REGISTRO DOI:10.5281/zenodo.10392146
Daniela Cristina Da Silva
Prof. Orientadora: Ma. Ana Paula Veloso de Assis Sousa
RESUMO
A reprodução humana assistida se destaca como um marco significativo no campo do Direito das Famílias, impactando a formação de novas estruturas parentais e desafiando paradigmas tradicionais de parentalidade. Assim, este estudo tem como objetivo realizar um estudo sobre as famílias ectogenéticas na legislação brasileira e os seus aspectos jurídicos, éticos e sociais decorrentes do estabelecimento de contratos de geração de filhos e reprodução assistida. Famílias ectogenéticas representam uma inovação significativa no âmbito da reprodução humana assistida, desafiando conceitos tradicionais de parentalidade, filiação e estruturas familiares. Contudo, surgem os mais variados questionamentos jurídicos em relação as técnicas de reprodução assistida. Apesar do progresso em curso, o Brasil ainda está em meio ao processo histórico de regulamentações dos desdobramentos jurídicos provenientes das técnicas de procriação assistida. Nesse sentido, compreender as famílias ectogenéticas e seus desafios jurídicos, é essencial para promover a inclusão e a igualdade, reconhecendo e respeitando a diversidade familiar. A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica e exploratória. A pesquisa bibliográfica através de livros, revista e artigos via internet e a pesquisa exploratória busca maior familiaridade com o tema de estudo, permitindo a identificação de questões relevantes. Conclui-se que o avanço tecnológico oferece novas possibilidades, mas também apresenta desafios éticos, legais, sociais e emocionais que precisam ser seriamente considerados e abordados pela sociedade, pelo campo jurídico, pelos profissionais de saúde e por todos os envolvidos nesse processo em evolução constante. Assim, evidencia-se que a elaboração da legislação específica e regulamentadora das técnicas de reprodução assistida, assim como de todos os reflexos jurídicos advindos, especialmente no Direito das Famílias e das Sucessões, é urgente e imprescindível.
Palavras-chave: Reprodução assistida. Novos arranjos familiares. Regulamentação.
ABSTRACT
Assisted human reproduction stands out as a significant milestone in the field of Family Law, impacting the formation of new parental structures and challenging traditional parenting paradigms. Thus, this study aims to carry out a study on ectogenetic families in Brazilian legislation and their legal, ethical and social aspects arising from the establishment of childbearing and assisted reproduction contracts. Ectogenetic families represent a significant innovation in the field of assisted human reproduction, challenging traditional concepts of parenting, filiation and family structures. However, the most varied legal questions arise in relation to assisted reproduction techniques. Despite ongoing progress, Brazil is still in the midst of the historic process of regulating the legal developments arising from assisted procreation techniques. In this sense, understanding ectogenetic families and their legal challenges is essential to promote inclusion and equality, recognizing and respecting family diversity. The methodology used was bibliographic and exploratory research. Bibliographical research through books, magazines and articles via the internet and exploratory research seeks greater familiarity with the topic of study, allowing the identification of relevant issues. It is concluded that technological advancement offers new possibilities, but also presents ethical, legal, social and emotional challenges that need to be seriously considered and addressed by society, the legal field, health professionals and everyone involved in this constantly evolving process. . Thus, it is clear that the development of specific and regulatory legislation for assisted reproduction techniques, as well as all the resulting legal consequences, especially in Family and Succession Law, is urgent and essential.
Keywords: Assisted reproduction. New family arrangements. Regulation.
INTRODUÇÃO
No contexto do Direito das Famílias, há uma necessidade de explorar e estudar as atualizações sociais que resultam em novos paradigmas. O avanço da ciência tem proporcionado aos humanos meios inovadores de concepção e como parte da evolução da sociedade surge, dentre tantos outros modos de família as Famílias Ectogenéticas.
Segundo Marques e Ribeiro (2019), a abordagem das Famílias Ectogenéticas na legislação brasileira é de extrema relevância, pois com o avanço das tecnologias de reprodução assistida e a diversificação dos modelos familiares, surge a necessidade de compreender e regulamentar adequadamente essas novas configurações familiares.
Assim, surge o seguinte problema: Qual é a importância da legislação específica no Brasil pra regulamentação da reprodução assistida nas famílias ectogenéticas e quais são os impactos jurídicos, éticos e sociais decorrentes do estabelecimento de contratos de geração de filhos, considerando a proteção dos direitos das crianças, a definição de responsabilidades parentais e a garantia da segurança jurídica para todas as partes envolvidas?
O objetivo geral desse estudo foi realizar um estudo sobre as Famílias Ectogenéticas na legislação brasileira e os seus aspectos jurídicos, éticos e sociais decorrentes do estabelecimento de contratos de geração de filhos e reprodução assistida. Os objetivos específicos foram contextualizar a família e a pluralidade familiar; Compreender sobre as famílias ectogenéticas no ordenamento jurídico brasileiro e analisar a reprodução assistida: consequências da ausência de regulamentação específica, implicações jurídicas, éticos, sociais relacionadas as famílias ectogenéticas.
A escolha do tema se baseia na crescente relevância do assunto na contemporaneidade, visto que um número cada vez maior de pessoas opta por utilizar técnicas de reprodução humana assistida para terem filhos. Nesse contexto, é fundamental que essas famílias, assim como as demais formas de instituição familiar, recebam amparo jurisdicional para garantir seus direitos e proteção legal. A utilização de técnicas de reprodução humana assistida traz consigo questões jurídicas complexas e específicas que precisam ser abordadas e regulamentadas de forma adequada.
Assim, justifica-se a realização deste estudo sobre as Famílias Ectogenéticas na legislação brasileira, buscando contribuir para o aprimoramento legal e a promoção de levar maiores conhecimento a todos que se interessam pelo tema e que possam entender às necessidades dessas famílias que estão em constante evolução.
A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica e exploratória. A pesquisa bibliográfica por meio da consulta a diversas fontes de informação, como livros, artigos científicos, dissertações, teses, relatórios e documentos eletrônicos relacionados ao tema em questão. A pesquisa exploratória busca maior familiaridade com o tema de estudo, permitindo a identificação de questões relevantes, a construção de hipóteses e o estabelecimento de um direcionamento para a pesquisa (MARCONI; LAKATOS, 2016). Para melhor compreensão sobre o tema abordado, a pesquisa atual foi organizada em três capítulos.
No primeiro capítulo, é feito uma contextualização sobre a família e a pluralidade familiar. A família é um núcleo fundamental da sociedade e a pluralidade familiar reflete a diversidade de arranjos familiares, apoiando diferentes formas de vínculos afetivos e laços parentais. Dessa forma, os seguintes subtítulos são explorados para aprofundar o entendimento sobre o assunto abordado: Breve histórico e conceito da família; direito da família no brasil; Transformações da família ao longo do tempo, e Pluralidade de modelos de família.
O segundo capítulo trata-se sobre das famílias ectogenéticas no ordenamento jurídico brasileiro. Vê-se que as formações familiares são alicerçadas não exclusivamente em laços constituídos em aspectos consanguíneos, porém do mesmo modo, em não raras situações, em vínculos afetivos estabelecidos no decorrer do tempo. Assim, os subtítulos deste capítulo são referentes: Conceito e características das famílias ectogenéticas; Do direito fundamental à reprodução e autonomia reprodutiva humana; Reprodução assistida no contexto jurídico brasileiro: beneficiários, limites jurídicos e técnicas existentes e do contrato de geração de filhos e coparentalidade
No terceiro capítulo é abordado sobre reprodução assistida, as consequências da ausência de regulamentação específica, implicações jurídicas, éticos, sociais relacionadas as famílias ectogenéticas. A ausência de regulamentação ampla na reprodução assistida gera incerteza legal, com capacidade de provar disputas a respeito da paternidade e direitos parentais. Assim, os subtítulos estudados são: Consequências da ausência de regulamentação específica para fins penais da reprodução assistida; Multiparentalidade na família ectogenética, e Implicações jurídicas, éticos, sociais relacionadas as famílias ectogenéticas.
CAPÍTULO 1 A CONTEXTUALIZAÇÃO DA FAMÍLIA E A PLURALIDADE FAMILIAR
Neste primeiro capítulo, é feito uma contextualização sobre a família e a pluralidade familiar. A família é um núcleo fundamental da sociedade e a pluralidade familiar reflete a diversidade de arranjos familiares, apoiando diferentes formas de vínculos afetivos e laços parentais. Dessa forma, os seguintes subtítulos são explorados para aprofundar o entendimento sobre o assunto abordado: Breve histórico e conceito da família; direito da família no brasil; Transformações da família ao longo do tempo, e Pluralidade de modelos de família
1.1 BREVE HISTÓRICO E CONCEITO DA FAMÍLIA
A família desempenha um papel fundamental e essencial na sobrevivência e proteção da espécie humana, além de ser de extrema importância para a organização e preservação do Estado. Considerada um organismo social, cujo fundamento reside na natureza e nas necessidades naturais da união sexual, da reprodução, do amor mútuo e do cuidado familiar. Antes mesmo de ser uma instituição jurídica, a família é um organismo ético, conforme destacado por Oliveira (2018).
A família é um dos institutos mais importantes no âmbito do direito. É considerada o ponto de partida para a experiência social do indivíduo, sendo responsável pelo seu desenvolvimento pessoal, profissional e patrimonial. Conforme Lôbo (2011, p.2), a família é composta por dois elementos fundamentais: “os vínculos e os grupos. Existem três tipos de vínculos familiares, que podem coexistir ou existir separadamente: vínculos de sangue, vínculos jurídicos e vínculos de afetividade”.
A partir desses vínculos familiares, formam-se os diferentes grupos que compõem a família: o grupo conjugal, o grupo parental (pais e filhos) e os grupos secundários (outros parentes e afins). É importante ressaltar que o termo família atualmente apresenta diversas definições devido à pluralidade social, cultural, política e econômica em que uma pessoa está inserida. É uma conceituação que não deve ser considerado estático, mas sim dinâmico, capaz de se adaptar às mudanças sociais. No entanto, é afirmado que existe um conceito geral para esse instituto, que deve ser avaliado de forma fundamentada, levando em consideração os aspectos afetivos e sociológicos (VENOSA, 2019).
Existem diferentes doutrinadores e teorias que abordam o conceito de família, refletindo a pluralidade de visões e perspectivas existentes. A seguir, apresentei alguns desses conceitos propostos por prescritores doutrinadores do Direito de Família, como
Diniz (2019, p. 93) menciona que “família é um conjunto de pessoas que atuam pelo vínculo da consanguinidade, da referência ou da adoção, compreendendo-se como tal, também, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. Segundo
Rodrigues (2018, p. 59), família é “o conjunto de pessoas transitórias por laços de parentesco ou aliança, assim se compreendendo os pais e os filhos, os irmãos, os parentes e os parentes em geral”.
Dias (2020, p. 28) adota uma visão ampliada de família, considerando que ela é formada por “qualquer forma de vínculo que mereça proteção pelo ordenamento jurídico, seja pela consanguinidade, relata ou mesmo por uma relação de afeto”. Conforme Gagliano e Pamplona (2019, p. 54), o termo família é determinado como um
“grupo de pessoas que vivem ligadas sob o mesmo teto, que possuem uma ancestralidade comum, isto é, grupos vinculados entre si pelo casamento e pela filiação ou, exclusivamente, pela adoção”.
