REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.6971997
Autor:
Phydias de Oliveira Costa1
RESUMO
O presente artigo tratará da mediação e da conciliação, e buscar demonstrar quais são as suas principais diferenças, e como a doutrina e a legislação tratam a respeito do perfil normativo dos meios de solução de conflitos. Conquanto as soluções autocompositivas como mediação e conciliação seja um instituto com raízes históricas muito antigas, seu uso e estudo se intensificaram no país nos últimos anos, especialmente após a positivação destes institutos pelo legislador no Código de Processo Civil, 2015 (CPC), e demais normas legais infralegais. Neste contexto, a atualidade da matéria em estudo, a mediação e conciliação trazem consigo vantagens que contribuem para a concretização de princípios processuais fundamentais e direitos fundamentais assegurados pela constituição de 1988, sendo certo que seu uso em qualquer das fases processuais pode ser positivo.
Palavras-chave: Mediação. Conciliação. Constitucionalismo. Resolução Alternativa de Conflitos.
ABSTRACT
This article will deal with mediation and conciliation, and seek to demonstrate what their main differences are, and how the doctrine and legislation deal with the normative profile of the means of conflict resolution. Although self-compositional solutions such as mediation and conciliation are an institute with very old historical roots, their use and study have intensified in the country in recent years, especially after the legislator’s positivization of these institutes in the Civil Procedure Code, 2015 (CPC), and others, legal and infralegal rules. In this context, the relevance of the matter under study, mediation, and conciliation brings advantages that contribute to the realization of fundamental procedural principles and fundamental rights guaranteed by the 1988 constitution, being certain that their use in any of the procedural stages can be positive.
Keywords: Mediation. Conciliation. Constitutionalism. Alternative Conflict Resolution.
1. INTRODUÇÃO
A partir da Resolução n.º 125, de 2010, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ganharam força no Brasil os métodos de “soluções apropriadas de disputa”, com a implementação de novas legislações, criação de centros de conciliação e arbitragem, e a procura por formar uma cultura jurídica que favoreça soluções adequadas a cada espécie de conflito, sem priorizar o tradicional socorro do poder judiciário.
Importante ressaltar que nem sempre a procura por um método alternativo é o mais adequado ao sujeito, como, por exemplo, em conflitos com um desbalanço muito forte entre as partes, caso onde a autoridade do estado juiz se faz necessária.
Entretanto, há inegáveis vantagens nas formas autônomas e pacíficas, capazes de empoderar os sujeitos para construir as soluções dos próprios conflitos. Por um lado, com o fim de estimular na proposta de melhor condição de vida e busca autônoma, por outro, para integrar as minorias de certos serviços e bens essenciais para sua subsistência.
Tendo em vista a abordagem de “empoderamento” aqui utilizada, chega-se à conclusão que, no tocante aos meios autocompositivos de solução de conflitos, mais que promover a desjudicialização, esta devolverá aos sujeitos o poder de autonomia para uma sociedade plural, de modo que possa resolver os próprios conflitos, e garantir o acesso à justiça sem a participação do Estado.
Empoderar é o ato de conceder poder, o que só existe se o sujeito for instrumentalizado pela garantia a determinados direitos fundamentais. Justifica-se a pesquisa pela necessidade de sistematização e catalogação do conhecimento já existente acerca do tema, pela extrema relevância social de estudos que busquem soluções para conflitos de maneira mais adequada, que empoderem o ser humano e respeitem os direitos fundamentais e, finalmente, pela necessidade de acompanhamento da implantação dessas soluções paralelas ao poder judiciário, especialmente após o advento do Código de Processo Civil, 2015 (CPC), e a implantação de centros de mediação e arbitragem pelos tribunais.
O presente artigo tratará a respeito do sistema multiportas, o contexto em que foi criado, além de focalizar na mediação e na conciliação, e demonstrar quais são as suas principais diferenças, e como a doutrina e a legislação tratam a respeito do perfil normativo dos meios de solução de conflitos.
Para tanto, pauta-se em uma pesquisa de cunho bibliográfico, cuja probabilidade incide no resgate dos conhecimentos sistematizados na respectiva área, através do levantamento doutrinário e fontes secundárias.
Neste sentido, buscou-se efetuar pesquisas em portais de periódicos, além de investigações relacionadas a leis, decretos e documentos que pudessem sustentar a discussão aqui proposta.
2. CRISE DE ACESSO À JUSTIÇA NO BRASIL
A implementação da mediação e da conciliação como meios de solução alternativa da justiça foi amplamente difundido inicialmente pela própria crise de gerenciamento de processos que ocorreu e ainda pode ser observada no país, sendo apresentado como uma opção na celeridade da solução dos conflitos pelo Poder Judiciário.
