DUAS VERTENTES DA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DA PESSOA HUMANA: DIREITOS HUMANOS E DIREITO HUMANITÁRIO

Direito, Volume 27 - Edição 128/NOV 2023 / 12/11/2023

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10116753

Paulo Henrique Américo Lucindo
Rafael Lima Bicalho

RESUMO

Este artigo analisa a proteção dos direitos essenciais do ser humano no plano internacional em três sub‐ramos específicos do Direito Internacional Público: o Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH), o Direito Internacional Humanitário (DIH). A metodologia utilizada foi o método de abordagem documental, descritivo e bibliográfico.

Palavras-chave: o Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH); o Direito Internacional Humanitário (DIH); o Direito Internacional dos Refugiados (DIR); Princípios;

  1. DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS (DIDH).
  • Conceito: Ramo do Direito Internacional que visa à proteção e a promoção da dignidade humana. A II Guerra Mundial é apontada como o marco mais significativo de formação do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
  • Precedentes históricos do DIDH: Direito Humanitário, Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho.

Flávia Piovesan1 ao falar sobre a internacionalização dos direitos humanos escreve que “O Direito Humanitário, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho situam-se como os primeiros marcos do processo de internacionalização dos Direitos Humanos. Como se verá, para que os Direitos Humanos se internacionalizassem, foi necessário redefinir o âmbito e o alcance tradicional conceito de soberania estatal, a fim de permitir o advento dos Direitos Humanos como questão de legítimo interesse internacional”.

Para André de Carvalho Ramos: “As revoluções liberais, inglesa, americana e francesa, e suas respectivas Declarações de Direitos marcaram a primeira afirmação histórica dos direitos humanos”2. Valério de Oliveira Mazzuoli aponta os tratados de paz de Westfália de 1648 como o primeiro e o mais remoto antecedente histórico, mas que os precedentes históricos mais concretos são: o Direito Humanitário, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho.

Sobre a Organização Internacional do Trabalho (OIT), Valério de Oliveira Mazzuoli3 escreve que: “Trata-se de organização internacional criada pelo Tratado de Paz de 1919 (Tratado de Versailles), como parte da Sociedades das Nações (art. 6 º), da qual recebia a receita necessária à satisfação de suas atividades. Nasceu como uma forma de anexo à Liga das Nações, não obstante dotada de total autonomia. Anos mais tarde, em outubro de 1946, a organização incorporou a Declaração de Filadélfia, de 1944, como anexo à Constituição da OIT”.

Para Flávia Piovesan “A Liga das Nações, por sua vez, veio a reforçar essa mesma concepção, apontando para a necessidade de relativizar a soberania dos Estados. Criada após a Primeira Guerra Mundial, a Liga das Nações tinha como finalidade promover a cooperação, paz e segurança internacional, condenando agressões externas contra a integridade territorial e a independência política dos seus membros. A Convenção da Liga das Nações, de 1920, continha previsões genéricas relativas aos direitos humanos, destacando-se as voltadas ao mandate system of the League, ao sistema das minorias e aos parâmetros internacionais do direito ao trabalho — pelo qual os Estados se comprometiam a assegurar condições justas e dignas de trabalho para homens, mulheres e crianças. Esses dispositivos representavam um limite à concepção de soberania estatal absoluta, na medida em que a Convenção da Liga estabelecia sanções econômicas e militares a serem impostas pela comunidade internacional contra os Estados que violassem suas obrigações. Redefinia-se, desse modo, a noção de soberania absoluta do Estado, que passava a incorporar em seu conceito compromissos e obrigações de alcance internacional no que diz respeito aos direitos humanos”4.

O sistema de proteção aos direitos humanos relativiza o conceito tradicional de soberania nacional e altera o papel do indivíduo no cenário internacional, que cada vez mais amplia o acesso direto aos órgãos internacionais.

Subsidiariedade da Jurisdição Internacional

Muito embora o conceito tradicional de soberania nacional tenha sido alterado, destaca-se a subsidiariedade da jurisdição internacional de direitos humanos, já que os Estados possuem o dever primário em prevenir violações de direitos e também reparar as ações/omissões violadoras desses direitos. Os meios internos devem ser esgotados antes de se acionar os mecanismos internacionais de proteção dos direitos humanos.

