BETWEEN FLEXIBILIZATION AND RESISTENCE: THE LEGAL PROTECTION OF WORKERS AFTER THE 2017 LABOR REFORM
REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/cl10202510150935
Luiz Gustavo Mendes de Paula Falleiros1
Adalberto Martins2
RESUMO: O artigo examina os efeitos da Reforma Trabalhista de 2017 sobre a proteção jurídica do trabalhador brasileiro, com foco na prevalência do negociado sobre o legislado. A pesquisa, de cunho jurídico-dogmático, revela que a ampliação da autonomia coletiva ocorreu em um cenário de enfraquecimento sindical, gerando riscos de precarização. Analisa-se o impacto das convenções coletivas e de julgamentos como o tema 1.046 do Supremo Tribunal Federal, que consolidou a flexibilização. Conclui-se que, embora a negociação coletiva tenha potencial emancipatório, sua eficácia exige sindicatos fortes e salvaguardas normativas, sob pena de legitimar retrocessos sociais incompatíveis com os princípios constitucionais e do Direito do Trabalho.
Palavras-chave: Reforma Trabalhista – Negociação Coletiva – Flexibilização de Direitos – Proteção Jurídica do Trabalho – Sindicalismo.
ABSTRACT: This article examines the effects of Brazil’s 2017 Labor Reform on the legal protection of Workers, focusing on the precedence of collective bargaining over statutory law. Using a legal-dogmatic approach, the study reveals that the expansion of collective autonomy occurred amid weakened unions, increasing the risk of labor precarization. The analysis covers collective agreements and the Supreme Federal Court’s ruling in Theme 1046, which validated this flexibilization. The article concludes that, although collective bargaining holds emancipatory potential, its effectiveness requires strong unions and normative safeguards, or else it may legitimize social setbacks incompatible with the constitutional principles of Labor Law.
Keywords: Labor Reform – Collective Bargaining – Rights Flexibilization – Legal Protection of Labor – Unionism.
1. Introdução
O Direito do Trabalho se consolidou, historicamente, como um ramo jurídico próprio, no qual o núcleo girava em torno da proteção ao elo mais fraco das relações de emprego, o trabalhador, fundado na intervenção estatal e na indisponibilidade de direitos, a fim de compensar as desigualdades inerentes à relação entre o capital e o trabalho. A CLT simboliza um marco normativo, posteriormente reestabelecido e alçado como direito fundamental pela Constituição Federal de 1988, que atribuiu ao trabalho e à dignidade da pessoa humana o “status” de direitos fundamentais. No entanto, na década de 1990, com avanço da globalização econômica e da reestruturação produtiva, verifica-se um processo de relativização da proteção jurídica do trabalho e uma demanda crescente por flexibilização normativa, sob o argumento da modernização das relações de emprego.
Esse processo culminou na Reforma Trabalhista de 2017 (Lei nº 13.467/2017), que introduziu profundas alterações na CLT; e entre as principais inovações, destaca-se a valorização da negociação coletiva, expressa no artigo 611-A da CLT que passou a permitir a prevalência do negociado sobre o legislado. Referida mudança, embora legitimada como incentivo à autonomia privada coletiva, produziu impactos significativos na configuração da proteção jurídica do trabalhador.
É nesse contexto que se insere o problema central desse estudo: a valorização da negociação coletiva prevista na reforma trabalhista fortaleceu ou fragilizou a proteção jurídica dos trabalhadores? A resposta a essa indagação exige uma análise crítica da inovação legislativa e como se manifestam os tribunais superiores sobre esse tema, levando em consideração a capacidade de atuação dos sindicatos, o grau de comprometimento negocial e os efeitos da extinção da contribuição sindical obrigatória.
A metodologia adotada neste artigo é de natureza qualitativa e consiste na análise bibliográfica e documental, com ênfase na doutrina trabalhista, nos dispositivos legais pertinentes e na jurisprudência. O enfoque será jurídico-dogmático mas com suporte sociológico sempre que necessário à compreensão do fenômeno da flexibilização sob a ótica do desequilíbrio estrutural das relações de trabalho.
