REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10402680
Marcelo Fonseca Santos1
Thalia Cavalcante de Jesus2
RESUMO: O artigo aborda o tema da guarda compartilhada, que é uma modalidade de guarda de filhos em que os pais têm os mesmos direitos e deveres na sua criação e educação. O artigo analisa as tendências atuais na legislação brasileira sobre a guarda compartilhada, que foi instituída pela Lei 13.058/2014, e também a prática jurídica relacionada ao assunto, destacando os benefícios e os desafios da sua implementação. O artigo defende que a guarda compartilhada é uma forma de proteger o melhor interesse da criança e do adolescente, respeitando o princípio da convivência familiar e a igualdade entre os pais. O artigo também aponta os obstáculos que podem dificultar a efetivação da guarda compartilhada, como a falta de consenso entre os pais, a resistência dos operadores do direito, a ausência de políticas públicas de apoio e a necessidade de adaptação do menor. conclui-se que a guarda compartilhada é um avanço na legislação e na prática jurídica brasileira, mas que ainda requer uma mudança de mentalidade e de cultura para ser plenamente realizada.
PALAVRAS – CHAVE: guarda compartilhada; criança e adolescente; vantagens e desvantagens; genitores.
ABSTRACT: The article addresses the topic of shared custody, which is a type of child custody in which parents have the same rights and duties in their upbringing and education. The article analyzes current trends in Brazilian legislation on shared custody, which was established by Law 13,058/2014, and also the legal practice related to the subject, highlighting the benefits and challenges of its implementation. The article argues that shared custody is a way of protecting the best interests of children and adolescents, respecting the principle of fam00000ily coexistence and equality between parents. The article also points out the obstacles that can hinder the implementation of shared custody, such as the lack of consensus between parents, resistance from legal operators, the absence of supportive public policies and the need for the minor to adapt. It is concluded that shared custody is an advance in Brazilian legislation and legal practice, but it still requires a change in mentality and culture to be fully realized.
KEYWORDS: shared custody; child and teenager; advantages and disadvantages; parents.
INTRODUÇÃO
A Guarda compartilhada, no direito brasileiro, é a representação de uma mudança significativa na abordagem de questões familiares, principalmente quando se trata de separação.3
Ao primeiro momento será abordada a natureza jurídica da guarda, foi estabelecida inicialmente em 1916 pelo Código civil, nessa época a guarda era atribuída de acordo com o pátrio poder, sendo preferência do pai a guarda do menor. Após grandes mudanças significantes, no código civil de 2002 podemos observar essas mudanças destacadas. A legislação recente promove a guarda compartilhada como um princípio, garantindo o melhor interesse do menor, onde ambos os pais têm participação na vida da criança após a separação.
Diversas formas de guarda, que vão se adaptando às necessidades específicas de cada situação, como mais conhecido, cada caso um caso. O benefício da guarda compartilhada é garantir o vínculo afetivo e desenvolvimento saudável da criança e do adolescente. Porém é importante reconhecer que nem todos os casos, a guarda compartilhada seria a solução ideal, apresentando desvantagens nas situações. Posteriormente, ao explorar o direito comparado, será possível identificar diferentes abordagens em relação a guarda compartilhada, que fornecem percepções valiosas.
Abordaremos sobre os problemas de alienação parental os quais são desafios enfrentados, prejudicando o bom relacionamento entre os genitores e seus filhos. É necessário estratégias jurídicas e psicossociais para prevenir e combater esse problema.
Por fim, analisaremos sobre o impacto que a guarda compartilhada trás na saúde mental da criança ou do adolescente, destacando a necessidade de uma abordagem cuidadosa. Além do mais, discutiremos os danos morais por abandono afetivo e exploraremos como a negligência emocional pode afetar diretamente o menor.
A metodologia utilizada neste trabalho consiste na pesquisa baseada em fontes primárias (legislação, jurisprudência etc.) e secundárias (doutrina, artigos, livros, etc.) que tratam do assunto. A pesquisa tem caráter qualitativo e descritivo, buscando compreender e explicar o fenômeno da guarda compartilhada na realidade brasileira. A abordagem da guarda compartilhada, é uma ferramenta crucial no cenário de uma ruptura conjugal, onde os pais procuram a melhor forma para atender o melhor interesse da criança e a eles também. Mesmo não estando morando na mesma residência, decidem trabalhar em equipa para poder garantir o bem-estar de seus filhos.4 Buscando não só proporcionar a presença física de ambos os genitores, mas também a participação ativa na vida do menor, podendo discutir sobre decisões importantes sobre sua educação, saúde e desenvolvimento. Porém, a eficácia dessa modalidade depende também da cooperação entre os genitores, pois nada se adianta ter a divisão na vida dos filhos, sendo que os pais não entram em um consenso, colocando o interesse do menor acima de suas diferenças pessoais. A questão central é entender como a guarda compartilhada pode ser uma peça- chave para assegurar que, mesmo com um cenário conflituoso e diante de mudanças familiares a criança ou o adolescente mantenha o vínculo significativo e possa crescer em dois ambientes que promovam a sua educação emocional e social.
1. EVOLUÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO
Na modalidade da guarda compartilhada tem-se a possibilidade de os pais separados participarem igualmente da vida de seus filhos, sem que haja nenhuma ruptura dos laços afetivos e familiares. A guarda compartilhada é um conceito relativamente novo no direito brasileiro, pois passou por diversas mudanças ao longo do tempo até se tornar a regra geral na legislação e na prática jurídica.5
No Brasil a escolha da guarda compartilhada ou a possibilidade desta, surgiu com a Lei do Divórcio de 1977, que introduziu a possibilidade de os pais continuarem a exercer seus direitos e deveres em relação aos filhos após a dissolução do casamento. Antes disso, o Código Civil de 1916 estabelecia que a guarda dos filhos menores caberia ao cônjuge inocente da separação, ou seja, aquele que não tivesse dado causa à ruptura conjugal. Essa regra baseava-se na ideia de culpa e punição, e não no melhor interesse dos filhos.
No livro Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, Waldyr Grisard Filho, esclarece que:
[…] A primeira regra do direito brasileiro sobre o destino de filhos de pais que não convivem com o DEC. 181, DE 1890, artigo 90, que estabelecia: “a sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer para a educação deles, assim como a contribuição do marido para sustentação da mulher, se esta for inocente e pobre”. 6
O Código Civil de 2002 trouxe uma importante inovação ao retirar o critério da culpa e adotar o princípio do melhor interesse da criança como norteador da fixação da guarda. O Código Civil de 2002 também previu a possibilidade de os pais optarem pela guarda compartilhada, desde que houvesse acordo entre eles. No entanto, a guarda compartilhada ainda era uma exceção, e a guarda unilateral era a modalidade mais comum.
A grande mudança ocorreu em 2008, com a Lei 11.698, que alterou os artigos 1583 e 1584 do Código Civil de 2002 e instituiu a guarda compartilhada como regra geral, salvo se um dos pais não quiser ou não puder exercê-la, ou se o juiz entender que ela não atende ao melhor interesse da criança. A Lei 11.698 também definiu o conceito e os requisitos da guarda compartilhada, que consiste na responsabilização conjunta e no exercício de direitos e deveres pelos pais sobre os filhos, independentemente do tempo de convivência com cada um.