A referida crise se deu principalmente pelo volume de demandas judiciais que começou a crescer no país. Não obstante, em olhar mais acurada constata-se que as referidas demandas, segundo BRASIL (2016) não possuem origem apenas nas lides que envolvem a sociedade, mas sim, segundo dados estatísticos, tem como principal litigantes o Poder Público no Brasil.
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), realizou uma série de pesquisas em 2011, que demonstraram que a maior porcentagem de processos, advinha da Justiça Federal, e tinham origem no setor Público. Os dados indicaram que cerca de 77% do número total de processos dos 100 maiores litigantes da justiça competiam a Justiça Federal, e os bancos, ocupavam a porcentagem de 19% (BRASIL, 2016).
Dito isso, menciona-se que os principais reflexos relacionados com a Crise do Judiciário são as barreiras que, segundo GODOI & GIANNETTI (2015) isso traz para o acesso à justiça. Isso porque, na teoria, o acesso à justiça antes de tudo, é viabilizado por intermédio do judiciário. De modo que, sem a possibilidade de reivindicar um direito perante o Poder Público, o mencionado acesso reside na concepção formal, e não possui meios para se materializar.
Conforme CAPPELLETTI & GARTH (1994) o efetivo acesso à justiça, se pauta em dois propósitos básicos do sistema legal em se assegurar a reivindicação de direitos, perante o judiciário: em primeiro lugar, o sistema precisa permitir o acesso de todos, e em segundo, precisa guiar os resultados de forma individualizada e socialmente justos. O acesso à justiça não deve ser um estímulo à litigância, nem pode, nessa perspectiva, estar limitado à jurisdição do Estado.
2.1 DA MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO
Os meios de solução de conflitos judiciais são tão antigos quanto a própria noção de judiciário. Levar as demandas sociais ao reconhecimento do juiz para que se valha da lei sempre pareceu uma saída razoável e eficaz. Com o tempo, a noção daquilo que de fato merece ter a atenção do judiciário caiu na relatividade, e as novas demandas, se proliferaram de tal forma, que obstruíram as veias judiciais.
Como alternativa à resolução dos conflitos, os métodos de autocomposição foram introduzidos nas demandas judiciais. Estes Métodos consistem na solução pacífica da controvérsia, por obra dos próprios interessados. Pode ser efetuado de diversos métodos diferentes, com alugações técnicas diversas, destacando: a mediação e a conciliação.
Cabe mencionar ainda, que estes métodos podem funcionar vantajosamente em outros aspectos, é uma maneira de preservar a autodeterminação, dado que a própria parte constrói uma solução adequada para seu conflito. Existe, também, a ideia de que especificamente a mediação e conciliação, por possibilitar a participação ativa dos demandantes seriam em última instância mecanismos de participação democrática, componentes estes do estado brasileiro que preserva o direito do povo decidir os destinos do país, de maneira justa e plural.
Pode-se encampar ainda a ideia de que a liberdade é assegurada, tanto do ponto de vista de que há liberdade – limitada pela lei – para construir a solução dentro de um procedimento flexível e mais informal, quanto, de outra parte, para que os envolvidos decidam se querem mediar ou conciliar, qual o momento; para tanto, podem retirar-se do procedimento a qualquer tempo e dar continuidade ao socorro do judiciário na forma do litígio tradicional.
A mediação e conciliação operam com base na igualdade e em respeito à pluralidade e diversidade, principalmente no que se refere a determinados conflitos que aportam no judiciário, como aqueles emanados dos direitos das famílias, pois, a pluralidade e diversidade existentes nas sociedades modernas faz com que decisões dicotômicas e impostas como aquelas tomadas em uma sentença nem sempre seja suficiente para alcançar a solução mais adequada para a controvérsia reinante.
Tanto a Mediação quanto a conciliação possuem a intervenção de um terceiro. Na mediação esse terceiro apenas intervém quando as partes denotam falta, seja de conhecimento, ou de persuasão, e não conseguem chegam a um acordo. O mediador então, a partir das técnicas e conhecimentos que possui os auxilia a chegar a uma decisão. Na conciliação, este terceiro apresenta um papel mais ativo podendo inclusive sugerir ideias e alternativas de soluções. No entanto, em ambos os casos o papel deste terceiro em distinção ao método heterocompositivo não é impor a solução do conflito, mas sim auxiliar as partes a encontrar a solução mais conveniente.
Nesse sentido, ambos os métodos, portanto, são considerados não antagonistas, já que buscam propiciar as partes os elementos necessários a auto resolução do conflito, observável como uma vantagem grande em relação à heterocomposição, seja a arbitragem ou a judicialização, visto que a questão é resolvida em sua integralidade, e não apenas a lide processual.
