DEMOCRATIC RULE OF LAW: CONTEMPORARY CHALLENGES OF ITS EFFECTIVENESS IN THE CONTEXT OF LEGAL PLURALISM
REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/th10249041244
José Herbert Luna Lisboa
RESUMO
O presente artigo busca compreender as características inerentes ao paradigma do Estado Democrático de Direito acerca dos desafios para a sua efetivação. A partir da perspectiva teórica, propõe-se investigar a presença do paradigma Estado Democrático de Direito no Brasil, aqui consagrado por intermédio da Constituição da República de 1988, na perspectiva do pluralismo jurídico. A metodologia de pesquisa se caracteriza mediante abordagem qualitativa, com objetivo exploratório, para refletir sobre o Estado Democrático de Direito e seus desafios diante da sua efetivação numa sociedade pluralista. O conceito de Estado de Direito evoluiu significativamente desde suas origens no constitucionalismo liberal até ser reconhecido como um princípio fundamental para a organização política e social moderna. Inicialmente limitado à noção de “Etat Légal”, o conceito foi ampliado após a Segunda Guerra Mundial com a adição do termo “democrático”, indicando que a legitimidade do Estado depende não apenas da submissão às leis, mas também da representatividade democrática. No entanto, um dos maiores desafios contemporâneos é a ascensão de movimentos nacionalistas populistas que ameaçam não apenas a socialidade, mas também a proteção de minorias, os direitos fundamentais e a dinâmica de novas formas de vidas com regras próprias. Esse contexto exige uma reflexão aprofundada sobre o papel contramajoritário das cortes constitucionais, que têm a responsabilidade de proteger os direitos fundamentais e assegurar a integridade do Estado Constitucional Democrático de Direito no contexto do pluralismo jurídico.
Palavras-Chave: Estado; Democracia; Direitos Sociais; Pluralismo Jurídico; Interseccionalidade; Contemporaneidade.
ABSTRACT
This article aims to better understand the characteristics inherent to the paradigm of the Democratic Rule of Law regarding the challenges for its implementation. From a theoretical perspective, it is proposed to investigate the presence of the Democratic State of Law paradigm in Brazil, enshrined here through the 1988 Constitution of the Republic. The research methodology is characterized by a qualitative approach, with an exploratory objective, to reflect on the Democratic Rule of Law and its challenges in its implementation. The concept of the rule of law has evolved significantly from its origins in liberal constitutionalism to be recognized as a fundamental principle for modern political and social organization. Initially limited to the notion of “Etat Légal”, the concept was expanded after the Second World War with the addition of the term “democratic”, indicating that the legitimacy of the State depends not only on submission to laws, but also democratic representation. However, the biggest contemporary challenge is the rise of populist nationalist movements that threaten not only sociality, but also the protection of minorities and fundamental rights. This context requires an in-depth reflection on the counter majoritarian role of constitutional courts, which have the responsibility to protect fundamental rights and ensure the integrity of the Democratic Constitutional State of Law in the context of legal pluralism.
Keywords: State; Democracy; Social Rights; legal pluralism; Intersectionality; Contemporary.
1 INTRODUÇÃO
O Estado de Direito, elaborado a partir do constitucionalismo liberal, perpassou importantes transformações evolutivas e alcançou o status de princípio indivisível na organização político-social das nações, rotulado a partir do final do século XX, como sendo o estado de civilização[1].
Cuida-se de valor fundamental que não pode ser ignorado, pois essencial para a estrutura e o funcionamento do sistema do Estado Constitucional como um todo, considerado um pilar para garantir a justiça e a proteção dos direitos individuais.
No princípio, restringia-se à noção de “Etat Légal” ao submeter a população a um determinado arcabouço legal, isto por volta dos séculos XVIII e XIX. Todas as ações do Estado deveriam ser fundamentadas na lei. O Estado só agiria em conformidade com o que estava expressamente permitido legalmente. Nesse sentido, ele tendia a assegurar a supremacia da vontade do legislativo.
Nesse Estado de Legalidade, a lei criada e aplicada não trazia preocupações com as consequências injustas que podiam surgir. Prevalecia o legalismo, que se transmudava, não raras vezes, em autoritarismo, escondendo-se o espírito autoritário por trás das leis. Observou-se, no século XX, uma construção do Estado de Legalidade socialista:
[…] Já a partir de sua consolidação, o Estado soviético paulatinamente passa a se reger pelo princípio da legalidade socialista, entendido como exigência de respeito às leis por todos (cidadãos e funcionários); o respeito aos direitos dos cidadãos por parte dos funcionários públicos e o controle (mas principalmente por meios não jurisdicionais) da execução das leis[2].
Após a Segunda Guerra Mundial, verificou-se o conceito insuficiente do “Etat Légal”, ou, simplesmente, de Estado de Direito. Agregou-se a expressão “democrático”, ao exigir legitimidade do Estado, por demandar não apenas subordinação às leis e ao direito, mas a representação da sociedade por parte dos órgãos responsáveis pela edição e pela execução dessas leis, mediante mecanismos democráticos de legitimação:
“Estado de Direito”, neste sentido específico, é uma ordem jurídica relativamente centralizada segundo a qual a jurisdição e a administração estão vinculadas às leis – isto é, às normas gerais que são estabelecidas por um parlamento eleito pelo povo, com ou sem a intervenção de um chefe de Estado que se encontra à testa do governo – os membros do governo são responsáveis pelos seus actos, os tribunais são independentes e certas liberdades dos cidadãos, particularmente a liberdade de crença e de consciência e a liberdade da expressão do pensamento, são garantidas[3].
Posteriormente, adotou-se como expressão “Estado Constitucional Democrático de Direito”, não bastando um Estado de Direito em que governantes e funcionários estivessem apenas submetidos às leis, nem mesmo que estes governantes e legisladores adquirissem sua legitimidade mediante eleições, com o objetivo de assegurar as liberdades e direitos dos cidadãos. Observou-se a necessidade da formação de governos e legislaturas democraticamente eleitos e vinculados às ações, preceitos e princípios jurídicos estabelecidos na Constituição, em especial, aos direitos humanos, representativos dos valores que moldam a própria razão da existência do Estado Democrático de Direito.
Nota-se, portanto, que não se fala em Estado Democrático de Direito sem falar sobre o Estado Cooperativo e sobre a relevância de uma abertura da ordem constitucional que prestigie a tutela dos direitos humanos no contexto do pluralismo jurídico.
Este artigo busca compreender as características inerentes ao paradigma do Estado Democrático de Direito acerca dos desafios para a sua efetivação e tentar responder à seguinte indagação: a efetividade do Estado Democrático de Direito, diante dos seus desafios, depende do respeito e da observância ao pluralismo jurídico existente no direito moderno? Em resposta ao questionamento proposto, tentar esclarecer quais os contornos que a democracia deve seguir em busca de uma justiça social igualitária e com equidade.