Antônio Carlos Martins Coltro e Mário Luiz Delgado, mostra que:
[…] O novo contexto social trouxe a consolidação da igualdade parental entre os genitores com a efetiva corresponsabilidade dos pais, como também o tempo igualitário de convivência com os filhos e, ainda, a utilização desse modelo de guarda legal mesmo nas hipóteses de divergências e litígios entre partes.7
Em 2014 a guarda compartilhada foi consolidada, com a Lei 13.058, na qual trouxe novos elementos para a sua melhor aplicação, como por exemplo a divisão equilibrada do tempo de convivência com os filhos, a formação de um plano de convivência pelos genitores, a fixação de uma residência para os filhos e a possibilidade de o juiz determinar a guarda compartilhada mesmo na dificuldade de acordo entre os genitores.
2. CONCEITO DA GUARDA COMPARTILHADA
De princípio, o conceito de guarda é um direito e um dever dos genitores de proteger, educar e sustentar seus filhos, até que eles atinjam a maioridade. A guarda também é o respeito à personalidade, a individualidade e aos interesses dos filhos, bem como o estímulo ao seu desenvolvimento mental, moral, social e físico.
Diane E. Papalia, Gabriela Martorell, menciona que,
[…] A custódia conjunta, a custódia compartilhada por ambos os pais, pode ser vantajosa se os pais cooperarem, já que ambos podem continuar próximos da criança. Quando os pais têm a custódia conjunta legal, eles dividem os direitos e a responsabilidade para tomar decisões com relação ao bem-estar da criança. Quando os pais têm a custódia conjunta física (que é menos comum), a criança vive metade do tempo com cada um deles. Uma análise de 33 estudos verificou que as crianças em custódia conjunta legal ou física estavam melhor adaptadas e tinham uma autoestima mais elevada, assim como um melhor relacionamento familiar, do que crianças em custódia única. De fato, crianças em custódia conjunta estavam tão bem adaptadas quanto crianças de famílias não divorciadas (Bauserman, 2002). É provável, no entanto, que casais que escolhem a custódia conjunta sejam aqueles que têm menos conflitos.8
Para Silvana Maria Carbonera, ao estreitar seu estudo para definir a guarda, explica que é “[…] Um complexo de direitos e deveres a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento de outra que dele necessite, colocada sua responsabilidade em virtude de lei ou decisão judicial”.9
Esta modalidade é conceituada no parágrafo 1º do artigo 1593 do Código Civil de 2008, como:
Artigo 1.583 A guarda será unilateral ou compartilhada; Parágrafo 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, parágrafo 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. 10
No artigo 33 do ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, vemos que a responsabilidade sobre a guarda não é somente material, mas abrange muito além, conforme sua redação: “A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. 11
Maria Berenice, afirma que:
O ECA, acompanhando a evolução das relações familiares, mudou substancialmente o instituto. Deixou de ter sentido dominação para se tornar sinônimo de proteção, com mais características de deveres e obrigações dos pais para com os filhos do que de direitos em relação a eles.12
Verifica-se que a modalidade da guarda compartilhada também contribui com os genitores, garantindo os direitos e deveres de forma equilibrada para que não haja subordinação ou uma exclusão de um dele, também estimula o diálogo e o consenso entre os pais, que devem decidir em conjunto sobre as questões da criança ou adolescente, respeitando suas opiniões e preferências. A guarda compartilhada favorece a harmonia e paz familiar, evitando as disputas, visando o bem-estar dos filhos e dos pais.
3. ORIGEM DA GUARDA COMPARTILHADA
O pátrio poder, era constituído por um poder onde apenas o pai exercia as funções sobre os filhos e até mesmo sobre a mulher. Surgiu em Roma Antiga com o pater potestas. O pai, como chefe da família, detinha total poder sobre atos e direitos dos filhos. 13
Rodrigues, explica sobre o pátrio poder como sendo um “direito absoluto e ilimitado conferido ao chefe da organização familiar sobre a pessoa dos filhos”.
No direito romano, o homem era quem exercia o papel principal da casa, e a mulher era submissa ao seu marido, mesmo que absurdo, a lei permitia até mesmo que o pai/marido decidisse sobre a vida ou a morte de seus filhos.
Entende-se que no Código Civil de 1916, adotava-se o Pátrio Poder, contudo, no século XX, ocasionou as grandes mudanças no meio familiar, redefinindo os papéis do pai e da mãe. Passando o pai que era ausente, autoritário e distante, para um pai presente e participativo. Com sua posição de submissa a mãe passou a ter seus direitos reconhecidos em igualdade de condições com o homem. Os filhos, que antes a qualquer momento poderiam ser condenados à morte ou abandonados, passou a ocupar o papel principal da relação, tendo seus cuidados preservados. Levy ressalta que “ontem, o pátrio poder, hoje, o dever parental”.
O Código Civil vigente, nos trouxe a ideia de poder familiar, fazendo com que o filho ocupasse o papel principal, sendo ele o centro das atenções, dando a ele o direito de ser amado e protegido pelos pais.
O Pátrio Poder com o poder familiar, que é uma concepção moderna, visa primeiramente defender os direitos dos filhos e da família, dando aos pais o dever de proteger, educar e sustentar seus filhos. Por conta disso o poder familiar é um conjunto de prerrogativas atribuídas aos pais para a criação e proteção de seus filhos menores de 18 anos e de seus bens.
Beviláqua (1960, p.279) diz que o “pátrio poder é o complexo dos direitos que a lei confere ao pai, sobre a pessoa e os bens dos filhos”. 14
Rodrigues (2008, p.358) conceitua poder familiar como: “conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes”.15
4. ESPÉCIES DE GUARDA
4.1. Guarda Unilateral
A guarda unilateral, se encontra no artigo 1.583 do código civil atual, ocorre quando apenas um dos pais detém a responsabilidade legal pela criança, tomando todas as decisões importantes sobre sua vida. Isso pode acontecer por acordo entre os pais, decisão judicial ou em casos de risco para a criança. Mesmo com a guarda unilateral, geralmente o outro genitor mantém o direito de visitação, a menos que haja razões legais para negá-lo. É uma medida que visa proteger o melhor interesse da criança em situações em que a cooperação entre os pais é difícil ou quando um dos pais é considerado mais adequado para cuidar dela.
Artigo 1.583 do código civil parágrafo 1º aduz: Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua.
Referente a guarda unilateral é importante destacar as palavras Verônica A. da Motta Cezar-Ferreira e Rosa Maria Stefanini de Macedo, ao explicam com precisão que: “[…]Guarda unilateral – modalidade de guarda pela qual um dos genitores passa a deter a guarda dos filhos por sentença de homologação de acordo ou decisão. Ao outro genitor é dado o dever/direito de visita, supervisão e fiscalização dos atos do guardião”16
Na guarda unilateral, um dos pais ou responsáveis têm o poder de decidir sobre a vida do filho, enquanto o outro tem o direito de visitá-lo e o dever de pagar pensão alimentícia. O valor da pensão e o calendário das visitas são definidos pelo juiz, de acordo com as necessidades do filho e as possibilidades dos pais. As visitas podem ser livres, assistidas ou supervisionadas, dependendo do caso.
Essa espécie de guarda só será concedida em casos excepcionais, quando ficar provado que um dos pais não têm interesse ou condições de exercer a guarda do filho. Por exemplo, se um dos pais for dependente químico, violento, abusivo ou negligente. Nesses casos, o juiz irá analisar qual dos pais tem melhores condições de cuidar do filho, levando em conta o princípio do melhor interesse da criança ou do adolescente.
