MULTI-SPECIES FAMILY: THE CUSTODY OF PETS AFTER THE BREACH OF THE MARRIAGE BOND IN THE LIGHT OF BRAZILIAN JURISPRUDENCE
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7903311
Mateus Campos1
Vera Mônica Q. Fernandes Aguiar2
RESUMO: A presente pesquisa tem como escopo analisar a possibilidade de concessão da guarda dos animais de estimação quando houver a ruptura do vínculo conjugal, averiguando a possibilidade de aplicação análoga do instituto da guarda dos filhos previsto no Direito de Família ou a utilização do instituto da partilha de posse, como é feito com coisas, categoria esta que os animais estão inseridos, tudo isto à luz da jurisprudência brasileira. Desta forma, a metodologia de pesquisa empregada para tal análise constituiu-se pela dedutiva e dialética. Ainda, os meios usados para a coleta de informações basearam-se em revisão bibliográfica, exame jurisprudencial acerca do objeto pesquisado e pela análise de projetos de lei e da legislação vigente. Com base no presente estudo, foi possível concluir a possibilidade de aplicação da guarda dos animais de estimação de forma congênere à guarda dos filhos na ocasião da dissolução litigiosa da conjugalidade, ficando evidenciada a ausência de legislação específica para tratar sobre esta temática tão relevante para a sociedade hodierna. Por fim, serão analisados casos julgados no Brasil em que magistrados optam pela guarda compartilhada e pela guarda alternada nos litígios em que versavam a “propriedade do animal”.
Palavras-chave: Guarda. Animais de estimação. Ruptura. Vínculo Conjugal. Jurisprudência.
ABSTRACT: The scope of this research is to analyze the possibility of granting custody of pets when there is a break in the marital bond, investigating the possibility of analogous application of the institute of child custody provided for in Family Law or the use of the institute of sharing of possession, as is done with things, a category in which animals are inserted, all this in the light of Brazilian jurisprudence. In this way, the research methodology used for such analysis was constituted by deductive and dialectic. Also, the means used to collect information were based on a bibliographical review, jurisprudential examination of the researched object and analysis of bills and current legislation. Based on the present study, it was possible to conclude the possibility of applying the custody of pets in a similar way to the custody of children on the occasion of the litigious dissolution of the conjugality, being evidenced by the absence of specific legislation to deal with this theme so relevant to modern society. Finally, cases judged in Brazil will be analyzed in which magistrates opted for shared custody and alternate custody in disputes concerning “animal ownership”.
Keywords: Guard. Pets. Break. Conjugal Bond. Jurisprudence.
1 INTRODUÇÃO
Em virtude dos crescentes obstáculos sociais e imprevistos jurídicos que o contemporâneo modelo familiar multiespécie vem enfrentando, é que se ampara a justificativa da presente pesquisa, uma vez que, na ausência de legislação nacional vigente e específica sobre o tema da guarda dos animais de estimação quando da dissolução conjugal e do rompimento de uniões estáveis de forma litigiosa, bem como diante da inexistência de entendimento consolidado nos tribunais brasileiros acerca do assunto, vem se estabelecendo consequente insegurança jurídica sobre o tema.
Sendo assim, o tema objeto do presente estudo acaba por causar certa controvérsia na sociedade jurídica e familiar, na medida em que se levanta a possibilidade de aplicação da guarda de um animal de estimação quando há a ruptura do vínculo conjugal litigioso, quanto mais acerca do regime de aplicação da referida custódia, se de modo análogo à guarda dos filhos ou aplicando-se o instituto da partilha de bens.
Desta forma, destaca-se que ainda não há um entendimento consolidado com relação à humanização dos animais de estimação, sendo estes classificados juridicamente como “coisas”, em virtude de se apresentarem como seres irracionais. Contudo, na sociedade hodierna, é perceptível a sensibilidade que as famílias brasileiras têm com seus animais, conferindo-lhes, inclusive, qualidades humanas e considerando-os como membros da família, muitas vezes equiparado aos filhos.
Nesta toada, aplica-se ao presente estudo os métodos dedutivo e dialético, buscando, acima de tudo, apresentar o conceito de família e os motivos que ensejaram a formação da família multiespécie.