A efetivação dos direitos fundamentais requer a existência de um Estado que esteja comprometido com a promoção desses direitos em conjunto com outras nações no âmbito internacional. Isso significa que um Estado Constitucional, ou seja, um Estado regido por uma Constituição que garante e protege os direitos fundamentais de seus cidadãos, deve atuar de forma colaborativa e integrada com a comunidade internacional, especialmente em relação às normas e tratados que defendem os direitos humanos globalmente[4].
Para desenvolver este trabalho acadêmico, realizou-se metodologicamente uma pesquisa de abordagem qualitativa, com objetivo exploratório, para refletir sobre o Estado Democrático de Direito e seus desafios diante da sua efetivação. As fontes de pesquisa foram bibliográficas e documentais, trabalhando-se a análise de parâmetros exigidos à configuração do Estado Democrático de Direito, os desafios representados na jurisdição constitucional e o papel desta para a preservação das conquistas civilizatórias representadas pelo Estado Constitucional Democrático de Direito. Trata-se, pois, de um estudo interdisciplinar que envolve questões jurídicas, políticas e sociais.
O artigo buscará, por fim, investigar a presença do paradigma Estado Democrático de Direito no Brasil, aqui consagrado por intermédio da Constituição da República de 1988, na perspectiva do respeito ao pluralismo jurídico e no contexto de uma Constituição aberta para fora e para dentro do arcabouço normativo.
2 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: CONSIDERAÇÃO CONCEITUAL E ONDAS DO CONSTITUCIONALISMO
Apesar de largamente utilizado em nossos dias, o termo “Estado Democrático de Direito” é pouco compreendido, por ser complexo o seu conceito em face da etimologia aberta da expressão. Na contemporaneidade, ela ganhou dimensão quase ilimitada em virtude da amplitude do papel do poder público em todas áreas das relações humanas[5]. No âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, a sua inclusão no texto constitucional, no primeiro artigo, evidencia o valor de conteúdo fundante, pois a República Federativa do Brasil está sedimentada em cinco pilares: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho com respeito à livre iniciativa e pluralismo político.
Não obstante, esse status constitucional não torna essa tarefa mais fácil: ao contrário, aumenta a responsabilidade do intérprete constitucional, especialmente em razão das implicações, das mais diversas naturezas, que possam se originar do entendimento – e sua consequente aplicação – do que venha a ser “O Estado Democrático de Direito”[6].
Historicamente, o Estado figurava como detentor absoluto da força e do poder sobre o povo que compõe o seu território, estabelecendo prerrogativas aos governantes que colocavam em risco a aplicação justa da lei. “Tem-se, assim, a formação do Estado de Direito, que traz como característica básica o primado da legalidade, isto é, o governo das leis, que se contrapõe ao governo dos homens”[7].
Em momento seguinte, os movimentos sociais exigiram limitações mediante ordenação do exercício desse poder supremo, deixando de lado o mero Estado de Legalidade para objetivar os resultados decorrentes da criação e da execução normativa.
A partir da Revolução Francesa (1789), O Estado de Direito passou a ser formatado, visando proteger os cidadãos contra possíveis abusos de poder por parte das autoridades estatais. Tutelam-se a liberdade, propriedade, segurança e o direito de resistência à tirania. O Estado de Direito é concebido no interesse dos próprios cidadãos, na perspectiva de direitos naturais, inalienáveis e sagrados, com o objetivo de garantir que eles sejam municiados com direitos e mecanismos de defesa que os protejam contra a tirania ou o arbítrio por parte das autoridades autocráticas.
No entendimento de Kammer, o Estado de Direito nasce conceitualmente vinculado ao liberalismo, mas, ao apresentar o individualismo e o neutralismo, o Estado Liberal de Direito não se fez efetivo em sua criação para garantir os direitos individuais almejados. Diante desse motivo, para contrapor essa situação, surgiu o Estado Social de Direito que, estimulado por movimentos sociais do século XIX e XX, buscou melhoria nas condições de vida das pessoas por meio da justiça social[8].
É sabido que tanto o Estado Liberal, quanto o Estado Social, por constituírem única e exclusivamente espécies de Estado de Direito, que por sua natureza nem sempre comportam conteúdo democrático, muitas vezes, amparado pelo respeito ao formalismo legislativo, sem incorporar o conceito de justiça e a necessidade de existência e garantia dos direitos sociais, podem levar o povo que habita seu território a ser governado pelo manto da injustiça e arbitrariedade. Infelizmente, o mundo já se deparou com a aberração da utilização do Estado de Direito para a opressão popular e defesa de causas desumanas, podendo-se citar como exemplo a Alemanha Nazista e a Itália Fascista[9].
Nota-se, assim, que surgiram ondas do constitucionalismo ao longo da história, sendo certo que a primeira fase ocorreu com as Revoluções Americana (1776) e Francesa (1789), marcando o início do constitucionalismo no século XVIII. Caracterizou-se pela limitação do poder do monarca e pela consagração de uma constituição escrita que estabelecia os direitos e deveres dos cidadãos.
No século XIX, o constitucionalismo se expande e reforça os princípios da primeira onda, espalhando-se por diversos países da Europa e América Latina. Destacam-se as constituições liberais que surgiram nesse período, como a Constituição de Cádiz de origem espanhola e a outorgada Constituição Imperial do Brasil, de 1824.
Nesse período, todavia, ainda persistia uma negação das particularidades pessoais, culturais e de grupos. No cenário brasileiro, verificou-se que os índios e os negros foram sistematicamente excluídos do processo civilizatório. O mesmo Estado de Direito que dizimou milhões de nativos importou milhões de negros africanos.
Esse Estado de Direito Nacional do século XIX “[…] desconsiderou as diferenças quando afirmou a cidadania num plano abstrato que concretamente se realizou na pessoa do sexo masculino, heterossexual, branco, nacional e proprietário”[10].
A terceira onda do constitucionalismo aflorou no século XX e se caracterizou pelo surgimento do constitucionalismo social que buscou garantir não apenas direitos civis e políticos, mas também direitos sociais, econômicos e culturais, a exemplo da Constituição de Weimar (1919), na Alemanha, e a Constituição Mexicana de 1917.
Após a Segunda Guerra Mundial, “[…] a abertura da ordem constitucional por meio da solução pacífica dos conflitos, irá se vincular também ao Princípio da Prevalência dos Direitos Humanos”[11].
Desencadeou-se, a partir daí, a quarta fase do constitucionalismo, marcada pela consolidação do constitucionalismo democrático e pela expansão dos direitos humanos. Surgiram constituições em diversos países que buscavam garantir a democracia, a separação de poderes e a proteção dos direitos fundamentais e dos direitos sociais prestacionais.
