REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7226445
Autores:
Paulo Cezar Augusto da Silva1
Emanoel Lourenço do Nascimento2
RESUMO
Nas escolas jurídicas princípios são os fundamentos que alicerçam assentada legislação, facultando estar expressos na ordem jurídica positiva ou implícita segundo uma dedução lógica, importando em diretrizes para o intérprete, elaborador e aplicador das normas. Assim, o Direito Processual Penal, por se tratar de uma ciência, têm princípios que lhe dão suporte, sejam de ordem constitucional ou infraconstitucional. O artigo científico trata, portanto, de investigar e discutir sobre exceções ao princípio da obrigatoriedade no processo penal. A justificativa mostra que na esfera penal, o art. 76 do Código Penal estabelece que qualquer transação relacionada a um crime é ilegal. No entanto, desde que ocorra uma contravenção ou infração penal, é possível que ocorra uma transação penal. Isso porque seria ilógico que uma transação criminosa fosse legal apenas quando relacionada a um crime e não quando relacionada a uma contravenção. Este acordo também pode ser aplicado na esfera civil através do art. 45, § 1º do Código Penal para evitar o enriquecimento ilícito. Isso porque o art. 12 da Lei de Crimes Ambientais já faz referência a esse acordo, além do art. 45, § 1º, CP e art. 297, § 3º do Código de Trânsito Brasileiro. Este estudo consiste numa revisão da literatura. Para tanto foram utilizadas as seis etapas características desse tipo de estudo: elaboração da pergunta norteadora; busca ou amostragem na literatura; coleta de dados; análise crítica dos estudos incluídos; discussão dos resultados.
Palavras-chave: Princípio da obrigatoriedade. Processo penal. Lei nº. 9.099/95.
ABSTRACT
The general objective was to discuss exceptions to the principle of obligatoriness in criminal proceedings. The justification shows that in the criminal sphere, art. 76 of the Penal Code establishes that any transaction related to a crime is illegal. However, if a misdemeanor or criminal offense occurs, it is possible for a criminal transaction to occur. This is because it would be illogical for a criminal transaction to be legal only when related to a crime and not when related to a misdemeanor. This agreement can also be applied in the civil sphere through art. 45, § 1 of the Penal Code to avoid illicit enrichment. That’s because art. 12 of the Environmental Crimes Law already refers to this agreement, in addition to art. 45, § 1, CP and art. 297, § 3 of the Brazilian Traffic Code. This study consists of a literature review. For this purpose, the six characteristic steps of this type of study were used: elaboration of the guiding question; search or sampling in the literature; data collect; critical analysis of included studies; discussion of results.
Keywords: Mandatory principle. Criminal proceedings. Law no. 9,099/95.
1. INTRODUÇÃO
A lei brasileira inclui três exceções à regra geral descrita neste artigo. A primeira é a transação penal especificada pelo artigo 76 da Lei nº. 9.099/95. Refere-se ao procedimento sumário extremo para infrações penais de menor potencial de ofensa. Isso está de acordo com o artigo 98, inciso 1º da Constituição Federal brasileira. O artigo 98 da Constituição Federal adverte que as infrações penais menores só podem ser tratadas por meio de transação penal, fornece uma alternativa à prisão, embora alguns críticos acreditem que isso seja inconstitucional1.
Destaca três razões pelas quais essa crença é incorreta: 1) O artigo 76 do Código Penal brasileiro estabelece que o processo criminal terá início se a resolução civil falhar. 2) Lei nº. 9.099/95 que dá início à transação penal estava apenas cumprindo um mandato constitucional da Constituição Federal. Além disso, 3) art. 55 da obra de Cezar Bittencourt corrobora essas afirmações ao afirmar que “Lei n. 9.099/95 está apenas cumprindo um mandamento constitucional da Constituição Federal.” Os criminosos que cometem atos ilegais estão sujeitos a uma transação criminosa2.
Trata-se de “uma exceção ditada pela própria Carta”, permite que o perpetrador aceite uma determinada penalidade, independentemente dos procedimentos tradicionais. Ao fazer isso, eles não precisam se declarar criminalmente culpados e não têm nenhum efeito em seus direitos civis como registros criminais ou reincidência ou registros. Isso difere da delação premiada onde há uma ampla transação quanto aos parâmetros de multa, penalidades e tipos de crimes3.
Também difere da confissão de culpa, onde há uma admissão formal de culpa. Criminosos não podem receber pena privativa de liberdade em razão da transação criminosa porque é impossível, pelo direito positivo, converter parâmetros restritivos de multa em pena de prisão art. 44 §4º ou pena de prisão em multa art. /964.
A justificativa mostra que na esfera penal, o art. 76 do Código Penal estabelece que qualquer transação relacionada a um crime é ilegal. No entanto, desde que ocorra uma contravenção ou infração penal, é possível que ocorra uma transação penal. Isso porque seria ilógico que uma transação criminosa fosse legal apenas quando relacionada a um crime e não quando relacionada a uma contravenção. Este acordo também pode ser aplicado na esfera civil através do art. 45, § 1º do Código Penal para evitar o enriquecimento ilícito. Isso porque a arte. 12 da Lei de Crimes Ambientais já faz referência a esse acordo, além do art. 45, § 1º, CP e art. 297, § 3º do Código de Trânsito Brasileiro.
O objetivo geral foi discutir sobre exceções ao princípio da obrigatoriedade no processo penal.
2. MATERIAL E MÉTODOS
Este estudo consiste numa revisão da literatura. Para tanto foram utilizadas as seis etapas características desse tipo de estudo: elaboração da pergunta norteadora; busca ou amostragem na literatura; coleta de dados; análise crítica dos estudos incluídos; discussão dos resultados5.