Ainda, almeja-se examinar os princípios basilares do supracitado arranjo familiar, quais sejam, a autonomia privada e a dignidade da pessoa humana, bem como desenvolver acerca do vínculo afetivo existente na relação humano-animal, todos estes que dão grande respaldo à possibilidade de aplicação da custódia dos animais de estimação no contexto do rompimento conjugal litigioso.
Por fim, por meio de uma investigação aprofundada do comportamento da jurisprudência brasileira e do projeto de lei apresentado sobre esta temática, pretende-se, efetivamente, examinar a possibilidade de concessão da guarda dos animais de estimação na ocasião da ruptura litigiosa do vínculo conjugal, e, a viabilidade de aplicação do referido instituto de forma congênere ao previsto no direito familiar pátrio.
2 MATERIAL E MÉTODOS
A metodologia de pesquisa adotada para tal análise constituiu-se pela dedutiva e dialética. Ainda, os meios usados para a coleta de informações basearam-se em revisão bibliográfica, exame jurisprudencial acerca do objeto pesquisado e pela análise de projetos de lei e da legislação vigente (Constituição Federal, Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, Código Civil, Código de Processo Civil).
A análise dos resultados alcançados foi através da pesquisa e do referencial teórico adotado, utilizando os seguintes descritores: guarda; animais de estimação; ruptura; vínculo conjugal; jurisprudência.
3 CONCEITO DE FAMÍLIA
De antemão, destaca-se que a origem da família estende-se por um passado imensurável, e se perde no tempo por ser impossível definir sua extensão. No entanto, é singular a ideia de que os seres vivos se unem e criam vínculos uns com os outros desde sua origem, seja em decorrência do instinto de perpetuação da espécie, seja pelo desejo de não viver só, a ponto de se ter por natural, muitas vezes, a ideia de que a felicidade só pode ser encontrada a dois.
Segundo Morgan (1877), partes da família humana existiram num estado de selvageria, outras partes em um estado de barbárie, e outras, ainda, no estado de civilização, por isso a história tende à conclusão de que a humanidade teve início na base da escala e seguiu um caminho ascendente, desde a selvageria até a civilização, através de acumulações de conhecimento e experimentos, invenções e descobertas.
As instituições modernas têm suas raízes plantadas no período da barbárie, que por sua vez tiveram suas origens transmitidas a partir do período anterior, o de selvageria. Ou seja, por meio de uma descendência linear, foi apresentado um desenvolvimento lógico das instituições, como é o caso da família.
Vale ressaltar que alguns estudiosos tentaram decifrar o enigma referente à gênesis da família, mas até hoje não se tem um conhecimento consolidado, uma vez que a história é feita de sucessivas rupturas. Sendo assim, tendo em vista a realidade sociológica deste tema, faz-se necessário estudar sobre a origem do Estado, ou seja, das primeiras organizações sociais.
Inúmeras são as teorias que tentam explicar a origem do Estado. Para muitos o Estado sempre existiu, pois desde que o homem vive sobre a Terra ele está integrado numa organização social; para outros, a sociedade humana existiu durante certo período sem o Estado; e há outros, ainda, que só admitem como Estado a sociedade política dotada de características bem definidas (DALLARI, 2010).
Desta forma, observa-se que a concepção de família sofreu diversas alterações ao longo da história, ao lado da própria evolução da sociedade. Assim, na sociedade colonial eram costumeiras as relações concubinárias entre os estrangeiros portugueses colonizadores e as índias que aqui habitavam. Ainda, durante o período imperial, também era comum o concubinato entre os senhores de engenho e as escravas negras, que muitas vezes recebiam a carta de alforria e eram sustentadas por seus antigos senhores.
Todavia, embora essas relações sempre tenham existido, desde os primórdios da formação de nosso país, elas sempre foram marginalizadas, escondidas e as partes integrantes dessas relações, sobretudo as mulheres, eram, e continuam sendo, vítimas de preconceito e estigmatização.
Vale ressaltar que a Constituição Federal de 1988 trata da Família no art. 226 (BRASIL, 1988), trazendo um rol exemplificativo, o qual não exclui a possibilidade de outros modelos de entidade familiar. Vejamos:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º O casamento é civil e gratuito a celebração.