2.1.1 Soluções pacíficas de controvérsia no Brasil
No Brasil é possível antever o uso de soluções extrajudiciais de controvérsia a longa data, ademais, na década de 1990 se tornaram previstas em leis esparsas na seara do direito do trabalho, para uso de soluções mediadas, entretanto, não foram incorporadas à nossa cultura, como se deu na Argentina. Ao contrário, havia patente desuso e os brasileiros continuavam a procurar majoritariamente o poder judiciário para solucionar suas contendas.
Dada a necessidade de interesse de agir que imperou no ordenamento jurídico pátrio, entre nós as soluções de controvérsia via judiciário eram alternativas, dado que para estar em juízo era necessário que a pessoa atendesse a determinados requisitos. Entretanto, esses requisitos foram deixando de ser exigidos com o passar do tempo e adveio um costume diferente que se solidificou entre nós.
Desta forma, tal como outros indícios que apontam para uma aproximação do direito brasileiro com aquele da common law, o acesso ao poder judiciário tornou-se regra, inclusive tendo em vista a força e autoridade do estado-juiz e as demais formas de soluções de conflitos alternativas pouco usadas.
É apenas em 2010, com a Resolução n.º 125, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que tem início a construção de um pavimento através do qual repousaria a feição jurídica das soluções intermediadas de controvérsia, desenho este ainda não terminado, mas que culmina com a criação do microssistema de autocomposição de conflitos.
O microssistema de autocomposição, conforme dispõe Hélio Antunes Carlos: é fruto do acoplamento estrutural entre os sistemas de heterocomposição e autocomposição operado, principalmente, pela Lei de Medição, pela Resolução n.º 125/2010, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e por parte selecionada do Código de Processo Civil, 2015 (CPC).
Desse modo, o microssistema de autocomposição se mostra substancialmente distinto de boa parte dos microssistemas do nosso ordenamento, pois esses se formam através da conjugação, soma de leis extravagantes, ou no bojo de estatutos, resultando na aplicação da legislação codificada apenas em caráter subsidiário.
Trata-se de um microssistema composto, em parte, pela própria legislação codificada, a qual mantém comunicação com outras legislações através de seus princípios e cláusulas gerais.
No tocante aos princípios, cumpre se observar que o microssistema de autocomposição se utiliza tanto dos princípios específicos da conciliação, mediação e do autorregramento da vontade, quanto dos fundamentais ao processo.
Para fim de registro note-se que, nesse ponto, a posição ora adotada dista da defendia por alguns doutrinadores, especialmente por Ada Pellegrini Grinover, para quem o “minissistema de justiça consensual” se esgotaria nos três primeiros marcos regulatórios referidos.
Todavia, tal orientação não parece a melhor a ser adotada, diante da ampla possibilidade de importação de técnicas e diálogo entre os procedimentos, oportunizados pelo modelo de flexibilidade procedimental adotado pelo Código de Processo Civil, 2015 (CPC).
Embora historicamente tenham existidos diversas inciativas legislativas que objetivaram regular, legislar esta matéria, o ano de 2015 é destaque na produção legislativa sobre o tema, tanto pelas referências a este meio, pelo, então, novo Código de Processo Civil, 2015 (CPC), quanto pela sanção da lei de Mediação n.º 13.140/2015, resultado da soma de vários outros projetos, que desde a década de 90 tramitavam no congresso nacional. Este diploma traz um detalhamento consistente sobre a sequência de atos a ser observada na mediação.
Em 29/06/2021, 105 dias após a sanção do novo Código de Processo Civil, 2015 (CPC), foi sancionada, a promulgada lei de Mediação, que conta com 48 artigos e dívida em três capítulos.
Após longos debates no congresso nacional foi sancionado em 16/03/2015 o novo Código de Processo Civil, lei n.º 13.105, durante a fase de discursão foram recorrentes as referências aos meios consensuais, numa valorização do concesso e da resolução dos conflitos, tanto é que no discurso proferido na ocasião da sanção legislativa: foi destacado que o novo Código de Processo Civil valoriza como nunca a “conciliação”, a busca do entendimento, o esforço pelo consenso para resolver naturalmente litígios.
Consoante a Fernanda Tartuce sob a perspectiva numérica a mediação é mencionada em 39 dispositivos, e a conciliação em 37, a autocomposição em 20 e a solução consensual em 7, totalizando 103 previsões.
A partir destas considerações, e ressaltada a importância do ano de 2015 na produção legislativa que, por consequente, contribuiu para divulgação dos meios autocompositivos de solução de conflitos, ampliando o acesso a nossa sociedade conectada que acaba por priorizar a rápida solução, em detrimento da gestação do conflito, permitindo a ampliação do sentimento de satisfação com o resultado obtido.