O método de revisão da literatura permite a inclusão de pesquisas experimentais e não experimentais, a combinação da obtenção de dados empíricos e teóricos, pode levar à definição de conceitos, identificação de lacunas no campo da pesquisa, revisão teórica e análise de métodos de pesquisa sobre um determinado tema. O desenvolvimento desse método requer recursos, conhecimentos e habilidades6.
Durante a fase exploratória, foi realizada uma revisão teórica com o objetivo de aprofundar os conhecimentos no tema para a segunda fase que foi uma pesquisa descritiva por meio de pesquisa bibliográfica com os objetivos descritos a fim de apresentar de modo mais eficiente o problema, foi também feito o levantamento e tratamento de dados. A busca das produções científicas foi realizada durante os anos de 2000 a 2022 e abrangeu artigos de livre acesso escritos na língua portuguesa e publicados na íntegra.
Foram excluídos trabalhos de conclusão de curso, artigos escritos em outro idioma diferente do português, duplicados, pagos ou sem relação com o tema proposto. As buscas das produções científicas ocorreram nas bases de dados google acadêmico e Scielo. A análise crítica dos artigos selecionados observou criteriosamente seus objetivos, métodos usados, resultados e discussões apresentadas, apresentando assim os resultados desta revisão.
3. RESULTADO E DISCUSSÃO
3.1 PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE
A redação do art. 76 da Lei 9.099/95 estabelece que o Ministério Público deva preconizar a transação penal as infrações de menor potencial danoso no momento que não seja o caso de arquivamento. Para uns doutrinadores compreendem que a transação penal é uma faculdade do Ministério Público. Para Guilherme Nucci7 prega que não se deve comprometer o Ministério Público a constituir a proposta da ação penal, ainda que, o Ministério Público também não torna obrigatoriedade a sugerir a ação penal. Conhecimento partilhado por inúmeros autores.
Para alguns que certifiquem que se diz respeito por se tratar de um poder discricionário moderado, por vez que o Ministério Público pode basear na causa pela qual não está sugerida a transação penal. Vale salientar que, se o Ministério Público compreender que não poderá ser o caso de sugerir a transação penal, o juiz não poderia fazê-lo de ofício e nem a parte poderia requerê-la; diante do caso, pode ser analisado o disposto no artigo 28 do Código de Processo Penal que estabelece que possa ser dirigido assunto ao Procurador-Geral de Justiça que irá tomar a decisão do Parquet se estará certa ou não. No caso, que identifique que esteja correta, será designado a outro Promotor onde realiza a proposta de transação penal.
Baseado no conceito formal, todo o fato humano é proibido pela lei penal. O conceito material diz respeito ao conteúdo ilícito penal, a partir do seu desvalor social. Por meio do conceito analítico ou dogmático, o crime se institui como toda ação típica, ilícita e culpável8.
O tipo penal deve ser entendido sob dois enfoques: o incriminador (na norma penal de uma conduta proibida) e o permissivo (descrição de situações em que, embora tenha sido praticada uma conduta proibida, não se considera que ela seja criminosa). A concepção de bem jurídico assevera que a conduta humana somente pode ser um injusto punível se lesiona um bem jurídico. Nessa acepção, Bens jurídicos são objetos legítimos de proteção das normas9.
Crime e contravenção se distinguem pela sua maior ou menor gravidade, sendo classificadas como condutas que, comparadas aos crimes, têm menor gravidade. Os Crimes se caracterizam como materiais, formais e de mera conduta ou atividade. Nos materiais é exigida sua produção; os formais são descritos a partir de um comportamento e resultado. Sobre a mera conduta, requer que esta seja ativa e passiva10.
Os crimes se classificam como de dano, perigo, perigo concreto e abstrato. O crime de dano, supõe a efetiva lesão ou diminuição ao bem jurídico; o de perigo se consuma sem a necessidade de lesão. O crime de perigo concreto requer que a ação produza um resultado de concreto perigo de lesão imediata ou próxima para algum bem jurídico. Sobre o crime de perigo abstrato, basta que a conduta seja classificada como perigosa, embora não coloque em perigo de lesão. Tais crimes conduzem a uma potencialidade de lesão11.
Requisitos para o fato punível:
Conduta comissiva ou omissiva;
Tipicidade: a conduta será típica quando prevista na norma penal como proibida.
Antijuridicidade (ou ilicitude): quando a conduta se reveste de contrariedade ao direito.
Culpabilidade: haverá culpabilidade quando o sujeito tiver condições psíquicas de se determinar de acordo com o direito, tiver condições de compreender a ilicitude de sua conduta e se tiver possibilidade de, diante das circunstâncias de um determinado fato, adotar conduta diversa à prática de um crime.
A conduta deve ser voluntária e não se consideram as produzidas por eventos relacionados a forças naturais, animais ou pessoas jurídicas12.
A Teoria causal da ação constitui uma enervação muscular voluntária cuja finalidade para a qual se dirige é irrelevante, não importando o conteúdo da vontade, o qual é deslocado para a culpabilidade (dolo ou culpa). Crítica: esvazia o conteúdo da vontade, levando todos os juízos objetivos à ação típica e antijurídica e todos os juízos subjetivos à culpabilidade, como se pudesse haver uma separação perfeita e peremptória entre o objetivo e o subjetivo13.
Teoria finalista da ação: o homem prevê e pré-determina a finalidade da ação, que pode ser vidente, mas a causalidade é cega. O homem prevê as consequências possíveis da ação. Crítica: não se adequa aos crimes culposos e aos crimes omissivos cuja conduta, por não ser causa de nenhum resultado, não pode atuar de modo finalista14.
Teoria social da ação são penalmente relevantes as que tenham um cunho social, ou seja, atinjam a terceiros, se integrem nas inter-relações humanas. Abarca tanto o conceito final quanto o conceito causal da ação.