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Portanto, o instituto da família deve ser entendido como o núcleo no qual o ser humano é capaz de fomentar todas as suas potencialidades individuais, haja vista o princípio da dignidade da pessoa humana, que, de acordo com o art. 1º, inc. III, trata-se de um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, além dos princípios basilares do Direito das Famílias.
4 FAMÍLIA MULTIESPÉCIE
É um fenômeno atual o simples fato de que cães e gatos fazem parte da família. No Brasil, por exemplo, começou no fim do século XX quando a função de companhia superou as funções de guarda e de controle de pragas que eram atribuídas a essas espécies.
A entrada dos animais nos espaços internos das casas foi impulsionada pela verticalização dos grandes centros urbanos, que impossibilitou a criação de animais em quintais e jardins. Paralelamente, com as mudanças nos padrões familiares, os animais de estimação começaram a assumir a função de companhia não só para as crianças como para os adultos também. (LIMA, 2014).
Sendo assim, para caracterizar essa nova configuração familiar faz-se necessário usar critérios diferentes do que os comumente adotados por doutrinadores interessados no assunto de Direito de Família.
Otto et al (2020), destaca, por exemplo, o conceito trazido por Bowen, o qual fala sobre um sistema familiar emocional, composto não por laços de sangue mas sim, de afeto, e nesse sistema estaria inclusos todos os membros da família estendida que seriam as pessoas sem grau de parentesco e os animais de estimação.
Assim sendo, Faraco (2008) conceitua a família multiespécie como aquela em que são reconhecidas como seus membros, os humanos e os animais de estimação em convivência respeitosa, com os quais são travadas interações significativas. Enfatiza Faraco (2008) que outros autores como Beck e Katcher (1996) ressaltam a convivência dentro de casa.
Importante mencionar que algumas características para tentar explicar esse fenômeno e diferenciar os animais “membros da família” dos animais” propriedade da família”, são: reconhecimento familiar, consideração moral, apego, convivência íntima e inclusão em rituais e momentos particulares.
Como na família comum, a família multiespécie pode ter vários arranjos e combinações dentre tais características, mas para caracterizar uma família multiespécie é ideal identificar pelo menos três das cinco características supramencionadas.
Ocorre que, até hoje, algumas pessoas veem essa nova relação como um risco entre a espécie humana e espécies canina e felina, dessa forma, é bom ressaltar que os animais de estimação não ameaçam a definição de humanidade, eles só criam uma aproximação, sem que o sistema geral de classificação da animalidade mude. (LIMA, 2014)
Todas as ponderações em relação ao assunto são muito novas, as decisões que proferidas sobre esse tema têm sido inovadoras, pois não estão tratando mais o animal como propriedade ou bem semovente. Os magistrados têm realmente priorizado o bem-estar do animal para tomar uma decisão, inclusive, estão utilizando o Direito de Família para fundamentar suas deliberações, com as devidas adaptações na parte sobre a guarda dos filhos, enquanto uma legislação específica não for editada. Sendo assim, a aplicação de normas análogas à criança e aos adolescentes pode causar certo espanto, entretanto, é o que mais vem sendo utilizado atualmente.
Insta mencionar que, há alguns séculos atrás, as crianças e animais eram tratados igualmente, ambos eram propriedades de seus donos, e com o passar do tempo a criança foi reconhecida como sujeito de direito, e os animais estão indo por um caminho de reconhecimento de uma tutela específica de jeito parecido, onde almeja-se o bem-estar do animal e de seus respectivos cuidadores em primeiro lugar.
Mesmo diante da constante mudança social, os animais de estimação ainda são classificados, juridicamente falando, como mera propriedade, mas esse fato pode ser mudado já que o judiciário vem aceitando que os pets merecem uma proteção legal mais “humana” e digna. O reconhecimento da família multiespécie é irrefutável e esse reconhecimento passará para o mundo jurídico quando for criada uma legislação especial com base no Direito das Famílias ou por analogias desse ramo.
4.1 A natureza jurídica dos animais
Primeiramente, é imprescindível entender a etimologia da palavra animal, que vem do latim anima, podendo ser conceituado por sensibilidade e movimento.