Há de considerar que embora sancionado em 2015 o novo Código de Processo Civil (CPC) em decorrência da vacation llegis, entrou em vigor em 2016 um ano depois, data, portanto posterior à entrada em vigor da lei de Mediação.
Desde então, as discussões em torno das ADR (Alternative Dispute Resolution) no meio jurídico têm aumentado significativamente, especialmente em razão do impulso inicial e midiático trazido pelo número expressivo de processos tramitando no poder judiciário. Há, evidentemente, outras discussões que cercam o sistema multiportas, como se verá, mas sua adoção teve como busca de resultado prático e imediato, em conjunto com outras medidas, a diminuição do fluxo de processos no poder judiciário.
Embora dados oferecidos pelo relatório “justiça em números” mostrem que a quantidade de processos em trâmite na justiça diminuiu, bem como o tempo médio de tramitação, o gargalo do judiciário continua grande, sendo necessária a continuidade na implantação dos diversos mecanismos desenhados nos anos recentes para sanear a problemática, dentre eles a adoção de formas alternativas de solução de controvérsias.
Assim, em 2019, 3,9 milhões de acordos foram homologados ou 12,5% de processos solucionados por conciliação, sendo que quem mais promoveu conciliações foi a Justiça do Trabalho, 24%. Entretanto, a Justiça Estadual implantou Centros Judiciários de Resolução de Conflitos e Cidadania, que agora são 1.284 unidades.
Em 2019, apenas 12,5% de processos foram solucionados via conciliação. Em relação a 2018, houve aumento de apenas 6,3% no número de sentenças homologatórias de acordos, em que pese a disposição do novo Código de Processo Civil (CPC), que, em vigor desde 2016, tornou obrigatória a realização de audiência prévia de conciliação e mediação. Conforme registrado no presente Relatório, aproximadamente 31,5% de todos os processos que tramitaram no Poder Judiciário foram solucionados (BRASIL, 2020).
Resta evidente que as novas previsões que modificaram mecanismos de modo a aprimorar o acesso à justiça têm surtido resultado do ponto de vista da sociedade. Para tanto, necessária sua continuidade, especialmente quando se trata da implementação de meios alternativos de solução de controvérsias, tornando a justiça mais ágil e possibilitando aos julgadores debruçarem-se sobre casos diferenciados.
3. DIFERENÇAS ENTRES MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO
É muito difícil tratar no Brasil de mediação dissociadamente da conciliação, embora esteja doutrinalmente, pacificado a distinção destes institutos, parece não existir consenso sobre os exatos limites de suas fronteiras, especificamente sobre os elementos que os distinguem.
Na prática, esta distinção é ainda mais complexa inclusive em decorrência na forma como ambos são tratados normativamente, seja na legislação ou nos atos infralegais, que acabam por mencionar este instituo enumeradamente muitas vezes como sinônimos.
Esta aproximação entre estes institutos talvez seja mais marcante pela ausência de legislação específica sobre a conciliação.
Decerto que ambas integram uma espécie de micro sistema de solução alternativas de conflitos por meio da autocomposição, destacando como normas balizadoras a Resolução n.º 125/2010, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), pela Lei n.º 13.140/2015 (Lei de Mediação), e pelo atual Código de Processo Civil, 2015 (CPC).
A título de curiosidade na Resolução n.º 125/2010 em sua versão consolidada após as várias alterações, das 54 (cinquenta e quatro) vezes que aparecem o vocábulo mediação, em 46 vezes este é antecedido ou sucedido pelo vocábulo conciliação.
Portanto, não há dúvidas que há muitas semelhanças talvez até mais do que diferenças entre estes institutos, destacando o objetivo imediato da construção de solução autocompositiva de conflito, o que acaba de fato por resultar em uma sensação de que o conflito se encerrou minimizando os eventuais ressentimentos e maximizando o sentimento de justiça.
Destacando a disposição do Art. 166, do Código de Processo Civil, 2015 (CPC), que dispõe que serão resolvidos preferencialmente pela mediação os conflitos em que existam vínculos anteriores entre as partes, o que é um critério importante, mas não me parece que resolve todos os casos, pois podem existir conflitos entre pessoas com vínculos históricos, mas pautados pela indiferença ou mesmo entre pessoas que não são providas de empatia ao ponto de permitir que eles se escultem.
Diante do exposto, parece que destinar um grande esforço na busca da clara demonstração de distinções entres estes métodos serve mais à conceituação acadêmica que a prática, e mais, a recorrente necessidade da sociedade em buscar uma intensa especialização ao tempo que contribui para o aprofundamento da pesquisa, fazendo com que os adeptos de um dos meios renunciem ao seu uso, por empréstimo outros recursos importantes, ou mesmo pode dificultar a visão mais ampla dos fatos.