2. A reforma trabalhista de 2017 e a valorização da negociação coletiva
A Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, mais conhecida como Reforma Trabalhista, alterou a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) de forma substancial, representando uma reorganização normativa da legislação respectiva ante todo o seu conteúdo e amplitude. Entre os muitos temas alterados, destaca-se a amplitude valorativa da negociação coletiva como meio de regular as condições de trabalho, como trazido no art. 611-A da CLT. Esse novo dispositivo inaugurou, de forma expressa e direta, a possibilidade de que convenções e acordos coletivos de trabalho prevaleçam sobre a lei no tratamento de determinadas matérias, desde que respeitados direitos considerados absolutamente indisponíveis e infensos negociação (art.611-B da CLT).
O discurso que justificou essa alteração legislativa este amparado sobre três bases principais, quais sejam, a ideia de que a negociação coletiva seria instrumento mais eficaz para assegurar condições de trabalho adequadas à realidade setorial das empresas, o fato de que a rigidez da legislação trabalhista pátria seria um fator inibitório à geração de empregos formais e a convicção de que a autonomia coletiva da vontade, ao ser fortalecida, ampliaria a legitimidade de pactos celebrados entre empregadores e a classe trabalhadora, garantindo uma previsibilidade e segurança jurídica dentro das relações de emprego.
A narrativa construída para amparar esses três pilares não foi unanimemente aceita pela doutrina especializada nem pela classe trabalhadora, estando sujeita a várias críticas. Parte significativa dos estudiosos sustentam que a Reforma Trabalhista de 2017, está longe de promover modernização equilibrada das relações laborais, pois promoveu, em verdade, uma ruptura paradigmática, na qual se valorizou o enfraquecimento do caráter protetivo do Direito do Trabalho, elemento historicamente essencial deste ramo específico do direito. Nessa linha de raciocínio, Maurício Godinho Delgado argumenta que “de fato, os 15 grandes temas franqueados no art. 611-A da CLT, aliados à tentativa feita pelo art. 611-B da Consolidação, no sentido de fixar taxativamente as restrições negociais coletivas que elenca (observa-se que no caput do art. 611-B se usa a palavra “exclusivamente”), tudo interpretado em conjugação lógica, evidencia o enorme espaço que se quis abrir à negociação coletiva trabalhista, particularmente na direção de piorar as condições de contratação e gestão da força de trabalho no país” (2019, p. 77-78). Essa constatação é relevante, pois revela que a alteração não se restringe ao plano normativo, mas se insere também num contexto político e econômico mais amplo, no que tange à precarização das relações de emprego, priorizando os interesses econômicos e não mais no plano das garantias sociais.
O artigo 611-A, estabelece rol exemplificativo de matérias em que a negociação coletiva pode prevalecer sobre a legislação, tais como a jornada, banco de horas individual ou coletivo, intervalo intrajornada, enquadramento do grau de insalubridade e participação nos lucros e resultados. Ainda que alguns limites tenham sido expressamente estabelecidos, o espaço normativo concedido aos atores coletivos foi significativamente ampliado. Com isso, as normas coletivas passaram a ostentar um potencial de modificar direitos tradicionalmente disciplinados em normas legais, antes considerados indisponíveis ou apenas relativizáveis em hipóteses excepcionais, a exemplo da categoria dos bancários “isso porque a referida categoria padecei de uma gigante alteração no que diz respeito a horas extras deferidas judicialmente” (FALLEIROS, p. 80).
Enfim, essa transformação legislativa trouxe consequências e reflexos nas relações de emprego, com especial destaque para a ideia de prevalência do negociado sobre o legislado, que impõe modificação no paradigma tradicional sempre estabelecido no direito do Trabalho, que sempre apresentou um núcleo que repousava na primazia da lei e no caráter supletivo da negociação coletiva. Trata-se de uma lógica histórica que foi subvertida pelo legislador, na medida em que passou a atribuir ao instrumento coletivo o papel de produção de normas potencialmente mais restritivas, mesmo em hipótese de flagrante desigualdade de poder econômico, perspectiva em que se levantam questionamentos sobre a efetiva capacidade de sindicatos, em contextos de fragilidade econômica e estrutural, representar de maneira autêntica os interesses da categoria profissional.