A palavra família tem sua origem etimológica no latim famulus que significa escravo doméstico. Nesse sentido, a família era composta pelos escravos que recebiam e eram dependentes de um chefe ou senhor. Esse era o formato da família grecoromana, composta por um patriarca e seus famulus: esposa, filhos, servos livres e escravos (OLIVEIRA, 2018).
Historicamente, é sabido que foi a partir do Direito Romano que o termo família adquiriu uma maior afinidade no contexto jurídico. No Direito Romano, a família era considerada uma instituição fundamental e central na organização social. Era composta pelo pater famílias, o chefe de família, que possuía autoridade sobre todos os membros, incluindo esposa, filhos, pais e escravos (SOUZA, 2022). Souza (2022) acrescenta que pater famílias tinha amplos poderes e direitos sobre sua família, incluindo o controle sobre a propriedade, casamento, adoção e até mesmo a vida e morte dos membros dependentes.
A família romana era baseada na continuidade do nome e patrimônio, sendo a linhagem masculina de extrema importância. Com o passar do tempo, o conceito de família evoluiu e se adaptou às mudanças sociais e culturais. No entanto, o legado do Direito Romano na compreensão da família como instituição fundamental e na atribuição de direitos e responsabilidades aos seus membros ainda está presente nos sistemas jurídicos contemporâneos (SOUZA, 2022, p. 12).
Assim, pode-se afirmar que o Direito Romano foi responsável por estabelecer as bases conceituais e jurídicas da família, conferindo-lhe importância e transposição no âmbito jurídico, influenciando profundamente as concepções e normas relacionadas à família ao longo da história.
1.2 DIREITO DA FAMÍLIA NO BRASIL
No Brasil, em 1916, foi promulgado o primeiro Código Civil brasileiro, que estabeleceu a legislação civil da época. No entanto, essa legislação refletia os ideais patriarcais e patrimonialistas, tratando o homem como chefe da família e considerando a mulher casada como civilmente incapaz. Além disso, somente o casamento era reconhecido como forma legítima de constituir uma família (CÔRTES et al, 2022).
Conforme apontado por Silva Netto (2020), o Código Civil de 1916 estabeleceu que, ao se casar, ficaria sujeita à supervisão do marido em relação aos atos da vida civil. Era responsabilidade do marido administrar a sociedade conjugal, determinar o domicílio do casal, gerenciar o patrimônio familiar, incluindo os bens do casal, bem como controlar a pessoa e os bens dos filhos menores, detendo exclusivamente o poder patriarcal. No entanto, era estabelecido que a mulher poderia assumir a chefia da família somente em casos da falta ou incapacidade do pai. No entanto, se ela ficou viúva e optasse por se casar novamente, perderia a guarda dos filhos até que voltasse a ficar viúva.
Essa estrutura jurídica refletia fortemente uma organização familiar da antiga Roma. Os direitos concedidos à mulher casada eram caracterizados por um viés protecionista e colocavam em clara posição de inferioridade na sociedade conjugal. Nesse contexto, os filhos nascidos fora do casamento não eram reconhecidos e eram considerados ilegítimos, sem nenhum respaldo legal. A adoção também não era reconhecida como uma forma de estabelecer vínculos de parentesco, até a promulgação da Lei nº 3.133/57, que trouxe mudanças à legislação civil de 1916 e especificou a adoção como uma alternativa viável (SOUZA, 2022).
De acordo com Côrtes et al (2022), o Código Civil de 1916 não contemplava a possibilidade de divórcio, limitando-se apenas ao desquite, uma forma de separação de corpos que não rompia o vínculo matrimonial. Somente com a promulgação da Emenda Constitucional nº 9, em 1977, o divórcio foi oficialmente instituído no Brasil. Na mesma ocasião, a Lei nº 6.515/77 foi promulgada, trazendo modificações no texto constitucional vigente na época, como a substituição do termo desquite expressão pela separação judicial, além de estabelecer o regime de comunhão parcial de bens como regra geral, entre outras alterações relevantes. No entanto, conforme destacado por Silva (2015), tanto na Constituição Federal brasileira de 1934 quanto nas Constituições subsequentes, foram poucas as mudanças relacionadas à estrutura patriarcal e discriminatória presentes no Código Civil de 1916. Embora tenha vivido uma destinação de um capítulo para tratar da família nestas Cartas, as mudanças nesse aspecto foram limitadas.
Entretanto, segundo as observações de Cordeiro (2016), o paradigma da família tradicional só começou a ser enfraquecido com a promulgação da Constituição de 1988. Essa Constituição garantiu a igualdade de direitos e deveres conjugais entre homens e mulheres, estabelecendo um enfoque no melhor interesse dos filhos menores. A Constituição atual regularizou novas formas de estrutura familiar, além da família nuclear tradicional, conferindo reconhecimento e proteção estatal a essas configurações diversas. Vale ressaltar que não há hierarquia constituída entre essas diferentes formas de família, consolidando assim a valorização da pluralidade familiar.
A partir da promulgação da Constituição de 1988, o Brasil passou por um processo de fortalecimento de suas bases legais. Isso também se aplica ao Direito das Famílias, que, como uma ramificação específica do Direito Civil, tem acompanhado de perto a dinamicidade das relações familiares contemporâneas. Essa evolução constante busca proteger de maneira mais efetiva os interesses das pessoas envolvidas nessas relações. No entanto, é importante ressaltar que nem sempre as normas jurídicas são capazes de solucionar todas as questões do cotidiano, uma vez que a vida diária é muito mais dinâmica do que a própria lei (SILVA NETTO, 2020).
Dessa forma, fica evidente que não apenas o conceito de família, mas também o Direito de Família como um todo, precisaram acompanhar a evolução da sociedade e das relações humanas. Como afirma Silva (2015, p. 02):
A resposta do Direito às mudanças sociais é algo natural e esperado. Os procedimentos legais refletem os desafios e as preocupações sociais, bem como a direção na qual a sociedade busca resolver suas questões coletivas. Eles abrangem uma variedade de conflito que estão relacionados ao processo de tomada de decisões e, acima de tudo, reconhecem a natureza progressiva das mudanças sociais.
A promulgação da Constituição Federal de 1988 trouxe consigo a inclusão do afeto no conceito de família, rompendo as restrições que estavam diretamente presentes à existência ou ausência do casamento. Essa mudança possibilitou o reconhecimento não apenas dos filhos provenientes do matrimônio, mas também daqueles que são gerados fora do casamento, por meio da adoção ou mediante o estabelecimento de vínculos afetivos (SILVA NETTO, 2020).
De acordo com Cordeiro (2018), a visão hierárquica que atribuía superioridade ao vínculo sanguíneo em relação ao vínculo afetivo foi superada, estabelecendo igualdade entre eles, sem qualquer distinção. Em consonância com essa compreensão, o artigo 227, §6º, da Constituição Federal estabelece: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL, 1988). A garantia da dignidade da pessoa humana do mesmo modo está associada à proteção da família, encontrando respaldo inclusive na Declaração Universal dos Direitos Humanos, que reconhece o direito do indivíduo à formação da família.
É evidente que a Constituição Federal de 1988 trouxe diversas mudanças na estrutura familiar. No entanto, foi somente em 2002 que o Código Civil, por meio da lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, substituiu a expressão pátrio poder por poder familiar. Com a plena capacidade legal, as mulheres passaram a receber tratamento igualitário aos homens em relação aos filhos, conferindo um novo significado ao conceito de pátrio poder. Nesse sentido, houve a necessidade de alterar a terminologia para poder familiar. Contudo, o termo poder familiar recebeu muitas críticas por conter a palavra poder, no Brasil (CORTÊS et al., 2022).
No entanto, a substituição do termo pátrio poder por poder familiar veio solidificar a participação da mulher na responsabilidade e nos deveres em relação aos filhos e seus bens. E assim, reafirmando o princípio constitucional de igualdade entre homens e mulheres, em observância à dignidade humana e à essência da igualdade entre as pessoas (BRASIL, 1988). Gagliano e Pamplona (2019) prelecionam que essa mudança provocou modificações no Direito da Família, atualizando a legislação e, por conseguinte, as decisões judiciais passaram a se mais coesas com as alterações advindas na sociedade contemporânea, em uma perspectiva de família horizontalizada e plural. Novos proposições passaram a vigorar para reconhecer diferentes modelos familiares a partir da Constituição Federal de 1988. Nesse contexto, o termo poder familiar não mais ficou limitado à forma do pai ou da mãe, todavia da pessoa ou pessoas que desempenham essa função na família.
Na concepção de Silva Netto (2020) a Constituição de 1988 representa um marco histórico que provocou uma transformação completa na interpretação normativa do Direito das Famílias no Brasil. Essa mudança instaurou um novo paradigma fundamentado na inclusão, na diversidade de modelos familiares e no respeito mútuo entre os membros do núcleo familiar.
Segundo Souza (2022), o atual Código Civil, em vigor desde 2002, surgiu como uma regulamentação das normas constitucionais relativas à esfera familiar, abordandoas em diversos dispositivos, estabelecendo a possibilidade jurídica de existência de várias formas de família, sejam elas mantidas em laços consanguíneos, jurídicos ou afetivos. Dessa forma, o Código Civil incorpora as mudanças e busca adaptar-se às transformações sociais que influenciam o cenário das relações familiares, reconhecendo as realidades contemporâneas, que são plurais e diversas.
1.3 TRANSFORMAÇÕES DA FAMÍLIA AO LONGO DO TEMPO
A instituição da família tem passado por uma transformação significativa ao longo dos anos. Tradicionalmente, a família era compreendida como uma unidade formada por um casal heterossexual e seus filhos, baseada no vínculo biológico e no casamento. No entanto, as mudanças sociais, culturais e jurídicas têm essa concepção ampliada, reconhecendo a diversidade de configurações familiares existentes.
Atualmente, entende-se que a família vai além dos laços de consanguinidade, abrangendo uniões homoafetivas, famílias monoparentais, famílias reconstituídas e outras formas de convivência afetiva. A importância dos laços afetivos e do cuidado mútuo entre os membros da família tem sido cada vez mais valorizada, independentemente da origem do vínculo parental (DINIZ, 2019).
Segundo Madaleno (2019, p. 87), “essa evolução da família reflete uma maior compreensão da importância do afeto, da solidariedade e do respeito mútuo como fundamentos essenciais para o bem-estar e o desenvolvimento saudável de seus membros”. Os avanços legislativos têm buscado configurações para acompanhar essas mudanças, reconhecendo e protegendo os direitos das diferentes familiares. Nesse sentido, a evolução da família representa um movimento em direção a uma sociedade mais inclusiva e igualitária, onde o amor, o respeito e a afetividade são reconhecidos como pilares fundamentais para a formação e o fortalecimento dos familiares.
A família é considerada a base da sociedade e tem sua composição protegida e fortalecida pelo Direito, por meio do Estado. No passado, a família era entendida apenas como aquela decorrente do casamento, conforme as concepções antigas. No entanto, nos dias atuais, esse conceito evoluiu consideravelmente, uma vez que a Constituição Federal em vigor não apresenta uma definição conceitual específica do que constitui uma família. No entanto, é possível descrevê-la como a união de pais e filhos ligados por laços consanguíneos entre si (OLIVEIRA; FIGUEIREDO JÚNIOR, 2022).
