carcerária.

Passamos então a analisar a natureza jurídica da lei 12.403/2011. Vimos que a presente lei tem natureza jurídica de norma processual material ou norma mista, uma vez que, não obstante esteja prevista no Código de Processo

Penal e tenha caracteres processuais, também tem conteúdo de direito material Mais à frente, diante da dificuldade em dizer se uma nova norma teria aplicação a processos que já estivessem em curso, analisamos os sistemas processuais: unidade processual, fases processuais e isolamento dos atos processuais.

A solução, como vimos, poderia ser a aplicação do sistema de isolamento dos atos processuais. Isso não foi possível, pois a complexidade da aplicação da lei 12.403/2011, exigiria uma solução diferenciada.

Finalmente, passamos a analisar os posicionamentos a respeito da questão do direito intertemporal, levando em consideração normas inseridas no Código de Processo Penal, no caso, as regras sobre medidas cautelares.

Vimos que há entendimento de que nos casos em que não interferir na relação jurídico-punitiva (relação material), como as de prisão preventiva e liberdade provisória (e aqui poderíamos incluir as medidas cautelares diversas da prisão), trata-se de institutos de natureza processual penal sujeitos ao princípio do tempus regit actum.

Não concordamos com o posicionamento supra, porquanto não se pode pensar o direito penal e o processo penal como compartimentos separados, aplicando regras distintas de direito intertemporal a cada um, sob pena de tratar de modo desigual pessoas sujeitas ao jus puniendi estatal instituído por norma penal ou processual.

Desse modo, por terem a mesma função político-criminal, tanto lei penal como lei processual devem agir de forma concomitante, afim de proteger o réu diante da parte evidentemente mais forte, o Estado.

No que diz respeito à repressão penal, não há motivos para fazer separação entre normas penais e processuais, até porque estão inter-relacionadas. Não se pode pensar em um direito penal que prevê um fato punível sem  um processo que o apure e aplique a pena devida. Ressalte-se, ainda, que haveria um verdadeiro contra-senso se tivéssemos um direito penal garantista (art. 5º, XL, Constituição Federal) e um processo penal anti-garantista.

Ademais, como é sabido, o Processo Penal, assim como o direito penal tem sido utilizado para aumentar a eficiência do Estado no que diz respeito ao controle da criminalidade. Portanto, independentemente, de ser norma penal ou processual penal, o jurista deve levar em consideração o conteúdo da norma, verificando se esta impõe maior gravame ao réu ou se o beneficia.

É premissa fundamental de um Estado que se intitula democrático e de direito que sejam previstas as regras do jogo antes que ele comece, ou  seja, tanto a definição do que seja crime quanto a sua forma de comprovação e forma de punir precisam ser previamente definidas, a fim de que qualquer um saiba o que pode e o que não pode fazer e, caso cometa algo ilícito, saiba como se dará o procedimento para apuração dos fatos e punição.

Um outro ponto que corrobora a impossibilidade de retroação das novas medidas cautelares diversas da prisão é o que está previsto na Convenção

Americana de Direitos Humanos (“ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelos casos e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas”), que, segundo o Supremo Tribunal Federal, tem status de norma supralegal, prevalecendo, portanto, sobre a previsão inserida no art. 2º do Código de Processo Penal.

Da mesma forma como faz a lei penal, a lei processual penal que entra em vigor após a prática do fato, ou seja, que altera as regras do jogo em andamento, não pode retroagir, salvo se para beneficiar o acusado.

Assim, não se deve aplicar o princípio da imediatidade (“tempus regit actum”) às medidas cautelares diversas da prisão, sobretudo quando envolverem privação da liberdade de locomoção. A elas deve ser aplicado o mesmo princípio aplicado no direito penal, qual seja, o da retroatividade benéfica e o da irretroatividade da norma mais gravosa.

Por fim, entendemos ser esta a melhor posição acerca da regra de direito intertemporal aplicável às medidas cautelares pessoais diversas da prisão instituídas através da lei 12.403/2011. Merecida a análise feita sob à luz da Carta Magna, pois o princípio da retroatividade benéfica, instituído no art. 5º, XL, da Constituição, deve abranger, também, as normas de direito processual penal material mais benéficas ao acusado.

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[2] ALMEIDA JUNIOR, João Mendes. O Processo criminal brasileiro. 4ª ed. Rio de Janeiro – São Paulo: Freitas Bastos, v.1, 1959, p. 32.

[3] Idem, Ibidem

[4] PIERANGELI, José Henrique. Processo Penal. Evolução e fontes legislativas. Bauru. Jalovi, 1983,  p. 18.

[5] ALMEIDA JUNIOR, João Mendes. O Processo criminal brasileiro. 4ª ed. Rio de Janeiro – São Paulo: Freitas Bastos, v.1, 1959, p. 33.

[6] OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Regimes Constitucionais da Liberdade Provisória. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 103. 6 Idem, Ibidem

[7] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal – 20ª ed. – São Paulo: Atlas, 2012. p. 543.

[8] Idem, Ibidem

[9] CASTELO BRANCO, Tales. Da prisão em flagrante. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 157.

[10] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 20ª ed. – São Paulo: Atlas, 2012, p. 544.

[11] PACELLI, Eugênio de Oliveira. Curso de Processo Penal. 15ª Ed. Rev. E atul. – Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 494/495.

[12] PACELLI, Eugênio de Oliveira. Lumen Juris, 2011, p. 508.