Apenas quando o Estado é inerte ou falho – ou, ainda, quando inexistente qualquer sistema interno – é que se deve acionar a jurisdição internacional de direitos humanos. A regra da subsidiariedade encontra-se prevista expressamente na Convenção Americana de Direitos Humanos (conhecida também como Pacto de San José da Costa Rica), que será oportunamente estudada. Abaixo a previsão do tratado:

“Artigo 44 – Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não-governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização, pode apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação desta Convenção por um Estado-parte.

Artigo 45 – 1. Todo Estado-parte pode, no momento do depósito do seu instrumento de ratificação desta Convenção, ou de adesão a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que reconhece a competência da Comissão para receber e examinar as comunicações em que um Estado-parte alegue haver outro Estado-parte incorrido em violações dos direitos humanos estabelecidos nesta Convenção.

2. As comunicações feitas em virtude deste artigo só podem ser admitidas e examinadas se forem apresentadas por um Estado-parte que haja feito uma declaração pela qual reconheça a referida competência da Comissão. A Comissão não admitirá nenhuma comunicação contra um Estado-parte que não haja feito tal declaração.

3. As declarações sobre reconhecimento de competência podem ser feitas para que esta vigore por tempo indefinido, por período determinado ou para casos específicos.

4. As declarações serão depositadas na Secretaria Geral da Organização dos Estados Americanos, a qual encaminhará cópia das mesmas aos Estados-membros da referida Organização.

Artigo 46 – Para que uma petição ou comunicação apresentada de acordo com os artigos 44 ou 45 seja admitida pela Comissão, será necessário:

a) que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna, de acordo com os princípios de Direito Internacional geralmente reconhecidos;

b) que seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva;

c) que a matéria da petição ou comunicação não esteja pendente de outro processo de solução internacional; e

d) que, no caso do artigo 44, a petição contenha o nome, a nacionalidade, a profissão, o domicílio e a assinatura da pessoa ou pessoas ou do representante legal da entidade que submeter a petição.

2. As disposições das alíneas “a” e “b” do inciso 1 deste artigo não se aplicarão quando:

a) não existir, na legislação interna do Estado de que se tratar, o devido processo legal para a proteção do direito ou direitos que se alegue tenham sido violados;

b) não se houver permitido ao presumido prejudicado em seus direitos o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou houver sido ele impedido de esgotá-los; e

c) houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados recursos.

Artigo 47 – A Comissão declarará inadmissível toda petição ou comunicação apresentada de acordo com os artigos 44 ou 45 quando:

a) não preencher algum dos requisitos estabelecidos no artigo 46;

b) não expuser fatos que caracterizem violação dos direitos garantidos por esta Convenção;

c) pela exposição do próprio peticionário ou do Estado, for manifestamente infundada a petição ou comunicação ou for evidente sua total improcedência; ou

d) for substancialmente reprodução de petição ou comunicação anterior, já examinada pela Comissão ou por outro organismo internacional.”

André de Carvalhos Ramos5 destaca os reflexos da existência da regra da subsidiariedade da jurisdição internacional:

– Fixa a responsabilidade primária dos Estados na proteção dos direitos humanos;

– Mais receptividade da jurisdição internacional pelos lideres locais, sem que seja compreendida como uma violação direta à soberania dos Estados;

– Necessidade de implementação pelos Estados de mecanismos internos aptos na reparação dos danos;

– Aguçamento do conflito entre o Poder Judiciário nacional e a jurisdição internacional.

Nos termos do art. 46, 1, a, da Convenção Americana, o prévio esgotamento dos recursos internos deve operar “de acordo com os princípios de Direito Internacional geralmente reconhecidos”. A referência a tais princípios significa a exigência da Convenção de não só existirem formalmente tais recursos, senão também de que eles sejam efetivos e adequados à salvaguarda dos direitos da pessoa em causa6. A Corte Interamericana já se pronunciou sobre o que entende por “recursos adequados”. Para a Corte, dizer que tais recursos sejam adequados significa: “[…] que a função desses recursos, dentro do sistema do direito interno, seja idônea para proteger a situação jurídica infringida. Em todos os ordenamentos internos existem múltiplos recursos, porém nem todos são aplicáveis em todas as circunstâncias. Se, em um caso específico, o recurso não é adequado, é óbvio que não há que se esgotá-los. Assim, ele indica o princípio de que a norma está encaminhada a produzir um efeito e não pode interpretar-se no sentido de que não produza nenhum ou seu resultado seja manifestamente absurdo ou irrazoável”. Em outras palavras, a obrigação de se esgotarem os recursos internos (primeiro requisito de admissibilidade de uma petição ou comunicação perante a Comissão Interamericana) subsiste apenas quando tais recursos existem (formalmente) e são efetivos e adequados à resolução do caso concreto. No caso de existirem, mas não serem efetivos ou adequados, fica a parte desonerada de esgotá-los, devendo a Comissão receber de pronto a petição ou a comunicação da vítima7.