A criação das Organizações das Nações Unidas e a Declaração Universal dos Direitos Humanos (proclamada em dezembro de 1948), estrutura uma nova ordem do constitucionalismo fundado no princípio da solidariedade entre diferentes, com o reconhecimento da igualdade de todos os cidadãos com vistas ao bem comum, à união, ao respeito pela diversidade e à solução pacífica dos conflitos.
Esse sentimento de universalização dos direitos humanos tomou fôlego mais adiante com o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966), segundo o qual todos os cidadãos têm o direito de participar da gestão dos assuntos públicos, votar e ser eleito em eleições periódicas autênticas, direito à liberdade de expressão, de reunião, de associação e ter acesso às funções públicas do seu país, sem qualquer discriminação e em condições de igualdade.
Uma década depois, os Estados Membros da ONU aprovaram o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1976), reconhecendo o direito à autodeterminação, à remuneração justa a todos os trabalhadores, direito de greve e sindical, proteção à criança; direito à educação primária gratuita obrigatória, direito à moradia, entre outros.
Este Pacto, juntamente com o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, integrou o arcabouço normativo da Declaração Universal dos Direitos Humanos e estabeleceu os direitos fundamentais relacionados a aspectos econômicos, sociais e culturais para proteção e promoção da dignidade humana. Ambos os Pactos entraram em vigor no Brasil em 1992, após ratificação e processo de internalização.
Nesses termos, a Constituição Federativa do Brasil de 1988 elevou o país a um conceito maduro e desenvolvido de Estado Democrático de Direito, com os princípios e dispositivos assim mencionados que envolvem essa caracterização. A garantia dessa transformação e a manutenção desse cenário fizeram-se mediante uma ordem jurídica de paradigma pluralista, sobrepondo-se a um paradigma monista, exclusivo do poder soberano estatal.
Afinal, todo poder emana do povo e haverá de ser exercido por este ou por representantes, observando-se os fundamentos básicos a serem respeitados por nossa República Federativa[12].
O texto do preâmbulo e do art.1º da Constituição da República Federativa de 1988 destaca que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, fundamentado em princípios, como a soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político. Além disso, ressalta que o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, buscando garantir os direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, em uma sociedade fraterna e pluralista comprometida com a paz[13].
Em seu art. 2º, são referenciados os Poderes da República, afirmando e garantindo a harmonia e a independência entre si do Legislativo, do Executivo e do Judiciário. Essa independência de cada Poder da República segundo o Estado Democrático, à luz da Constituição, deve ser exercida de forma específica, dentro dos limites constitucionais estabelecidos, sem que qualquer um deles venha a interferir ou usurpar a esfera constitucional atribuída aos demais[14].
De modo ilustrativo, pode-se afirmar que o poder legislativo tem visão de futuro, quando elabora, seja por iniciativa própria e/ou externa, as leis gerais e abstratas que regerão os aspectos institucionais, políticos, econômicos e sociais do país. O Executivo atua no presente, responde pela execução e administração das leis e se encarrega de garantir que as políticas públicas sejam implementadas de forma eficaz e que as decisões tomadas pelo poder legislativo sejam executadas.
O poder judiciário, em linha de princípio, é responsável pela interpretação das leis e pela administração da justiça. Atua como um dos pilares do sistema de freios e contrapesos, mantendo o equilíbrio entre os poderes da República. Existe também por meio do judiciário a possibilidade de criação normativa materializada por suas decisões judiciais.
Marcos Augusto Maliska realça que o “Direito dos Juristas” advém de uma força interna e, “[…] quando o aplicador do direito extrai do texto algo que logicamente não está contido nele, a interpretação jurídica não apenas reconhece o direito, mas também cria um excesso de sentido”[15].
Nesse entendimento, um dos principais pilares estruturantes do Estado Democrático é a imposição do respeito atribuído aos limites constitucionais para a atuação de cada um desses Poderes da República, o que condiciona a noção de democracia.
Norberto Bobbio afirma que o regime democrático é “[…] um conjunto de regras de procedimentos para a formação de decisões coletivas, em que está prevista e facilitada a participação mais ampla possível dos interessados”[16]. Para ele, a democracia se caracteriza basicamente pelo direito da maioria de influir na adoção das regras que são obrigatórias para todos incluindo em especial, o próprio Estado.
Para que uma decisão tomada por indivíduos (um, poucos, muitos, todos) possa ser aceita como decisão coletiva é preciso que seja tomada com base em regras (não importa se escritas ou consuetudinárias) que estabeleçam quais são os indivíduos autorizados a tomar as decisões vinculativas para todos os membros do grupo, e à base de quais procedimentos[17].
Nesses termos, fazendo um contraponto aos direitos da maioria, há a legítima atuação contramajoritária dos tribunais em determinadas questões, cujo posicionamento aponta para uma saudável democracia.
Respeitar a posição contramajoritária em um contexto democrático significa garantir que as opiniões e direitos das minorias sejam protegidos e considerados, mesmo que sejam contra a opinião da maioria. Isso é fundamental para preservar os princípios democráticos de pluralismo, diversidade e respeito às diferentes visões e perspectivas na sociedade.
Numa democracia lastreada no direito moderno, a maioria não pode impor suas vontades de forma autoritária sobre as minorias, pois isso poderia levar a discriminação, exclusão e violações dos direitos individuais e coletivos. Respeitar, portanto, a posição contramajoritária significa também reconhecer que a diversidade de opiniões é essencial para o debate democrático, e que as vozes minoritárias devem ser ouvidas e consideradas na tomada de decisões políticas e sociais.
Esse princípio também destaca a importância de proteger os direitos das minorias e garantir que suas vozes sejam igualmente representadas e respeitadas no sistema democrático, para promover a inclusão, a igualdade e a justiça para todos os cidadãos, independentemente de sua posição na sociedade. Tem-se assim que o respeito à posição contramajoritária é essencial em determinadas situações para a manutenção e fortalecimento de uma democracia verdadeiramente inclusiva e representativa.
Nesse sentido, Maliska aponta:
O pluralismo jurídico revela o caráter do poder de dizer o direito, que se manifesta tanto sob o ponto de vista de um direito de resistência ou contrapoder (direito indígena ou das minorias em geral), como resultado da fragmentação jurídica decorrente da internalização/globalização do direito e de todas as formas de autorregulação, que promovem um esvaziamento do poder estatal[18].