Nesse sentido, constata-se que o legislador reformista promoveu uma alteração significativa no modelo de financiamento sindical ao extinguir a contribuição sindical compulsória prevista no artigo 578 da CLT. Se, por um lado, tal supressão buscou atingir o princípio da liberdade sindical, por outro essa nova disposição legal tem um potencial de reduzir drasticamente a capacidade econômica de muitas entidades, podendo comprometer sua atuação negocial e fiscalizatória. Isso gera uma combinação entre ampliação das competências negociais e redução das receitas sindicais e que revela uma contradição estrutural da reforma trabalhista pois, ao mesmo tempo em que se atribui ao sindicato uma responsabilidade maior, no outro lado se limita sua condição material de exercer tal função.
Isso é trazido à baila porque a jurisprudência trabalhista, historicamente, já havia reconhecido, em decisões reiteradas, a força normativa dos instrumentos coletivos. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, já havia se debruçado sobre o tema como pode ser notado nos temas 152 (RE 509415) Tema 762 (RE 820729), notadamente no sentido de “que a validade, ou não, do conteúdo transacional de cláusula coletiva seria um aspecto de ordem meramente infraconstitucional, a ser examinado e dirimido unicamente perante o âmbito exclusivo da jurisdição especializada laboral” (TOLEDO FILHO, 2020 p. 88). Contudo, a inovação introduzida pela Reforma Trabalhista em 2017 consagrou primazia absoluta ao negociado sobre o legislado nas hipóteses descritas pelo artigo 611-A da CLT, inclusive sem a necessidade de comprovação de compensação ou contrapartida específica do trabalhador, apenas ressalvando a proteção contra a dispensa imotivada na hipótese de redução salarial (art.611-A, §3º, CLT).
Essa nova regulamentação foi o estopim para uma reanálise do Supremo Tribunal Federal que alterou seu entendimento anterior no julgamento do Tema 1046, no qual a Corte Suprema fixou a seguinte tese: “São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis” (ARE 1121633. Rel. Ministro Gilmar Ferreira Mendes, julgado em 02/06/2022), tese essa fixada com repercussão geral.
Referido julgamento pacificou e consolidou a admissibilidade jurídica do instituto da prevalência do negociado sobre o legislado, mesmo nas situações em que não exista a concessão recíproca de vantagens. Em termos, podemos notar que a jurisprudência da Suprema Corte, dentro do prisma da autonomia coletiva da vontade, admite a redução de direitos patrimoniais dos trabalhadores, desde que não envolvam núcleo essencial de indisponibilidade, a exemplo dos direitos fundamentais inespecíficos (art.5º, CF) e daqueles consagrados aos trabalhadores no art. 7º da Constituição Federal, que trata do patamar mínimo civilizatório. Embora a decisão tenha reconhecido limites constitucionais e a necessidade de observância da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, o alcance e proporção normativa contribuíram para consolidar o deslocamento do núcleo da regulação trabalhista brasileira para a autonomia privada coletiva.
É importante sublinhar que a valorização da negociação coletiva não pode ser analisada de forma isolada. Esse instituto tem um contexto muito mais amplo na reestruturação produtiva e no avanço da racionalidade econômica que impõem a flexibilização de direitos trabalhistas, tido como direitos sociais, como uma estratégia para elevar competitividade e atrair investimentos. Essa perspectiva nos traz como conclusão de que a Reforma Trabalhista não teve como foco a modernização das relações de emprego, tampouco a proteção do trabalho, mas sim a racionalização de custos trabalhistas em favor do capital.
As alterações trazidas no artigo 611-A da CLT devem ser lidas em conjunto com medidas que intensificaram a precarização das relações de emprego, como o trabalho intermitente e a terceirização irrestrita, por exemplo. Essas inovações representam uma inflexão do modelo regulatório trazido pela Constituição Federal de 1988, priorizando a liberdade econômica sobre os direitos sociais.