O Reino Animal é constituído por seres vivos multicelulares, heterotróficos, geralmente possuem capacidade de locomoção e capacidade de responder ao ambiente. O ser humano (Homo sapiens sapiens) pertence a este Reino, porém chamamos animal tudo aquilo diferente dos humanos.
O filósofo Peter Singer defende um rótulo criado por Richard Riyder, chamado “antiespecismo”, que tem como ideia uma discriminação injusta dirigida contra os animais, comparável ao racismo e o sexismo. Singer tutela o reconhecimento da igual consideração dos interesses dos animais. O movimento “libertação animal”, criado por ele, afirma que exigirá um altruísmo maior do que qualquer outro, já que os animais não podem exigir sua própria libertação, e defende também que os humanos devem respeitar todas as formas de vida e tomar providências para evitar o sofrimento de outros seres vivos. (GODINHO et al, 2015).
Desta maneira, para se falar do animal como membro da família, faz-se necessário também que se discuta o status dos animais, pois tem quem considere animal como propriedade, como bem semovente, propriedade viva, ou sujeito de direito. (GODINHO et al, 2015).
Neste contexto, o que parece ser mais adequado sobre a natureza jurídica dos animais é a tendência legislativa de descaracterizá-los como coisas sem lhes atribuir personalidade jurídica, ou seja, não considerando os animais como coisas.
Para começar, a Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura editou, em 27 de janeiro de 1978, a Declaração Universal dos Direitos dos Animais, em sessão realizada em Bruxelas, que afirma que os animais têm direito, o que implica a discussão sobre sua possível personificação. Cuidou também de estabelecer premissas para a tutela desses, proibindo seu extermínio, maus tratos e atos cruéis. (CHAVES, 2015)
Destaca-se que na Áustria, Suíça e Alemanha verificaram-se modificações em suas leis, retirando assim, os animais do rol de coisas.
No Brasil, por exemplo, apesar de a natureza jurídica dos mesmos permanecer como “coisas”, está estabelecido a tutela dos animais no plano constitucional, visando proteger o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
O art. 225, § 1º, VII, da Constituição Federal, afirma que o Poder Público tem o dever de “proteger a fauna e flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco a sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade” (BRASIL, 1988) o que reconhece ao animal um instituto distinto do das coisas, mas que não reconhece sua personificação, até porque se os animais forem considerados sujeitos de direitos, não poderiam ser ao mesmo tempo, objetos de direito. (CHAVES, 2015)
Além disso, surgiriam impossibilidades ao se colocar os animais como sujeitos de direito, assim como os humanos, tais como deferir aos animais direitos que são inerentes aos humanos, como direitos fundamentais e direito de personalidade, e os de caráter patrimoniais, como facultá-los a celebrar negócios jurídicos, administrar ou partilhar bens, ou serem dotados de obrigações, ou pior ainda, serem sujeitos ativos de crimes. (GODINHO et al, 2015).
Nesta seara, resta evidente que os animais devem ser tutelados de forma efetiva, contudo, sem que sejam personificados, pois são objetos do direito. Levando em consideração a diferença entre os animais, a personalidade não poderia ser a mesma concedida da mesma maneira a todos os seres humanos. A dificuldade de categorizar juridicamente e biologicamente os animais mostra a incongruência da ideia, a efetiva tutela dos animais pode e deve ocorrer sem a sua personalização.