Segundo Diniz (2019, p. 58), “a família vem-se transformando, acompanhando as modificações sagradas, financeiras e socioculturais das circunstâncias em que se encontram incluídas”. Esta é uma área sociocultural que necessita ser ininterruptamente revigorada e restaurada; a opinião de próximo localiza-se efetivado mais que em outro ambiente social qualquer, e precisa ser aceito como uma área política de origem criadora e encantadora. Compreende-se que a função principal da família hoje em dia, é oferecer apoio emocional, aos seus integrantes. Por essa razão, é complexo consagrar a família como única apreciação, estática e inalterável, pois, a própria composição dos laços familiares é a sua dinamicidade.
Portanto, Carbonera (2017, p. 86), analisa que “os relacionamentos atuais que são tidos como bons relacionamentos são os que se aproximam da democracia pública”. Assim, Lôbo (2011, p. 71) coloca que:
O princípio da democracia também é ideal dentro da noção atual de um bom relacionamento, isso não quer dizer que todos os relacionamentos atuais se dão dessa forma”. Contudo, o princípio de relacionamento bem estruturado é o que ultimamente constitui em ser iguais, deve-se ter confiança a qual deve ser recíproca e está tem que ser trabalhada, pois, o relacionamento que é bom ele é livre de poder arbitrativo, repressão e agressão.
Observa-se que o Direito das Famílias foi a área jurídica que mais reflexos sofreu após a Constituição Federal de 1988. E, dentro dessa área, a mudança maior foi no que tange à filiação. Antes da Constituição Federal de 1988 só eram considerados filhos àqueles gerados dentro da relação matrimonial, chamados, também, de filhos legítimos. E todos os que fossem originados fora do casamento eram considerados filhos ilegítimos, e não possuíam os mesmos direitos que os filhos legítimos (COSTA, 2014).
Segundo Freitas (2018, p. 13) “o desenvolvimento da família não decorre somente das forças naturais, o aprendizado da paternidade perde seu caráter simplesmente procriatório para revolver um jeito de amor e afeto”. O amor familiar é o sentimento dentre duas ou mais pessoas que se afeiçoam pela convivência, em benefício de família comum, a qual une as pessoas por uma solidariedade familiar e essencial, mesmo quando afastados.
No que diz respeito à filiação, Diniz (2019, p. 62) descreve que “o Direito de Família no Brasil trata das questões de reconhecimento de paternidade e maternidade, bem como dos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos”. A lei estabelece que toda criança tem direito ao reconhecimento do estado de filiação, sendo garantido o acesso à informação sobre a identidade de seus pais biológicos. Portanto, com mesmo tempo, ocorreram modificações ressaltantes acerca da concepção de filiação.
Conforme Martins (2020) no decorrer do tempo, houve mudanças no entendimento da filiação. Além da conexão biológica, a filiação passou a abranger também a dimensão afetiva e social. Assim, a concepção de filiação deixou de se basear apenas nos laços genéticos para assumir um papel importante na esfera social. A afetividade passou a cumprir um papel fundamental na formação dos vínculos parentais, transcendendo a mera ligação biológica. A filiação passou a ser entendida como uma relação construída com base no afeto, no cuidado e na convivência diária entre pais e filhos.
Portanto, Diniz (2019, p. 67) descreve que “essa mudança de perspectiva reflete uma compreensão mais abrangente da filiação, reconhecendo que a formação de um vínculo familiar sólido e saudável vai além dos laços genéticos”. A função social da filiação é agora afirmada pelo afeto, pela dedicação e pelo comprometimento dos pais em relação aos seus filhos. Dessa forma, a concepção de filiação evoluiu para abarcar tanto os aspectos biológicos quanto os afetivos, reconhecendo a importância do amor e do cuidado mútuo na formação e no fortalecimento dos parentes.
1.4 PLURALIDADE DE MODELOS DE FAMÍLIA
A pluralidade de modelos de família no Brasil é uma realidade que se consolida cada vez mais no cenário contemporâneo. Diversas transformações sociais e culturais contribuíram para a evolução dos arranjos familiares, rompendo com concepções tradicionais e permitindo o reconhecimento e a preservação de diferentes formas de convivência e afeto. Assim, as transformações sociais e culturais vivenciadas nas últimas décadas proporcionaram a emergência de uma diversidade de modelos de família (CARBONERA, 2017).
Dessa forma, é fundamental compreender e reconhecer cada um desses arranjos familiares, respeitando a sua singularidade e promovendo a igualdade de direitos e a proteção jurídica a todos os envolvidos. A seguir, serão vistos alguns desses modelos familiares contemporâneos.
A família matrimonial é um modelo tradicional de família que se baseia no casamento legalmente reconhecido. Nesse tipo de família, o vínculo é estabelecido pelo matrimônio civil ou religioso, com direitos e responsabilidades alcançados pela legislação. Os reservados preservados uma vida em comum, assumem obrigações mútuas de fidelidade, respeito e assistência, e têm o direito de criar e educar seus filhos. No contexto da família matrimonial, as relações conjugais são consideradas fundamentais, e a união é vista como uma parceria duradoura e legalmente reconhecida (CÔRTES et al, 2022).
Por outro lado, Oliveira (2018) relata que a família parental é um conceito que abrange diferentes arranjos familiares em que a parentalidade é o elemento central. Essa forma de família é baseada no exercício da responsabilidade parental, independentemente do vínculo conjugal ou biológico entre os pais. Nesse contexto, podem ser consideradas famílias parentais aquelas formadas por pais solteiros, casais homoafetivos, famílias adotivas, famílias com técnicas de reprodução assistida, entre outros.
Silva Netto (2020) divulga que a União Estável é reconhecida como uma forma legítima de constituição familiar. Caracteriza-se pela convivência duradouro, público e com intenção de constituir família, independentemente do gênero dos parceiros. É respaldada pelo artigo 226, §3º, da Constituição Federal de 1988. Segundo Pereira (2020), uma união estável ganhou ampla recepção social e proteção jurídica, assegurando direitos e deveres aos companheiros.
Por sua vez, a família monoparental é aquela em que apenas um dos genitores assume a responsabilidade pela criação e educação dos filhos. Geralmente, essa situação ocorre devido ao divórcio, separação, viuvez ou decisão unilateral de ter filhos sem a presença de outro genitor. Nesse modelo familiar, um dos pais desempenham o papel de provedor emocional, afetivo e financeiro. É importante ressaltar que as famílias monoparentais podem ser formadas tanto por mães solteiras quanto por pais solteiros. Essas famílias enfrentam desafios específicos, como a sobrecarga de responsabilidades e a necessidade de conciliar o trabalho e os cuidados com os filhos (SOUZA, 2022).
Em seguida, Dias (2020, p. 57) destaca que “a família homoafetiva é formada por casais do mesmo sexo que estabelecem uma união afetiva e constroem uma convivência duradoura com o propósito de constituir uma família”. O reconhecimento legal das uniões homoafetivas como entidades familiares varia de país para país, mas muitos sistemas jurídicos têm avançado nesse sentido. No Brasil, o reconhecimento da união estável entre casais homoafetivos como entidade familiar foi assegurado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2011. Desde então, esses casais têm os mesmos direitos e deveres garantidos aos casais heterossexuais, incluindo questões como adotadas, guarda compartilhada, sucessão e benefícios previdenciários.
Nesse contexto, Diniz (2019) enfatiza que a família substituta refere-se a uma modalidade de família na qual uma ou mais pessoas assume a responsabilidade legal de cuidar e educar uma criança ou adolescente, em situações em que seus pais biológicos não podem ou não conseguem cumprir essa função de forma adequada. Essa forma de família pode ocorrer em casos de adoção, guarda, tutela ou acolhimento institucional. A família substituta busca proporcionar um ambiente seguro e afetivo para a criança ou adolescente, oferecendo-lhes cuidados, educação e todos os direitos fundamentais. Logo, Oliveira (2018, p. 10) ressalta que “a família adotiva é aquela em que os pais assumem a responsabilidade legal e afetiva de criar e educar uma criança que não possui vínculo biológico com eles”. A adoção é um ato de amor e solidariedade, proporcionando um lar seguro e acolhedor para crianças que passaram por cuidados parentais
Em seguida, as famílias Anaparental é aquela família ligada por uns parentes, porém sem a presença de pais. Segundo Vianna (2017, p. 08) “a Família Anaparental é composta pelo convívio entre parentes dentro de uma mesma casa, com desígnios comuns, sejam eles de relação ou até mesmo econômico”. Cita-se como exemplo: dois irmãos ou primos que residem juntos. Referente a família eudemonista, Diniz (2019) descreve que esse é um modelo familiar baseado no princípio do bem-estar e da felicidade dos seus membros. Nessa concepção, o foco central é o desenvolvimento pessoal e a busca pelo pleno florescimento de cada indivíduo, promovendo relações familiares saudáveis e harmoniosas.
Sobre a família pluriparental, essa é caracterizada pela presença de mais de dois pais ou mães envolvidas no cuidado e na criação dos filhos. Esse modelo familiar reconhece e valoriza a diversidade de configurações parentais, podendo ocorrer em situações como casais homoafetivos que decidem ter filhos em conjunto com outros casais ou indivíduos, por meio de técnicas de reprodução assistida ou coparentalidade (MADALENO, 2019).
Concernente a família paralela, Silva (2019) assegura que esse é um termo utilizado para descrever uma situação em que um dos parentes ou parceiros mantém um relacionamento afetivo e familiar extraconjugal, geralmente caracterizado por um segundo casamento ou união estável. Nesse contexto, há a coexistência de duas famílias simultâneas, cada uma com seu próprio núcleo e dinâmica familiar. A família poliafetiva é um modelo familiar em que existe uma convivência afetiva, sexual e de responsabilidades entre três ou mais indivíduos. Nesse arranjo, os membros estabelecem relações consensuais de amor e compromisso, compartilhando a vida e os cuidados com os filhos, quando presentes. Essa forma de família desafia as concepções tradicionais da monogamia e valoriza a liberdade individual na construção das relações afetivas (VASCONCELOS, 2017).
Relacionado as famílias ectogenéticas, Silva Netto (2020, p. 24) evidencia que esse modelo de família são caracterizadas por utilizarem técnicas de reprodução assistida para gerar os filhos”. Nesse tipo de família, a concepção ocorre por meio de métodos como a fertilização in vitro ou a doação de gametas, permitindo que casais ou indivíduos que não poderiam ter experimentado biologicamente ter filhos. Essas famílias se constituem por laços de afeto e vínculos parentais com base na intenção de formar uma família e no cuidado mútuo. Sobre esse modelo de família será melhor discorrido no próximo capítulo, que é o tema central deste estudo.
Assim, Dias (2020) assegura que é evidente que a sociedade brasileira tem se mostrado mais aberta e receptiva à diversidade familiar, compreendendo que a afetividade e o cuidado são os elementos fundamentais que caracterizam a formação familiar. A pluralidade de modelos de família reflete a riqueza das relações humanas e a necessidade de adaptação do Direito de Família às demandas e realidades contemporâneas.