Aqui não se nega que a prevalência do negociado possa, em tese, coexistir com a Constituição Federal, desde que respeitados pressupostos essenciais. O primeiro pressuposto é a existência de sindicatos representativos, com estrutura econômica e técnica adequadas; o segundo aspecto é a garantia de mecanismos que assegurem a transparência nas negociações e previnam práticas antissindicais; enquanto o terceiro ponto consiste no respeito ao núcleo mínimo de direitos indisponíveis, conforme expressamente indicado no o caput do art. 7ª da Constituição Federal, e inibe o retrocesso social.
Em termos mais claros, a valorização da negociação coletiva deve ser compreendida como parte de um processo de transformação do papel do Estado, que passa de agente protetor para garantidor da liberdade contratual e da lógica concorrencial. O direito deixa de ser um obstáculo diante do mercado e passa a funcionar como um mecanismo de legitimação da flexibilização e da precarização das relações de trabalho.
Diante disso, a prevalência do negociado não pode ser vista como fenômeno positivo em todos os contextos alinhados na Reforma Trabalhista pois, embora contenha potencial emancipatório, também pode legitimar práticas de retrocesso a conquistas históricas dos trabalhadores. Esse desafio exige acompanhamento crítico permanente para que a flexibilização não se converta em precarização incompatível com a dignidade da pessoa humana do trabalhador e da função social da empresa, conforme insculpido pelo legislador constituinte.
3. A proteção jurídica do trabalhador antes e depois da Lei 13.467/2017
Impõe-se necessária uma breve a análise da proteção jurídica ao trabalho no Brasil , que foi modificada a partir da promulgação da Lei 13.467/2017, na medida em que prevalecia um modelo normativo que se orientava pela indisponibilidade relativa dos direitos trabalhistas, pela primazia do princípio da proteção e da aplicação da norma mais benéfica ao trabalhador, sejam eles instrumentos autônomos ou heterônomos. Essa era uma configuração histórica da Consolidação das Leis do Trabalho, com bases constitucionais desde 1988, quando o núcleo duro dos direitos trabalhistas foram alçados à condição de direitos fundamentais.
No regime anterior à mencionada reforma trabalhista, a essência protetiva se estruturava sobre princípios que limitavam severamente a possibilidade de flexibilização contratual, fundado no art.468 da Consolidação das Leis do Trabalho, ficando excepcionados a redução salarial (art.7º, VI, CF), a compensação de horários de trabalho (art.7º, XIII, CF), a jornada em turnos ininterruptos de revezamento (art.7º, XIV, CF), as hipóteses de transferência do empregado (art.469 da CLT) e as modificações que decorriam naturalmente do jus variandi do empregador.
A antiga redação do art. 620, da CLT era clara, no sentido de que as condições previstas em convenção coletiva de trabalho, que se apresentassem mais favoráveis ao trabalhador, prevaleciam sobre o acordo coletivo de trabalho, em contraposição à redação atual, que consagra a preponderância deste último em qualquer circunstância, desde que amparado no art.611-A da CLT. Assim, a negociação coletiva tinha caráter supletivo e aperfeiçoador, legitimando-se sempre como mecanismo de expansão de direitos ou de adaptação às especificidades setoriais, mas sem poder reduzir garantias legais. Esse modelo normativo visava preservar o caráter protetor do Direito do Trabalho, e nesse sentido se alinhava à percepção de Luciana Garcia Mello, no sentido de que “… o Estado pode e deve intervir com o objetivo de fazer justiça a cada um em seu lugar” (2020, p. 15).
Esse ideal protetivo não se sustentou por muito tempo pois, na década de 1990, houve intenso debate acerca da flexibilização das relações de emprego, sendo certo que diferentes setores políticos e empresariais apontaram que a rigidez da legislação trabalhista contribuía para o aumento dos custos do trabalho formal, para a elevação da litigiosidade e a retração da competitividade econômica. Essas críticas intensificaram-se durante períodos de recessão, se transformando em argumentos reiterados em prol da flexibilização. Ainda assim, as tentativas de uma revisão mais ampla da CLT se limitaram a alterações pontuais, que não chegaram a comprometer a estrutura protetiva do Direito do Trabalho, a exemplo da promulgação da Lei 9..601/1998, que ampliou a possibilidade da contratação por prazo determinado, sem as amarras da legislação trabalhista, mediante incentivos fiscais específicos, e que consagrou a possibilidade do banco de horas, ao promover alteração no art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho.