1.1.1. Características do DIDH8:

É possível destacar as seguintes características do DIDH:

– Universalidade e transnacionalidade (são direitos que se destinam a todos os membros da espécie humana);

– Possibilidade de monitoramento internacional dos Estados;

– Responsabilização internacional dos Estados;

– Papel central (primário) dos Estados na proteção dos Direitos Humanos e secundário (ou complementar) dos organismos internacionais, ou seja, deve-se haver o esgotamento interno. A regra do esgotamento só é exigível caso haja recursos internos, sendo mitigada nos casos em que esses recursos são inexistentes ou inacessíveis.

1.1.2. Fontes do DIDH:

  • Materiais: fatos sociais e ideias políticas;
  • Formais: entra na regra do Direito Internacional Público (DIP, sendo-lhe extensível. Ex.: costume, tratados, resoluções, etc.).

1.1.3. Características dos Direitos Humanos

  • Historicidade: os direitos humanos são históricos e, portanto, em processo de construção, com avanços e retrocessos. São direitos que se encontram inseridos (e construídos) num contexto social e político.

Vale destacar que a característica da historicidade não afasta a incidência da do princípio da vedação do retrocesso, não podendo, desta forma, e como se verá a seguir, ocorrer a supressão ou redução desses direitos.

  • Inerência: Essa característica fundamenta-se no jusnaturalismo de base racional, a indicar que os direitos humanos são inerentes a cada pessoa pelo simples fato de existir, não sendo uma concessão estatal nem mesmo necessário o preenchimento de algum requisito para deles ser titular.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, em seu preâmbulo e considerando, apresenta “que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo”.

A Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia (1776) demonstra como era marcante essa compreensão no século XVIII: “Que todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes, e têm certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, não podem por qualquer acordo privar ou despojar seus pósteros e que são: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurança”.

Para Carlos Weis9, o caráter inerente dos direitos humanos exerce, atualmente, a função de propiciar a constante alteração do sistema normativo, sempre que se renovar o entendimento do que seja a dignidade inerente a todos os membros da família humana.

  • Universalidade – é uma característica sobre a titularidade dos direitos humanos, a designar que esses direitos pertencem a todos os membros da espécie humana, sem distinção de qualquer espécie, seja de sexo, raça, cor, origem étnica, nacional ou social, nacionalidade, idade, religião, orientação sexual ou qualquer outra condição.

André de Carvalho Ramos10 escreve que a universalidade e processo de internacionalização dos direitos humanos encontram-se indissociavelmente vinculados.

Sobre o tema, há o questionamento da concepção da universalidade pelo relativismo cultural, que aponta os Direitos Humanos como fruto da civilização ocidental, com intuito de conferir caráter cogente, impondo aos demais povos uma determinada cultura, já se encontra analisado no primeiro tópico.
Para os defensores do relativismo cultural, os direitos humanos devem ser analisados em um contexto histórico, político, econômico, moral e, por óbvio, cultural, isto é, os direitos humanos devem ser concebidos de acordo com os valores existentes em determinado Estado e não podem ser definidos em escala global11.

Boaventura de Sousa Santos, tentando dar sua contribuição a esse espinhoso tema, apresenta sua hermenêutica diatópica, em que se identifica, num diálogo intercultural, a troca que ocorre em diferentes saberes e que se reflete em diferentes culturas, apresentando algumas premissas para a transformação dos direitos humanos num projeto cosmopolita insurgente:

“A primeira premissa é a de superação do debate sobre o universalismo e relativismo cultural. Trata-se de um debate intrinsecamente falso, cujos conceitos polares são igualmente prejudiciais para uma concepção emancipatória de direitos humanos. Todas as culturas são relativas, mas o relativismo cultural, enquanto posição filosófica, é incorreto. (…)

A segunda premissa é que todas as culturas possuem concepções de dignidade humana, mas nem todas elas a concebem em termos de direitos humanos. (…) A terceira premissa é que todas as culturas são incompletas e problemáticas nas suas concepções de dignidade humana.

[…] A quarta premissa é que nenhuma cultura é monolítica. Todas as culturas comportam versões diferentes de dignidade humana, algumas mais amplas do que outras, algumas com um círculo de reciprocidade mais largo do que outras, algumas mais abertas a outras culturas do que outras.