4.2. Guarda Alternada
A guarda alternada, tem pouca aplicabilidade no Brasil, uma vez que envolve a divisão de tempo de convivência da criança de forma equitativa entre ambos os genitores, com a criança passando um período com o pai e outro com a mãe. Esse arranjo pode ser conveniado pelas partes e homologado pelo juiz, com a possibilidade de dividir o tempo de forma igualitária em semanas, meses ou anos, conforme acordado.
Destaca-se as palavras de Verônica A. da Motta Cezar-Ferreira e Rosa Maria Stefanini de Macedo: Guarda alternada – modalidade de guarda pela qual se estabelece a permanência dos filhos menores um tempo na casa paterna e, ao mesmo tempo, na casa materna. No Brasil, é pouco aplicada. 17
É importante reconhecer que a guarda alternada, embora seja uma opção que pode ser utilizada em situações específicas, pode apresentar desafios práticos para as crianças, especialmente se envolver em mudanças frequentes de residência. A continuidade do lugar é um princípio importante na criação de crianças, pois fornece estabilidade e previsibilidade em suas vidas.
Para Cesar-Ferreira […] Trata-se de situação delicada, a ser examinada atentamente. Há crianças para as quais a frequente mudança de casa não representa dificuldade, mas há outras para as quais a adaptação é difícil, e deve-se avaliar o nível de dificuldade. 18
A aplicabilidade da guarda alternada no brasil pode depender das circunstâncias específicas de cada caso, da capacidade dos pais de cooperar e da disposição do juiz em homologar o acordo. O principal objetivo deve ser sempre o melhor interesse da criança, garantindo que ela tenha um ambiente estável e amoroso, independentemente do arranjo de guarda escolhido.
4.3. Guarda da nidação ou aninhamento
A guarda da nidação ou aninhamento, é mais comum em países europeus, mas também pode ser aplicada no Brasil, desde que haja consenso entre os genitores e que seja respeitado o melhor interesse dos filhos. Trata-se de uma espécie em que os filhos permanecem na mesma residência em que viviam com o casal, enquanto os genitores se revezam na sua companhia, de acordo com um cronograma pré-estabelecido.
Desta forma, evita que os filhos sofram com as mudanças de residência, escola, amigos e de sua rotina.
Esta guarda é rara, e dificilmente aplicada, sendo quase que inviável no cenário brasileiro, visto que a logística e o alto custo de manutenção para ambos os pais. Grisard Filho, diz que:
[…] no aninhamento ou nidação, são os pais que se revezam mudando-se para casa onde vivem os menores, em períodos alternados de tempo. Tais acordos de guarda não perduram, pelos altos custos que impõem à sua manutenção: três residências; uma para o pai, outra para a mãe e outra mais onde o filho recepciona, alternadamente, os pais de tempos em tempos19
4.4. Guarda compartilhada
A guarda compartilhada, tem uma semelhança com a guarda alternada, por ambas darem a oportunidade dos genitores ficarem com seus filhos, com tempo determinado, porém a diferença entre elas.
Verônica A. da Motta Cezar-Ferreira e Rosa Maria Stefanini de Macedo também cita sobre a guarda compartilhada: “Guarda compartilhada – modalidade de guarda pela qual os cuidados com os filhos são, como o nome diz, compartilhados pelos pais. Essa modalidade será detalhada mais adiante”. 20
Nessa modalidade, é um tipo de guarda que visa garantir a participação equilibrada e conjunta dos pais na vida e na educação dos filhos após a separação ou o divórcio. Nesse tipo de guarda, os pais dividem a responsabilidade e as decisões sobre a vida dos filhos, mesmo que eles morem mais tempo com um deles. Permite que ambos os pais exerçam de forma igualitária seu poder parental sobre os filhos, mesmo que residindo em casas distintas.
Além disso, ela tem fundamento no princípio da igualdade entre os pais, que estabelece que ambos têm os mesmos direitos e responsabilidades em relação à criação e cuidado dos filhos. A intenção principal da guarda compartilhada é garantir o melhor interesse da criança, fornecendo-lhe um ambiente familiar e comunitário que atenda adequadamente às suas necessidades afetivas e emocionais, independentemente da separação dos pais. Conforme entendimento Waldyr Grisard Filho, que diz:
[…]A guarda jurídica compartilhada é um plano de guarda onde ambos os genitores dividem a responsabilidade legal pela tomada de decisões importantes relativas aos filhos menores, conjunta e igualitariamente. Significa que ambos os pais possuem exatamente os mesmos direitos e as mesmas obrigações em relação aos filhos menores. Por outro lado, é um tipo de guarda no qual os filhos do divórcio recebem dos tribunais o direito de terem ambos os pais, dividindo, de forma mais equitativa possível, as responsabilidades de criarem e cuidarem dos filhos.21
Mas adiante, o autor também explica:
(…) guarda jurídica compartilhada define os dois genitores, do ponto de vista legal, como iguais detentores da autoridade parental para tomar todas as decisões que afetam os filhos.22 Esta modalidade é para atender o melhor interesse da criança ou do adolescente, ela pode ser solicitada de forma consensual por meio do divórcio ou a homologação da guarda, ou também de forma litigiosa, conforme palavras de Paulo Lôbo:
A guarda compartilhada pode ser requerida ao juiz por ambos os pais, em comum acordo, ou por um deles nas ações litigiosas de divórcio, dissolução de união estável, ou, ainda, em medida cautelar de separação de corpos preparatória de uma dessas ações. Durante o curso de uma dessas ações, ao juiz foi atribuída a faculdade de decretar a guarda compartilhada, ainda que não tenha sido requerida por qualquer um dos pais, quando constatar que ela se impõe para atender às necessidades específicas do filho, por não ser conveniente que aguarde o desenlace da ação. A formação e o desenvolvimento do filho não podem esperar o tempo do processo, pois o seu tempo é a vida que flui. Também pode ser requerida a guarda compartilhada, conforme decisão do STJ, pelos parentes com os quais viva a criança ou o adolescente. No caso, tratava-se de adolescente que vivia com a avó e um tio, há doze anos, desde os quatros meses de vida. Os parentes pediram a guarda compartilhada para regularizar uma situação de fato, para o bem-estar e o benefício da menor e para poder incluí- la como dependente de ambos. O TJSP (tribunal de origem), ainda que reconhecesse a possibilidade da guarda compartilhada, julgou por sua inconveniência, porque a família substituta deveria ser formada a partir do referencial “casal” – marido ou mulher que se assumisse. A guarda compartilhada é exercida em conjunto pelos pais separados, de modo a assegurar aos filhos a convivência e o acesso livres a ambos. Nessa modalidade. A guarda é substituída pelo direito à convivência dos filhos em relação aos pais. Ainda que separados, os pais exercem em plenitude o poder familiar. Consequentemente tornam-se desnecessários a guarda exclusiva e o direito de visita, geradores de “pais-de-fins-de semana” ou de “mães-de-feriados”, que privam os filhos de suas presenças cotidianas.23
Essa modalidade, tem se popularizado como uma solução eficaz a qual reduz conflitos familiares relacionados ao convívio e guarda de crianças menores. Ela é valorizada por promover a igualdade de responsabilidade entre os pais e manter a continuidade do poder familiar, o que é benefício para o crescimento saudável da criança ou do adolescente.