A democracia representativa é entendida como a verdadeira conquista do Estado Democrático de Direito, em que o povo elege seus representantes democraticamente, concedendo-lhes poderes para a elaboração das leis, traduzindo assim a vontade popular, como pressuposto obrigatório para a legitimação de toda e qualquer autoridade, e que ninguém está acima da lei a ponto de descumprir seus preceitos.[19]
2.1 Princípios advindos do Estado Democrático de Direito
O Estado Democrático de Direito surge da ideia de proteção de um rol específico de direitos humanos a ser determinado e tipificado, com descrição de conteúdo e mecanismos de garantia, inclusive sua promoção e proteçãopor órgãos estatais, não estatais e pela própria sociedade civil organizada.
Esse sistema jurídico de governabilidade tem por fundamento diversos princípios que visam assegurar a justiça, a igualdade e a liberdade dentro de uma sociedade plural e heterogênea. Trata-se de modelo de Estado fundamentado em valores que garantem que o poder seja exercido de forma legítima e em conformidade com a lei, objetivando alcançar sociedades justas e democráticas.
Nesse contexto, apontam-se alguns elementos principiológicos para a formação de sua estrutura material: soberania popular; legalidade; separação dos poderes; garantia dos direitos fundamentais; transparência pública; imparcialidade; independência do Judiciário; respeito ao pluralismo político e ao desenvolvimento de um Estado Constitucional Cooperativo.
A soberania popular é o pilar fundamental, onde o poder político emana do povo. Este princípio se manifesta através da participação cidadã, seja de forma direta, em plebiscitos e referendos, ou indireta, por meio da eleição de representantes. A soberania popular garante que as decisões governamentais reflitam a vontade coletiva, promovendo a legitimidade e a responsabilidade do governo. Em outras palavras, o regime democrático impõe eleições livres e seguras.
Nesse entendimento, Rayssa Duarte de Paiva aponta que o exercício da cidadania revela que “[…] o direito de sufrágio é o direito público subjetivo democrático que garante a participação política do povo, de modo a concretizar a soberania popular e o regime democrático representativo”[20].
A participação política é uma atuação constitucionalmente admitida, de modo a garantir a efetividade do Estado Democrático de Direito, mediante o controle, fiscalização, avaliação entre a sociedade e seus representantes. Todos os cidadãos devem gozar dos seus direitos políticos e expressar, por meio do voto, a própria opinião, com peso igual para o voto de todos, e, além disso, nenhuma deliberação tomada por maioria deverá restringir direitos da minoria, sobretudo o direito de tornar-se maioria em igualdade de condições[21].
O respeito à legalidade assegura que nenhum indivíduo ou instituição está acima da lei, e é essencial para o controle do poder estatal, garantindo que as leis sejam aplicadas de forma imparcial e igualitária a todos os cidadãos.
A separação de poderes é um princípio central do Estado Democrático de Direito, que divide o governo em três poderes distintos. Evita-se a concentração de poder e assegura-se um sistema de freios e contrapesos, com cada poder atuando de forma independente e harmônica. A separação de poderes equilibra a manutenção da liberdade e da democracia, prevenindo abusos e garantindo a responsabilidade governamental na tutela dos direitos.
A proteção e a promoção dos direitos fundamentais é outra base principiológica da democracia. Abraça direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais, assegurando a dignidade e a liberdade dos indivíduos. A proteção dos direitos fundamentais representa um compromisso central do Estado, que deve atuar para garantir a efetividade desses direitos, propiciando uma sociedade justa e igualitária.
A imparcialidade e a independência do Judiciário são essenciais à garantia da justiça. Este princípio assegura que o Judiciário possa atuar de forma livre e imparcial, sem interferências externas, na aplicação e na interpretação das leis. A independência judicial é crucial para a resolução de conflitos e a proteção dos direitos individuais. Garante que a justiça seja realizada com equidade.
A propósito, o Ministro Luiz Roberto Barroso destaca que existe, no Brasil, uma constante judicialização de “[…] matérias que se situam na fronteira entre o direito e a política. Em meio à turbulência da vida nacional nos últimos anos, era inevitável que muitas das questões que sacudiram o país chegassem ao Supremo Tribunal Federal”[22].
O Poder Judiciário tem como privativa a função jurisdicional, realizada por juízes e tribunais com garantias de independência, exigindo-se a subordinação de todos os juízes e tribunais apenas à Constituição e às leis, com espeque na garantia da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade remuneratória, assegurando-se o autogoverno do Poder Judiciário. É inerente ao Estado Democrático de Direito o controle de constitucionalidade das leis, que deve ser exercido por órgão do Judiciário, por meio do controle difuso ou concentrado.
Nesse viés, é importante ressaltar que o Judiciário precisa fazer uma maior interação entre as normas internacionais e a legislação interna, pois há casos, por exemplo, de não cumprimento integral das decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Não é possível admitir que um Estado Democrático de Direito comprometido com a tutela dos direitos humanos atenda decisões da mencionada Corte de forma seletiva, para não atingir determinados interesses econômicos ou estratégicos[23].
O pluralismo político, ainda nesse arcabouço valorativo, promove a diversidade de ideias e opiniões, garante a liberdade de expressão e associação. Assegura, portanto, que diferentes partidos políticos e movimentos sociais possam coexistir e competir de forma justa. Isso enriquece o debate democrático e prestigia a representatividade. O pluralismo político (inciso V, art.1º, da CF/88) é vital para a construção de uma sociedade inclusiva e igualitária.
É nesse ambiente constitucional aberto que se introduz, de maneira poderosa, a ideia de que as pessoas devem ser iguais não apenas perante a lei, mas também no sistema político. Abrem-se as portas para uma maior participação no processo político e uma maior inclusão, criando-se um círculo virtuoso[24].
A igualdade, a propósito, integra o fecho desses valores principiológicos da democracia que deságua no respeito ao próprio pluralismo jurídico, de modo a oferecer maior representatividade política dos segmentos sociais das minorias.
Ainda em destaque, a transparência nos atos governamentais materializada na publicidade dos atos do poder público garante que as decisões governamentais sejam acessíveis e compreensíveis para os cidadãos, promove responsabilidade, fortalece a confiança pública nas instituições e propicia a participação cidadã na governança.
O Estado Democrático de Direito apresenta-se como um sistema dotado de responsabilidade do Estado por atos de seus agentes, sejam eles diretos, indiretos ou delegados, obrigando o Estado a indenizar os particulares por prejuízos causados por exercício de funções estatais.
Por fim, sobreleva registrar que esses valores principiológicos do Estado Democrático de Direito exige uma Constituição aberta, um Estado Constitucional Cooperativo. Como realça Peter Háberle, impõe uma realização cooperativa na tutela dos direitos fundamentais:
O Estado Constitucional cooperativo se coloca no lugar do Estado constitucional nacional. Ele é a resposta jurídico-constitucional à mudança do Direito Internacional de direito de coexistência para o direito de cooperação na comunidade (não mais sociedade) de Estados, cada vez mais imbricada e constituída, e desenvolve com ela e nela o direito comum de cooperação. (…) A ciência do Estado constitucional livre e democrático tem sua própria tarefa. Ela somente pode subsistir se perceber, de forma conceitual-dogmática, responsabilidade regional e global para além do Estado[25].