O cenário referido no parágrafo anterior começou a se alterar com a tramitação do Projeto de Lei 6.787/2016, que forjou a Reforma Trabalhista, com a promulgação da Lei 13.467/2017.
Assim, após quase uma década de vigência da Lei 13.467/2017, podemos afirmar que se tratou de verdadeira ruptura com os antigos paradigmas do direito do trabalho, relativizando princípios outrora consagrados. O art. 611-A da CLT apresenta um recorte importante, ao consagrar a possibilidade de que convenções e acordos coletivos prevaleçam sobre a legislação ordinária em matérias expressamente destacadas. Ademais, em total acordo com o legislador reformista, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1046, consolidou a tese da prevalência do negociado sobre o legislado, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis. Enfim, as disposições do art.611-A da CLT não gozam da pecha de inconstitucionalidade.
Ainda que a decisão tenha conferido segurança jurídica, esse novo regime enfrenta críticas significativas. A autorização para negociação coletiva de matérias que antes se consideravam inegociáveis transfere o núcleo da proteção jurídica para a autonomia coletiva em contexto marcado por entidades sindicais que muitas vezes demonstram fragilidade em contrapartida do poder econômico. Essa fragilidade sindical ainda foi agravada com a supressão da contribuição obrigatória, sem ao menos criar mecanismos de substituição de financiamento sindical, deteriorando as condições materiais de sustentação dos sindicatos de trabalhadores. Pode se dizer que a referida inovação na legislação trabalhista criou um paradoxo normativo, no qual se amplia a competência negocial enquanto se restringe os meios efetivos de exercício dessa autonomia diante da ausência de custeio.
Visualmente, no âmbito do direito material, essa mudança paradigmática promoveu outros ajustes legislativos, que somados à negociação coletiva sem filtro, transformaram a proteção jurídica do trabalhador. Nesse contexto, podemos citar outras inovações, tais como o contrato de trabalho intermitente e a figura do trabalhador autônomo com exclusividade, sendo o primeiro uma forma de trabalho descontinuado, com remuneração proporcional aos períodos de atividade, sem garantia de remuneração mínima, e o segundo em que se consagra a exclusão de um possível vínculo empregatício, numa tentativa velada de ofuscar o princípio da primazia da realidade, pois sabemos que, em muitas situações, o rótulo de trabalhador autônomo sempre foi utilizado para ocultar verdadeiras relações de emprego.
Outras medidas de flexibilização que esse novo paradigma trouxe para o mundo do trabalho é a possibilidade de flexibilização de direitos historicamente associados à saúde e segurança do trabalho, como a possibilidade do fracionamento das férias em até três períodos, a ampliação do banco de horas por acordo individual e a redução do intervalo intrajornada mediante negociação coletiva. Ainda que apresentadas como “instrumento de modernização”, tais alterações transferem ao trabalhador a responsabilidade de conciliar interesse econômico e proteção pessoal, sem que as condições materiais da relação contratual tenham sido alteradas a ponto de garantir uma equidade.
Por outro lado, não podemos ignorar que a flexibilização das relações de trabalho, trazida por uma flexibilização normativa, também produziu maior previsibilidade para empresas que antes se apoiavam em práticas informais de compensação de jornada ou de pactuação de prêmios e gratificações. Determinadas categorias conseguiram utilizar a prevalência do negociado sobre o legislado para consolidar acordos mais adaptados às suas especificidades. Ainda assim, essas experiências pontuais não suprimem a construção de que a ampla maioria das entidades sindicais perdeu capacidade de influência efetiva e viu reduzir seu poder de barganha em um contexto de hipossuficiência econômica e política.