5. BENEFÍCIOS DA GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada surge com grandes benefícios, dando ênfase que ambos os genitores terão convívio com o filho e compartilharam da educação da criança ou do adolescente.
Grisard Filho, sobre o auxílio necessário entre os pais que:
[…] Maior cooperação entre os pais leva a um decréscimo significativo dos conflitos, tendo por consequência o benefício dos filhos. É induvidoso, revela o cotidiano social, que os filhos de pais separados têm mais problemas que os de família intacta. Como é induvidoso que os filhos mais desajustados são os de pais que os envolvem em seus conflitos permanentes.24
De acordo com o que o autor menciona no trecho supracitado, é indispensável pensar que exista um respeito mútuo entre os genitores guardiãs, por isso reflete indiretamente na vida e na formação da criança ou no adolescente que passa a conviver com seus genitores em casas diferentes.
Esta modalidade de guarda traz a possibilidade que a vida dos filhos não sofra alterações e que não sejam dadas a obrigação de decidir com qual genitor ele vai ficar. Com isso, eles reconhecem que ambos os genitores têm a mesma importância e influência na sua formação pessoal.
Akel, menciona que:
[…] A escolha por um dos genitores como guardião, o que causa, normalmente, de muita angústia e desgaste emocional em virtude do medo de magoar o genitor preferido. [. ] Não há dúvida de que, através desse sistema, os sentimentos de culpa e frustração do genitor não guardião, pela ausência de cuidados em relação aos filhos são diminuídos de forma significante. 25
Grisard Filho, também sobre isso:
[…] Em relação aos pais a guarda compartilhada oferece múltiplas vantagens. Além de mantê-los guardadores e lhes proporcionar a tomada de decisão conjunta relativa ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, privilegiando a continuidade das relações os a atingir os objetivos de trabalharem em prol dos melhores interesses morais e materiais da prole. Compartilhar o cuidado aos filhos significa conceder aos pais mais espaço para suas outras atividades.26
Entende-se que o fato de ter que escolher um dos pais, causa conflito no psicológico da criança ou do adolescente, causando a indecisão diante de seus pais e recheio de sua possível escolha acabar beneficiando algum deles.
Em relação aos genitores, que não ficam como guardião, surgem vários sentimentos, dentre eles a culpa, além de constantes questionamentos do porquê o filho não o escolheu, o de despertar exceto pelo outro genitor.
Destaca, Dias, que:
[…]O compartilhar da guarda dos filhos, é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos27
Conforme já mencionado neste artigo, a guarda compartilhada ela tem uma função importante de amenizar os efeitos de uma dissolução conjugal conflituosa, estimulando o diálogo, colocando o bem-estar da criança em primeiro lugar, mostrando que o menor não é um objeto e não deve ser usado para ferir ou descontar a raiva e a mágoa por conflitos nos quais foram gerados no casamento.
6. FINALIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA
A finalidade da guarda compartilhada é justamente garantir o bem-estar dos filhos após a ruptura do relacionamento dos cônjuges, de forma que ambos os pais possam fazer parte da vida de seus filhos, tendo uma convivência equilibrada.
É manter o melhor interesse dos filhos, garantindo a eles a oportunidade de ter presente seus pais, visando combater a alienação parental, promover a colaboração entre os pais, valorizar os laços familiares e minimizar os impactos emocionais da separação.
Esse instituto, vai muito além, é muito mais que a convivência familiar, é pensar no psicológico da criança ou no adolescente, podendo favorecer o desenvolvimento emocional, social e cognitivo da criança, pois ela se sente amada, respeitada e valorizada por ambos os pais.
2.2. Convivência Familiar
Falando sobre convivência familiar, deve-se destacar que o direito fundamental de toda criança ou adolescente consiste em viver e se relacionar com a sua família de origem absoluta, de forma harmoniosa e afetiva. É importante essa convivência pensando no desenvolvimento físico, emocional, social e moral das crianças e adolescentes, pois proporciona um ambiente de segurança, proteção, cuidado e educação.
Garantido pela constituição federal artigo 227 e pelo Estatuto da Criança e adolescente (ECA) estabelece que toda criança e adolescente tem o direito de ser criado, educado por sua família na falta desta, por família substituta. Nesse sentido, eis precedente jurisprudencial
DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. FIXAÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO. POSSIBILIDADE. DEVER DO GENITOR. DIREITO DA CRIANÇA. EXERCÍCIO POR PARENTES. NATUREZA PERSONALÍSSIMA.
RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O direito às visitas há muito deixou de ser um direito do genitor, sendo visto mais como um direito do filho de conviver com seu pai, sendo essa obrigação infungível, personalíssima, não podendo ser exercida por parentes (Maria Berenice Dias, Manual de Direito de Famílias 8º Ed, p. 456). 2. É cabível e conta com amparo legal a fixação de multas por descumprimento do dever de visitas, nos dias e horários aprazados. 3. Apelo não provido. Sentença mantida. (TJDFT, Acórdão n.856472, 2014110171334APC, Relatos: ARNOLDO CAMANHO,
Revisor: SÉRGIO ROCHA, 4a TURMA CIVEL, Data do julgamento: 18/03/2015, publicado no DJE: 30/03/2015. Pág.:245)
Deste modo, podemos observar que a convivência familiar, é o tempo de permanência que os temos tem com cada um dos genitores, devendo ser estabelecidos pelo juiz ou pelos genitores, com o objetivo de que sempre mantenham contato direto, e garantindo que o filho possa ter um bom desenvolvimento pleno.
É possível que o genitor, caso não tenha contato com o filho após a separação, recorrer ao judiciário, com uma ação chamada regulamentação de visitas, no qual o juiz, analisará e estabelecerá o melhor regime para o caso em tela, visando e garantindo o melhor interesse da criança ou do adolescente.
Cabe ressaltar, que o direito de convivência familiar, não é apenas para os genitores, também cabe aos avós, tios, é direito da criança também ter convivência com os demais familiares, não podendo os genitores proibirem o conviver do menor, exceto em casos que implicam o afastamento.
7. DESVANTAGENS NA GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada também possui suas desvantagens e dificuldades, que devem ser analisadas com cautela pelos pais e pelos operadores do direito. Alguns dos aspectos negativos da guarda compartilhada são a necessidade de consenso e diálogo entre os pais; a adaptação dos filhos em dois lares diferentes; o impacto emocional das mudanças constantes de residência; a manutenção do desempenho escolar; e a possibilidade de alienação parental.
É essencial analisar que esse subtítulo, pois na maioria das desvantagens apontadas em doutrinas, são equivocadas, visto que os doutrinadores chegam a confundir a guarda compartilhada com a guarda alternada, ou a tratá-las como se fosse o mesmo
instituto. Ambas são semelhantes entre si, porém são institutos jurídicos diferentes um do outro, akel faz a seguinte observação:
[…] Há que se distinguir, definitivamente, o exercício alternado da guarda compartilhada, no qual, desde logo, pelos genitores, a residência habitual, da prole, que será o ponto de referência para os menores cumprirem suas obrigações e receberem que lhes é de direito.28
8. DIREITO COMPARADO
Na guarda compartilhada, a realidade de vários países ao redor do mundo, com a legislação que rege cada um deles. Em alguns deles, o poder parental se atribui a ambos os pais, mesmo após a ruptura da relação.
Na Itália, o Código Civil italiano em seus artigos 316 e 317, diz que o poder parental permanece mesmo após a separação, podendo ambos os pais participarem nas decisões sobre seus filhos.