Portanto, percebe-se que a pluralidade de modelos de família no Brasil é uma conquista importante, amparada por princípios constitucionais e respaldada por atos legislativos e decisões judiciais. Ela reflete o reconhecimento da igualdade, da dignidade e da autonomia das pessoas, independentemente de sua orientação afetiva e identidade de gênero.
CAPÍTULO 2 DAS FAMÍLIAS ECTOGENÉTICAS NO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO
Este capítulo trata-se sobre das famílias ectogenéticas no ordenamento jurídico brasileiro. Vê-se que as formações familiares são alicerçadas não exclusivamente em laços constituídos em aspectos consanguíneos, porém do mesmo modo, em não raras situações, em vínculos afetivos estabelecidos no decorrer do tempo. Assim, os subtítulos deste capítulo são referentes: Conceito e características das famílias ectogenéticas; Do direito fundamental à reprodução e autonomia reprodutiva humana; Reprodução assistida no contexto jurídico brasileiro: beneficiários, limites jurídicos e técnicas existentes e Do contrato de geração de filhos e coparentalidade
2.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DAS FAMÍLIAS ECTOGENÉTICAS
Ao longo do tempo, as instituições familiares foram modificadas e reformuladas diversas vezes na forma como são constituídas, principalmente a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, que ampliou os direitos e garantias fundamentais, fazendo com que a legislação nacional tivesse que trabalhar arduamente para se adaptar às novas características apresentadas. Como exemplo dessas mudanças podemos citar o estabelecimento da parentalidade, que antes apresentava uma configuração de forma única e agora pode ter origem em presunções impostas pela lei, pela genética e pelas emoções (SANTOS; MORAIS, 2020, p. 73).
Portanto, segundo Rodrigues (2020), nesse contexto modificado, com a viabilidade trazida pela medicina reprodutiva e pela biotecnologia, surgiu a família ectogenéticas, que consiste em ser modelos familiares com filhos nascidos a partir de tecnologias de reprodução medicamente assistida. Portanto, esse modelo familiar, também precisam se adaptar a alguma ramificação familiar, que fosse vista em âmbito jurídico. Entretanto, sua aceitabilidade na sociedade levou certo tempo para ser estabilizada, de maneira que até nos tempos atuais ainda não tem tanta visibilidade.
Para Carvalho (2019, p. 276) “as famílias ectogenéticas são uma realidade que emerge nos dias atuais, impulsionada por avanços científicos e tecnológicos no campo da produção assistida”. O termo ectogenético refere-se à gestação e ao desenvolvimento do embrião fora do útero materno, em um ambiente artificial, por meio da utilização de técnicas como a fertilização in vitro (FIV) e gestação de substituição.
Como alerta Pereira (2015, p. 294), “as tecnologias reprodutivas, vinculadas aos discursos jurídicos, psicanalíticos e filosóficos, criaram oportunidades para a criação de novas relações de parentesco”.
É importante ressaltar que, no âmbito jurídico, as famílias ectogenéticas ainda enfrentam desafios e reflexões acerca de sua natureza e dos direitos e deveres que as envolvem. O conceito dessas famílias está diretamente relacionado à possibilidade de expressar e gestar um filho fora do corpo da mulher que se considera mãe biológica. Essa situação pode ocorrer quando há uma doação de óvulos ou embriões, bem como no caso de uma gestante de substituição que carrega o embrião gerado a partir dos gametas de terceiros (CHAVES, 2015).
Conforme Marques e Ribeiro (2019) dentre as características das famílias ectogenéticas, destaca-se a necessidade de uma intervenção médica e científica para viabilizar a gestação. Sendo assim, são formados a partir de técnicas reprodutivas artificiais que realizam a fecundação dos gametas masculino e feminino, ou, ainda, por meio de inseminação, sem que ocorra qualquer forma de contato entre os corpos do casal interessado no procedimento. Com isso, considerando esse tipo de formação familiar.
Nesse sentido, Melo e Gutiérrez (2019) ressalta que outro elemento característico das famílias ectogenéticas é a existência de vínculos genéticos ou afetivos. Nesses casos, pode haver diferentes configurações familiares, tais como pais biológicos e gestante de substituição, pais biológicos e doadores de gametas, ou até mesmo a existência de uma relação parental baseada na criação e no cuidado, sem ligação genética direta. A seguir, Rodrigues (2020, p. 36) menciona que as famílias ectogenética podem ser classificadas de três formas, sendo elas:
A gestação de substituição, conhecida barriga de aluguel é regulamentada pela Portaria nº 2.294/2021 do Conselho Federal de Medicina (CFM). O processo homólogo ou heterólogo depende se o material genético pertence a ambos, um ou ambos os envolvidos parentais, e também inclui o uso de barriga de aluguel tradicional ou gestacional, dependendo se o óvulo pertence à cessionária do útero.
A reprodução assistida ocorre principalmente pela presença de problemas relacionados à infertilidade, condição estéril de um ou ambos indivíduos do casal e ao desejo de uma pessoa formar uma família monoparental (OLIVEIRA, 2020). Souza (2022) explica que a reprodução assistida ganhou ampla atenção, com o primeiro ser humano nascido por inseminação artificial em 1799. Logo, em 1978 aconteceu a primeira criança nascida por fertilização in vitro. Nesse ponto de vista, Moraes (2019, p.91) enfatiza:
Desde o nascimento do primeiro bebê de proveta, Louise Joy Brown (1978), o primeiro caso de bebê de proveta, a técnica se espalhou pelo todo o mundo. Entre período de1986 a e 1988, quase quatro 4.000 mil mulheres engravidaram na França através da técnica fertilização da inseminação in vitro.
A partir deste momento, pesquisas e testes de longa duração passaram a ser o resultado, produzindo uma família através da tecnologia de reprodução assistida que hoje chama-se de família ectogenética (PEREIRA, 2018). Para Carvalho (2019, p. 269), “família ectogenética refere-se a uma entidade familiar que produz um filho através do uso de tecnologias de reprodução medicamente assistida (reprodução homóloga e heteróloga)”. Quando uma criança não é gerada pela barriga da mãe, pode haver a barriga solidária.
Na conceituação de Maluf e Maluf (2015, p. 146) a família ectogenética é um complemento decorrente da biotecnologia, um conjugado de tecnologias científicas avançadas para a tratar patologias que assolam o domínio da reprodução humana”. Ainda que muitos doutrinadores tenham falado em famílias ectogenética, a doutrina ainda não esclarece com clareza a que tipo de reprodução esta família está relacionada. Tendendo, a apreciação etimológica do termo “ecto” constitui externo, o que está fora, e “genética” seria o estudo das procedências genéticas da população.
A família ectogenética é uma das mais precariamente amparadas pela lei. A Constituição Federal de 1988, que contemplava mesmo implicitamente os novos direitos, passou a trazer respaldo judicial, enfatizando que o artigo 226 elencava determinados tipos de famílias, abrindo caminho para sua inclusão através da interpretação analógica (PEREIRA, 2017). Marques e Ribeiro (2019) destacam que além da Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 2.168/2017 e da Lei nº 11
105/05 que regulamenta os materiais geneticamente modificados. Contudo, os dois não se referem diretamente às famílias aqui mencionadas, tornando a figura do contrato de descendência uma ferramenta de extrema importância para a proteção jurídica de pais ectogenéticos.
Oliveira (2020) destaca que no âmbito do Direito, a compreensão e a regulamentação das famílias ectogenéticas ainda estão em desenvolvimento. Mesmo na ausência de legislação, tais famílias continuam a formar-se e a adaptar-se a esta realidade, assim como outros modelos familiares, muitas vezes sem respaldo legal, como as famílias simultâneas e as famílias poliafetivas.
2.2 DO DIREITO FUNDAMENTAL À REPRODUÇÃO E AUTONOMIA REPRODUTIVA HUMANA
O planejamento familiar abrange a saúde reprodutiva e sexual. Conforme estabelecido no artigo 227, § 7º da Constituição Federal de 1988, a decisão sobre o planejamento familiar é de responsabilidade do casal, cabendo ao Estado fornecer os recursos educacionais e científicos necessários para que a população possa exercer esse direito. Com fundamentado nos princípios da dignidade humana e da parentalidade responsável, o planejamento familiar proíbe qualquer intervenção estatal nesse direito. Isso estabelece a proteção de direitos fundamentais relacionados à reprodução e à autonomia reprodutiva (COSTA, 2019).
O Enunciado nº 68 da II Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça define os direitos reprodutivos como vinculados ao livre exercício da sexualidade e da reprodução humana (SOUZA, 2022). A seguir, Coelho (2012) descreve que o planejamento familiar é uma estratégia de saúde pública que deve buscar garantir que as pessoas possam escolher livremente o número de filhos que desejam ter e quando desejam tê-los, além de terem acesso a informações e serviços de saúde reprodutiva.
Alves (2021) destaca o papel das técnicas de reprodução assistida no fortalecimento do direito à liberdade de reprodução. Essas técnicas evoluíram ao longo do tempo, aperfeiçoando-se, e a Organização Mundial da Saúde (OMS) registrou a infertilidade como uma questão de saúde global. Portanto, garantir igualitariamente o direito ao planejamento familiar é responsabilidade do Estado, podendo ser efetivado por meio das técnicas de reprodução assistida.
Neste contexto, Alves (2021) enfatiza que as tecnologias de reprodução assistida fortalecem o direito humano à liberdade reprodutiva. É importante notar que os métodos de inseminação artificial evoluíram e melhoraram ao longo do tempo. É importante ressaltar que segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS), a infertilidade deve ser considerada um problema de saúde global. Portanto, o Estado tem a responsabilidade de proteger o direito à liberdade de planeamento familiar de forma igualitária, o que pode ser alcançado através do uso de tecnologias de reprodução assistida.
Segundo Costa (2021, p. 21), é importante destacar que os direitos reprodutivos são considerados como um conjunto de direitos dos seres humanos de se reproduzirem livremente,
Corresponde a um conjugado de direitos pertinentes ao livre exercício da sexualidade e à reprodução humana. Este conceito inclui o acesso a serviços de saúde que garantam informação, educação e meios sobre controle de natalidade e fertilidade sem riscos para a saúde.
Observa-se que os métodos relacionados à reprodução assistida do mesmo modo são estimados com elementos de saúde pública, entretanto acabam não recebendo a atenção e o tratamento que merecem, conforme Aldrovandi (2016, p. 26), “a lei necessita constituir as qualidades de acesso às tecnologias reprodutivas em consideração ao natureza especial de assistência médica à procriação e regular os riscos e benefícios instituídos”.
Segundo Chaves (2015), o direito fundamental à reprodução e à autonomia reprodutiva são direitos inerentes à propriedade da pessoa humana, garantidos pela Constituição Federal e pelo tratado internacional dos quais o Estado é signatário. Esses direitos dizem respeito à liberdade de cada indivíduo de decidir se e quando deseja ter filhos, bem como sobre os meios pelos quais busca realizar sua capacidade reprodutiva.
Na concepção de Konder e Konder (2016, p. 14) “a autonomia reprodutiva é uma dimensão essencial da liberdade individual, permitindo que homens e mulheres tenham o controle sobre suas vidas reprodutivas, fazendo escolhas fundamentais em relação à procriação”. Isso inclui a decisão de ter ou não ter filhos, o planejamento familiar, o acesso a métodos contraceptivos, a assistência médica adequada durante a gravidez e o parto, bem como a possibilidade de recorrer a técnicas de reprodução assistida quando necessário.