Verifica-se a necessidade de se entender que a proteção dos Direitos Humanos reverbera na proteção da própria dignidade humana, e as instituições democráticas supranacionais não podem excluir de sua agenda o direito das minorias, a exemplo do indígena e de comunidades tradicionais.
3 PROTEÇÃO DO TERRITÓRIO INDÍGENA, UM RECORTE NO CONTEXTO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
A democracia, como afirmado anteriormente, exige respeito ao pluralismo sociocultural e jurídico. Os povos indígenas possuem organizações socioculturais próprias, muito diferentes da sociedade dominante. Eles têm conceitos únicos de território e comunidade que não podem ser compreendidos pelos valores da cultura não indígena, pois isso levaria a interpretações erradas. As necessidades indígenas não devem ser vistas pela perspectiva da sociedade envolvente, nem se deve tentar homogeneizar os diversos grupos indígenas, já que cada um possui culturas distintas e práticas próprias.
A afirmação universal dos direitos humanos na segunda metade do século XX propiciou a evolução do constitucionalismo e da democracia no ocidente. Nesse cenário, o pluralismo jurídico exige respostas de ordem constitucional democrática.
Maliska destaca que pensar o pluralismo jurídico e o direito moderno no contexto dos planos da racionalidade jurídica implica um esforço de compatibilização do ideal democrático do direito moderno (Constituição) com a realidade social fragmentada do mundo atual[26].
A análise da sociedade indígena deve ser feita sob a perspectiva do comunitarismo, sendo a relação do indivíduo com sua comunidade fundamental para sua identidade. O indígena não pode ser visto de forma isolada de sua origem e comunidade, pois a vida comunitária e o sentimento de pertencimento são cruciais para sua formação. Os integrantes das comunidades indígenas são vistos como sujeitos coletivos com direitos coletivos, e a identidade indígena é um atributo coletivo, só existindo indivíduos indígenas porque eles pertencem a comunidades indígenas.
Preservar a cultura dos povos originários contribui para o enriquecimento da humanidade, sendo certo que isso abrange aspectos éticos, históricos, culturais e legais. Há uma essência coletiva desses povos. “Essa essência coletiva indissociável da natureza, de expressões culturais determinantes na própria existência do grupo, tem no território tradicional seu lugar genuíno e único de expressão”[27].
Discute-se o direito originário à ocupação tradicional. O texto constitucional atual reconhece que os povos indígenas têm o direito de existir de forma permanente, estabelecendo uma nova ordem jurídica que garante proteção total e respeito aos seus bens e características. Isso inclui o reconhecimento do direito original às terras que eles tradicionalmente ocupam, sem a possibilidade de extinção desse direito.
O desafio do Estado Democrático de Direito é acomodar essas tensões e conflitos a partir de uma interpretação holística do texto constitucional. No caso do Brasil, o art.231 da Constituição de 1988 reconhece a identidade indígena em sua plenitude, inclusive os direitos originários sobre as terras ocupadas tradicionalmente.
A questão nodal é compreender se esse caráter constitucional do direito indígena confere a esses povos a posse permanente de suas terras tradicionalmente ocupadas, numa interpretação distinta do caráter meramente civilista sobre ocupação e posse[28].
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.017.365, revisitou discussão sobre o marco temporal, apontando, entre outros pontos, que:
A posse tradicional indígena é distinta da posse civil, consistindo na ocupação das terras habitadas em caráter permanente pelos indígenas, das utilizadas para suas atividades produtivas, das imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e das necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições, nos termos do §1º do artigo 231 do texto constitucional[29].
Segue a discussão sobre o marco temporal para a demarcação de terras indígenas, uma vez que, por maioria, a Suprema Corte do Brasil estabeleceu que a data da promulgação da Constituição Federal não pode ser considerada para definir a ocupação tradicional da terra por esses povos.
A Lei n.º 14.701, de 2023, porém, editada e aprovada após a manifestação do STF, regulamentou os pressupostos para a demarcação de terras, ressaltando que o direito à demarcação só deverá ser reconhecido se os povos indígenas já estavam em sua posse ou em disputa na data da promulgação da Carta Magna (5 de outubro de 1988)[30].
Impõe registrar que ao Supremo cabe dizer se o art.231 da CF/88 é autoaplicável ou se exige, de fato, regulamentação para definição do marco temporal da ocupação das terras. “A fundamentalidade dos direitos indígenas não se restringe ao direito originário; pelo contrário, avança em toda plenitude da personalidade própria indígena”[31].
A integridade do território indígena deve ser vista como parte essencial da dignidade dos povos indígenas, e não apenas como um direito legal. A aplicação das normas constitucionais deve ser interpretada de maneira que não permita restrições ou supressões desse direito. Aceitar o marco temporal como critério para definir direitos territoriais seria perpetuar injustiças históricas, como a expropriação e o genocídio, enfraquecendo a eficácia da Constituição e legitimando remoções violentas[32].
Por outro lado, há de se compreender a repercussão de natureza econômica nessa questão. Para o Ministro Nunes Marques, sem essa modulação temporal, é possível ocorrer uma expansão ilimitada para áreas já incorporadas ao mercado imobiliário, o que, em última análise, poderia afetar a própria soberania e independência do país[33].
Marcos Augusto Maliska arremata que, nessas situações, “o arranjo que identifica o pluralismo jurídico na ordem constitucional encontra-se no deslocamento da ideia de direito legislado para a de direito jurisprudencial”[34].
E é nesse ambiente plural que o Estado Democrático de Direito deve compreender as tensões dos interesses da sociedade a partir de uma interseccionalidade.
4 A INTERSECCIONALIDADE NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: MULHERES, NEGROS, MEMBROS DA COMUNIDADE LGBTQIA+
A vida da humanidade passou por profundas alterações no século XX. Com o surgimento das Constituições mexicana (1917) e de Weimar (1919), nas quais, a princípio, pautas inéditas foram reconhecidas em textos constitucionais, importantes direitos sociais coletivos, que garantiriam ambiente político democrático a partir do pós-guerra, passaram a integrar uma agenda mundial. Houve, por outro lado, o surgimento e a conquista de importantes Estados com concepções totalitárias, inspiradas por visões deterministas do desenvolvimento da história, idealizados em formas corporativas de sociedade e lideranças de tipo messiânico[35].
A respeito dos Estados socialistas, estes, inicialmente, tiveram respostas negativas, embora, em sua fase revolucionária, ora se alternavam respeitando as leis, ora optavam pelo afastamento ou desapreço, quando não pela própria violação, em virtude de retóricos princípios revolucionários[36].