Isto posto, talvez seja mais recomendado que após o contato com o conflito e utilizando da sua experiência e sensibilidade que o terceiro escolhido possa ter liberdade em alternar, transmutar entre esses meios de solução e seus métodos de maneira propicie as partes a construção de soluções que gerem mútua e célere satisfação. Logo, não vejo óbice ao menos legal que o mediador possa aconselhar ou propor soluções.
Não desconsidero que a prática da mediação pura pode ser extremamente útil para a solução de alguns conflitos, apenas sustento que estes institutos podem se entrelaçar e que a soma dos métodos, experiências e boas práticas poderão contribuir para a melhor solução dos conflitos. Defendo, portanto, que a autocomposição, célere e plenamente satisfatória deva ser o foco independente do caminho a ser trilhado.
Não obstante, reconheço que este entendimento é isolado e não encontra eco na doutrina que trata da matéria, inclusive em decorrência da utilização de procedimentos, técnicas próprias por cada instituto, como se destaca a abaixo.
Segundo MITIDIERO (2015) os meios alternativos de soluções de conflitos, se fundamentam em 3 tipos basilares: mediação, conciliação e arbitragem, sendo o foco da presente pesquisa a mediação e a conciliação. No método de conciliação, existe a resolução do conflito, pautado na autocomposição, por meio da atuação do conciliador. Assim, nessa alternativa não existe um vínculo anterior entre as partes e o conciliador, imparcial a demanda, e pode propor ou sugerir as soluções que achar mais proativas, a partir da sua análise do conflito.
O acordo obtido por meio da conciliação, conforme MOURÃO (2016) gera o chamado título executivo extrajudicial, sendo necessário que haja a homologação do juiz, para que com sua antiga redação dos arts. 515, II e III[1] c/c art. 784, IV[2], do Código de Processo Civil, 2015 (CPC), esse título se transforme em judicial.
Já na mediação, também se fala em solução do conflito por autocomposição, o que a difere da conciliação, para doutrina majoritária, principalmente é a atuação do mediador. Neste sentido, na mediação, consoante o entendimento de MITIDIERO (2015) existe um vínculo anterior entre as partes, como exemplo, nas ações de família. O mediador, deve realizar uma análise criteriosa a respeito de quais são os aspectos subjetivos, ou seja, as emoções envolvidas naquele conflito, e a partir desta análise conseguir identificar quais são os estímulos necessários para que as partes possam conseguir solucionar o conflito entre elas. Registre que este vínculo contribuiu para a adoção deste método, mas não é critério indispensável.
Assim como na conciliação, a mediação gera um título executivo extrajudicial, que necessita da homologação judicial para poder ser transformado em título judicial, consoante a redação dos arts. 515, II e III c/c art. 784, IV, do Código de Processo Civil, 2015 (CPC).
O que se observa, é que tanto a conciliação quanto a mediação, trabalham com objetos, ou seja, direitos que são disponíveis, ou aqueles direitos indisponíveis, mas que permitem a transação. Cabe mencionar, que o consenso entre as partes, envolvendo os direitos indisponíveis, porém que são transigíveis, necessariamente deve ser homologado judicialmente, exigida inclusive, a oitiva do Ministério Público (§ 2º, do art. 3º, da Lei n° 13.140/2015)[3].
O estudo da conciliação e da mediação, deve ser realizado dentro de um contexto do microssistema jurídico em que estão envolvidos, fundamentado pela Resolução n.º 125, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), bem como pela lei n.º 13.140 de 2015, a lei de Mediação, além do Código de Processo Civil (CPC). Todavia, cabe mencionar que havendo conflito entre eles, a lei de Mediação prevalece, por ser norma posterior especial.
Em relação aos conciliadores e mediadores judiciais, estão dispostos nos artigos 165 a 175, do Código de Processo Civil, 2015 (CPC), onde está disposto a determinação de que os tribunais criem o centro judiciário de solução consensual de conflitos, consoante as disposições da Resolução n.º 125, de 2010, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que determina justamente que sejam criados os CEJUSCs, e possuam os setores processuais, pré processual, e de atendimento ao cidadão.
O Código de Processo Civil, 2015 (CPC), na redação do § 1º, do art. 165, determina que os tribunais sejam responsáveis pela composição e pela organização dos Centros de Conciliação e Mediação, e conforme o dispositivo do art. 24, parágrafo único, da lei de Mediação, e das regras específicas que estão dispostas na Resolução n.º 125, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
A redação dos §§ 2º e 3º, do art. 165, preveem a figura do conciliador, que terá como atuação preferencial, nas causas em que não houver vínculo anterior entre as partes, a partir da análise acerca do caso, poderá realizar sugestões de soluções, sem que se muna de constrangimento ou intimidações. Como também prevê a figura do mediador, que atuará preferencialmente, naquelas causas em que houver um vínculo anterior entre as partes, e auxiliará essas partes buscando fazer o restabelecimento da comunicação entre elas, e da identificação das possíveis soluções.