Para Alves (2021) o direito à reprodução não se limita apenas à capacidade biológica de expressar e dar à luz um filho, abrange a proteção da saúde reprodutiva, incluindo o acesso a informações, serviços e recursos necessários para garantir uma reprodução saudável, implicando na disponibilidade de cuidados médicos de qualidade, na educação sexual adequada e na prevenção de doenças sexualmente transmissíveis. Em seguida, Melo e Gutiérrez (2019) asseguram que é dever do Estado assegurar e promover o exercício desses direitos fundamentais, bem como,
criar condições para que todas as pessoas possam tomar decisões soberanas e responsáveis sobre sua vida reprodutiva. Isso implica em garantir o acesso universal aos serviços de saúde sexual e reprodutiva, incluindo a contracepção, o planejamento familiar, a assistência pré-natal e o acesso a técnicas de reprodução assistida quando necessário.
Cabe ao Poder Judiciário zelar pela proteção desses direitos, assegurando que não haja demonstração ou violação arbitrária dessas liberdades fundamentais. Em casos de processos envolvendo questões reprodutivas, é fundamental que os juízes apliquem o princípio da proporcionalidade, ponderando os interesses individuais e coletivos em jogo, sempre em conformidade com os direitos humanos e a legislação aplicável (OLIVIERA, 2020).
Dessa forma, Passos (2021) considera importante ressaltar que o direito à reprodução e à autonomia reprodutiva humana não são absolutos e podem sofrer restrições temporárias em determinadas circunstâncias, como a proteção da saúde pública, a salvaguarda dos direitos de terceiros ou a preservação de valores constitucionalmente protegidos. Contudo, tais restrições devem ser aplicadas de forma excepcional e fundamentada, sempre respeitando os princípios da necessidade, dependência e proporcionalidade.
2.3 REPRODUÇÃO ASSISTIDA NO CONTEXTO JURÍDICO BRASILEIRO
As avançadas técnicas de engenharia genética, evidenciadas pelo nascimento do primeiro bebê concebido por inseminação in vitro, têm repercutido no âmbito do Biodireito e na dinâmica familiar. Este cenário levou o legislador brasileiro a considerar a ampliação das presunções de filiação presentes na legislação civil. No entanto, mesmo após quase duas décadas desde a implementação do Código Civil, as famílias ectogenéticas carecem de uma regulamentação específica, ainda não concretizada (RODRIGUES, 2020).
Por conseguinte, Chaves (2015) assegura que o aspecto fundamental para o desenvolvimento de técnicas de reprodução assistida está, inegavelmente, associado à questão da infertilidade. Historicamente, a sociedade encarou a capacidade de procriação como uma dádiva, contrastando a infertilidade como uma falha, por vezes até interpretada como um castigo divino. Contudo, ultimamente, tais técnicas são empregadas de forma mais abrangente, permitindo que os indivíduos, independente das dificuldades enfrentadas, possam concretizar seu desejo de formar uma família.
Não existe, na legislação brasileira, uma proibição explícita quanto ao uso das técnicas de reprodução humana assistida, desde que se respeite a Lei nº 11.105, a lei de biossegurança. Esta lei proíbe expressamente a manipulação genética de células germinativas e a intervenção no material genético in vivo, exceto quando aplicado no tratamento de defeitos congênitos. Tais procedimentos devem sempre observar os princípios éticos de autonomia e beneficência, exigindo, ainda, aprovação prévia da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CTNbio) (ALDROVANDI, 2016).
Fernandes (2018) acrescenta que a Lei 11.105/2005 proíbe a produção, armazenamento ou manipulação de embriões exclusivamente para fins de pesquisa. No entanto, os problemas decorrentes da utilização da tecnologia de reprodução assistida humana vão além da manipulação científica dos seres humanos e refletem-se inevitavelmente no sistema jurídico que é a base do Estado democrático de direito. A incompletude da ordem jurídica e o avanço da reprodução artificial exigiram que os juristas assumissem posições reais, e os juristas viram-se obrigados por velhas presunções para resolver problemas anteriormente inimagináveis. No entanto, à medida que essas presunções se tornaram relativas, as pessoas criaram dúvidas que permitiram à sociedade expressar sua visão sobre esta nova realidade.
Em presença disso, à medida que aumenta o uso dessas tecnologias, a ciência jurídica precisará acompanhar as modificações na sociedade para cumprir suas funções sociais ajustando as relações humanas, sem, desobedecer os princípios fundamentais expressos ou subentendido na Constituição Federal. Logo, o regulamento da reprodução assistida no Brasil é predominantemente abordado pela Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) nº 2.168/2017, que estabelece diretrizes éticas e normativas para a prática dessas técnicas. Esta resolução delimita aspectos como a idade limite para a realização dos procedimentos, a necessidade de consentimento informado, a concessão de técnicas heterólogas sem autorização expressa, entre outros aspectos (ALVES, 2021).
Ainda segundo Alves (2021), embora da ausência de uma legislação específica no Brasil sobre reprodução assistida, um precedente histórico judicial despertou um interesse específico nesse campo. Desde 2012, o CFM tem desempenhado um papel ativo ao estabelecer regulamentações éticas importantes para orientar a prática dos profissionais, especialmente diante da crescente demanda pela reprodução assistida.
Conforme as normas de Melo (2022), essa evolução ética foi marcada pela série de resoluções, 2013/2013, seguida pela Resolução nº 2121/2015, a Resolução 2168/2017, a Resolução nº 2294/2021 e, mais recentemente, em 20 de setembro de 2022, a publicação da Resolução 2320/2022. Estas resoluções estabelecem normas éticas para a utilização de técnicas de reprodução assistida, atualizando as práticas médicas e garantindo a adesão aos princípios éticos e bioéticos, que estabelecem diretrizes deontológicas a serem seguidas pelos médicos brasileiros, promovendo maior segurança e eficácia nos tratamentos e procedimentos médicos.
Segundo informações de Levy (2022), houve uma atualização das normas deontológicas que conduzem o uso das técnicas de reprodução humana assistida no Brasil. Essas mudanças foram condicionais pelo CFM por meio da Resolução nº 2320/2022, datada de 20 de setembro de 2022. Esta nova resolução substitui a Resolução CFM nº 2.294/21 e traz diversas mudanças significativas. Entre essas mudanças, destacam-se a revisão da quantidade de embriões produzidos em laboratório, a idade mínima para doação de gametas, o cumprimento dos preceitos da Lei de Biossegurança e alternativas à relação com cedentes temporárias de útero são algumas das principais modificações.
Apesar das críticas doutrinárias, é essencial encarar a realidade prática da crescente demanda por reprodução assistida. Diante desse aumento exponencial de interesse, como aplicar essas práticas no contexto legal brasileiro? O Código Civil (1597, V) e as Resoluções Administrativas do CFM estabelecem limites éticos e jurídicos para diversas práticas relacionadas à reprodução assistida, desde a criopreservação de embriões até a gestação em substituição. Esse controle rigorosamente sobre a escolha da substituição na gestação, juntamente com a garantia de gratuidade, busca evitar conflitos com a Constituição Brasileira (MELO, 20202).
Melo (2022) adiciona que o Poder Judiciário não tem negligenciado a implementação dessas práticas. Através da Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), foram emitidas disposições (52/16 e 63/17) para aspectos regulamentares de reprodução assistida no Brasil, incluindo o registro de filhos nascidos por gestação em substituição. Essas medidas visam garantir a estabilidade jurídica das novas estruturas familiares que estão se formando.
2.4 DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA NO BRASIL
As técnicas de reprodução humana assistida compreendem todos os procedimentos clínicos e laboratoriais específicos para alcançar a gestação, seja atualizando ou auxiliando as etapas deficitárias do processo reprodutivo natural. Essas técnicas variam muito, desde a relação sexual programada, que se assemelha mais à reprodução natural, passando pela inseminação artificial, realizada no corpo da mulher, até a fertilização in vitro, realizada fora do corpo. O médico especialista, considerando a situação específica de cada paciente, determinará a técnica mais adequada para o tratamento de reprodução humana assistida (RODRIGUES, 2023).
Dentro desse contexto, entende-se que a reprodução assistida é o termo amplo do que derivam de duas modalidades: a inseminação artificial e a fertilização in vitro. Não que se refira à técnica de inseminação artificial, isso ocorre quando o profissional médico prepara o material genético a ser introduzido no corpo da mulher para a fertilização (CHAVES, 2015).
Rodrigues (2023) informa que a relação sexual programada, do mesmo modo conhecida como coito programado ou indução de ovulação, consiste em ser uma das técnicas mais remotas e simples de reprodução assistida. Esse procedimento abrange estimular a produção de óvulos na mulher através de medicamentos hormonais, programando a ovulação para coincidir com o período de relação sexual, aumentando, deste modo, as chances de concepção. O sucesso dessa técnica varia de acordo com a idade, saúde hormonal e condições dos ovários da mulher, além da causa subjacente à infertilidade.
Uma das técnicas de reprodução assistida, a Inseminação Artificial Intrauterina (IIU – IAH e IAD), consiste na introdução artificial de espermatozoides no trato genital feminino por meio de um cateter, substituindo a relação sexual. É indicado para casos de incompatibilidade do muco cervical, leve deficiência seminal, irregularidades na ovulação ou baixa concentração de espermatozoides. Quanto ao material genético, pode ser homóloga, utilizando o sêmen do marido ou companheiro, ou heteróloga, recorrendo a espermatozoides de um doador disponível em um banco de sêmen (RODRIGUES, 2023).
Dessa maneira, Melo (2022) esclarecem que a concepção in vivo ocorre no próprio corpo da mulher. A Resolução 2.294/21 do CFM estabelece diretrizes para esse procedimento. Inicialmente, o médico responsável seleciona, a partir do banco de sêmen, com base no material genético, o doador que apresenta melhor compatibilidade fenotípica com os envolvidos na inseminação. Nesses casos, a formação do vínculo familiar parece ser fundamentada na convivência socioafetiva.
A técnica conhecida como fertilização in vitro, realizada em laboratório com a posterior transferência dos embriões para o útero, ganhou popularidade como o “bebê de proveta”, conforme mencionado anteriormente. Esse procedimento foi realizado de forma pioneira com sucesso em 1978, na Inglaterra, pelos médicos Patrick Steptoe e Robert Edwards, resultando no nascimento de Louise Brown, cuja concepção se deu a partir dos gametas de seus pais (modalidade homóloga). Essa prática chocou a sociedade naquela época, introduzindo a ideia de criação da vida humana em laboratório. No Brasil, o primeiro caso documentado de sucesso data do nascimento de Ana Paula Bittencour, em 1984 (FERRAZ, 2016).
Ainda de acordo com Ferraz (2016), a técnica conhecida como Transferência Intratubária de Gametas (GIFT) envolve a coleta dos óvulos da mulher por meio de laparoscopia, juntamente com o esperma do homem. Ambos os gametas são preparados e colocados em uma cânula especial para serem introduzidos nas trompas de Falópio, local onde ocorre naturalmente a fertilização. Se tudo transcorre bem, os espermatozoides conseguem penetrar em um ou mais óvulos, originando assim o embrião. Este então se desloca pelas trompas em direção ao útero, onde a concepção se completa dentro do corpo da mulher.