Formas de conduta:
Crime comissivo: movimento corpóreo positivo no sentido de praticá-lo. Crime omissivo: caracteriza-se por um não-fazer, uma inação contrária ao dever jurídico de agir.
Crime omissivo próprio: o legislador descreve um não-fazer, independentemente da produção ou não de um resultado.
Crime omissivo impróprio: se institui como uma omissão que deveria ser considerada como uma ação. Se configura de acordo com o art. 13,
§ 2º, CP, garantindo à pessoa o dever de evitar o resultado. Nesses delitos, não basta o não-fazer, devendo ter com o não-fazer, ocorrer a produção do resultado15.
Todos os crimes apresentam resultado normativo. Nesse contexto, o nexo de causalidade é o liame que une a conduta ao resultado, sendo caracterizado como um elemento fático, fenômeno, naturalístico, não havendo, para a sua identificação, qualquer relação jurídica ou normativa16.
Assim, a definição dessa relação de causalidade é de interesse dos crimes materiais, já que os crimes de mera conduta não possuem resultado naturalístico e os formais, embora tragam a sua previsão, não dependem dele para se verem consumados.
Teoria da equivalência dos antecedentes causais ou da equivalência das condições: Teoria consagrada pelo CP no art. 13: o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Para esta teoria, todas as condições que concorreram para a produção do resultado são suas causas, não havendo distinção ou grau de importância entre elas17.
Basta utilizar-se o denominado juízo hipotético de eliminação. Crítica: pode- se levar ao infinito tal regresso. Assim, algumas limitações são feitas à teoria: Concausas: condições que, independentemente da conduta do sujeito, dão causa ao resultado. Podem ser: Causas absolutamente independentes em relação à conduta do sujeito: que produzem o resultado, não importando que a ação do agente tenha sido praticada.
Causas relativamente independentes em relação à conduta do sujeito: somam-se à conduta do agente, colaborando para a produção do resultado. Nesse sentido, a conduta e a causa, vistas isoladamente, jamais teriam possibilitado a produção daquele resultado, somente acessível a partir da combinação de ambas.
Causalidade e omissão própria: em crime omissivo próprio, não se pode falar em nexo de causalidade entre a não-ação e o resultado, pois não é possível que surja algo do nada. Causalidade e omissão imprópria: havendo um resultado, consequentemente poderemos falar em nexo de causalidade. Mas tal nexo não se dará por uma causalidade naturalística. Trata-se, pois, de uma causalidade normativa, uma ficção jurídica18.
Teoria da causalidade adequada: será considerada aquela condição que normalmente produziria o resultado.
Teoria da imputação objetiva Define a conduta típica; Imputação objetiva da conduta; Risco permitido;
Proibição de regresso;
Imputação no âmbito de responsabilidade da vítima;
Imputação objetiva do resultado (só será considerada resultado a consequência da conduta típica quando esta apareça como o fator causal determinante do resultado19.
Tipo é a descrição, feita pelo legislador, em uma norma, de uma conduta proibida. Dentre todas as condutas, o legislador escolhe quais os bens jurídicos irão proteger. Tipicidade é a conformidade da conduta concretamente praticada à descrição abstrata contida na norma.
Tipo legal e tipo de injusto:
Tipo de injusto é a conduta típica valorada como antijurídica. O crime, pois, é um injusto culpável.
Funções do tipo: SGID
a) função seletiva: determina o que não é crime;
b) função de garantia: limita a atuação punitiva do Estado;
c) função indiciária da ilicitude: anuncia que toda a conduta típica é ilícita.
d) função de delimitação do iter criminis: determina quando uma conduta começa a realizar o delito.
Elementos do tipo:
a) Objetivos: podem ser identificados pelo sentido de qualquer pessoa.
Descritivos: não necessitam de um juízo de valor;
Normativos: necessitam de um juízo de valor;
b) Subjetivos: dizem respeito à sua intenção. Causas excludentes de tipicidade
Princípio da adequação social Princípio da insignificância
O dolo é a vontade de uma ação orientada à realização do delito.
Elementos do dolo
Elemento intelectual e volitivo20.
Teoria do consentimento ou da aprovação: ainda quando segura a produção do resultado, o agente mesmo assim age. Teoria do assentimento: o agente aceita as consequências de sua conduta com indiferença. Sobre a Teoria do conhecimento se divide em da representação, possibilidade de produzir um resultado sem elemento volitivo que fundamente o dolo e da probabilidade, que anuncia somente haver dolo se na representação do autor, a realização do resultado típico é considerada próxima21.
Direto (ou determinado): o agente quer o resultado descrito em lei, ainda que não tenha consciência de que sua vontade se encontra tipificada em lei. O Dolo Indireto pode se caracterizar como eventual; alternativo; de dano; de perigo; genérico e específico. Preterdolo: o agente deseja um resultado típico de dolo, mas, por culpa, causa um resultado mais grave do que o pretendido.
O agente não deseja o resultado, embora ele seja previsível. É violação ao dever de cuidado objetivo. Elementos do fato típico culposo: conduta (humana e voluntária); inobservância do cuidado objetivo (imprudência, imperícia ou negligência); ausência de previsão (apenas para a culpa inconsciência); resultado involuntário; nexo de causalidade; tipicidade22.
Espécies de culpa, culpa consciente: o agente não quer o resultado, não o deseja nem o aceita; culpa inconsciente: o agente acredita que o resultado não irá ocorrer; culpa própria: não quer o resultado, não assume o risco; culpa imprópria: é erro de tipo permissivo, sendo denominada de culpa extensiva ou por assimilação; Culpa mediata ou indireta, em que há a produção do resultado indiretamente a título de culpa.