5 DA CONCESSÃO DA GUARDA DOS ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO NOS CASOS DE RUPTURA DO VÍNCULO CONJUGAL. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA
De antemão, destaca-se que há um grande vínculo afetivo entre o ser humano e o animal de estimação, estruturando assim a formação familiar multiespécie, e que vêm se apresentado dissídios doutrinários e jurisprudências acerca da possibilidade de concessão da guarda de um animal de estimação quando da dissolução litigiosa da conjugalidade, inclusive, quanto à aplicação da referida guarda de forma análoga à regulamentação utilizada na guarda dos filhos. Nessa perspectiva, refere-se Días (2016) no sentido de que:
Findo o casamento ou a união estável, são alvo da partição não só bens de conteúdo econômico. Modo frequente, o casal tem animais de estimação que geram discórdia sobre quem ficará com eles. Assim, é possível estipular não só a custódia, mas também o direito de convivência e o pagamento de alimentos. (DIAS, 2016)
Portanto, verifica-se que o Código Civil de 2002, no que se refere ao seu artigo 1584, estabelece a possibilidade de guarda compartilhada quando a questão tratar da guarda dos filhos, impondo responsabilidade sob ambos os genitores a fim de zelar pelo melhor interesse da criança. Vejamos:
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe […]. (BRASIL. Lei nº 10.406, 2002)
Contudo, conforme já demonstrado, não há legislação específica para tratar do assunto no que se refere aos animais de estimação, uma vez que ainda são vistos como meros bens móveis no ordenamento jurídico, sendo incluídos no rol de bens passíveis de partilha e fazendo com que o destino destes, quando da ruptura de um casamento ou união estável, seja o lar do legítimo proprietário. (VEDANA, 2018)
Nesta toada, em uma análise jurisprudencial aprofundada, vislumbra-se que o Poder Judiciário vem recebendo inúmeras demandas relacionadas a esta situação, que é desprovida de previsão legal.
Contudo, leva-se em consideração nos julgados a questão do laço afetivo existente entre o humano e animal, bem como o bem-estar destes, de forma análoga ao poder familiar, uma vez que o ser humano é passível de se encontrar diante de fenômenos jurídicos que nem sempre estarão validados na legislação brasileira, fazendo com que , diante de casos concretos envolvendo a guarda compartilhada de animais, o julgador possa invocar o artigo 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), o qual afirma que “quando a lei for omissa,o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.
Igualmente, para solucionar tais impasses, além da aplicação do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana como fundamento da consideração do melhor interesse dos cônjuges, também é adequada a apreciação do melhor interesse do animal, uma vez que diferentemente dos filhos, os animais de estimação nunca serão capazes de alcançar sua autonomia, sendo dependentes de seus donos desde seu nascimento até sua morte. (CHAVES, 2015).
Assim, Chaves (2015) argumenta que:
É preciso que se construa um regime de tutela dos animais de companhia verdadeiramente animal-friendly, onde os interesses dos animais não sejam meramente periféricos às necessidades e interesses dos seus donos humanos, muito embora devam ser com eles harmonizados, de forma a tornar a relação funcional. (CHAVES, 2015).
Ainda, nesta linha de raciocínio, Gordilho et al (2017) enfatiza que:
Refutando o status jurídico de propriedade dos animais e o antropocentrismo da doutrina civilista tradicional, os autores animalistas entendem que a noção de dignidade deve ser estendida para além do ser humano, para outros seres animados que agregam valor em sua existência. (GORDILHO, 2017)
Entretanto, contrário a isso, a questão de concessão da guarda dos animais de estimação de forma análoga à guarda dos filhos, que está positivada, acabou não sendo bem recepcionada por muitos autores, uma vez que é fortemente levado em consideração o status jurídico que os animais carregam perante o ordenamento jurídico brasileiro, qual seja, o de “coisas”. Nesse aspecto, já se posicionou Rolf Madaleno quando mencionou que “nem nos maiores pesadelos poderia ser esboçado qualquer traço de comparação ou de assimilação com a guarda de filhos”. (MADALENO, 2021).
Porém, em que pese seja possibilitado aos cônjuges a realização de acordo, por meio do qual se estabelecerá com quem ficará o animal de estimação na ocasião da dissolução conjugal, bem como eventual direito de visitação e colaboração com os alimentos deste, na inocorrência de uma composição amigável entre ambas as partes, ficará ao encargo do julgador dirimir o litígio, ficando a seu critério a aplicação de institutos congêneres aos aplicados na guarda dos filhos, previstos no ordenamento jurídico pátrio, para fins de observância ao melhor interesse dos animais e de seus tutores, evitando-se a quebra de vínculos há certo tempo já estabelecidos.
5.1 O entendimento da jurisprudência brasileira
Primeiramente, calha ressaltar um julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro de grande relevância para o tema, qual seja, a Apelação Cível n° 0019757-79.2013.8.19.020845 (TJ/RJ, 2018) que tratou sobre o direito de visitas para o usufruto da companhia do cão quando da dissolução de uma união estável.