Em comparação, a proteção jurídica antes e depois da reforma, evidencia-se que houve uma mudança de paradigma. No modelo anterior até se admitia a prevalência do negociado sobre o legislado, mas apenas quando a norma negociada trazia alguma vantagem para o trabalhador, era um modelo mais rígido. Já o novo paradigma, introduzido pela Lei 13.467/2017, descola a centralidade para a negociação coletiva, pressupondo condições materiais que raramente se encontram reunidas no contexto sindical brasileiro, marcado por desigualdades e dificuldades na organização sindical. Essa mudança normativa, ao mesmo tempo em que ampliou fortemente o espaço da autonomia da vontade coletiva, também acentuou os riscos de precarização das garantias e reforçou a necessidade de monitoramento crítico a esse novo modelo justrabalhista.
Esse novo paradigma tem gerado debates sobre a sua compatibilidade dentro do ordenamento jurídico brasileiro, na medida em que se contrapõe a alguns princípios constitucionais como o princípio da dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho, da vedação do retrocesso social e o princípio da proteção. Ora, a efetividade dos direitos fundamentais dos trabalhadores depende menos da liberdade contratual formal e mais da capacidade de realização material das promessas normativas que sustentam uma regulação que tende a ser protetiva.
Por essas razões, a reforma trabalhista, trazida com a promulgação da Lei 13.467/2017, deve ser compreendida não como mera alteração legislativa, mas como manifestação de uma nova orientação do próprio Direito do Trabalho brasileiro. O desafio contemporâneo consiste em avaliar, de modo crítico e sistemático, se a ênfase na autonomia coletiva da vontade, introduzida sem o devido fortalecimento da correspondente representação sindical, é compatível com a Constituição, com a justiça social e com a proteção do hipossuficiente dentro da relação de emprego.
4. Negociações coletivas e a lógica da flexibilização
Dentro dessa análise, a centralidade das convenções e acordos coletivos no processo de flexibilização de direitos trabalhistas constituí um dos aspectos mais relevantes e controversos do debate contemporâneo sobre a função social do Direito do Trabalho. A inovação trazida com a Lei 13.467/2017 não apenas consolidou a prevalência do negociado sobre o legislado em matérias específicas, mas inaugurou uma nova etapa histórica na qual a negociação coletiva passou a desempenhar um papel paradoxal, ao mesmo tempo em que é reconhecido como expressão da autonomia da vontade coletiva e da liberdade sindical, tornou-se um veículo privilegiado para redução de garantias que eram consideradas invioláveis.
Esse desvirtuamento normativo que possibilitou essa inflexão resulta de uma combinação de fatores legislativos, jurisprudenciais e, principalmente, econômicos que são articulados desde a década de 1990. A flexibilização não foi fenômeno súbito, mas resultado de um longo processo de esvaziamento progressivo dos limites tidos como “tradicionais” que eram impostos à negociação coletiva. Desde a década de 1990, a jurisprudência brasileira vinha ampliando a margem de negociação de direitos trabalhistas por meio de decisões que reconheceram a legitimidade de ajustes sobre jornada, intervalos e adicionais, ainda que em hipóteses inicialmente excepcionais e com condições compensatórias.
No entanto, o julgamento da ADPF 323 pelo Supremo Tribunal Federal desencadeou um novo ciclo na jurisprudência, o que trouxe uma instabilidade no que vinha sendo a jurisprudência ao declarar a inconstitucionalidade da ultratividade das normas coletivas, indo de encontro com a Súmula 277 do Tribunal Superior do Trabalho, e que foi finalmente rechaçada com o art.614, §3, CLT (acrescentado pela Lei 13.467/2017). Essa decisão, ao impedir que as cláusulas convencionais se projetassem automaticamente no tempo até a celebração de novo instrumento coletivo, retirou do trabalhador um mecanismo de continuidade mínima de direitos e reforçou o caráter precário e intermitente da regulação coletiva. A partir desse marco, a negociação coletiva passou a ser necessária em cada data-base, sob pena de perecimento automático das garantias convencionadas.