Segundo Leite (2017), existe também a transferência intratubária de Zigoto (ZIFT), técnica pela qual os espermatozoides entra em contato com o óvulo, o fertiliza fora do corpo da mulher, forma um óvulo fertilizado formando-se o zigoto, em seguida, introduz o óvulo fertilizado nas trompas de Falópio. Essa técnica geralmente é escolhida por casais que não conseguiram a fertilização natural, depois de um ano com tentativas e que houve falhas em cinco a seis ciclos de estimulação ovariana com inseminação artificial.
Rodrigues (2020) ressalta a importância de abordar sobre a distinção entre as categorias de reprodução assistida, homóloga e heteróloga. No caso de inseminação artificial homóloga, também denominada intraconjugal, acontece a manipulação dos gametas masculinos e femininos do próprio casal envolvido. Nesse cenário, um médico especializado assume a responsabilidade de auxiliar o casal na combinação de seu próprio material genético.
Já a inseminação artificial heteróloga utiliza o material genético de um doador terceiro. Essa prática é comumente seguida por mulheres solteiras ou casais homossexuais feminino. A ação do mesmo segue padrões de anonimato e conformidade com as diretrizes condicionais do CFM. Além disso, há a possibilidade do que se diz “empréstimo” de um útero, popularmente conhecido como “barriga de aluguel”. Essa circunstância do mesmo modo precisa adotar as regulamentações especificadas pelas normas médicas (RODRIGUES, 2020).
A prática conhecida como “barriga de aluguel” ou “Mães de Substituição” muitas vezes envolve casais que, devido aos altos custos das técnicas de reprodução assistida em laboratório, optam por engravidar utilizando a relação sexual com um terceiro doador conhecido. Esse procedimento envolve a cessão temporária do útero de outra mulher para implantar um embrião resultante da fecundação in vitro com o material genético do casal solicitante. Nesse caso, uma mulher que carrega o embrião não possui vínculo genético com a criança, podendo o esperma utilizado ser de um doador anônimo. É possível também a gestante além de ceder o útero, doar seus óvulos, assim esta mantem uma ligação genética com a criança, sendo além de gestante do mesmo modo a genitora (DIAS, 2015).
No entanto, há questões legais complexas em torno dessa prática, visto que é proibido comercializar a gestação ou estabelecer contratos relacionados à entrega de crianças. Isso levanta questões legais e morais sobre a validade desses acordos, com implicações tanto no campo civil (CC 104 II quanto no penal (CP 242) (DIAS, 2015).
Andrade et al (2018) ressaltam que a Resolução n° 2121/2015 do CFM permite a cessão de transferência de útero sem fins comerciais em situações médicas problemáticas na mulher requerente ou em uniões homoafetivas, desde que a doadora seja parente consanguíneo de um dos solicitantes até o quarto grau. Em casos de parentesco por ocultação ou ausência de parentes consanguíneos, é imprescindível a autorização do Conselho Regional de Medicina (DIAS, 2017).
Nessa acepção, Scalquette (2020) entende que pela possibilidade de inseminação e fertilização artificial, a relação pais-filhos passa por um momento delicado porque, diante da falta de disposições concretas a respeito desta questão, pode-se deparar com complicações em questões de herança, de qualidade natural, biológica e moral. Assim sendo, percebe-se que não existe legislação específica no ordenamento jurídico brasileiro que regule as tecnologias de reprodução assistida e os direitos e obrigações inerentes a esta prática. As normas e princípios promulgados pelo CFM são obrigatórios, mas essas normas servem exclusivamente para nortear designadamente os profissionais médicos e não têm a competência de determinar os direitos e obrigações das partes abrangidas.
2.5 DO CONTRATO DE GERAÇÃO DE FILHOS E COPARENTALIDADE
O Direito das Famílias está cada vez mais consciente de que conjugalidade e parentalidade não são necessariamente vinculadas. Há indivíduos que desejam apenas uma relação conjugal, seja porque já têm filhos de relacionamentos anteriores ou simplesmente optam por não ter filhos. Por outro lado, existem aqueles cujo único objetivo é ter filhos, sem qualquer envolvimento amoroso, conjugal ou sexual com o pai ou mãe do perfil planejado. Eles sempre estabeleceram uma família parental, sem necessariamente desejarem ter uma família monoparental, composta apenas por um dos genitores e os filhos (RODRIGUES, 2020).
Pereira (2019) aponta que, perante essas pretensões da sociedade e considerando o contexto biotecnológico, global e cibernético, tornou-se mais fácil para as pessoas constituírem parcerias específicas à parentalidade. Essa tendência está alinhada com a previsão constitucional do reconhecimento da diversidade familiar. Entre os novos arranjos familiares que fogem dos modelos tradicionais, destaca-se a coparentalidade. Essa configuração familiar envolve genitores que se unem exclusivamente para conceber filhos, de maneira planejada e responsável, com a intenção de criá-los em um sistema cooperativo, sem qualquer relação conjugal ou mesmo sexual. Isso, muitas vezes, envolve o uso de técnicas de reprodução assistida.
A coparentalidade tem ganhado destaque devido ao avanço tecnológico, especialmente na internet, o que tem impulsionado significativamente essa prática e despertado interesse na pesquisa e no impacto jurídico. Nesse sentido, ambos os genitores participam da formação da criança, mesmo sem um vínculo afetivo entre eles, assumindo o papel de pais e compartilhando a convivência, mesmo em residências separadas (KÜMPEL; PONGELUPPI, 2019).
Para Rodrigues (2020) a ideia de concretizar um projeto parental sem necessariamente buscar um relacionamento, evitando os conflitos intrínsecos à complexidade das relações familiares, direcionando o foco exclusivamente para as questões dos filhos. É recomendado que esse tipo de acordo para a geração de filhos seja formalizado por escrito, determinado de forma clara as regras a serem seguidas. Estas cláusulas deverão estar em conformidade com o princípio do melhor interesse dos filhos e com as normas instituídas no Estatuto da Criança e do Adolescente, Código Civil e Constituição Federal de 1988.
CAPÍTULO 3 REPRODUÇÃO ASSISTIDA: CONSEQUÊNCIAS DA AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA, IMPLICAÇÕES JURÍDICAS, ÉTICOS,SOCIAIS RELACIONADAS AS FAMÍLIAS ECTOGENÉTICAS
Este capítulo é abordado sobre a reprodução assistida, as consequências da ausência de regulamentação específica, implicações jurídicas, éticos, sociais relacionadas as famílias ectogenéticas. A ausência de regulamentação ampla na reprodução assistida gera incerteza legal, com capacidade de provar disputas a respeito da paternidade e direitos parentais. Assim, os subtítulos estudados são: Consequências da ausência de regulamentação específica para fins penais da reprodução assistida; Multiparentalidade na família ectogenética, e Implicações jurídicas, éticos, sociais relacionadas as famílias ectogenéticas
3.1 CONSEQUÊNCIAS DA AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA PARA FINS PENAIS DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA
No Brasil, a regulação da Procriação Médica Assistida (PMA) tem sido majoritariamente delegada à deontologia médica, uma decisão que pode não ser a mais solicitada. Conforme as Resoluções n. 2013/2013, n. 2121/2015, n. 2168/2017, n. 2294/2021 e n. 2320/2022 do CFM explicitam a necessidade urgente de uma legislação específica, destacando a inércia do Legislativo em cumprir essa responsabilidade. Portanto, é importante que o país avance e promulgue leis neste campo, considerando todas as normas presentes na Resolução do CFM e abordando questões que não foram contempladas, foram reguladas de maneira inconsistente ou permaneceram incompletas na legislação vigente (LEVY, 2022).
A ausência de uma lei específica que trate de forma abrangente e específica sobre a reprodução assistida no país gera lacunas e questionamentos jurídico.
Portanto, a ausência da lei em questão não legitimou o “non liquet”, uma expressão originada do Direito Romano utilizada quando um juiz não encontrava uma solução jurídica clara para propor um julgamento, optando por não decidir. Por exemplo, os tribunais têm reconhecido a aplicação abrangente das resoluções existentes atualmente, como é evidenciado na análise das chamadas “inseminações clandestinas” (MELO, 2022).
Nos casos de clandestinidade, Rodrigues (2023) argumenta que não há presença clínicas, acordos de consentimento ou controle na doação de material genético, ou que leve à aplicação da legislação geral referente à filiação, implicando a aplicação correta das presunções delineadas no Código Civil, permitindo-se a investigação da paternidade e do registro da criança sob o nome da parturiente, baseando-se na máxima de que, em geral, a mãe é considerada genitora. Qualquer situação excepcional requer uma comprovação rigorosa em processos judiciais, sempre considerando o princípio do melhor interesse da criança.
Segundo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP), esta é a situação atual de um caso tramitado no TJ-SP que autorizou a inclusão dos nomes de duas mães no registro de filhos concebidos, através da inseminação artificial caseira. O júri rejeitou o recurso do Ministério Público (MP) contra o reconhecimento da condição da maternidade homoafetiva. O MP informou que também é imprescindível que seja incluso o nome do pai biológico que dou o sémen, como forma de adesão aos princípios constitucionais da dignidade humana e da paternidade responsável. Ao manter a sentença de primeira instância, a relatora, desembargadora Márcia Dalla Déa Barone, mencionou uma escritura pública anexa ao processo em que o doador do sêmen anunciava o feito e confirmava não haver relação e vínculo afetivo com as autoras e com a criança (TJ/SP, 2022).
Uma questão que exigiu até mesmo uma revisão na Resolução 2320/2022 foi o tema da criopreservação de embriões. A 4ª turma do STJ determinou a impossibilidade de implantar embriões post mortem de um dos cônjuges. Em uma votação de 3 a 2, os ministros estabeleceram que a implantação exigia uma manifestação clara, expressa e formal do cônjuge falecido. No caso concreto, os filhos do falecido, herdeiros universais, contestaram a decisão do TJ/SP que permitiu à ex-esposa realizar a fertilização. O ministro relator, Marco Buzzi, votou a favor da implantação, ressaltando que era indiscutível o desejo do falecido, em vida, de ter filhos com sua esposa, visto que a realização da inseminação artificial não visava a outro propósito (MELO, 2022).
De acordo com o STJ, o ministro Luís Felipe Salomão, cujo voto predominante na Quarta Turma, evidenciou a insuficiência da regulamentação jurídica brasileira para lidar com conflitos relacionados à reprodução assistida. O Código Civil de 2002, é o omisso a respeito da possibilidade de utilização de material genético de uma pessoa falecida. A autorização presente no contrato, segundo Salomão, convém somente para que uma viúva possa ceder o material genético para pesquisa, descartá-lo ou mantê-lo intocado, no entanto jamais para implantá-lo em si, já que isso requereria uma autorização prévia e explícita (STJ, 2021).
Segundo Melo (2022), para que as diretrizes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sejam aplicadas mesmo na ausência de lei, a recente Resolução CFM nº 2.320/2022 determina que no momento da criopreservação os pacientes devem manifestar sua vontade por escrito, envolve o destino dos embriões congelados em caso de divórcio, ruptura de um casamento estável ou morte de uma ou ambas as partes, e se estariam dispostas a doar esses embriões. Recentemente, pela nova redação de 2022, a manifestação de vontade não necessita de ordem judicial para ser válida para fins relacionados aos direitos dos titulares de material genético.