Mesmo diante do fato de que o recorrente fosse o legítimo proprietário do cão, o vínculo afetivo estabelecido com a companheira, bem como a demonstração de que essa era a real responsável pelos cuidados do pet, levaram o julgador a considerar que tais vínculos deveriam ser mantidos, conferindo a propriedade do animal em prol da recorrida, no entanto, concedendo ao ex-companheiro a posse provisória, facultando-lhe buscá-lo em finais de semana alternados, de forma análoga ao que se vê nas ações de guarda dos filhos.
Outrossim, diante da inexistência de legislação específica para o caso concreto e a necessidade de solução do litígio existente, a referida decisão, segundo o julgador Marcelo Lima Buhatem, se deu não com o condão de conferir direitos subjetivos ao animal, mas sim como forma priorização do princípio da dignidade da pessoa humana em prol do recorrente, conforme menciona:
Diante de tal contexto, impõe-se uma reflexão: De fato, cotejado o “ambiente normativo” constata-se que não existe legislação pátria que discipline de modo satisfatório e específico a questão. Contudo, se o postulado da dignidade da pessoa humana tem ostentado tão multifária aplicabilidade, espraiando seus efeitos a tantos ramos de direito e “hard cases”, não seria razoável e plausível que, mesmo a despeito de ausência de previsão legal (somente ainda objeto de projeto de lei) que o julgador propusesse solução à lide, ainda que intermediária, mas consentânea com o atendimento dos interesses em jogo? (TJ/RJ, 2018)
Ainda, observa-se que a concessão da posse provisória do animal ao apelante levou em conta, também, o interesse do cão, posto que, “por sua idade (avançada), demanda cuidados que recomendam a divisão de tarefas que lhe digam respeito” (TJ/RJ, 2018). Sob esta perspectiva, a autora Chaves (2015) sintetiza:
Assim, tendo em consideração todos os elementos e singularidades do caso concreto (como, por exemplo, a idade avançada do animal), o julgador terminou por conceder o direito ao recorrente de estar na companhia de “Dully”, ainda que se tenha reconhecido a propriedade da recorrida. Enfatizou o magistrado que o direito deveria ser exercido no interesse e em atenção às necessidades do cãozinho. Desta forma, foi concedida a possibilidade de o apelante ficar com o cachorro em fins de semana alternados, exercendo nesses momentos a sua posse provisória. (CHAVES, 2015).
Registra-se também que em julgado na 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, não obstante o status jurídico que os animais ainda carregam perante o ordenamento, em julgamento do REsp n° 1.713.16751 (BRASIL, 2018) e utilizando-se do fundamento da proteção ao ser humano, bem como levando em consideração o vínculo afetivo estabelecido com o referido animal, o julgador reconheceu a possibilidade do direito à visitação ao animal, quando da dissolução da união estável de seus donos.
Desta forma, sob esta perspectiva, o referido julgador também adequou ao caso concreto o princípio da dignidade da pessoa humana quando referiu que “[…] a solução deve perpassar pela preservação e garantia dos direitos à pessoa humana, mais precisamente, o âmago de sua dignidade”. (BRASIL, 2018).
É importante ressaltar que o Relator Luis Felipe Salomão, no presente caso, ao conferir o direito de visitação ao animal, mesmo que não tenha aplicado a regulamentação prevista no âmbito jurídico familiar, utilizou-se de analogia à esta, porquanto, segundo ele, o Direito Familiar não se aplica nos presentes casos, uma vez que a guarda de um filho se consubstancia por um direito, não uma faculdade, como na guarda dos animais de estimação, assim como refere:
Por sua vez, a guarda propriamente dita – inerente ao poder familiar – instituto, por essência, de direito de família, não pode ser simples e fielmente subvertida para definir o direito dos consortes, por meio do enquadramento de seus animais de estimação, notadamente porque é um múnus exercido no interesse tanto dos pais quanto do filho. Não se trata de uma faculdade, e sim de um direito, em que se impõe aos pais a observância dos deveres inerentes ao poder familiar. (BRASIL, 2018).