A promulgação da Lei 13.467/2017 deu consequência normativa a essa reorientação ao introduzir os arts. 611-A e 611-B ao bojo da Consolidação das Leis do Trabalho. O art. 611-A da CLT estabeleceu que as convenções e acordos coletivos de trabalho prevalecem sobre a lei nas matérias que relaciona de modo exemplificativo, tais como jornada, banco de horas anual, intervalo intrajornada, remuneração por produtividade e plano de cargos e salários. A grande inovação constituiu em dispensar a exigência de concessão compensatória para legitimar cláusula que impliquem restrições de direitos, rompendo com a clássica hermenêutica trabalhista da norma mais favorável, ficando apenas excepcionado a proteção contra dispensa imotivada nas hipóteses de redução salarial (art.611-A, §3º, CLT).
A lógica que sustenta essa flexibilização é justificada, nos relatórios oficiais que instruíram a mencionada Reforma Trabalhista, como expressão de uma possível modernização do Direito do Trabalho e da necessidade de conferir segurança jurídica aos pactos celebrados entre sindicatos e empregadores. Entretanto, como enfatiza o estudo sobre flexibilização negativa, essa fundamentação desconsidera que a autonomia coletiva pressupõe condições materiais que lhe deem substância. Em termos, a capacidade de negociação paritária está diretamente vinculada à densidade sindical, à representatividade efetiva e à estabilidade financeira das entidades sindicais. No Brasil, essas condições estão fragilizadas, tendo em vista a extinção da contribuição sindical obrigatória, o que comprometeu a viabilidade econômica de boa parte dos sindicatos de trabalhadores.
Podemos aqui sublinhar que a flexibilização, em si mesma, não é um fenômeno ilegítimo. Ao contrário, em categorias historicamente organizadas, a negociação coletiva pode se tornar mecanismo efetivo de adaptação da regulação ao contexto produtivo. O problema central reside na ausência de salvaguardas capazes de proteger os trabalhadores em setores com sindicatos frágeis ou inexistentes. Ademais, não era incomum associar o protecionismo do Direito do Trabalho como espécie de empecilho à expansão e livre organização do mercado (NELSON, 2018, p. 28). Agora, no Brasil, essa mediação foi substituída por uma lista exemplificativa de direitos indisponíveis, que constam no artigo 611-B da CLT, sem parâmetros adicionais de ponderação que limitassem cláusulas potencialmente abusivas, basicamente a reescritura do artigo 7º da Constituição Federal.
No julgamento do tema 1046, o Supremo Tribunal Federal consolidou a constitucionalidade desse regime ao reconhecer que as convenções coletivas podem prevalecer e afastar direitos trabalhistas, mesmo sem concessão compensatória desde que sejam respeitados os direitos indisponíveis e observados os princípios gerais do ordenamento jurídico. Essa decisão, embora tenha dado uma suposta segurança jurídica ao novo modelo, aprofundou a controvérsia quanto à definição de quais direitos têm natureza absoluta e quais podem ser relativizados. Não temos critérios objetivos acerca do núcleo do que é absolutamente indisponível, o que desloca para a Justiça do Trabalho o encargo de delimitar, caso a caso, os limites da flexibilização, gerando insegurança jurídica e podendo aumentar a litigiosidade.
Partindo dessa premissa, os impactos desse modelo podem ser analisados em duas perspectivas. No plano normativo, a prevalência do instrumento negociado coletivo ampliou a margem de negociação de condições contratuais sensíveis, criando a possibilidade de instituir jornadas superiores às previstas, reduzir intervalos, reorganizar regimes de remuneração variável. No plano institucional, a exigência de renegociação permanente para manutenção e direitos que antes se incorporavam aos contratos de trabalho, isso em razão da vedação da ultratividade, gerou um ambiente de instabilidade que enfraquece a previsibilidade regulatória e fragiliza o poder de barganha dos trabalhadores.
É importante observar que a expansão do espaço da flexibilização oriundas de normas coletivas ocorreu de forma dissociada de políticas de fortalecimento sindical. A supressão da contribuição obrigatória, somada à baixa sindicalização, reduziu substancialmente o poder de negociação das entidades sindicais, criando o risco de que a autonomia coletiva seja instrumentalizada para legitimar ajustes regressivos. A ideia de que a prevalência do negociado sobre o legislado representa um avanço civilizatório não se sustenta quando as condições materiais da negociação permanecem assimétricas.