Formas de manifestação: imprudência: excesso no agir; negligência: ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado; imperícia: falta de aptidão. Na tentativa, não há o resultado do delito pretendido pelo agente. As Teorias sobre o início da execução se classificam em teoria objetivo-formal, a qual leva em consideração o ingresso do autor na esfera da tipicidade.
Teoria objetivo-material: existe a tentativa quando todos os atos de atividade, graças a sua vinculação necessária com a ação típica, aparecem como parte integrante dela; Teoria objetivo-subjetiva: a tentativa começa quando o autor, segundo sua representação do fato, coloca-se em atividade direta e imediata à realização do tipo23.
Teorias sobre a punibilidade da tentativa (teoria objetiva; subjetiva e subjetivo – objetiva). Elementos da tentativa: resolução de realizar o tipo; dar começo direto à realização do tipo; falta de consumação do tipo. Não admitem tentativa, crimes culposos: pois a conduta é dirigida a um fim lícito, crimes preterdolosos e unissubsistentes visto que são crimes de um único ato; crimes omissivos puros; crime impossível, conforme o Art. 17 é constituído por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto24.
Arrependimento posterior e desistência voluntária. Embora iniciada a execução do delito, o resultado não se consuma por vontade própria do agente. A desistência deve ser voluntária, porém, pode não ser espontânea, como nos casos de sugestão da vítima ou de terceiros.
Somente podemos falar em um fato dolosamente cometido se a representação do autor do fato criminal coincide com este fato criminal. Formas de erro: de tipo essencial; invencível; culpa; vencível; erro de tipo acidental; erro sobre o objeto; erro sobre a pessoa; erro na execução. Resultado diverso do pretendido (aberractio criminis): O agente realiza um crime diverso do pretendido, atingindo a pessoa pretendida. A, pretendendo danificar uma vitrine, atira uma pedra e atinge uma pessoa, causando-lhe lesões.
Art. 29, § 2º: “Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave”. Este dispositivo não se aplica aos crimes qualificados pelo resultado, uma vez que, nesses casos, o sujeito ativo concorda com os meios utilizados na prática do crime: o que interessa, neste ponto, não é o dolo direto do crime mais grave, mas a anuência com os meios que foram utilizados.
Prevalece a posição de que o dispositivo se aplica somente ao partícipe, uma vez que o autor sempre sabe exatamente o crime que está cometendo; excepcionalmente pode ser aplicado ao co-autor no caso de planejamento do roubo e um dos concorrentes estupra a vítima25.
Não há concurso de pessoas entre o autor mediato e o autor imediato. O autor mediato é utilizado como mero instrumento do autor imediato. Há críticas no sentido de que o inimputável não é, em verdade, instrumento do autor imediato no cometimento do crime, pois não haveria possibilidade de o autor mediato ter a certeza da realização da atividade típica26.
Exemplos de autoria mediata:
1. Inimputabilidade
2. Constrangimento moral irresistível
3. Erro de tipo (caso clássico da enfermeira)
4. Obediência hierárquica (o autor sabe que a ordem é ilegal)
Para Zaffaroni, a autoria mediata ocorre quando o autor age atipicamente, justificadamente ou sem dolo.
Não há autoria mediata nos crimes:
1. Culposos
2. Mão própria.
A doutrina brasileira reconhece a possibilidade de co-autoria em crime culposo, embora a doutrina estrangeira a afaste. Caso: uma mulher deseja que outra mulher seja estuprada. Para tanto, dá um sonífero na mulher e, ao mesmo tempo, hipnotiza homem para que com ela realize conjunção carnal. Pressupõe um aparato de poder, comparável ao do próprio Estado. Trata-se de uma autoria mediata especial, com sujeito determinado que detém capacidade de conhecimento do caráter ilícito de sua prática. Caracteriza-se pela fungibilidade de seus membros (dentro da organização, se o sujeito não quiser realizar a conduta, outra pessoa o realiza)27.
A autoria colateral caracteriza-se pela ausência do liame subjetivo entre dois agentes que visam atingir o mesmo bem jurídico. A participação, por ser acessória, pressupõe sempre a existência de uma conduta principal que a ela se vincula. O artigo que permite a punição do partícipe é o 29 do CP, que é uma chamada norma de extensão da tipicidade (ou ampliação): pessoal: permite com que pessoas diversas da do autor do fato sejam punidas; espacial: atinge condutas diversas das do autor do fato.
Espécies de acessoriedade
1. Teoria da acessoriedade mínima:
Basta que o autor tenha cometido uma conduta típica para que o partícipe seja punido.
2. Teoria da acessoriedade limitada:
Para que partícipe seja condenado é preciso que o autor tenha realizado uma conduta típica e ilícita.
3. Teoria da acessoriedade extremada (ou máxima)
Para que o partícipe seja punido é preciso que o autor tenha realizado uma conduta típica, ilícita e culpável.
4. Teoria da acessoriedade hiperextremada.
Para que o partícipe seja punido é preciso que o autor tenha realizado uma conduta típica, ilícita, culpável e que o autor tenha sido punido em concreto. O CP não adotou qualquer posição acerca do tema, sendo a questão eminentemente doutrinária. Tem obtido a preferência da doutrina a Teoria da acessoriedade limitada. Capez28 entende que deva ser adotada a extremada.
Espécies de participação:
– Induzimento: criar uma ideia
– Instigação: reforçar uma ideia pré-existente
– Auxílio: material (entrega a arma) Participação em crime culposo
1ª posição: Somente se admite coautoria em crimes culposos, jamais participação.
2ª posição: Mesmo nos crimes culposos, é possível definir-se quem praticou a conduta mais importante, cabendo, portanto, a participação.
3ª posição: não existe concurso de pessoas nos crimes culposos (Nilo Batista), já que não há como haver um liame subjetivo que corresponda ao do outro agente, uma vez que a culpa é subjetiva29.