Ângela Davis sustenta que as democracias profundamente falhas sempre “[…] estiveram ativamente engajadas com a exclusão, que têm coexistido com a escravidão, com a colonização e com o genocídio indígena. São democracias que coexistiram e foram moldadas pela supremacia branca”[37].
Um outro desafio para o Estado Democrático de Direito é criar um ambiente na sociedade por meio do qual cada indivíduo possa merecer o respeito igual em sua individualidade e receba o tratamento igual. Trata-se de uma espécie de moral universalista que exige, em linha de princípio, o tratamento igual de todas as pessoas.
É necessária a inclusão completa de grupos oprimidos, excluídos e marginalizados para uma consequente autodeterminação coletiva saudável. Impõe estabelecer um senso comum médio sobre os direitos humanos universalizados.
Jürgen Habermas aponta que um dos pré-requisitos para a existência de uma democracia é que os cidadãos, na perspectiva dos integrantes, vejam-se envolvidos e pertencidos no processo de realização continuada dos direitos fundamentais não esgotados e positivamente válidos. Para ele, o Estado Constitucional deve ser construído de forma a implementar uma ordem de direitos fundamentais moralmente substantiva que possibilite aos cidadãos a consciência de serem participantes no exercício da dominação democrática legitimada[38].
A exclusão acontece por razões étnicas, raciais, religiosas, sociais, orientação sexual e por tantos outros motivos sem o mínimo de amparo na extensa grade dos direitos humanos universais. Segundo Habermas, no Estado Democrático de Direito, é preciso ter um grau de igualdade social que permita ao eleitorado participar de maneira espontânea e suficiente no processo democrático de formação de opinião e da vontade.
O vínculo social de uma sociedade, por mais que tenha uma composição heterogênea, só não será rompido se a integração política garantir universalmente uma solidariedade cidadã que de modo algum requer um altruísmo incondicional, mas a disposição recíproca de ajudar limitada[39].
Nesse viés da desigualdade e da exclusão de grupos minoritários, John Ralws realça que uma sociedade que satisfaça os princípios de justiça como equidade obedece aos princípios com os quais as pessoas livres e iguais concordariam em circunstâncias equitativas. Nesse contexto, as desigualdades sociais e econômicas devem ser organizadas de modo a beneficiar os mais desfavorecidos da sociedade. Isso significa que qualquer diferença de poder, riqueza ou posição deve ser tal, a ponto de beneficiar aqueles que estão em pior situação[40].
Tem-se, portanto, que adotar valores que promovam a empatia e a solidariedade, estimulando uma educação e uma política pública de conscientização social, valorização das diferenças e respeito mútuo, com a consideração das identidades e culturas dos grupos excluídos, é medida imprescindível para o bom funcionamento do Estado Democrático de Direito.
As diversas identidades sociais de uma pessoa, a exemplo da raça, gênero, classe, sexualidade e outras, podem criar experiências de discriminação ou mesmo privilégios. Essas identidades não existem de forma isolada, pois há diferentes formas de opressão que são distintas das experiências enfrentadas por outros grupos.
Impõe estabelecer iniciativas de empoderamento, com ações que visam aumentar a representação e a participação de grupos marginalizados em todas as áreas da vida pública e econômica.
Os negros enfrentam discriminação racial sistemática em muitos aspectos da vida, incluindo educação, emprego e no sistema de justiça criminal. Quando combinada com outras formas de discriminação, a interseccionalidade revela como o racismo pode ser exacerbado por outros fatores, como gênero e classe. Não há como negar a existência de um racismo estrutural que contribui para disparidades econômicas significativas, afetando o acesso a oportunidades econômicas e a recursos financeiros.
Amartya Sen assevera que “[…] os papéis instrumentais da liberdade incluem vários componentes distintos, porém inter-relacionados, como facilidades econômicas, liberdades políticas, oportunidades sociais, garantias de transparência e segurança protetora”[41]. Daí se conclui: os fins e os meios do desenvolvimento do Estado Democrático de Direito exigem que a perspectiva da liberdade seja colocada no centro das discussões.
Isso faz lembrar o diário de Carolina Maria de Jesus, que, de uma forma pragmática e simples, discorreu sobre igualdade dos seres humanos:
Se os pretos tivessem chegado ao mundo depois dos brancos, aí os brancos podiam protestar com razão. Mas, nem o branco nem o preto conhece a sua origem. O branco é que diz que é superior. Mas que superioridade apresenta o banco? Se o negro bebe pinga, o branco bebe. A enfermidade que atinge o preto, atinge o branco. Se o branco sente forme, o negro também. A natureza não seleciona ninguém[42].
De igual modo, verifica-se a opressão à comunidade LGBTQIA+, com discriminação lastreada em orientação sexual e identidade de gênero. A homofobia e a transfobia representam uma pauta de preconceitos e de violações a direitos humanos que impõe debates para a tutela efetiva desses direitos.
O Estado Democrático de Direito tem o dever de garantir que as leis de igualdade de gênero considerem as necessidades específicas de mulheres negras, indígenas e LGBTQIA+. Ao se adotar uma abordagem interseccional, é possível promover uma sociedade mais justa, equilibrada e tolerante, onde todos os indivíduos, independentemente de suas identidades, possam prosperar e participar plenamente, sendo certo que estabelecer políticas e práticas que reconheçam e abordem as múltiplas camadas de discriminação é um dos desafios da democracia.
4.1 O papel da jurisdição constitucional
Maliska ensina que “[…] o direito não pode ficar reduzido ao direito estatal, visto que essa fórmula não dá conta da complexidade do fenômeno jurídico”[43]. O paradigma monista perdeu espaço com a superação da ideia de infalibilidade dos códigos.
Essa dinâmica social de novas formas de vida vem atrelada a regras sociais e jurídicas próprias, e, a partir desse cenário aberto e, ao mesmo tempo, complexo, extrai-se a essência do pluralismo jurídico, para o qual o judiciário deve seguir atento.
Nesse sentido, impõe uma maior reflexão sobre o papel do Judiciário, em especial dos tribunais superiores ou de suas Cortes constitucionais, principalmente por sua função contramajoritária[44]. No entendimento de Luís Roberto Barroso:
O papel contramajoritário identifica, como é de conhecimento geral, o poder de as cortes supremas invalidarem leis e atos normativos, emanados tanto do Legislativo quanto do Executivo. A possibilidade de juízes não eleitos sobreporem a sua interpretação da Constituição à de agentes públicos eleitos recebeu o apelido de “dificuldade contramajoritária” (Alexander Bickel, The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of politics, 1986, p. 16 e s. A primeira edição do livro é de 1962). Como assinalado, este é um dos temas mais estudados na teoria constitucional. A despeito da subsistência de visões divergentes, entende-se que este é um papel legítimo dos tribunais, notadamente quando atuam, em nome da Constituição, para protegerem os direitos fundamentais e as regras do jogo democrático, mesmo contra a vontade das maiorias. No Brasil, ao contrário do que se poderia supor, o Supremo Tribunal Federal desempenha este papel com parcimônia e autocontenção[45].