Na Espanha, essa modalidade seria motivada por vários protestos, porém o código civil, em seu artigo 154, diz que as decisões sobre o menor, cabe para ambos os pais.
Na Bélgica, desde o ano de 1994 os filhos geralmente permanecem com ambos os genitores, após a separação, a menos que a decisão do juiz determine o contrário.
Na Alemanha, o estado não interfere caso os pais sejam capazes de exercer a guarda compartilhada dos filhos durante o divórcio. O Juiz apenas interfere caso um dos pais recorra aos seus direitos.
No Canadá as decisões judiciais favorecem a guarda compartilhada, com base no artigo 568 do código civil de Quebec.
Na Inglaterra, a atribuição das guardas dos filhos passou a ter algumas mudanças, durante os anos. No século XIX, a guarda era totalmente concedida aos pais, com as genitoras (mães) tendo um acesso limitado aos seus filhos. Porém em 1939, o “British Act” alterou essa dinâmica, pois estabeleceu que a doutrina do “tender years”, que determinava que as crianças que tivessem menos de 7 anos de idade, deveria ser confiada às mães.
Cabe se atentar que o princípio do “Parens patriae”, visa o melhor interesse da criança ou do adolescente. Após a mudança, a injustiça que era feita, e afetava apenas as mães, acabou afetando os pais, levando os tribunais adotarem a “split order”. Nesse sistema, as mães ficavam apenas responsáveis pelos cuidados do dia a dia, enquanto os genitores, tomavam o poder e direção total da filha dos filhos.
No ano de 1989, “Children Act” visou o bem-estar da criança e do adolescente, é a consideração mais relevante na decisão de guarda. Porém na Inglaterra atual, tem decisões que favorecem a atribuição da guarda exclusivamente às mães, no qual tem gerado protestos, especialmente em datas especiais, exemplos delas: Natal, ano novo, dia dos pais. Isso ocasionou na formação de alguns grupos de apoio aos pais, que buscam o direito de também participar da vida de seus filhos.
A guarda compartilhada nos EUA surge com o fim da presunção maternal na atribuição da guarda.
Em meados da década de 1970, foram formados pequenos grupos de pais, no qual desejavam continuar uma boa relação com seus filhos, mesmo após a separação, no qual iniciaram uma movimentação em prol da guarda compartilhada. Nos Estados Unidos não se tem uma regra clara que define um modelo de guarda, após a ruptura conjugal, tem diversos arranjos disponíveis visando o melhor interesse da criança para que assim possam cuidar de seus filhos.Além de terem características comuns, vale ressaltar que cada estado tem o seu próprio projeto de lei, cabendo decidir se adotar ou não o regime da guarda compartilhada, conhecida como “joint custody” ou “shared parenting”. Portanto não há uma uniformidade na sua aplicação.
9. ASPECTOS LEGAIS E JURÍDICOS
9.1 A FIXAÇÃO DE ALIMENTOS NA GUARDA COMPARTILHADA
Independente do modelo de guarda, o sustento dos filhos é dever. Em relação da guarda compartilhada os pais compartilham de forma igualitária os encargos da criação e educação, por isso inexiste uma fixação de valor a título de alimentos.
No Código Civil, em seu Artigo 1568, diz que “Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial”
Essas obrigações não se alteram com a ruptura da relação conjugal. Além disso, a alternância de residência não modifica quanto a obrigação de prestar os alimentos.
Maria Manoela Quintas, aduz que:
[…] Se um dos genitores necessita de alimentos para manter a criança no período em que está com ela terá isso assegurado, posto que o tempo em que a criança estará com ele também será menor. Todavia, observa-se, no entanto, que para o alienante não há redução efetiva no valor dos alimentos, pois se por um lado deixará de pagá-los no valor integral, por outro, terá os gastos com a presença da criança em sua residência e sob sua guarda. 29
É importante destacar que a modalidade de guarda, seja ela qual for, será obrigada a prestar alimentos aos filhos. Quando essa modalidade é escolhida, os pais no momento do divórcio já têm o conhecimento que não altera suas obrigações com os filhos, caso um dos genitores faltar com o seu dever, cabe a outra parte demandar a condenação judicial ao pagamento de alimentos.
10. APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA OBRIGATÓRIA COM ADVENTO DA LEI 13.058/2014
A lei nº 13.058/2014, também conhecida como Lei da Guarda Compartilhada é uma legislação brasileira que trouxe importantes alterações no Código civil de 2002, no que diz respeito à guarda de filhos menores de pais separados. Essa lei estabeleceu a guarda compartilhada como modalidade de guarda prioritária em casos de divórcio ou separação, a menos que haja algum motivo que justifique o contrário, sempre levando em consideração o melhor interesse da criança.
No Brasil, o número de registros de guarda compartilhada, em 2014 a proporção da guarda compartilhada entre os genitores era de 4,5%, porém em 2021 essa modalidade passou para 34,5%, de acordo com a estatística do Registro Civil do IBGE30 Os estados que têm os maiores índices da ação da modalidade da guarda compartilhada em 2017 foram Espírito Santo (32,7%), Bahia (29,4%) e Amazonas (28,7%). Entre as capitais os maiores percentuais foram registrados em Vitória-ES (61,2%), Curitiba-PR (54,6%) e Salvador-BA (54,4%)31. Esse número pode aumentar, visto que as informações utilizadas na pesquisa levam apenas em consideração os casos que foram registrados em cartórios, tabelionatos e varas de família.
Essa lei, teve como principal objetivo promover a igualdade de responsabilidades parentais, garantindo que ambos os genitores participem ativamente da criação e da vida de seus filhos, mesmo após a separação. A guarda compartilhada implica na divisão das responsabilidades sobre a criança, incluindo questões relacionadas à educação, saúde e bem-estar.
A abordagem mais moderna e alinhada com os direitos da criança, enfatizando a importância do convívio equilibrado com ambos os pais em situações de divórcio ou separação. Ela contribui em casos de guarda, incentivando a cooperação entre os pais e a preservação das relações familiares.
11. CASOS DOS PAIS QUE RESIDEM EM ESTADOS DIFERENTES
Nesse caso, os pais que compartilham a guarda compartilhada e os mesmos vivem em estados diferentes, a situação acaba sendo mais complexa, porém é possível estabelecer e manter a modalidade da guarda compartilhada, visando alguns pontos importantes, que envolvem acordos específicos e considerações legais.
Em primeiro lugar, é necessário ter acordo entre os genitores, sobre como a guarda será administrada, tendo em vista a distância, portanto será necessário um plano de guarda compartilhada que indique os períodos em que cada genitor ficará com a custódia. Outro ponto, o deslocamento da criança de uma residência para outra, deve ser acordado também no plano, tendo em vista a segurança da criança.
Vale mencionar que deve ser respeitada às ordens judiciais a risco, cumprindo todas suas obrigações, mesmo estando em estados diferentes, caso ocorra o não cumprimento, pode ter consequências legais.
12. ALIENAÇÃO PARENTAL
12.1 DIFERENÇAS ENTRE ALIENAÇÃO PARENTAL E SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL
A “Alienação Parental” (AP) refere-se aos comportamentos prejudiciais em que um dos pais tenta influenciar negativamente uma criança para que ela se afaste do outro genitor após uma separação ou divórcio. Tais comportamentos se enquadram em críticas constantes, desvalorização e manipulação emocional. Por outro lado, a “síndrome” de alienação parental (SAP) , por sua vez, diz respeito às sequelas emocionais e comportamentais que vem a padecer a criança vítima daquele alijamento.