[…] Por último, a quinta premissa é que todas as culturas tendem a distribuir as pessoas e grupos sociais entre dois princípios competitivos de pertença hierárquica.”

Segundo Boaventura, os ideais da corrente que defende o universalismo dos direitos humanos implicam uma imposição moral universal, isto é, eles não poderiam ser postos em prática no cenário mundial sem a imposição de uma cultura hegemônica às minorias, o que caracteriza uma espécie de canibalização cultural. Em resposta a este problema, Boaventura defende uma concepção multicultural dos direitos humanos, pautada no diálogo entre as culturas, com o objetivo de alcançar uma universalidade construída por diversas concepções culturais, sem, no entanto, a imposição de valores ocidentais às culturas orientas e vice-versa, atingindo com isso um ideal cosmopolita.

Assim, para Boaventura, a interculturalidade pode ser compreendida como o contato e intercâmbio entre culturas em condições de igualdade. Esse contato e intercâmbio não devem ser pensados apenas em termos étnicos, mas também a partir da relação, comunicação e aprendizagem permanente entre pessoas, grupos, conhecimentos, valores, tradições, lógicas e racionalidades distintas. Nessa linha, com o intuito de proporcionar um diálogo intercultural dos direitos humanos, Boaventura propõe o que denomina de hermenêutica diatópica, que, em síntese, consiste na compreensão mútua dos distintos universos de sentidos das culturas envolvidas no diálogo, para que se consiga alcançar uma universalidade dos direitos humanos construída por diversas concepções culturais.

Já para o espanhol Herrera Flores, o denominado universalismo de confluência, também chamado de universalismo de chegada, consiste em se valer dos direitos humanos como uma forma de unir os indivíduos em prol da luta por dignidade. Para o autor, a concepção tradicional do universalismo seria chamada de universalismo de partida, já que os defensores dessa concepção de universalismo partem de um conjunto de direitos preestabelecidos pela cultura ocidental e desconsideram questões importantes como a diversidade cultural, a distribuição do poder, as questões de gênero e a assimetria econômica entre os indivíduos, ignorando o contexto real dos fatos. Segundo ele, o universalismo tradicional (ou “de partida”) é regido pelos ideais capitalistas, por meio de um fenômeno chamado “racionalidade da mão invisível”, em paralelo com a famosa teoria da mão invisível do mercado de Adam Smith, aplicada no período do Estado Liberal de Direito.

Deste modo, e com forte semelhança com a concepção multicultural dos direitos humanos proposta por Boaventura, Herrera Flores propõe o denominado universalismo de chegada ou de confluência, segundo o qual os indivíduos buscam chegar até uma concepção universalista dos direitos humanos por meio da convivência e de diálogos interculturais, proporcionando cruzamentos e misturas entre os indivíduos sem a pretensão de excluir nenhum ser humano na luta por sua dignidade12.

De fato, o problema do relativismo se manifesta principalmente quando há posicionamentos antagônicos acerca de conceitos que envolvam liberdade, individualidade, sexualidade, e, claro, direitos humanos, nos quais não se pode adotar um posicionamento neutro, nem se trata apenas de uma situação de “mera preferência13”. Não se pode correr o risco de enfraquecer a proteção dos Direitos Humanos.

  • Indivisibilidade: A indivisibilidade assegura a todos os direitos humanos a mesma proteção jurídica, em razão da essencialidade de todos à dignidade humana.

André de Carvalho Ramos apresenta duas facetas dessa característica:

– O reconhecimento de que o direito protegido apresenta uma unidade incindível em si;

– A impossibilidade de uma proteção seletiva, ou seja, que alcance apenas alguns dos direitos reconhecidos.

O autor ainda apresenta dois objetivos dessa característica:

– Exigência de que o Estado invista em direitos sociais, zelando pelo mínimo existencial;

– Exigir combate as violações de direitos não importa de qual geração esteja inserida.