[13] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 12ª Ed. rev. e atual. – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2013, p. 690.

[14] PACELLI, Eugênio de Oliveira. Curso de Processo Penal. 15ª Ed. Rev. E atual. – Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 509.

[15] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 12ª Ed. rev. e atual. – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2013, p. 691.

[16] PACELLI, Eugênio de Oliveira. Lumen Juris, 2011, p. 512.

[17] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 12ª Ed. rev. e atual. – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2013, p. 692.

[18] PACELLI, Eugênio de Oliveira. Lumen Juris, 2011, p. 513/514.

[19] PACELLI, Eugênio de Oliveira. Lumen Juris, 2011, p. 515.

[20] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Atualização do processo penal (Lei 12.403/2011). Atualização a 15ª edição, p. 63.

[21] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Atualização do processo penal (Lei 12.403/2011). Atualização a 15ª edição, p. 64.

[22] LOPES JUNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 159

[23] SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico conciso; atualizadores Nagib Slaib Filho e Glaucia Carvalho – 2ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 620.

[24] LOPES Jr. Aury. Direito Processual Penal e a sua conformidade constitucional. Vol. I, 4ª ed.

Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2009, p. 328.

[25] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal – 20ª ed. – São Paulo: Atlas, 2012, p. 548.

[26] AVENA, Norberto Claudio Pâncaro. Processo Penal Esquematizado. 3ª ed. Rio de Janeiro:

Método, 2011, p. 498.

[27] NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2011, p. 201.

[28] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 432.

[29] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Atualização do processo penal (Lei 12.403/2011). Atualização a 15ª edição, p. 67.

[30] GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 4ª Ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 7

[31] TUCCI, Rogério Lauria. Persecuçao Penal, prisão e liberdade. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 98

[32] LOPES JUNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/201. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 4.

[33] LOPES JUNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/201. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 5. 39 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus, Elsevier,  2012, p. 366.

[34] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 33ª Ed. Revista e atualizada. São Paulo:

Saraiva, 2011, p. 521.

[35] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 15ª Ed. Revista e atualizada. São Paulo: Atlas, 2003, 357.

[36] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 12ª Ed. rev., atual. e ampl.  – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p.76.

[37] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Vol. I – Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p.110.

[38] TUCCI, Rogério Lauria. Direito Intertemporal e a nova Codificação processual penal. José Bushatsky: 1975, p. 5.

[39] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus, Elsevier, 2012, p. 398.

[40] MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Volume I. Campinas – SP: Bookseller, 1997, p. 120.

[41] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus, Elsevier, 2012, p. 397.

[42] CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26ª Ed. Revista e atualizada. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 105/106.

[43] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 15ª Ed. Rev. e atual.São Paulo: Atlas, 2003, p. 371.

[44] MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Volume I. Campinas – SP: Bookseller, p. 122.

[45] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 15ª Ed. Ver. e atual.São Paulo: Atlas, 2003, p. 369. 63 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Volume I. Campinas – SP: Bookseller, p. 125.

[46] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. 1. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 330.

[47] GOMES, Luiz Flávio. Aplica-se a Lei 12.403 (Prisão e Medidas Cautelares) durante a ‘vacatio legis’?. Disponível em: <http://www.ipclfg.com.br/aulas–do–prof–lfg>. Acesso em: 15 mar. 2013.

[48] QUEIROZ, Paulo e VIEIRA, Antonio. Retroatividade da Lei Processual Penal e Garantismo.

Boletim IBCCrim, n 143, de outubro de 2004, p. 15.

[49] LOPES JUNIOR, Aury. O novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares diversas: lei 12.403/2011. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 6.

[50] BADARÓ, Gustavo Henrique. Reforma das Medidas Cautelares Pessoais no CPP e os Problemas de Direito Intertemporal Decorrentes da Lei 12.403, de 04 de maio de 2011. Boletim do IBCCrim, nº 223, junho de 2011, p. 12.

[51] QUEIROZ, Paulo e VIEIRA, Antonio. Retroatividade da Lei Processual Penal e Garantismo. Boletim IBCCrim, nº 143, de outubro de 2004, p. 14.

[52] LOPES JUNIOR, Aury. O novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares diversas: lei 12.403/2011. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 7.

[53] QUEIROZ, Paulo e VIEIRA, Antonio. Retroatividade da Lei Processual Penal e Garantismo. Boletim IBCCrim, n 143, de outubro de 2004, p. 13.

[54] BADARÓ, Gustavo Henrique. Reforma das Medidas Cautelares Pessoais no CPP e os Problemas de Direito Intertemporal Decorrentes da Lei 12.403, de 04 de maio de 2011. Boletim do IBCCrim, nº 223, junho de 2011, p. 14.

[55] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Vol. I – Niterói, RJ: Impetus, 2011, p. 101/102.

[56] LOPES JUNIOR, Aury. O novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares diversas: lei 12.403/2011. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 08.

[57] BADARÓ, Gustavo Henrique. Reforma das Medidas Cautelares Pessoais no CPP e os Problemas de Direito Intertemporal Decorrentes da Lei 12.403, de 04 de maio de 2011. Boletim do IBCCrim, n 223, junho de 2011, p. 10.

[1] Servidora pública. Ex-aluna do Curso de Pós-Graduação em Ordem Jurídica e Ministério Público, da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (FESMPDFT). Formada em Direito pelo Centro Universitário de Brasília – CEUB. E-mail: julianafrancaadv@gmail.com