Participação por omissão em crime comissivo. Art. 13, § 2º: ocorre quando o sujeito tem o dever jurídico de impedir o resultado (posição de garante). Participação por omissão em crime omissivo. Só pode ser por ação. “Ninguém precisa de ajuda para não fazer nada. Em crime omissivo próprio, cabe apenas participação. É a posição majoritária. Em entendimento contrário, Bittencourt alega a possibilidade de co-autoria em crime omissivo próprio30
Participação punível desistência voluntária e arrependimento eficaz Arrependimento do autor
1ª posição: se o autor do crime desistir da sua prática, tal benefício se estende ao partícipe, em razão da acessoriedade.
2ª posição: o art. 15, CP (desistência voluntária) é pessoal e circunstâncias pessoais jamais se comunicam. Greco assim entende.
Arrependimento do partícipe. Se o partícipe se arrepender da prática do crime, passando a se opor, ele somente responderia pelos atos já praticados. Participação de participação. Ocorre quando temos uma conduta acessória de outra conduta acessória. Participação sucessiva, o mesmo partícipe concorre de mais de uma forma na prática do crime. São várias condutas acessórias vinculadas à conduta principal. É o mesmo partícipe em relação ao mesmo autor.
Punibilidade no concurso de pessoas, quando a participação for de levíssima eficácia causal (verificada no caso concreto). Passa pela teoria da conditio sine qua non (ver se a conduta teve relevância para a produção do crime). Comunicabilidade das circunstâncias e elementares no concurso de pessoas. Circunstâncias objetivas e elementares: as circunstâncias objetivas e elementares podem se comunicar no concurso de pessoas, desde ingressem na esfera de conhecimento do co-autor ou partícipe. Circunstâncias subjetivas: não se comunicam, salvo se elementares do crime31.
3.2 PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE NO PROCESSO PENAL
De acordo com o dicionário Aurélio, na sua forma on line, o significado da palavra transação é o ato ou efeito de transigir ou transacionar; contrato pelo qual se previnem ou terminam contestações judiciais; convecção, ajuste ou ainda, negócio; operação comercial, dano a entender que uma transação se relaciona, entretanto, de um acordo.
Nesta abordagem é que o doutrinador Antonio Roberto Sylla32, conceitua “a transação como um acordo amigável, com o sentido de sempre prevenir um litigio, ou resolvê-lo da melhor maneira possível”. Mesmo assim, para apresentar o conceito de transação num sentido mais extensivo, Maria Helena Diniz33 assim entende:
1. direito civil. a) negócio jurídico bilateral, pelo qual as partes interessadas, fazendo-se, concessões mútuas, previnem ou extinguem obrigações litigiosas ou duvidosas. São, portanto, uma composição amigável entre interessados sobre seus direitos, em que cada qual abre mão de parte de suas pretensões, fazendo cessar as discórdias. é uma solução contratual da lide, pois as partes são levadas a transigir pelo desejo de evitar um processo cujo resultado eventual será sempre duvidoso; b) ato ou efeito de transigir.
2. direito comercial. Ato negocial mercantil envolvendo compra e venda, mútuo etc.
3. direito tributário. Forma extintiva da obrigação tributária que na verdade é incompatível com o regime jurídico tributário, já que a criação e extinção dos tributos se subordinam à edição de atos administrativos vinculados (Eduardo Marcial Ferreira Jardim).
4. Na gíria, é negócio duvidoso ou ilícito34.
Portanto, não existe na legislação penal, nada que defina a transação, sendo indispensável nos sustentar em outras áreas do direito para conseguirmos essa definição. Para Sergio Turra Sobrane35 e outros doutrinadores de maneira consoante compreende que detemos que nos defender através do Direito Civil e Processo Civil assim são através deles que encontraremos a forma exata da Transação Penal.
A fixação de um conceito de transação aplicável ao Direito Penal e ao direito processual Penal implica a indispensável depuração do originário da orbita civil, a ser feita com a manutenção da essência da definição legal (art. 1.025 do CC), excluindo-se as injunções provenientes das relações obrigacionais36.
Nesta vertente, na área penal, a transação é um acordo entre o ofendido e o autor do fato no qual ambos aceitam, diante dos consentimentos mútuos, renunciarem da ação penal que possivelmente será instaurada.
Por sua vez, Marcus Alan de Melo Gomes37 discorre:
A transação Penal constitui, assim como a transação civil, meio de se evitar o processo: entenda-se processo penal investigativo, segundo o rito estabelecido pelo Código de Processo Penal e por algumas leis especiais. Mas, constitui também, mecanismo de extinção do processo consensual previsto na própria lei dos Juizados Especiais Criminais.
A transação penal está baseada na Carta Magna no artigo 98, inciso I e também no art 76 da Lei nº 9.099/1995, e assim dispõe:
Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. § 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade. § 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado: I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida. § 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz. § 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.
§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei. § 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível38.
É cabível consumar, entretanto que a Transação Penal é um ato jurídico, no qual o ofendido, em grande parte das vezes, o Ministério Público, poderá sugerir um acordo com o auto do fato, sendo que, diante da permuta da propositura da ação, ele realizará algumas obrigações, sucedendo, de maneira, uma concessão mútua, ou seja, encontramos perante de um processual composto, na qual uma das partes apresenta suas propostas, e o ato apenas se aprimora ou obtém validação, se acontecer à manifestação de aceitação da outra parte. De mesma forma, que acontece no perdão do ofendido na ação penal.
Vale salientar que para o Ministério Público seja proposto ao ofendido a transação penal é preciso que alguns requisitos acarretem por serem preenchidos, tais requisitos que servirão de pesquisas em tema particulares.