Logo, em relação ao registo de crianças resultante da inseminação heteróloga no âmbito da doação temporária do útero do mesmo modo obteve reconhecimento da Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) por meio do provimento n.º 63 de 2017. No Brasil, devido à ausência de uma lei especifica sobre gestação por substituição e, de forma mais ampla, sobre reprodução medicamente assistida, a Lei de Registros Públicos brasileira (Lei nº 6.015/1973) vincula o conceito de maternidade com mulher em trabalho de parto não são, neste caso, a mesma pessoa. Em 20 de novembro de 2017, como forma de beneficiar interessados na barriga de aluguel, a Inspetoria Judiciária Nacional (órgão competente do Brasil responsável pela fiscalização do registro civil no país) emitiu o Regulamento nº 63, facilitando o registro de crianças nascidas por barriga de aluguel (RODRIGUES, 2023).
Neste contexto, Marcos e Ribeiro (2019) informam que é regulamentada a emissão de certidões de nascimento para crianças cujos pais escolheram por esta modalidade de nascimento, garantindo os seus direitos fundamentais. Se os pais são heteroafetivos ou homoafetivos, forem casados ou morarem juntos, somente um deles poderá comparecer ao cartório para fazer o registro. Na certidão, o documento precisará constar do nome do beneficiário como ascendente e, levando em consideração a possibilidade de participação do mesmo sexo, o documento será emitido sem distinção entre ascendência paterna ou materna.
Levy (2022) enfatiza que um aspecto adicional no campo da reprodução assistida e as consequências de uma legislação específica para as questões penais diz respeito ao não cumprimento de uma acordo referentes a gestão de substituição por uma das partes envolvida neste correspondente jurídico existencial. Embora a lei brasileira apresente restrições de modo subjetivo relacionado a identidade da gestante de substituição, embora a resolução 2.320/2022 agora permita uma ampliação, surge um tema de interesse que levanta preocupações, sobre a recusa de entrega da criança nascida e o não cumprimento do termo de consentimento. Existem possíveis consequências legais criminais neste caso?
Na concepção de Levy (2022), este problema não é fácil de resolver e é obviamente agravado pela falta de leis específicas. No entanto, se considerado que o que fazer parte do termo de consentimento estabelece a titularidade do elemento de filiação, em particular neste caso a parturiente, que não é a mãe, que de acordo com o termo de consentimento, tem o dever de registar a criança em nome dos contratantes. Portanto, estará subtraindo uma criança que é não sua filha ou o registrando em nome próprio de uma filho que não é seu. Pode-se imaginar algumas implicações criminais deste fato, plenamente aplicáveis em determinados casos (CP, Artigos 249, 243). Do mesmo modo não ignora-se os casos em que os próprios contratantes abandonam a barriga de aluguer.
Nessa situação, considerando que a definição decisiva para estabelecer a filiação está contida no acordo de consentimento, que requer a assinatura do cônjuge ou companheiro da parturiente e da gestante de substituição, entende-se que, ao abandonar a criança que nasceu e que é legalmente sua filha, os contratantes podem cometer um crime (CP, artigo 133). É plausível que uma gestante substituta seja autorizada a registrar diretamente a criança em nome dos contratantes, em conformidade com o Provimento nº 63/2017 do CNJ. No entanto, isso não implica automaticamente que uma criança seja entregue à parturiente, já que essa não é considerada mãe nesse contexto. Nesse fato, a criança pode ser encaminhada para adoção, garantindo-se assim seus melhores interesses.
Melo (2022) destaca que, embora seja positiva a presença da lei federal, o direito é uma forma de expressão que se encontra na formulação da norma, imersa no contexto do texto ou da disposição legal, e cabe ao intérprete revelar seu real significado. Mesmo diante da ausência de uma legislação específica sobre Reprodução Assistida, isso não implica que não há um conjunto de leis aprovada as quais são aptas e aplicáveis a situações complexas. Além disso, mesmo os mais otimistas defensores de uma regulamentação federal, não acontecerá tão cedo, por diferentes razões, como questões religiosas, morais e ideologias de gênero presentes no debate parlamentar, que podem atrasar a criação dessa norma. Portanto, é importante considerar a realidade e os desejos imediatos da sociedade, sem descumprir o sistema jurídico atual e os princípios imediatamente relevantes para cada caso.
3.2 MULTIPARENTALIDADE NA FAMÍLIA ECTOGENÉTICA
A parentalidade socioafetiva é extremamente reconhecida pelo sistema jurídico brasileiro, até mesmo levantando a possibilidade de prevalecer sobre a parentalidade biológica. Contudo, em resposta a esse argumento, em 21 de setembro de 2016, o STF, sob a relatoria do ministro Luiz Fux, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 898.060-SC, reconheceu que tanto a parentalidade biológica quanto a socioafetiva podem coexistir, possuindo equivalência jurídica. Na Repercussão Geral nº. 622, foi estabelecida a seguinte tese, “a paternidade socioafetiva, seja ou não oficializada em registro público, não impede o reconhecimento simultâneo do vínculo de filiação fundamentado na origem biológica, com suas implicações jurídicas específicas” (RODRIGUES, 2020, p. 51).
O reconhecimento da multiparentalidade é outro passo significativo no sentido da importância do afeto como um valor jurídico. Dessa forma, se um indivíduo vive uma situação com múltiplos vínculos afetivos ancestrais, não teria outra escolha senão reconhecer os efeitos jurídicos dessa relação familiar, sejam eles existencial ou de ordem patrimonial, pois uma vez reconhecida a realidade multiparental, é importante o reconhecimento, focando na modificação registral, pois isso consiste em ser um atentado à dignidade do indivíduo que seus documentos faltasse aquilo que está assinalado em sua alma, como o amor, cuidado e carinho (ROSA, 2020).
Pereira (2019) adverte que a parentalidade entre três ou mais indivíduos, derivada da relação socioafetiva, é legitimamente reconhecida, determinando a inclusão de todos os envolvidos na certidão de nascimento do filho, assim como é estipulado no Provimento 63/2017 do CNJ. Essa decisão é considerada inovadora e digna de reconhecimento, uma vez que, embora não haja uma definição fixa de família, esta é composta por pessoas unidas por laços afetivos. No entanto, ainda causa surpresa a questão da multiparentalidade na família ectogenética, na qual o filho é concebido por meio de reprodução assistida e o projeto parental é compartilhado por mais de duas pessoas, podendo ou não manter relações amorosas entre si.
Percebe-se que, por meio desta formação familiar, a multiparentalidade decorrerá desde o nascimento da criança e não terá que depender de ser comprovado a ligação biológica ou socioafetivo entre os genitores e o filho, contudo, sim será baseada no desejo dos pais, que podem ser membros de uma família poliafetiva ou simplesmente parceiros que compartilham o mesmo projeto parental (coparentais) (CHAVES, 2015).
Para Catalan (2018) inicialmente, a multiparentalidade surgiu como a solução ideal para considerar a parentalidade para casais homossexuais, porém esta abordagem tornou-se ineficaz porque o STF reconheceu que esses casais podem formar uma família. Sua eficácia ainda está presente, contudo, para técnicas de reprodução assistida, quando neles participam mais de duas partes, como o uso do sêmen de um amigo para inseminação de uma ou das duas integrantes de um relacionamento homoafetivo.
Em seguida, Lôbo (2018) aponta que a multiparentalidade é possível em decorrência da tecnologia de reprodução assistida e assevera que as questões não são de maneira satisfatória abordadas pela legislação brasileira. Assim, para que seja garantido o reconhecimento dos direitos parentais de todas as partes envolvidas, é imprescindível recorrer ao sistema judiciário para formalizar legalmente a multiparentalidade. Contudo, é óbvio que, através desta forma de constituição familiar, a multiparentalidade será alcançada desde o nascimento do filho, e não exigirá comprovação do vínculo biológico ou socioafetivo entre os pais e o filho, mas sim da vontade dos responsáveis pelo projeto parental.
Neste contexto, segue um caso julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (2015) que ganhou destaque ao reconhecer o projeto parental realizado por um casal homoafetivo feminino, em conjunto com um amigo. Os múltiplos pais, dedicaram-se à tarefa de se prepararem por dois anos, inclusive com acompanhamento psiquiátrico, e contaram com a participação dos seis avós da criança:
DECLARATÓRIA DE MULTIPARENTALIDADE. REGISTRO CIVIL. DUPLA MATERNIDADE E PATERNIDADE. A ação declaratória de multiparentalidade tratou do registro civil de “E”, destacando a singularidade do caso em que M., L. e R. compartilharam o planejamento e a vivência do projeto familiar no nascimento da criança. Eles se prepararam em conjunto, junto aos seus respectivos familiares, para receber a filha em um formato de família com duas mães e um pai. Este cenário é corroborado por uma ampla gama de evidências, no sentido de que toda a gestação foi vivenciada pelos três requerentes, incluindo fotografias, testemunhos de amigos e familiares, além de um pacto de filiação. Este pacto reflete o compromisso mútuo dos requerentes em relação aos direitos parentais, sucessórios, guarda, visitação e alimento em favor da filha. De fato, é notável no contexto factual o claro desejo conjunto de paternidade e maternidade entre o casal M. e L., assim como de R. em relação à menor “E”. Portanto, é imperativo o reconhecimento judicial da multiparentalidade, com a consequente publicidade por meio do registro público de nascimento (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Apelação Cível nº. 70062692876, Oitava Câmara Cível, Relator Desembargador José Pedro de Oliveira Eckert, julgamento em 02/12/2015, DJe 25/02/2015).
Com base nessa perspectiva, ainda que não exista orientações éticas médicas específicas sobre as previsões da multiparentalidade planejada, argumenta-se que não há impedimento legal para que o projeto parental envolva mais de duas pessoas, com capacidade de ser realizado por meio de técnicas de reprodução assistida. No entanto, é importante que sejam transmitidos os princípios da parentalidade responsável e da proteção integral da criança (RODRIGUES, 2023).
Somando-se a essa situação, Bueno e Pereira (2019) questionam se possível pessoas concebidas por meio de reprodução assistida heteróloga exercerem seus direitos às suas origens genéticas e formarem vínculos afetivos com seus ascendentes biológicos, constituindo assim um cenário de multiparentalidade. É inegável que tornar este novo conceito possível requer a participação de mais pessoas no processo reprodutivo, incluindo doadores de gametas ou embriões e a gestante que cedeu o útero, estando todos aptos de originar vínculos com a criança nascida através de sua colaboração.
Ainda de acordo com Bueno e Pereira (2019), há uma conexão viável entre a reprodução assistida e a multiparentalidade, existindo a ocorrência de todos os direitos e deveres decorrentes de aplicação no caso, especialmente no que diz respeito à dinâmica dos parentescos. Esse cenário é resultado do fortalecimento do vínculo afetivo na constituição familiar, seja ela de natureza conjugal ou parental.