A redação do art. 166, caput, do Código de Processo Civil, 2015 (CPC), prevê, ainda, uma série de princípios que devem servir de norte para ser realizada a conciliação e a mediação, e este dispositivo deve ser analisado em conjunto, com o “Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais”, consoante o anexo III da Resolução n.º 125, Conselho Nacional de Justiça (CNJ), e o art. 2º, da lei de Mediação.
A redação do art. 167, § 1º, do Código de Processo Civil, 2015 (CPC) exige que se faça cadastro como conciliador ou mediador, se tenha uma capacitação mínima, que será realizada por cursos oferecidos pelas entidades credenciadas, e terão parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em conjunto com o Ministério da Justiça.
O art. 167, prevê ainda no § 2º, que o registro do profissional da conciliação ou mediação, pode ser precedido por um concurso público, havendo a necessidade de posteriormente, ser realizado o envio de uma lista dos registrados para o chefe de cartório, com escolha aleatória, que será efetuada de modo alternado igualitário, observando a mesma área de atuação do profissional.
Os §§ 3º e 4º, estabelecem o credenciamento, onde devem ser apresentados todos os dados relevantes em relação à qual será a atuação do conciliador, ou do mediador, isto é, deve esclarecer a sua área de atuação, o número de processos em que atuou, mediante publicação, anual, e para que a população tenha conhecimento sobre esses dados.
O § 5º estipula regra que se torna prejudicial aos advogados, versando o que caso conciliadores e mediadores judiciais sejam advogados, não podem exercer a advocacia perante o juízo que forem atuar.
Já a lei de Mediação, exige graduação há pelo menos 2 anos, em um curso de ensino superior, reconhecido pelo MEC – Ministério da Educação e Cultura, consoante a redação do art. 11, da Lei n.º 13.140, para que o indivíduo se torne um mediador judicial.
4. ACESSO À JUSTIÇA SOB A PERSPECTIVA DA RESOLUÇÃO ADEQUADA DOS CONFLITOS
O Processo Civil liga-se ao direito constitucional por uma relação lógica recíproca. Desta forma, enquanto deve deferência às normas assentadas na constituição, não existiriam instrumentos aptos a garantir a concretização dessas normas sem aqueles disponibilizados pelo processo civil. É a clareza e segurança dos procedimentos que impede abusos estatais, resguardando a dignidade humana, há, portanto, primados estruturais do direito que regem sua aplicação material.
Quando nos referimos a um princípio, podemos adicionar-lhes várias acepções, dentre elas a de norma estruturante de uma determinada disciplina jurídica, assim, os princípios processuais fundamentais são as normas regentes do Processo Civil. Como visto, encontramos princípios estruturantes na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, no Código de Processo e na Constituição Federal.
Como as normas constitucionais são parâmetro para as demais, tanto para o legislador quanto para o aplicador do direito, as normas de direito processual infraconstitucionais devem, portanto, acomodar-se às previsões desses dois documentos, motivo pelo qual foi formada uma comissão de juristas presidida pelo ministro Luiz Fux, de modo a redigir um novo Código de Processo Civil mais consentâneo com os entendimentos atuais.
Eupidio Donizetti, nesse sentido, delineia o ‘modelo constitucional do processo’ ao dizer que sua principal característica é “o direito fundamental a uma tutela jurisdicional efetiva, célere e adequada”. (DONIZETTI, 2017, p. 69).
As normas processuais fundamentais previstas no complexo brasileiro, podem ser formalmente fundamentais, aquelas expressamente colacionadas nos artigos 1 a 12, do Código de Processo Civil, 2015 (CPC); enquanto, por outro lado, as materialmente fundamentais estão dispersas por todo o ordenamento jurídico, inclusive na constituição, no pacto de San Jose e no Código de Processo Civil, 2015 (CPC). É possível a coincidência dos dois aspectos, caso em que estaremos diante de norma formal e materialmente fundamentais.
Alexandre Freitas Câmara de sua vez adiciona:
Diante de Código formulado em meio a uma visão do processo, como ressalta o autor, “completamente diferente daquela que se tinha no início dos anos 1970, quando foi aprovado o Código anterior”, desafios vêm à tona, a exigirem dos processualistas articulações inovadoras. A influência da Constituição, diversamente do que ocorria com a Carta pretérita, implica atenção diferenciada ao que se pode denominar de “constitucionalização do processo civil”. Comentaristas devem manter um olho no Código, outro na Carta da República, sob pena de criar um mundo à parte para o processo. Pior ainda: um mundo sem correspondência com princípios constitucionais fundamentais da República, como o devido processo legal, a segurança jurídica, a igualdade de chances e a efetividade da prestação jurisdicional. (FREITAS, 2017, s/p).