Com entendimento contrário, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já vem reconhecendo e aplicando a guarda compartilhada de animais de estimação conforme previsto no Direito de Família pátrio. Destarte, no Agravo de Instrumento nº 2207443- 23.2019.8.26.000055 (TJ/SP, 2019), tal aplicabilidade restou comprovada após a agravante deixar claro não ser seu intuito a discussão da posse ou propriedade dos cães após a dissolução do matrimônio, mas, sim, a guarda compartilhada dos mesmos, porquanto estar envolvida relação sentimental e o convívio entre estes.
O Relator entendeu admissível a concessão da guarda compartilhada do referido seres sencientes, integrantes do núcleo familiar, a ambos os donos, visto que, embora os cães sejam de propriedade do recorrido, restaram demonstrados o afeto e cuidados despendidos pela agravante em prol dos animais de estimação. Neste sentido:
GUARDA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO. DECISÃO QUE REVOGOU A COMPARTILHADA LIMINARMENTE DEFERIDA. RECURSO PROVIDO.
Guarda de animais de estimação. Insurgência contra decisão que revogou a guarda compartilhada dos cães, com alternância das visitas. Efeito suspensivo deferido. Afastada a preliminar de não conhecimento suscitada pelo agravado. Possibilidade de regulamentação da guarda de animais de estimação, seres sencientes, conforme jurisprudência desta C. Câmara e deste E. Tribunal. Probabilidade do direito da agravante, em vista da prova da estreita proximidade com os cães, adquiridos durante o relacionamento das partes. Fatos controvertidos que demandam dilação probatória, justificada, por ora, a divisão da guarda dos cães para que ambos litigantes desfrutem da companhia dos animais. Risco de dano à recorrente em aguardar o julgamento final da demanda. Requisitos do art. 300 do CPC configurados. Decisão reformada. Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2207443-23.2019.8.26.0000; Relator (a): J.B. Paula Lima; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 4ª Vara da Família e Sucessões; Data do Julgamento: 05/11/2019; Data de Registro: 29/01/2020).56 (Grifo nosso).
Não obstante, ressalta-se o Agravo de Instrumento nº 70067537589 57 (TJ/RS, 2016), julgado no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, onde o Relator Jorge Luís Dall’Agnol, reconheceu, no teor da decisão e, mesmo que implicitamente, o direito à guarda dos animais de estimação na ocasião de uma dissolução conjugal, alegando a importância de se manter o bem-estar do “pet”, priorizando-se o convívio deste com ambos os donos, acabou por decidir a demanda com fundamento na propriedade do animal, uma vez que inexistente, por ora, legislação específica que regulamente a guarda dos animais nestes casos, nem mesmo consenso entre as partes, conforme se observa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO RELATIVA À UNIÃO ESTÁVEL. PRETENSÃO DE POSSE DE ANIMAL DE ESTIMAÇÃO. REGISTRO DE PROPRIEDADE EM NOME DO AGRAVANTE. Tendo em vista que o animal de estimação foi adquirido em nome do agravante, conforme Certificado de Registro Genealógico apresentado e declaração da proprietária do canil, de ser deferida a posse do animal ao agravante. Agravo de instrumento provido.(Agravo de Instrumento Nº 70067537589, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall’Agnol, Julgado em 18/05/2016). (TJ/RS, 2016).
Diante destes fatos, embora as mutabilidades familiares e sociais estejam sendo reconhecidas nos tribunais, verifica-se que nas controvérsias judiciais acerca da dissolução conjugal e a guarda dos animais de estimação, os magistrados ainda tendem ao enquadramento dos animais de estimação no rol de bens a serem partilhados, utilizando-se, em pouco casos, da analogia aos institutos previstos no Direito de Família brasileiro é pouco levando em consideração a afetividade existente entre os pets e seus donos, bem como a constituição familiar multiespécie.
6 ANÁLISE DO PROJETO DE LEI N° 4.375 DE 2021 E DO ENUNCIADO N° 11 DO IBDFAM
Conforme mencionado anteriormente, verificou-se a não existência de legislação específica que regulamente a matéria referente à guarda dos animais de estimação no Brasil, onde os operadores do Direito acabam tendo que se utilizarem da sensibilidade e bom senso para dirimirem tais demandas.