Maria Berenice Dias, explica que:
[…] “síndrome” significa distúrbio, sintomas que se instalam em consequência da prática, de que os filhos foram vítimas, de extrema reação emocional ao genitor. Já a “alienação” são os atos que desencadeiam verdadeira campanha desmoralizadora levada a efeito pelo “alienante”, que nem sempre é guardião.32
Por conta disso, vem sendo utilizada a expressão “Alienação parental”, que identifica a presença de comportamentos consistentes de alienação por parte de um dos pais. Este fenômeno também pode receber o nome de Implantação de falsas memórias.
Assim a SAP não se confunde com a AP, pois uma é consequência da outra, ou seja, a síndrome de alienação parental diz respeito às questões emocionais, os danos e sequelas causados na criança ou no adolescente; enquanto a alienação parental é os atos praticados por um dos genitores com a pretensão de afastamento do filho com o genitor alienado.
Priscila Corrêa da Fonseca, traz a seguinte explicação:
[…] o ex-consorte – geralmente o detentor da custódia -, que intenta afastar o filho do relacionamento com o outro genitor, promove aquilo que se denomina de alienação parental. Essa situação pode dar ensejo ao aparecimento de uma síndrome, a qual exsurge do apego excessivo e exclusivo da criança com relação a um dos genitores e do afastamento total do outro. Apresenta-se como resultado da conjugação de técnicas e/ou processos que consciente ou inconscientemente são utilizados pelo genitor que pretende alienar a criança, aos quais se faz aliar a pouca vontade da criança em estar com o genitor não titular da guarda. 33
Marcos Duarte, observa que a Lei da Alienação Parental, Lei nº12.318/2010, não menciona explicitamente, a “Síndrome de Alienação Parental” devido à falta de consenso em relação à designação científica do termo “síndrome” para descrever os fatos. Portanto, a legislação opta por não usar o termo “síndrome” e se concentra em descrever as condutas prejudiciais relacionadas à alienação parental. Essa abordagem visa tratar das questões práticas e legais da alienação parental sem entrar em debates sobre a classificação médica ou psicológica.
Artigo 2º da Lei nº 12.318/2010, aduz:
“Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.”
A alienação parental, quando ainda não se transformou em uma síndrome de alienação parental, é reversível, com ajuda de terapia e intervenção do sistema judiciário, é possível restabelecer as relações entre a criança e o genitor que foi alvo da alienação. Independentemente de ser ou não diagnosticada como SAP, a alienação parental representa uma forma de abuso emocional contra a criança e ao adolescente. O psiquiatra Richard Gardner na década de 1980, formulou a teoria como uma tentativa de categorizar e descrever de forma mais específica os casos de AP. Ele introduziu a ideia de que, em algum dos casos, a AP poderia evoluir para uma síndrome médica ou psicológica, que ele chamou de SAP. O psiquiatra definiu critérios específicos para a SAP, que incluíam a presença de comportamentos consistentes de alienação por parte de um dos pais, a alienação efetiva da criança em relação ao genitor alienado e a audiência de justificativa real para o comportamento do alienador. Richard A. Gardner dá a definição de que:
“A síndrome de Alienação Parental (SAP) é um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor (o que faz a “lavagem cerebral, programação, doutrinação”) e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável” 34
A maioria dos acontecimentos geralmente ocorre em contextos de separação ou divórcio, nos quais os pais estão em conflito em relação à custódia ou visitação dos filhos. A AP é observada quando um dos pais, conhecido como “genitor alienador”, influência a criança ou os adolescentes de forma negativa, levando-a a rejeitar ou desprezar o outro pai, chamado de “genitor alienado”, fazendo com que a criança seja instrumento de agressividade ou até mesmo uma espécie de chantagem.
12.2. ESTÁGIOS DA SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL
A Síndrome da Alienação Parental tem 3 estágios nos quais indicam a gravidade dos comportamentos de alienação, quais são, grau leve, moderado e grave.
Ana Carolina Carpes Madaleno e Rolf Madaleno, explicam que:
“Os especialistas apontam diferentes estágios que identificam a ocorrência, progressão e gravidade da Síndrome da Alienação Parental, sendo voz corrente defini-los em três níveis assim definidos:
a) O tipo ligeiro ou estágio I leve – a visitação ocorre quase sem problemas, com alguma dificuldade apenas quando se dá a troca entre os genitores. O menor mostra-se afetivo com o progenitor alienado. […]
b) O tipo moderado ou estágio II médio – o motivo ou tema das agressões torna-se consistente e reúne os sentimentos e desejos do menor e do genitor alienante, criando uma relação particular entre eles, que os torna cúmplices. […]
c) O tipo grave ou estágio III grave – os menores encontram-se extremamente perturbados, por isso as visitas são muito difíceis ou não ocorrem. Caso ainda haja visitação, ela é repleta de ódio, difamações, provocações ou, ao contrário, as crianças emudecem, ficam como entorpecidas ou até mesmo tentam fugir. O habitual é que o pânico, as crises de choro, explosões de violência e gritos do menor impeçam a continuidade do regime de visitas. “ 35
Analicia Martins Sousa também, explica que:
No nível leve, a criança apresenta manifestações superficiais e intermitentes de alguns sintomas. No segundo nível, o moderado, identificado como o mais comum, os sintomas estão mais evidentes; a criança faz comentários depreciativos contra o pai, o qual é visto por ela como mau enquanto a mãe é tida como boa; as visitações são realizadas com grande relutância, mas, quando afastada da mãe, a criança consegue relaxar e se aproximar do pai. O último nível, o severo, apresenta uma pequena parcela dos casos da SAP, os sintomas aparecem mais exacerbados do que no nível moderado, a mãe e a criança se encontram em uma folie a deus, em que compartilham fantasias paranoides com relação ao pai, a criança entra em pânico frente à ideia de ir com este, tornando, assim, impossível as visitações. 36
No estágio leve, não pode ser facilmente reconhecida a alienação parental, pois os sinais são menos óbvios e podem ser confundidos com a complexidades normais de um processo de divórcio ou separação. Além disso, a criança pode demonstrar relutância esporádica em passar tempo com o genitor alienado, mas essa relutância não é muito intensa e pode ser temporária. O genitor alienador ainda pode demonstrar alguma preocupação genuína com o bem-estar da criança, não se envolvendo em comportamentos excessivamente prejudiciais ou destrutivos.
No estágio moderado, é necessária uma atenção pois os comportamentos dos alienadores se tornam mais visíveis e também frequentes. Isso inclui, comentários negativos sobre o genitor alienado na presença da criança, resistência consistente da criança em passar um tempo com o genitor alienado e alegações exageradas ou falsas de abuso. Além disso, ocorre uma manipulação emocional crescente, onde a criança é influenciada a adotar opiniões e sentimentos do genitor alienado. É de extrema importância identificar e intervir nesses casos, uma vez que os danos à criança e ao relacionamento com o genitor alienado estão se agravando. A intervenção precoce, com a assistência de profissionais especializados. Já no estágio grave da alienação parental, os computadores alienadores atingem o nível mais extremo é prejudicial. Isso inclui a proibição total de contato entre a criança e o genitor alienado, hostilidade extrema da criança em relação ao genitor alienado, alegações graves e falsas de abuso, isolamento completo da criança e danos seriados ao seu bem-estar emocional. Nesse estágio, a alienação parental causa um ambiente altamente adverso para a criança e pode ter efeitos profundos em seu desenvolvimento. A intervenção profissional e judicial é urgente para proteger a criança e trabalhar na restauração de um relacionamento saudável com o genitor alienado.