Acessar a justiça ultrapassa a mera possibilidade de provocar o poder judiciário para dirimir os conflitos, necessário que as demandas tenham resultado prático útil e apto a contribuir para a pacificação social. Processos que se tornam ineficazes não são justos ou úteis, sendo necessário pensar em redesenhos do sistema que possibilitem o atendimento deste fim.
A justiça se torna deficitária porque lenta, se um processo demora 30, 40 anos para ser concluído ele pode perder seu objeto, seu fim último, a justiça lenta é também insegura, como ter confiança em um judiciário que não resolve o conflito em tempo razoável, que demanda custos pessoais, emocionais e financeiros a cada jurisdicionado e à toda sociedade?
Acesso à justiça é uma garantia constitucional que assegura de um lado a igualdade de acesso às pessoas para reivindicar seus direitos e solucionar seus litígios; por outro que as soluções sejam individual e socialmente justas.
As palavras “acesso à justiça”, reconhecidamente, não são facilmente definidas, mas servem para se concentrar em dois propósitos básicos do sistema legal – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver suas disputas sob os auspícios gerais do Estado.[4] (CAPPELLETTI e GARTH, 1994, p. 182, tradução livre).
A garantia constitucional somente existe, como resposta há um longo período, quando o poder judiciário, somente era acessível aqueles indivíduos que detinham determinado poder econômico, de modo que poderiam arcar com os altos custos processuais. Foi então que no ano de 1946, no auge da discussão a respeito do estado de bem-estar social brasileiro, constitucionalmente aceito o acesso à justiça como um princípio constitucional, cujo objetivo era possibilitar o amplo acesso ao poder judiciário, conforme expresso no artigo 141, § 4.º que versa: “A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual”.
Desse modo, a Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, tornou de reproduzir aquilo que estava disposto na Constituição de 1946, prevendo o princípio do acesso à justiça no art. 5º, XXXV, onde expõe que a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário, nenhum tipo de lesão ou de ameaça a direito. O objetivo da referida garantia, é dar resguardo e proteção aos demais princípios, diante do fato de que o poder judiciário, é o último poder que se manifesta em detrimento de lesões ou ameaças aos mandados que ali estão dispostos.
O referido princípio, está fundamentado no estado de direito, visto que não haveria resposta, caso houvessem leis que fossem regularmente votadas, por aqueles representantes populares, porém, se observasse que sua aplicação não fosse respeitada, e nenhum órgão estivesse legitimado para exercer o seu controle de observância (TAVARES, 2017, s/p).
Assim, é responsabilidade do poder judiciário, decidir e se manifestar acerca de lesões ou ameaças ao direito, como pressuposto da separação que existe, harmoniosa e independente, relacionado as funções do poder estatal. Do mesmo modo, quando se fala a respeito da aquisição de previsão, buscando a proteção do acesso à justiça, se observa um avanço constitucional, mesmo que, na prática, existem muitos empecilhos para se poder ser uma garantia efetiva, plena e igualitária.
Nesse sentido:
Neste aspecto, no Brasil, o acesso ao judiciário é garantia pétrea constitucional, e, ao contrário do que ocorre em outros países, não sofre condicionamentos, como a necessidade de esgotamento prévio de instância administrativa ou o uso de método autocompositivo. Rigorosamente todo e qualquer conflito pode ser apresentado diretamente ao judiciário, por mais singela a questão e ainda que sobre ela já exista provimento definitivo do mais elevado tribunal do País. (CURY, 2015, s/p).
A garantia do acesso à justiça, não se limita à compreensão de que a garantia está relacionada, com possibilitar que cada indivíduo possa acionar o poder judiciário, mas está muito mais relacionada, com o exercício da democracia e da justiça, de modo que está interligado por uma gama ampla relacionado a garantias, principalmente porque a proteção judiciária é a última forma e de proteção de resguardo do referido direito.
A eficácia da decisão, assim, está dentre outros pressupostos relacionados ao acesso à justiça. O processo, geralmente, deve ser conduzido de modo célere, com segurança e prezando pela igualdade. Além de necessariamente ter de se observar a Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, em relação à ampliação dos conflitos na seara judicial, a responsável direta por excesso de judicialização, o que ocasionou a morosidade do judiciário. O que naturalmente, exigiu que houvesse um redesenho do direito, de modo que se conseguisse assegurar este direito constitucional.