A transação penal está prevista na Constituição Federal no art. 98, I, entretanto de acordo com Antonio Roberto Sylla39, “é um instituto sem precedentes na história do Direito Penal e Processual Penal brasileiro”. Dessa mesma forma Ada Pellegrini Grinover et al40, confirma que “a transação penal implementa um sistema próprio de justiça penal consensual onde não coincide no direito semelhante”.
Não obstante o desfecho consensual feita pela transação penal não é revolução, confirma Sylla41, adicionando que essa forma de conciliação se deu com a Justiça Trabalhista, 1934, com o texto já previsto na Constituição de 1946. Mesmo que na sua obra em relação penal, Sylla42 menciona que depois do marco do Direito Trabalhista, mais leis preconizaram essa maneia de solução d conflitos de maneira consensual, na qual, no Processo Civil de 1973, nos direitos patrimoniais de caráter privado e no processo com litígios associados a família; consequentemente aconteceram outras condições dessa forma no Direito Civil, onde a criação dos Juizados de Pequenas Causas, assim como o Código de Defesa do Consumidor e após isso aconteceu um anteprojeto do Código de Processo Penal publicado no Diário Oficial da União em 27 de maio de 198.
De acordo com Antonio Roberto Sylla43, esse resguardo trazia em seu contexto no art. 84 um tipo de transação penal, sabendo que quando é determinado diante a marca de Projeto de Lei 1655/83, a transação penal foi abolida. Nos dias atuais, a transação penal prevista na Carta Magna e está regulamentada pela lei 9.999/95.
É sabido que não existe uma posição que apazigue em relação á natureza jurídica da transação penal, nem na doutrina e nem na jurisprudência. Segundo Pazzaglini Filho et al44, a transação penal é um instituto decorrente do princípio da oportunidade da propositura da ação penal, que confere ao seu titular, o Ministério Público, a faculdade de dispor da ação penal, isto é, de não a promover, sob certas condições.
Para alguns existe o discernimento que tem relação de matéria de direito material, diante disso, está associada com o direito de punir do Estado. Coparticipa deste conhecimento doutrinadores com Ada Pellegrini Grinover, et al 45 , onde “as normas do art. 76, por terem sua natureza preponderantemente penal, aplicam-se retroativamente, até o limite da coisa julgada, colhendo todos os casos em andamento…”
Existem doutrinadores, portanto, compreende-se de proceder de um instituto processual, para mais findará ao processo além de ser uma sentença judicial. Para alguns a concepção de entendimento pode ser que a transação penal contém ambas as naturezas relatadas, assim como, há a natureza híbrida, ou mista. Nesta vertente, entende, onde a transação penal tem natureza par, dessa forma, em tempos iguais que a mesma coloca fim ao procedimento, ela propaga diretamente no direito de punir do Estado.
Mencionado por Nereu José Giacomolli46, poderia ser melhor desintegrar a transação penal em várias atuações, examinando a natureza jurídica de cada um em separado. Para Antonio Roberto Sylla47 compreende a relevância do discernimento da natureza jurídica da transação penal, visto que através deste entendimento poderá ser viável estabelecer se a transação é um ato discricionário do Ministério Público ou direito subjetivo do autor do acontecido no momento que estão presentes os requisitos caracterizados para a sua atuação.
Mais uns seguimentos de doutrinadores compreendem que a transação penal é um direito subjetivo do autor do fato. Nesta coerência disserta Roberto Delmanto, Delmanto Junior e Fabio Delmanto 48 : “A nosso ver, preenchidas as condições objetivas e subjetivas do art. 76, o ministério público tem o dever de oferecer a transação, por se tratar de direito público subjetivo do autor do fato”.
Entretanto, não existe uma posição pacífica diante da relação no qual deva ser realizado no momento em que o Ministério Público não sugere a transação penal, ainda que uma parcela da doutrina compreenda que deve ser realizado de oficio pelo juiz, por relacionar de um direito subjetivo do acusado que não pode ser vulnerado nem pode deixar de ser respeitado pelo Poder Judiciário.
Entretanto, não são todos que aceitam desse entendimento, sendo que existem aqueles que falam que não poderia ser certo o juiz agir ex officio, visto que não possa existir o “juiz acusador”, o que deverá ser realizado, entretanto, é a propositura de um habeas corpus para sanar o constrangimento ilegítimo.
Como também existe uma terceira posição em razão no qual o Ministério Público não recomendar a transação penal, o juiz pode operar de maneira como estabelece o art. 28, Código de Processo Penal, mesmo que, ele possa expedir ao Procurador Geral, atuando-se teologicamente onde relata a Sumula 696, do Supremo Tribunal Federal, atuável para o caso de recusa do Parquet em elaborar propostas de suspensão relativo do processo, em que se adeque perfeitamente na transação penal.
3.3 EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE NO PROCESSO PENAL
A transação penal é admissível nos delitos penais de menor potencial ofensivo, nesta vertente assegurada todas as contravenções penais e os crimes com pena máxima igual ou inferior a dois anos. É dito que, a Lei nº 10.259/01 onde geou os Juizados Especiais Federais Criminais programou que os crimes de menor potencial ofensivo são os que a pena máxima ameaçador não superior a dois anos, na qual instigou a modificação da original da Lei nº 9.099/95, na qual diante do seu artigo 61, previa que os mesmo delitos poderiam ser os tais com pena máxima igual ou inferior a um ano, na medida em que a nova redação foi feita pela Lei nº 11.313, de 28/06/2006 que também alterou o parágrafo único do art. 2º da Lei nº 10.259/01.