Para Barroso, o papel contramajoritário, é justificado em face do dever de proteção aos direitos fundamentais, assim como de defesa dos direitos das minorias, na hipótese de eventual opressão por parte das maiorias conjunturais.
Afirma ainda Luís Roberto Barroso que o Supremo Tribunal Federal brasileiro e – pode-se dizer – as Cortes constitucionais, de uma forma geral, tem exercido tal papel com restrição, parecendo exigir uma redefinição deste papel (de consolidação da noção de Estado Constitucional Democrático de Direito), que tem crescimento não só em grau como também em qualidade, diante, inclusive, da ascensão de governos com ideias políticas que negam o direito a todos os cidadãos à participação igualitária na sociedade política[46].
Nesse ínterim, se, por um lado, o desempenho de suas funções ocorre adequadamente, resultando num redimensionamento do papel até aqui exercido pela jurisdição constitucional no Brasil, do outro lado, surgem precondições favoráveis, de tal modo, que, ao depender de outros temas, essa mesma Corte Suprema apresenta-se bastante dividida, senão polarizada, por haver nela um olhar unânime quanto à necessidade de proteção aos direitos fundamentais[47].
A exemplo da defesa da livre expressão, seja artística e intelectual, da inviolabilidade da privacidade, do sigilo de comunicação, do direito adquirido, da punição de qualquer discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais, da definição do racismo como crime inafiançável e imprescritível, da inadmissibilidade da prova obtida por meios ilícitos, da presunção de inocência, todos são direitos fundamentais expressamente previstos em nossa Constituição Federal, precisamente no art. 5º, e que assume especial relevância na tarefa constitucional de defesa civilizatória e na noção de Estado Constitucional Democrático de Direito[48].
O crescimento de populismos nacionalistas reacionário-autoritários, todavia, apresenta-se como um outro desafio às instituições democráticas, haja vista que preservar as conquistas do constitucionalismo obtidas no final do século XX e no âmbito do direito moderno pressupõe compreender a Constituição de forma aberta, para fora e para dentro no ordenamento jurídico pátrio. O ambiente de civilização plural, expresso com o Estado Constitucional cooperativo e integrado, garante os direitos fundamentais e o direito de todos os cidadãos a ter respeito e consideração de forma igual.
A propósito, Habermas afirma:
Uma legislação voltada para o bem comum precisa equilibrar os interesses sociais conflitantes e buscar o objetivo de compensar as desigualdades sociais que sempre surgem inerentemente às sociedades capitalistas a um ponto tal que todos os cidadãos tenham oportunidades iguais de levarem adiante uma vida autodeterminada de acordo com o padrão de sua autocompreensão individual”[49].
O papel do Judiciário, em sua função contramajoritária de julgar, é vital para a manutenção da democracia e a proteção dos direitos fundamentais, longe de ser um ativismo judicial na maioria das vezes. Ao atuar como guardião dos princípios constitucionais, o Judiciário assegura que as vozes das minorias sejam ouvidas e que a justiça prevaleça, mesmo diante de pressões majoritárias. Enquanto enfrenta desafios e críticas, o papel contramajoritário do Judiciário é uma pedra angular na promoção da igualdade, justiça e direitos humanos em qualquer sociedade democrática.
Essa é a lógica racional a respeitar, tendo como base os direitos humanos. No dizer de Fernando Henrique Cardoso:
Enquanto as elites dirigentes e os grupos opositores, tanto os ligados à ordem social dominante quanto os populares, não entenderem que a democratização não significa a eliminação dos conflitos pela via de adesão simbólica a valores pseudoconsensuais que estabelecem uma ordem supostamente homogênea, mas praticamente o oposto, ou seja, o reconhecimento da necessidade e da legitimidade da divergência – enquanto isso não for entendido, os riscos do totalitarismo estarão presentes[50].
5 CONCLUSÃO
O conceito de Estado de Direito evoluiu significativamente desde suas origens no constitucionalismo liberal até ser reconhecido como um princípio fundamental para a organização política e social moderna. Inicialmente limitado à noção de “Etat Légal”, ou seja, com foco na legalidade e no cumprimento das leis, mas não necessariamente na justiça ou equidade das próprias leis.
O conceito foi ampliado após a Segunda Guerra Mundial, com a adição do termo “democrático”, indicando que a legitimidade do Estado depende não apenas da submissão às leis, de um “Estado de Direito”, mas também da representatividade democrática.
O Estado Democrático de Direito, conforme definido pela Constituição brasileira de 1988, baseia-se em valores, como soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e pluralismo político. Esse modelo requer a harmonia e a independência dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, cada qual exercendo funções específicas dentro dos limites constitucionais.
A proteção de direitos fundamentais é um pilar central do Estado Democrático de Direito, com a repartição de poderes e a independência judicial como elementos essenciais. A evolução desse conceito enfrentou desafios significativos, especialmente no século XX, com o surgimento de regimes totalitários e a ascensão de movimentos neoliberais que contestaram a dimensão social do Estado.
No entanto, um dos maiores desafios contemporâneos é buscar conter a ascensão de movimentos nacionalistas populistas que ameaçam não apenas a socialidade, mas também a proteção de minorias e os direitos fundamentais. Esse contexto exige uma reflexão aprofundada sobre o papel contramajoritário das cortes constitucionais, que têm a responsabilidade de proteger os direitos fundamentais e assegurar a integridade do Estado Constitucional Democrático de Direito.
As cortes constitucionais, especialmente o Supremo Tribunal Federal no Brasil, têm mostrado parcimônia e autocontenção em sua atuação. Contudo, diante dos novos desafios, é necessário um redimensionamento de seu papel para garantir a defesa dos direitos fundamentais e das conquistas civilizatórias do constitucionalismo do século XX.
Steven Levitsky e Daniel Ziblatt destacam que a democracia não é basquete de rua. Democracias têm regras escritas (constituições) e árbitros (os tribunais). “Essas regras servem como grades flexíveis de proteção da democracia, impedindo que o dia a dia da competição política se transforme em luta livre”[51].
A tolerância mútua e o respeito às diversidades culturais e sociais representam comportamentos essenciais ao regular funcionamento e à eficácia das instituições democráticas, sendo certo que, na resposta a esses desafios, será crucial para a preservação do Estado Democrático de Direito oferecer a todos os cidadãos tratamento igualitário, respeitoso e inclusivo.