Dentro desse contexto, Rodrigues (2023) esclarece a importância de garantir o direito do filho concebido pela reprodução assistida heteróloga para conhecer sua origem biológica, embora sem o respaldo jurídico da filiação. Passar a existir, então, a questão a respeito do potencial formação de uma ligação afetiva entre o doador e o filho concebido com o material doado, possibilitando o reconhecimento da parentalidade com base no vínculo socioafetivo. É necessário ressaltar que esse reconhecimento se fundamenta na identificação dos laços de afetividade, e não na conexão biológica entre o doador e o concebido por meio da reprodução assistida.
3.3 IMPLICAÇÕES JURÍDICAS, ÉTICOS, SOCIAIS RELACIONADAS AS FAMÍLIAS ECTOGENÉTICAS
O avanço da tecnologia reprodutiva tem levantado questões profundas sobre as famílias e sua formação. A criação de famílias ectogenéticas, onde o desenvolvimento inicial do embrião ocorre fora do útero, traz consigo uma série de implicações legais, éticas e sociais dignas de análise. Em termos jurídicos, o reconhecimento legal dos vínculos parentais em famílias ectogenéticas é um ponto imprescindível. O estabelecimento da filiação quando a gestação ocorre fora do corpo materno levanta desafios legais relacionados à definição de paternidade e maternidade. É necessário a adaptação das leis de filiação para contemplar essas novas formas de reprodução, considerando os direitos e responsabilidades dos pais e das crianças (JOHNSON, 2018).
Contudo, segundo Rodrigues (2023), mesmo que alguns casais assinem o referido acordo, não parecem ter consciência de todas as implicações sociais e jurídicas que o mesmo acarreta. Por este motivo, antes de um casal ser submetido a um tratamento de reprodução assistida, deverá, em qualquer caso, ser fornecida uma explicação dos aspectos clínicos, bem como das consequências jurídicas relacionadas com a permissão ou arrependimento pela utilização de material genético.
Também é importante lembrar que as próprias normas deontológicas médicas enfatizam a necessidade de os pacientes expressarem por escrito seus desejos em relação ao destino dos embriões criopreservados em caso de divórcio. Nessa acepção, para evitar a utilização de embriões excedentários após ruptura da conjugalidade, sem a devida autorização, deve-se lhes atribuir outras destinações que não a criopreservação, nomeadamente a doação ou mesmo o descarte. Caso não haja consentimento de ambos os ex-cônjuges ou tenha algum impedimento por parte do centro reprodutivo responsável pela conservação do material genético, a autorização para doação ou descarte do embrião pode ser obtida de modo judicial (RODRIGUES, 2023).
Em vista disso, em dezembro de 2021, a Quinta Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF) deferiu o pedido de um ex-cônjuge para descarte de embriões criopreservados concebidos por fertilização in vitro homóloga durante o casamento. Ao realizar a técnica reprodutiva, o marido especificava no formulário da clínica de reprodução assistida que os cuidados com o embrião seriam de responsabilidade da esposa em caso de divórcio. Contudo, após a dissolução do casamento, o esposo solicitou autorização judicial para que fosse concretizado o descarte dos embriões excedentários. A sentença foi favorável ao ex-marido, permitindo o descarte dos embriões (TJDFT, 2021).
Deste modo, destaca-se a urgência de criar padrões morais universais e o entrelaçamento da ética e das ciências da saúde. Diante dos avanços da biotecnologia levaram a mudanças fundamentais nas abordagens tradicionais de agir dos professionais da saúde, conferindo nova imagem ao desenvolvimento da ética médica. Esse processo ocorreu por meio da pesquisa ética aplicada às ciências da vida e criou um novo campo de conhecimento: a bioética (MALUF, 2020).
Segundo Maluf (2020, p.18) a bioética é como “o estudo interdisciplinar entre biologia, medicina, filosofia (Ética) e direito (Biodireito), que promove uma abordagem responsável da vida e das responsabilidades humanas e animais ambiental”. Assim, deve-se reconhecer que por causa ao grave impacto que os avanços das técnicas médicas têm na sociedade e às consequências do não cumprimento das obrigações éticas impostas aos profissionais, é indispensável que seja estabelecido certos padrões em matéria de comportamentos médico e atos científicos, consentidas ou não e as referentes sanções por violação destas normas (RODRIGUES, 2023).
Dessa forma, conforme Ferraz (2016), o avanço significativo das técnicas de reprodução humana assistida serve como um exemplo extraordinário. Sua disseminação global tem suscitado inúmeras questões éticas e Direito, e do mesmo modo de não impedir o progresso científico, contudo ao mesmo tempo, de não admitir ofensa e danos ao ser humano.
Diante disso, Costa (2015) destaca que o Direito não pode permanecer passivo diante desses acontecimentos. Surgiu, assim, uma iniciativa de estabelecer normas bioéticas por meio do conceito de Biodireito, que busca determinar os limites éticos de avanço científico. No ponto de vista de Barboza (2012, p. 23), “o surgimento do
Biodireito concebe a expansão da Bioética para o âmbito jurídico”. Ferraz (2016) deixa claro que o Biodireito pode ser descrito como um conjugado de normas jurídicas já determinantes que procuram regular ou que restringem a conduta no campo médicocientífico, submetendo os infratores às avaliações e sanções correspondentes. Simultaneamente, trata-se de uma discussão a respeito da atribuição e a necessidade de ampliar ou restringir essa legislação.
Por conseguinte, Jones (2019) assegura que no campo ético, questões de consentimento e segurança não estão relacionadas às preocupações. A utilização de tecnologia ectogenética pode exigir políticas rigorosas de consentimento informado, garantindo que os pais entendam os riscos e benefícios desse método de reprodução. É importante uma análise ética cuidadosa para evitar potenciais abusos ou injustiças nesse contexto.
Atualmente, ter ou não ter filhos não implica automaticamente no reconhecimento jurídico da entidade familiar. No entanto, a importância social da maternidade e paternidade é inegável. Ainda que muitos almejem ter filhos, diferentes obstáculos como esterilidade, infertilidade ou até mesmo barreiras sociais, como a situação de pessoas solteiras ou casais homoafetivos, podem impedir essa realização.
Portanto, com o progresso das tecnologias de reprodução assistida, essas obstáculos tem a capacidade de ser superadas, permitindo a procriação para aqueles que não podem alcançar a reprodução naturalmente. Os métodos de reprodução humana têm ampliado o direito à liberdade de procriação, que não se restringe apenas à geração de um filho, mas engloba o momento e a maneira como uma pessoa busca realizar esse desejo de reprodução (FERRAZ, 2016).
Busca-se um direito mais abrangente, que engloba a liberdade de escolha em relação aos métodos reprodutivos disponíveis, sem restrições éticas ou sociais. Este direito deve ser entendido como igualitário, equiparando-se aos casais férteis que podem conceber naturalmente. Além disso, vai além da simples procriação, sendo também um direito relacionado à saúde como um todo. A OMS registra a infertilidade e esterilidade como questões globais de saúde, considerando que a saúde abrange não apenas a ausência de doença, mas o completo bem-estar físico, mental e social do indivíduo (RODRIGUES, 2023).
Nesse mesmo contexto, Meirelles (2019) argumenta que as técnicas de reprodução assistida têm uma finalidade terapêutica e, precisam ser incorporadas ao conceito de saúde, previsto na Constituição como um direito de todos e dever do Estado. Como se trata de um direito que vai além da procriação, mas da saúde em sua totalidade, faz-se jus que haja assistência governamental para promoção de forma positiva e equitativa a liberdade reprodutiva dos cidadãos, podendo assim, ser exercida por meio da reprodução assistida.
Dessa forma, Smith (2020) assevera que do ponto de vista social, a introdução das famílias ectogenéticas pode impactar as concepções tradicionais de parentalidade e estrutura familiar. Assim, a liberdade social e a inclusão dessas famílias na sociedade podem ser desafios, exigindo um diálogo aberto e educativo para promover a compreensão e a liberdade. Além disso, considerações sobre acesso e patrimônio também são relevantes. A tecnologia ectogenética pode ser cara, levantando questões sobre quem terá acesso a esses avanços e se houver disparidades sociais e econômicas na possibilidade de recorrer a esse método reprodutivo.
As implicações jurídicas, éticas e sociais das famílias ectogenéticas são múltiplas faces e complexas. A necessidade de atualização das leis, o estabelecimento de diretrizes éticas claras e a promoção de uma maior compreensão e acessibilidade social são elementos essenciais a serem considerados nesse contexto em constante evolução.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em busca da consolidação dos princípios constitucionais da diversidade familiar, da dignidade humana, da autonomia e da liberdade, este estudo considera fundamental o reconhecimento e a salvaguarda jurídica de todas as formas familiares. Ainda que as Resoluções do CFM procurem normatizar as técnicas de reprodução assistida por meio de normas éticas da prática médica, estas não possuem caráter legal. Portanto, considera-se de suma importância a necessidade de uma legislação específica que regula os desdobramentos jurídicos desses procedimentos, principalmente no âmbito do Direito Familiar e das Sucessões.
Ressalta-se que as famílias ectogenéticas representam um avanço notável no campo da reprodução humana e das estruturas familiares, desafiando paradigmas tradicionais e exigindo uma reavaliação dos conceitos de parentalidade, filiação e relações familiares. Portanto, a falta de uma legislação específica para as famílias ectogenéticas gera lacunas e desafios legais, dificultando a garantia dos direitos e deveres de todas as partes envolvidas. No entanto, a ausência de regulamentação adequada, pode gerar insegurança jurídica, conflitos familiares e impactos emocionais nos indivíduos envolvidos.
Observa-se que a reprodução assistida oferece novas perspectivas e possibilidades não apenas para casais com dificuldades reprodutivas, mas também para indivíduos e diversos grupos familiares. Essa forma de reprodução transcende as barreiras biológicas, permitindo que gestações se desenvolvam em ambientes controlados, questionando a noção convencional de gestação e maternidade. No entanto, o advento das famílias ectogenéticas levanta questões éticas, sociais e legais.
Assim, a perspectiva das técnicas de reprodução humana assistida, proporcionam benefícios significativos, pois oferecem uma alternativa para pessoas com condições médicas que são impedidas a gravidez natural, como mães que enfrentam riscos à saúde durante a gestação ou casais homossexuais que desejam ter filhos biologicamente relacionados a ambos. Destaca-se que as famílias ectogenéticas representam uma evolução expressiva na forma como se entende a reprodução humana assistida e as estruturas familiares.
Por fim, conclui-se que o avanço tecnológico oferece novas possibilidades, mas também apresenta desafios éticos, legais, sociais e emocionais que precisam ser seriamente considerados e abordados pela sociedade, pelo campo jurídico, pelos profissionais de saúde e por todos os envolvidos nesse processo em evolução constante. Enfatiza-se que o equilíbrio entre inovação, ética, justiça e bem-estar das famílias e das crianças necessita ser o centro das discussões e regulamentações futuras nesse campo. Assim, evidencia-se que a elaboração da legislação específica e regulamentadora das técnicas de reprodução assistida, assim como de todos os reflexos jurídicos advindos, especialmente no Direito das Famílias e das Sucessões, é urgente e imprescindível.
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Trabalho de Curso apresentado ao curso de Direito da Universidade Evangélica de Goiás- campus Ceres, como requisito parcial para a obtenção de grau de Bacharel em Direito.