13. SAÚDE MENTAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Acerca do tema (BASTOS, Alder Thiago, pag. 167) ressalta que
[…] Principalmente na primeira fase da infância a criança absorve os ensinamentos e enraíza sua aprendizagem no que tange ao seu papel e espaço junto ao núcleo familiar, com interações e responsabilidades sociais dentro do meio ambiente em que está inserida, especialmente em relação à instituição de ensino.37
A simples divisão de um núcleo familiar, como ocorre em casos de divórcio ou separação, pode ser um evento extremamente traumático para uma criança, especialmente porque ela pode não possuir a maturidade emocional e cognitiva para compreender a complexidade dos relacionamentos e das circunstâncias envolvidas.
Madaleno, diz que:
[…] a criança deve ser excluída de problemas decorrentes da ruptura da relação afetiva dos genitores, preparando-a com amor, carinho, respeito para a divisão do núcleo familiar, com diálogos pautados em franqueza, honestidade e transparência, demonstrando-se que este infante não tem correlação com a separação dos genitores, devendo estes, por sua vez, trabalharem de forma conjunta em busca de proteção integral da criança que enfrentará uma nova realidade social. 38
O divórcio ou a separação dos genitores, pode desencadear uma série de emoções e desafios para a criança, como ansiedade, tristeza, confusão e até mesmo culpa. Ela pode se sentir dividida entre os pais, preocupada com o abandono, e pode não ter as habilidades emocionais para processar adequadamente essas emoções. É fundamental que os pais estejam cientes dos impactos que a separação pode ter sobre a criança e adotem uma abordagem sensível e solidária para ajudá-la a atravessar esse período desafiador. Isso pode incluir comunicação aberta, fornecimento de apoio emocional, acesso a aconselhamento ou terapia, e, sempre que possível, colaboração na coparentalidade para garantir que a criança tenha um ambiente estável e amoroso.
Maria Berenice Dias, esclarece que:
[…]A síndrome uma vez instalada no menor enseja que, quando adulto, padeça de um grave complexo de culpa por ter sido cúmplice de uma grande injustiça contra o genitor alienado. Por outro lado, o genitor alienante passa a ter papel de principal e único modelo para a criança que, no futuro, tenderá a repetir o mesmo comportamento. Mas os principais efeitos da referida síndrome são aqueles correspondentes às perdas importantes (morte de pais, familiares próximos, amigos, etc.). Como decorrência, a criança passa a revelar sintomas diversos: ora apresenta-se como portadora de doenças psicossomáticas, ora mostra-se ansiosa, deprimida, nervosa e, principalmente agressiva. Os relatos acerca das consequências da síndrome da alienação parental abrangem ainda a depressão crônica, transtornos de identidade, comportamento hostil, desorganização mental e, às vezes, suicídio. É escusado dizer que, como toda conduta inadequada, a tendência ao alcoolismo e ao uso de drogas também é apontada como consequência da síndrome.39
Existem diversos estudos, que apontam que a prática da alienação parental tem sido associada a diversos impactos negativos no crescimento de crianças e adolescentes, bem como a problemas que podem afetar suas vidas adultas. Esses impactos incluem problemas de saúde mental, dificuldades nos relacionamentos interpessoais, problemas de comportamento, desempenho acadêmico prejudicado, confusão de identidade, desafios com autoridade e a possibilidade de perpetuar o ciclo de alienação em futuras relações parentais.
14. DANOS MORAIS POR ABANDONO AFETIVO
Se tratando de danos morais por conta do abandono afetivo, seria devido às consequências psicológicas e emocionais que são causadas por conta da negligência emocional, que um dos pais causa em seu filho.
Segundo Daiana de Assis Paiva,
[…] o Abandono Afetivo ocorre quando um ou ambos os genitores passam a não prestar o dever de dar assistência moral e afetiva aos seus filhos, podendo acontecer em famílias em que os pais são separados de fato ou divorciados, e o genitor que não possui a guarda do menor passa apenas a contribuir com o apoio material eximindo-se das outras obrigações; ou também em casos em que os pais convivem juntos, mas que, por negligência, o genitor não presta seus deveres afetivos devidamente.40
O abandono afetivo pode acontecer de diversas maneiras, como por exemplo a ausência constante, desinteresse no dia a dia do filho, a falta de apoio emocional e o descaso no vínculo afetivo. Essas situações acabam afetando a autoestima, o desenvolvimento emocional e também a capacidade estabelecer relações saudáveis no futuro.
Daiana A. Paiva, também menciona que,
[…] Não há como impor o amor de uma pessoa para outra. Assim, a afetividade como princípio jurídico que norteia e fundamenta as relações de família, não se traduz nisso, mas sim, como a dedicação absoluta dos genitores para garantir desenvolvimento sadio. E isso deve ocorrer em todos os sentidos, físico, psíquico, moral e espiritual. Mesmo que o amor não exista, é necessário que os genitores exerçam ações que aparentam sentimentos. Tais ações representam-se no pleno exercício da autoridade parental, principalmente no que tange às assistências de ordem imaterial, dessa forma, expressam a ânsia de proteger o melhor interesse da prole e em seu desenvolvimento saudável. 41
No contexto jurídico, o abandono afetivo não se trata apenas de uma questão moral, mas também pode haver repercussões legais. Caso ocorra de um dos genitores ser negligente, será processado judicialmente, por ser responsabilizado por danos morais, sujeito a indenizar o menor pelos prejuízos emocionais. A reparação por danos morais em casos de abandonos afetivos, tem sido reconhecida pelos tribunais brasileiros, considerando o direito fundamental à convivência
familiar, e também a proteção integral aos filhos, conforme destacado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).42
CONCLUSÃO
Em síntese, a evolução desta modalidade no âmbito do direito brasileiro, pode refletir uma mudança após o divórcio. O reconhecimento da responsabilidade de ambos os pais se tratando da educação de seus filhos, destaca uma abordagem mais equitativa, visando sempre o bem-estar do menor e o desenvolvimento saudável do menor.
Originada, trás algumas modalidades para se adequar às particularidades de cada ambiente familiar. Seus benefícios são bem claros, porque promove a manutenção de vínculos afetivos sólidos, além disso proporciona um ambiente estável para o crescimento da criança.
Cabe mencionar que ninguém casa com a intenção de se separar. Porém, as separações são normais e acontecem todos os dias, e quando dessa união, adveio o fruto de um filho, tem que se ter cautela. A guarda compartilhada vem com a intenção de poder dá a oportunidade para que a criança se relaciona com ambos os genitores reconhecendo que os dois têm sobre ele responsabilidade
É crucial, se atentar a um ponto, que seria as complexidades logísticas e os desafios emocionais associados diretamente à guarda compartilhada. Manter a comunicação entre os genitores, aliada a uma legislação clara e expressa, é essencial para que se obtenha sucesso nessa modalidade de guarda.
Ao analisar o direito comparado em alguns países, observa-se que a guarda compartilhada é aplicada refletindo uma tendência global em reconhecer que a importância da participação ativa dos pais na vida dos filhos é essencial.