O estudo desenvolvido buscou identificar, em resposta aos questionamentos apresentados, que os desafios contemporâneos da efetividade do Estado Democrático de Direito dependem do respeito ao pluralismo jurídico e da compreensão da Carta Magna como um “guarda-chuva” protetivo das garantias e liberdades fundamentais. Este parece ser o caminho indissociável para se alcançar uma democracia forte e verdadeiramente inclusiva, a partir de uma constituição aberta e receptiva.
REFERÊNCIAS
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[2] DIFINI, ref. 1, p. 166.
[3] KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 4. ed. Coimbra: Armênio Amado – editor, sucessor, 1976. p. 417.
[4] MALISKA, Marcos Augusto. Fundamentos da Constituição: abertura, cooperação, integração. Curitiba: Juruá, 2013, p.26.
[5] SILVA, Enio Moraes da. O Estado Democrático de Direito. Brasília, a. 42 n. 167, 2005. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/42/167/ril_v42_n167_p213.pdf. Acesso em: 11 ago. 2024.
[6] Ibid.
[7] KAMMER, Iris. Considerações sobre o estado democrático de direito e os Fundamentos da república federativa do Brasil.Revista Jurídica “9 de Julho”, São Paulo, n. 2, p. 1, 2003. Disponível em: https://www.al.sp.gov.br/repositorio/bibliotecaDigital/496_arquivo.pdf. Acesso em: 11 ago. 2024.
[8] KAMMER, ref. 7.
[9] Ibid.
[10] MALISKA, ref. 4, p.45.
[11] Ibid., p.34-35.
[12] KAMMER, ref. 7.
[13] BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 11 ago. 2024.
[14] REGO, Werson Franco Estado democrático de direito, democracia e função jurisdicional. Direito
em Movimento, Rio de Janeiro, v. 18 – n. 2, p. 189-212, 2º sem., 2020.
[15] MALISKA, Marcos Augusto. Pluralismo jurídico e direito moderno: notas para pensar a racionalidade jurídica. Curitiba: Juruá, 2022, p.31.
[16] BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Trad. Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Paz e Terra, p. 22, 2000.
[17] Ibid., p. 30.
[18] MALISKA, ref. 15, p.127.
[19] REGO, ref. 14.
[20] PAIVA, Rayssa Kelly Duarte de. Democracia e participação política. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019, p.37.
[21] PAIVA, ref. 20, p.75.
[22] BARROSO, Luiz Roberto. Um Outro País: transformação no direito, na ética e na agenda do Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p.268.
[23] FERREIRA, L. M.; MALISKA, M. A. Abertura, cooperação e integração da constituição no contexto da vinculação da república federativa do Brasil à jurisdição da corte interamericana de direitos humanos. Revista Direitos Humanos Fundamentais, v. 20, n. 2, 2022. Disponível: https://doi.org/10.36751/rdh.v20i2.1307. Acesso em: 12 ago. 2024.
[24] ACEMOUGLU, Daron, 1967. Por que as nações fracassam: as origens do poder, da prosperidade e da pobreza. Tradução Rogério Galindo, Rosiane Correia de Freitas. 1. ed. Rio de Janeiro: Intrínseca, 2022.
[25] HÁBERLE, Peter. Estado Constitucional Cooperativo. Tradução do original em alemão por Marcos Augusto Maliska e Elisete Antoniuk. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.71-72.
[27] GUGLIOTTA JUNIOR, Antônio Pierino. Direito Fundamental Indígena ao Território Tradicionalmente Ocupado. 2023. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba, 2023, p. 18. Disponível em https://www.pucpr.br/biblioteca/biblioteca-online/ Acesso em: 16.agosto.24
[28] GUGLIOTTA JUNIOR, ref. 27.
[29] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). RE 1.017.365/SC. Recorrente: FUNAI. Recorrido: Instituto do Meio Ambiente de Santa Catarina. Relator: Min. Edson Fachin, 9 de setembro de 2021. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5109720. Acesso em: 07 ago. 2024.
[30] No dia 5 de agosto de 2024, em que pese o posicionamento do Congresso, o STF realizou a primeira audiência de conciliação para tratar da questão do marco temporal para demarcação das terras indígenas.
[31] GUGLIOTTA JUNIOR, ref. 27, p. 33.
[32] GUGLIOTTA JUNIOR, ref. 27, p.121.
[33] BRASIL, ref. 29.
[34] MALISKA, ref. 15.
[35] DIFINI, ref. 1, p. 298.
[36] ZELLWEGER, Edouard. Le principe de la légalité socialiste. Revue de la Comission Internationale de Juristes, t. V, n. 2, p. 200, 1964.
[37] DAVIS, Ângela. Democracia para quem? Ensaios de resistência. 1. ed. São Paulo: Boitempo Editorial, 2023.
[38] HABERMAS, Jürgen. Uma nova mudança estrutural da esfera pública e política deliberativa. Tradução de Denilson Luiz Werle. São Paulo: Unesp, 2023.
[39] Ibid., p.48.
[40] RAWlS, John. Uma teoria da justiça. Tradução de Jussara Simões. 4. ed. São Paulo: Martins Fonte, 2016, p.16.
[41] SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Tradução Laura Teixeira Motta. São Paulo: Companhia das Letras, 2010, p. 77.
[42] JESUS, Carolina Maria de. Quarto de Despejo. Diário de uma favelada. 1. ed. São Paulo: Ática, 2020.
[43] MALISKA, ref. 15.
[44] DIFINI, ref. 1, p. 161-184.
[45] BARROSO, Luís Roberto. Contramajoritário, representativo e iluminista: os papéis das cortes constitucionais nas democracias contemporâneas. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/ notas-palestra-luis-robertobarroso.pdf.
Versão mais desenvolvida da palestra foi publicada com o mesmo título em Revista Direito e Práxis, Rio de Janeiro, v. 9, n. 4, p. 2171-2228, 2018. Disponível em: https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/revistaceaju/article/view/30806. Acesso em: 14 ago. 2024.
[46] Ibid.
[47] BARROSO, Luís Roberto. Contramajoritário, representativo e iluminista: os papéis das cortes constitucionais nas democracias contemporâneas. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/ notas-palestra-luis-robertobarroso.pdf.
Versão mais desenvolvida da palestra foi publicada com o mesmo título em Revista Direito e Práxis, Rio de Janeiro, v. 9, n. 4, p. 2171-2228, 2018. Disponível em: https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/revistaceaju/article/view/30806. Acesso em: 14 ago. 2024.
[48] BARROSO, ref. 45.
[49] HABERMAS, ref. 38, p. 104.
[50] CARDOSO, Fernando Henrique. A construção da democracia: estudos sobre política. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2020.
[51] LEVITSKY, Steven; ZIBLATT, Daniel. Como as democracias morrem. Tradução de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Zahar, 2018.
1 Mestre e Doutorando em Direito.