Desse modo, asseguram-se os delitos penais de menor potencial ofensivo: todas as contravenções penais, se depender da pena e da existência de rito próprio, assim os crimes a que a lei imponha pena máxima são superiores a dois anos. Assim esse delito competiria à aplicação da transação penal. Efetiva analisar que a Procuradoria Geral de Justiça de São Paulo, tem compreendido que, v.g., na situação de furto simples tentado, com a minimização em 2/3 da pena máxima, a competência será do JECRIM.
Em contrapartida, existem decisões no Superior Tribunal de Justiça, no aspecto do qual se a pena máxima cominada aos delitos, em concurso material, passar de dois anos, terá afastamento a competência do JECRIM. Assim nesta perspectiva, serão julgados:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 330, 329 E 147 DO CÓDIGO PENAL. CONCURSO MATERIAL. COMPETÊNCIA. No caso de concurso de crimes, a pena considerada para fins de fixação da competência do Juizado Especial Criminal será o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas máximas cominadas aos delitos. Com efeito, se desse somatório resultar um apenamento superior a 02 (dois) anos, fica afastada a competência do Juizado Especial (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ). Ordem denegada (STJ, HC nº 80.773, 5ª Turma, rel. Min. Félix Fischer, DJ de 19.11.2007, p. 256). PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A HONRA. CONCURSO MATERIAL. SOMATÓRIO DAS REPRIMENDAS MÁXIMAS SUPERIOR A DOIS ANOS. COMPETÊNCIA. JUÍZO COMUM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA.
Praticados delitos de menor potencial ofensivo em concurso material, se o somatório das penas máximas abstratas previstas para os tipos penais ultrapassar 2 (dois) anos, afastada estará a competência do juizado especial, devendo o feito ser instruído e julgado por juízo comum. Precedentes. Ordem denegada. (STJ, HC nº 66.312, 6ª Turma, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 08.10.2007, p. 371)49.
Sendo propício para este tema, o art. 303, do Código de Trânsito (Lei nº 9.503/97), no que tange ao relatar que o crime de lesão corporal culposa é de capacidade do JECRIM, diante da pena máxima de dois anos, no qual se atuam todos os mecanismos da Lei no 9.099/95 e não somente os três citados no § 1º do art. 291 do Código de Trânsito50. Portanto, pode sair da competência do JECRIM e irá para o Juízo Comum que (se inicia o procedimento policial através de Inquérito Policial, sem precisão de representação do ofendido § 2º), se o motorista estiver nas situações dos incisos I a III do referido § 1º, isto é, (I) diante a influência de álcool ou outra substância psicoativa que ocasione a dependência (não necessita de exame de dosagem alcoólica ou bafômetro, bastando o exame clínico); (II) participando de “racha”, “exibindo-se” ou (III) transitando em velocidade de 50km/h acima da máxima permitida para a via.
Não podendo omitir, de outra forma que a infração (crimes e contravenções) realizados nas áreas das relações domésticas, não seguem o rito determinado pela Lei nº 9.099/95, por força do art. 41, da Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Pena), conforme interpretação que lhe deu o STF. Enfim, com ênfase em realçar que além dos delitos penais de menor potencial ofensivo (art. 61), também se processam diante o JECRIM, os crimes contra o IDOSO especificados na Lei nº 10.741, de 01/10/2003 (Estatuto do Idoso), conforme o seu art. 94. Para a mesma Lei criminalizou comportamentos e estabeleceu penas graves para os que realizarem crimes contra os idosos, e o seu art. 94 preconiza que tramitam pelo rito do JECRIM os crimes contra o idoso com pena máxima de até 4 anos51.
Mesmo assim esta Lei não conseguiu amplificar a definição de infração penal de menor potencial ofensivo, de acordo com o que foi decidido pelo STF, na ADI 3069, não se operando aos autores de qualquer crime especificado no Estatuto do Idoso, os institutos despenalizadores de direito material previstos na Lei nº 9.099/95, como conciliação, transação penal, constituição civil de danos ou conversão da pena. Apenas são operadas as regras rigorosamente processuais para que o processo finde mais rápido, em relevância ao idoso52. Uma boa parte da doutrina compreende que a transação penal é aceitável somente aos crimes de atuação penal pública, ademais de ser apresentado no texto de lei, o querelante goza do direito de renúncia desistência do direito de protesto como fundamento no princípio da ocasião que funciona para a ação penal privada53.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Embora as exceções ao princípio da obrigatoriedade sejam pequenas, elas existem. A lei alemã usa o termo ‘interesse público’ em referência a situações excepcionais em que as leis penais carecem de respostas devido à sua insignificância. Afrânio Jardim diz que esses casos excepcionais ainda seguem a regra geral da obrigatoriedade ou ações penais obrigatórias porque nunca foi abandonada.
O Estado Democrático de Direito vê o Estado como uma ameaça à liberdade individual. Como resultado, o Estado é obrigado a agir de forma negativa restringindo a liberdade e agir de forma positiva garantindo a liberdade. Esse modelo exige que o poder público se submeta ao ordenamento jurídico estabelecido por lei.
O princípio da legalidade permite ao Estado atingir seus fins mediante a submissão à ordem legalmente estabelecida. Ao assumir o ius puniendi, o Estado ganha o monopólio da capacidade de punir. Isso exige o princípio da obrigatoriedade nas atividades criminosas, transformando as ações criminosas em funções públicas obrigatórias e necessárias. Por meio da expressão nulla poena sine iudicio, a criminalidade se expressa como um processo obrigatório para os órgãos públicos; essa expressão demonstra uma garantia distintamente democrática oferecida pelo sistema acusatório.
1 BICUDO, T. V. Por quê punir? Teoria Geral da Pena. São Paulo: Saraiva: 2015.
2 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
3 CALLEGARI, A. L. Teoria geral do direito e da imputação objetiva. 3ª ed. Revista Ampliada: São Paulo: Atlas, 2014.
4 DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Leis Penais Especiais Comentadas. 2. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2014.