Do ponto de vista dogmático, essa realidade demonstra um descompasso entre a valorização constitucional do trabalho e a ampliação da autonomia da vontade coletiva sem os devidos mecanismos institucionais de equilíbrio. Direitos fundamentais trabalhistas, que são abraçados pela Constituição Federal, não podem ser desconfigurados sob a desculpa de uma nova liberdade negocial, sobretudo quando o processo ocorre em contextos marcados por desigualdades político-econômicas.
Além disso, o tema 1046 reconhece que cláusulas convencionais podem ser objeto de controle judicial, desde que atentem contra direitos indisponíveis. Contudo, a ausência de parâmetros objetivos para definir tais direitos gera insegurança jurídica, promovendo maior litigiosidade.
Por fim, a prevalência das convenções coletivas deve ser objeto de análise crítica, sobretudo quando utilizadas como instrumento de extinção de garantias históricas. Em vez de refletirem uma autonomia genuína, os instrumentos coletivos, em muitos casos, passaram a operar como mecanismo de legitimação de retrocessos.
5. Considerações finais
A análise conclusiva ao longo deste artigo evidenciou que a Reforma Trabalhista, trazida com a Lei 13.467/2017, representou uma ruptura paradigmática significativa nos fundamentos estruturais do direito do trabalho brasileiro, especialmente no tocante a proteção do trabalhador como parte hipossuficiente política e economicamente dentro de uma relação de emprego. Ao promover a prevalência do negociado sobre o legislado, o legislador reformista operou uma nova organização normativa, que transferiu para os sindicatos a amplitude da autonomia da vontade coletiva e transformando a centralidade da regulação das condições de trabalho, sem assegurar os instrumentos materiais necessários para que essa autonomia se efetivasse de modo equilibrado.
Ficou demonstrado que essa alteração ocorreu em um cenário de profunda fragilidade das entidades sindicais, resultado direto da extinção da contribuição sindical compulsória e da ausência de políticas estruturantes que garantissem subsistência e representatividade dos sindicatos. Esse novo paradoxo, estabelecido pela inovação legislativa, amplia as competências negociais e ao mesmo tempo restringe mecanismos de financiamento sindical, o que compromete a capacidade efetiva de negociação e fiscalização por parte das entidades sindicais, enfraquecendo a função social da negociação coletiva.
Ainda se constatou que a jurisprudência abraçada pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente no julgamento do Tema 1046, conferiu validade a cláusulas coletivas que restringem direitos trabalhistas, mesmo na ausência de concessões compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis. No entanto, a ausência de critérios objetivos quanto ao conteúdo do núcleo indisponível contribui para insegurança jurídica e potencializa a litigiosidade, deslocando para o Poder Judiciário a difícil tarefa de delimitar os contornos do que pode ou não ser objeto de flexibilização.
Assim, podemos concluir que, embora a negociação coletiva possua um potencial emancipatório, sua efetividade depende de uma estrutura sindical forte, transparente e representativa. Sem essas garantias, a prevalência do negociado sobre o legislado tende a se converter em instrumento de precarização, como vem sendo utilizado hoje em dia, legitimando o desfazimento de garantias sociais sob pretexto da modernização. Portanto, é necessário o reequilíbrio da autonomia coletiva com os princípios constitucionais, especialmente da proteção ao trabalho e da dignidade da pessoa humana, resgatando o compromisso do direito do trabalho como um direito social, base para o exercício pleno da cidadania.
6. Referências
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1Advogado. Doutorando e Mestre em direito pela PUC/SP, pós graduado em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP) possui graduação em Direito – Faculdades Integradas Rio Branco. Atualmente é sócio do escritório de advocacia Falleiros e Legal Sociedade de Advogados.
2Professor doutor da Faculdade de Direito da PUC/SP (graduação, mestrado e doutorado)., Desembargador do Trabalho aposentado (TRT-2ª Região), Consultor jurídico trabalhista.