A saúde mental do menor, é o que buscamos nessa discussão, pois a promoção de um ambiente calmo, emocionalmente saudável é um dos objetivos principais da guarda compartilhada, visando proteger o bem-estar psicológico dos filhos. Caso haja o abandono afetivo de um dos pais, a legislação reconhece danos morais, destacando a importância do cumprimento dos deveres parentais. Sem a intenção de esgotar esse assunto buscou-se a presente pesquisa, representar um avanço da guarda compartilhada no direito brasileiro, conciliando a preservação dos laços parentais com a realidade da separação. Não se discute sobre os seus benefícios, pois são inegáveis, mas desafios práticos e emocionais requerem uma abordagem cautelosa, cuidadosa, zelosa sob o menor, para assegurar o melhor interesse da criança em meio a ambiente familiar.
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4 ALVES, ARPINI, CÚNICO, Amanda pansard, Dorian Mônica, Sabrina Daiana. Guarda compartilhada: perspectivas e desafios diante da responsabilidade parental. Estudos e pesquisas em psicologia, Rio de Janeiro, vol. 15, agosto de 2015. Disponível em: URL http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1808-42812015000300008
5 FILHO, Waldyr Grisard. Guarda compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. 4º ed
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7 COLTRO, Antonio Carlos Mathias: Delgado, Mário luiz,: GUARDA COMPARTILHADA, 3º Ed. Rio de janeiro
8 PAPALIA, Diane E – tradução: Daniel Bueno: Desenvolvimento Humano – 8. Edição – 2006 pag 364.
9 CARBONERA, Silvana Maria: Guarda de Filhos: na família constitucionalizada, 1º ed. Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris, 2000.
10 LEI Nº 11.698 DE 13 DE JUNHO DE 2008, Disponível em:
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11 LEI Nº 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990. Disponível em:
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12 DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das famílias, 6º São Paulo, Revista dos tribunais
13 PEREIRA, Rodrigo da Cunha: Direito de Família: uma abordagem psicanalítica – belo horizonte: Del Rey 1997.
14 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 12. ed. atual. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1960. v. 2.
15 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. São Paulo: Saraiva. 1991. v. 6.
16 CEZAR-FERREIRA, Verônica A. da Motta: DE MACEDO, Rosa Maria Stefanini. A guarda compartilhada: Uma visão psicojuridica, 1º Ed.
17 CEZAR-FERREIRA, Verônica A. da Motta: DE MACEDO, Rosa Maria Stefanini. A guarda compartilhada: Uma visão psicojuridica, 1º Ed.
18 CEZAR-FERREIRA, Verônica A. da Motta: DE MACEDO, Rosa Maria Stefanini. A guarda compartilhada: Uma visão psicojuridica, 1º Ed.
19 FILHO, Waldyr Grisard. Guarda compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. 4º ed (pág 91)
20 CEZAR-FERREIRA, Verônica A. da Motta: DE MACEDO, Rosa Maria Stefanini. A guarda compartilhada: Uma visão psicojuridica, 1º Ed.
21 FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. 4º Ed. ano 2009.
22 FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. 4º Ed. ano 2009.
23 LÔBO, Paulo. Direito Civil: familias/Paulo Lôbo – 4º ed, são Paulo saraiva
24 FILHO, Waldyr Grisard. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental 4º ed. 2009
25 AKEL, Ana Carolina Silveira, GUARDA COMPARTILHADA: UM AVANÇO PARA FAMÍLIA, 2º
Ed são paulo.
26 FILHO, Waldyr Grisard. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental 4º ed. 2009
27 DIAS, Maria Berenice. Guarda compartilhada, uma novidade bem-vinda! Acesso em 22/10/2023
28 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família. 2º ed. São Paulo: Atlas, 2009. pag 111
29 QUINTAS, Maria Manoela Rocha de Albuquerque. Guarda compartilhada – de acordo com a LEI nº 11.698/08. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
30 MADEIRO, Carlos. Brasileiros de asa mais em 2021, mas pede divorcio como nunca, aponta IBGE. UOL, 2023. Disponível em: Acesso em: 17/10/2023
31 TALLMANN, ZASSO E MARTINS, Helena, José e Rita. Pais dividem responsabilidades na guarda compartilhada dos filhos. Agência IBGE NOTICIAS, 2019. Disponível em:
Acesso em: 17/10/2023
32 DIAS, Maria Berenice. Alienação Parental: Um crime sem punição. Incesto e Alienação Parental: Realidades que a Justiça insiste em não ver, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2.ª edição
33 FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da. Síndrome de Alienação Parental. Manual de Direito das famílias e das sucessões. 2.ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 268.
34 GARDNER, Richard A. O DSM-IV tem equivalente para o diagnóstico de Síndrome de Alienação Parental (SAP)? (2002) – Traduzido por Rita Rafaeli.
35 MADALENO, Ana Carolina Carpes; MADALENO. Rolf. Síndrome da Alienação Parental Importância da detectação – aspectos legais e processuais, 6ª Ed. – Editora Forense, 2019
36 SOUSA, Analicia Martins de. Síndrome da alienação parental: um novo tema nos juízos de família. São Paulo: Cortez, 2010
37 BASTOS, Alder Thiago, A saúde mental da criança vítima de alienação parental. 1ª Ed, Brazil, 2019.
38 MADALENO, Ana Carolina Carpes; MADALENO. Rolf. Síndrome da Alienação Parental Importância da detectação – aspectos legais e processuais, 6ª Ed. – Editora Forense, 2019
39 FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da. Síndrome de Alienação Parental. Manual de Direito das famílias e das sucessões. 2.ª ed., Belo Horizonte: Del Rey.
40 PAIVA, Dainana de Assis; Abandono Afetivo: responsabilidade civil e uma visão além da indenização – Porto Alegre, RS: Editora FI, 2021. Pag 29 e 30
41 PAIVA, Daiana de Assis; Abandono Afetivo: responsabilidade civil e uma visão além da indenização – Porto Alegre, RS: Editora FI, 2021. Pag 26
42 PAIVA, Daiana de Assis; Abandono Afetivo: responsabilidade civil e uma visão além da indenização – Porto Alegre, RS: Editora FI, 2021.
[1] Mestrando (Universidade Presbiteriana MACKENZIE), Especialista em Direito Empresarial pela FGV/SP, advogado de Direito Digital e Tecnologia, Vice Presidente da Associação Nacional das Advogadas e Advogados de Direito Digital – ANADD, Diretor da International Association of Artificial Intelligence– I2AI, Presidente da Comissão de Direito Digital da OAB/SP – Lapa, Professor da LEGALE – Pós Graduação de Lei Geral de Proteção de Dados, Professor de Direito Tributário das Faculdades Integradas Campos Salles, Membro das Comissões de Tecnologia e Inovação, de Compliance e de Privacidade, Proteção de Dados e Inteligência Artificial da OAB/SP, Membro de COMISSÃO DE DIREITO DIGITAL da OAB/SP – Butantã, Membro da Comissão de Compliance e Direito Digital da OAB/SP – São Bernardo do Campo
[2] Acadêmica do 10º período do curso de Direito da Faculdades Integradas Campos Salles – FICS. Email: tatajesus64283@gmail.com- Lattes ID: http://lattes.cnpq.br/1821328685924414 – Orcid ID: https://orcid.org/my-orcid?emailVerified=true&orcid=0009-0006-2652-1359