5 GIL, A. C. Como elaborar projetos de pesquisa. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
6 IDEM.
7 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
8 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Editora Saraiva, 1998.
9 GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados Especiais Criminais Lei 9.099/95: abordagem critica. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 3. ed. rev. atual. 2009.
10 GOMES, Luiz Flávio Gomes. Suspensão Condicional do Processo Penal. 2. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.
11 GOMES, Marcus Alan de Melo. Culpabilidade e Transação Penal nos Juizados Especiais Criminais. São Paulo: Editora Saraiva, 1996.
12 LIMA, Alcides de Mendonça. Introdução aos Recursos Cíveis. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976.
13 HITTERS, Juan Carlos. Revision de la Cosa Juzgada. 2ª ed. Buenos Aires: Libreria Editora Platense, 2001.
14 HITTERS, Juan Carlos. Revision de la Cosa Juzgada. 2ª ed. Buenos Aires: Libreria Editora Platense, 2001.
15 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. Niterói, RJ: Editores Ímpetos, 2003.
16 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. atual. São Paulo: Editora Saraiva 2010.
17 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
18 PAZZAGLINI FILHO, Marino et al. Juizados especial criminal: aspectos práticos da lei nº 9.099/95. São Paulo: Editora Atlas, 1996.
19 PERELMAN, Chaim. Ética e Direito. Direito (tradução de Maria Ermantina Galvão). São Paulo: Maria Fontes, 2000.
20 SANTOS, Hugo Leonardo Rodrigues. Incompatibilidade entre a justiça restaurativa e o instituto da transação penal. Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal. Nº 80. Porto Alegre: Editora IOB. Junho-Julho 2013.
21 SYLLA, Antonio Roberto. Transação penal: natureza jurídica e pressupostos. São Paulo: Editora Método, 2002.
22 SOBRANE, Sérgio Turra. Transação penal. São Paulo: Saraiva, 2001
23 SYLLA, Antonio Roberto. Transação penal: natureza jurídica e pressupostos. São Paulo: Editora Método, 2002.
24 SANTOS, Hugo Leonardo Rodrigues. Incompatibilidade entre a justiça restaurativa e o instituto da transação penal. Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal. Nº 80. Porto Alegre: Editora IOB. Junho-Julho 2013.
25 HITTERS, Juan Carlos. Revision de la Cosa Juzgada. 2ª ed. Buenos Aires: Libreria Editora Platense, 2001.
26 LIMA, Alcides de Mendonça. Introdução aos Recursos Cíveis. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976.
27 GOMES, Marcus Alan de Melo. Culpabilidade e Transação Penal nos Juizados Especiais Criminais. São Paulo: Editora Saraiva, 1996.
28 CAPEZ, Fernando. Sujeito ativo da conduta típica. In: Curso de Direito Penal: Parte Geral. 10. ed.
São Paulo: Saraiva, 2016.
29 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Editora Saraiva, 1998.
30 DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: O Homem Delinquente e a Sociedade Criminógena. Coimbra: Editora Coimbra, 1997.
31 CALLEGARI, A. L. Teoria geral do direito e da imputação objetiva. 3ª ed. Revista Ampliada: São
Paulo: Atlas, 2014.
32 SYLLA, Antonio Roberto. Transação penal: natureza jurídica e pressupostos. São Paulo: Editora Método, 2002.
33 IDEM
34 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
35 SOBRANE, Sérgio Turra. Transação penal. São Paulo: Saraiva, 2001
36 DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: O Homem Delinquente e a Sociedade Criminógena. Coimbra: Editora Coimbra, 1997.
37 GOMES, Marcus Alan de Melo. Culpabilidade e Transação Penal nos Juizados Especiais Criminais. São Paulo: Editora Saraiva, 1996.
38 DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: O Homem Delinquente e a Sociedade Criminógena. Coimbra: Editora Coimbra, 1997.
39 SYLLA, Antonio Roberto. Transação penal: natureza jurídica e pressupostos. São Paulo: Editora Método, 2002.
40 GRINOVER, Ada Pellegrini, “et al.” Juizados Especiais Criminais. 4ª. Ed. São Paulo: RT, 2002.
41 SYLLA, Antonio Roberto. Transação penal: natureza jurídica e pressupostos. São Paulo: Editora Método, 2002.
42 Idem.
43 SYLLA, Antonio Roberto. Transação penal: natureza jurídica e pressupostos. São Paulo: Editora Método, 2002.
44 PAZZAGLINI FILHO, Marino et al. Juizados especial criminal: aspectos práticos da lei nº 9.099/95. São Paulo: Editora Atlas, 1996.
45 GOMES, Luiz Flávio Gomes. Suspensão Condicional do Processo Penal. 2. ed. rev. atual. ampl.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.
46 GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados Especiais Criminais Lei 9.099/95: abordagem critica. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 3. ed. rev. atual. 2009.
47 SYLLA, Antonio Roberto. Transação penal: natureza jurídica e pressupostos. São Paulo: Editora Método, 2002.
48 DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Leis Penais Especiais Comentadas. 2. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2014.
49 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. Niterói, RJ: Editores Ímpetos, 2003.
50 IDEM.
51 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. atual. São Paulo: Editora Saraiva 2010.
52 IDEM
53 IDEM
REFERÊNCIAS
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1Acadêmico de Direito. Artigo apresentado a Faculdade Interamericana de Porto Velho-UNIRON, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito, Porto Velho, 2022.
E-mail: augusto160103@gmail.com
2Prof. Orientador Especialista Segurança Pública e Direitos Humanos, em Docência no Ensino Superior e MBA em Planejamento Estratégico no Setor Público.
E-mail: emanoel.nascimento@uniron.edu.br.