Cabe mencionar, o pensamento de Fernanda Tartuce, que a respeito do assunto, acrescenta:
É pertinente a afirmação de que o pressuposto da ideia de justiça para o Direito é a existência de um consenso social acerca, pelo menos, das ideias fundamentais da justiça, sendo seus postulados, de evidência imediata: o respeito e a proteção da vida humana e da dignidade do homem; a proibição da degradação do homem em objeto; o direito ao livre desenvolvimento da personalidade; a exigência da igualdade de tratamento e a proibição do arbítrio. É com base em tais premissas que serão abordados a justiça e o acesso a ela. (TARTUCE, 2018, p.95).
Existe uma cultura da sentença, de recorrente socorro ao poder judiciário, o que é um dos responsáveis pelo aumento de demanda, e torna os litígios alarmantes, principalmente os que tem administração pública envolvida, como sendo parte, de modo que antes de tudo existe a necessidade de uma modificação do pensamento da cultura brasileira, de modo que se consiga destravar congestionamento causado no poder judiciário.
Há algumas formas de se realizar o exercício do acesso à justiça, um deles é através do poder judiciário, que fica responsável pela administração do conflito, e a partir de então impor uma decisão, outra forma alternativa, é por decisões, tomadas via autocomposição, na solução pacífica da controvérsia. Essa modalidade de solução está diretamente conectado com o exercício das partes, e contam com uma intermediação de um terceiro.
Essa resolução, faz com que os princípios processuais sejam priorizados, uma vez imersos dentro de uma realidade social das partes, com o modo pacífico, é possível se encontrar uma solução imparcial, além de possibilitar a igualdade, e garante a participação das partes, efetivamente no resultado. Por esses meios, é possível se alcançar o resultado que gera maior pacificação social.
Nesse sentido, e nos ensinamentos de Fernanda Tartuce, ressalta-se que existe uma necessidade de soluções múltiplas que convivam entre si para fomentar o exercício do princípio do acesso à justiça, para a autora:
A busca de soluções há de ser multifacetada; variadas mudanças haviam – e hão – de ser concebidas, especialmente considerando, além de modificações procedimentais na gestão de conflitos em juízo, a participação de leigos e meios variados de tratamento de controvérsias. (TARTUCE, 2018, p.98).
Assim, o que se observa que para a busca pela melhor solução de conflitos, destacam como as medidas tomadas, as que buscam cada vez estipular outras formas, alternativas de solucionar os conflitos.
5. CONCLUSÕES
A promulgação do Código de Processo Civil, 2015 (CPC), foi um verdadeiro separador de água, principalmente por ser o diploma que preconizou e privilegiou aplicação das soluções consensuais de conflitos, e que em todos os seus capítulos, traz os meios alternativos de conflitos, como a conciliação e a mediação, como sendo uma prioridade, e consoante os princípios constitucionais, principalmente o da eficiência da celeridade.
O que se observa na conceituação majoritária da doutrina, é que na conciliação, a resolução do conflito é realizada por meio da autocomposição, baseada na atuação do conciliador, que agirá ativamente podendo apresentar propostas, e sugerir soluções, a partir de sua análise objetiva do conflito, com maior atuação nos conflitos que não exista estrita relação entre as partes.
Já na mediação, também se busca a solução do conflito por meio da autocomposição, porém para isso ocorrer, as partes envolvidas terão o suporte do mediador, que atuará preferencialmente naqueles conflitos em que houver um vínculo anterior entre as partes, o papel do mediador é fazer uma análise dos aspectos subjetivos envolvidos no conflito, e a partir da identificação da origem do problema, fazer um estímulo dos envolvidos, para que as mesmas possam chegar a uma solução.
Tanto na conciliação como na mediação, a solução do conflito gera um título executivo extrajudicial, que necessita da homologação judicial para se transformar em título judicial. Ambas as modalidades, fazem parte de uma nova logística que uma vez preconizada e pensada tornará a justiça cada vez mais célere, além de estimular o exercício ao seu acesso, por outros meios que não seja o litígio judicial.
A audiência de conciliação e de mediação, é obrigatória mesmo que uma das partes opte pela sua não realização, ou mesmo que ambas as partes expressem o seu não interesse na realização da composição consensual, e nesse sentido prevalecem as disposições da lei de mediação. O que se observa, portanto, é que a primeira audiência de mediação é obrigatória, caso se observe que a petição inicial preenche todos os requisitos judiciais necessários, e não se esteja diante de um caso de improcedência liminar do pedido.
[1] Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título:
I – as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa;
II – a decisão homologatória de autocomposição judicial;
III – a decisão homologatória de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza.
[2] Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais: (…) IV – o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal.
[3] Art. 3º Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.
§ 1º A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele.
§ 2º O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público.
[4] Original: The words “access to justice” are admittedly not easily defined, but they serve to focus on two basic purposes of -the legal system-the system by which people may vindicate their rights and/or resolve their disputes under the general auspices of the state.
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1 Mestrando em Direito pela Escola Paulista de Direito (EPD).