Embora a ausência de legislação específica, esta questão da guarda dos animais de estimação na ocasião da dissolução conjugal já foi e vem sendo objeto de discussão legislativa.
O Projeto de Lei nº 4.375/2021 prevê que animais de estimação poderão ser objeto de guarda compartilhada ou unilateral entre casais após a separação. A proposta, em análise na Câmara dos Deputados, altera o Código Civil de 2022 e o Código de Processo Civil de 2015, fazendo com que, caso o mesmo seja aprovado, não mais será necessário utilizar-se do Direito de Família, mais especificamente do instituto da guarda compartilhada dos filhos, para aplicação nos casos das famílias multiespécies. O texto trata também da obrigação das partes de contribuir para a manutenção dos animais.
Portanto, caso o Caso o Projeto de Lei nº 4.375/2021 de Chiquinho Brazão (Avante RJ) seja aprovado, haverá a regulamentação da guarda dos animais de estimação e, consequentemente, alterações no Código Civil nos artigos 1.593-A e artigos 3º, 693 e 731 no incisos III e IV do Código de Processo Civil.
Ainda, faz-se necessário ressaltar uma outra importante contribuição legislativa para o tema, qual seja, o Enunciado n° 11 do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), o qual delibera que “na ação destinada a dissolver o casamento ou a união estável, pode o juiz disciplinar a custódia compartilhada do animal de estimação do casal” (IBDFAM, Enunciado 11), evidenciando, por conseguinte, a possibilidade de o magistrado poder dirimir o litígio atinente à custódia compartilhada do animal de estimação do casal nos próprios autos da ação de dissolução do vínculo conjugal.
Portanto, verifica-se que todas as contribuições legislativas acima mencionadas relacionam-se com a busca pela proteção dos animais na medida em que buscam garantir que os direitos desses seres sencientes também serão resguardados na ocasião de uma dissolução litigiosa da conjugalidade, seja união estável hetero ou homoafetiva, ou até mesmo no casamento, construindo uma visão plural do conceito de família, que se sustenta pelo vínculo afetivo
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao decorrer da pesquisa, foi possível perceber que a relação de vínculo emocional e afetivo entre humanos e animais sofreu mudanças ao longo dos anos, sendo que, na sociedade hodierna, estes seres vêm sendo considerados, muitas das vezes, integrantes da família, até mesmo, de modo mais frequente do que crianças, o que deu reconhecimento ao advento da família multiespécie na sociedade brasileira, lastreada, especialmente, na afetividade.
Destarte, verifica-se que, na ocasião do rompimento conjugal e da dissolução de uniões estáveis em núcleos familiares multiespécie, quando as partes não alcançam um acordo acerca de com quem ficará o animal de estimação, estas, frequentemente, vêm recorrendo ao Poder Judiciário para resolver tal demanda.
Todavia, uma vez que inexistente regulamentação jurídica específica sobre a guarda dos animais de estimação e outros institutos inerentes à esta, como o direito de visitas e pensão alimentícia, haja vista nossa legislação pátria ainda enquadrar os animais no rol de bens passíveis de partilha, alguns julgadores vêm utilizando-se da analogia ao instituto da guarda dos filhos, não com o objetivo de conferir tratamento aos animais como se seres humanos fossem, mas sim com o condão de proporcionar maior segurança jurídica àquelas relações de vínculo afetivo e responsabilidade existentes entre estes seres e seus donos.
Portanto, pretendendo suprir o vácuo legislativo existente sobre o tema, alguns projetos de lei foram apresentados com o escopo de se alinhar à realidade fática existente, à realidade jurídica. Contudo, porquanto muitos dos projetos já terem sido arquivados, encontrando-se apenas alguns em tramitação, é que se está diante de uma omissão legislativa que vem comprometendo a estabilidade jurídica, posto que dá margem à vasta discricionariedade do juízo.
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1Acadêmico de Direito. E-mail: mateusck.campos@gmail.com. Artigo apresentado a Faculdade Sapiens, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito, Porto Velho/RO, 2023.
2Professora Doutora Orientadora. Professora do curso de Direito. E-mail: vera.aguiar@uniron.edu.br.