  • Interdependência e Complementaridade: indicam que os direitos humanos interagem (dialogam) entre si, e não são excludentes. Pelo contrário, os seus conteúdos vinculam entre si e a eficácia plena se dá pela realização simultânea14 de alguns ou todos os direitos humanos.
  • Transnacionalidade: os direitos humanos caracterizam-se por serem reconhecidos e protegidos em todos os Estados, embora existam algumas variações quanto a enumeração desses direitos, bem como à forma de protegê-los. Desta forma, independem a nacionalidade e a cidadania para efetivação dos direitos humanos, mesmo aos apátridas e aos refugiados (ou seja, quando há recusa de nacionalidade e proteção do Estado dela decorrente)

Apesar de trazer a compreensão de uma proteção dos direitos humanos a partir da ótica Estatal, Weis15 destaca como essa característica conduz a proteção universal dos direitos humanos: “Realmente, a noção de que os direitos humanos acompanham o ser humano onde quer que esteja deriva da concepção jusnaturalista que neles vê a inerência acima tratada. Porém, mesmo para quem entende o Direito apenas como fruto da ação do Estado o desenvolvimento do direito internacional dos direitos humanos e a ratificação crescente dos principais tratados internacionais pela grande maioria dos Países acabam por conduzir à mesma conclusão, do respeito aos direitos humanos em todo o globo”.

  • Irrenunciabilidade: Não permite aos titulares dos direitos humanos que “abram mão” da condição humanam e aceitem a violação desses direitos. Não é possível a abdicação desses direitos. Ou seja, ainda que haja consentimento do titular, a violação ao direito não resta desconfigurada, não sendo caso de justificação ou convalidação de qualquer ato violador do conteúdo do direito.
  • Inalienabilidade: indica que os direitos humanos são intransferíveis e inegociáveis, pois não são de conteúdo econômico patrimonial.
  • Inexauribilidade: indica que os direitos humanos são direitos passíveis de expansão, não sendo apenas restritos a um rol taxativo. Destaca-se a previsão na CRFB/88 para a ampliação desses direitos: “Art. 5º § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”
  • Imprescritibilidade: Não se perdem os direitos humanos com a passagem do tempo. Por exemplo, para o STJ, as ações indenizatórias decorrentes de violação a direitos fundamentais ocorridas durante o regime militar são imprescritíveis, não se aplicando o prazo quinquenal previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932.
  • Vedação ou proibição de retrocesso (também conhecida como “efeito cliquet” ou, ainda, de entrenchment ou entrincheiramento)

Para André de Carvalho Ramos16 essa vedação também é aplicável aos direitos humanos e “consiste na preservação do mínimo já concretizado dos direitos fundamentais, impedindo o retrocesso, que poderia ser realizado pela supressão normativa ou ainda pelo amesquinhamento ou diminuição de suasprestações à coletividade”.

A Convenção Americana de Direitos Humanos, quando trata de normas de interpretação, contempla a vedação de retrocesso e prevê, em seu art. 29, “b”, que nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados.

O STF também já reconheceu a vedação do retrocesso como princípio aplicável em tema de direitos sociais: A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. – O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. – A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total ou parcial – os direitos sociais já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS “ASTREINTES”. – Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A “astreinte” – que se reveste de função coercitiva – tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência. (ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125).

A característica de vedação de retrocesso não impede de forma absoluta, conforme André de Carvalho Ramos17, que se procedam alterações da proteção de um direito específico, desde que observadas três condições: 1) que haja justificativa também de estatura jusfundamental; 2) que tal diminuição supere o crivo da proporcionalidade; e 3) que seja preservado o núcleo essencial do direito envolvido.

1.1.4. Interpretação das normas de Direitos Humanos

  • Princípio da interpretação pro homine (ou pro persona):conduz a uma interpretação mais favorável ao indivíduo. No entanto, em razão da interdependência entre os direitos e também da colisão, o reconhecimento da aplicação deste princípio torna-se criticável.

André de Carvalho Ramos18 aponta a existência doprincípio da prevalência ou primazia da norma mais favorável ao individuo naqueles casos em que uma das normas se mostrar mais favorável ao individuo, independentemente de sua origem (nacional ou internacional), com vista ao melhor resultado final. Ambos os princípios anteriores reconhecem, como consequência lógica de seus enunciados, a superioridade das normas de direitos humanos.

  • Princípio da máxima efetividade: conduz a um maior proveito ao titular do direito quando de sua aplicação, devendo esta ser direta, imediata (sem lapso temporal) e integral.
  • Princípio da interpretação autônoma: André de Carvalho Ramos19 esclarece que “como consequência do princípio da efetividade, consolidou-se, na doutrina e na jurisprudência internacional, o princípio da “interpretação autônoma”. De acordo com tal princípio, os conceitos e termos inseridos nos tratados de direitos humanos podem possuir sentidos próprios, distintos dos sentidos a eles atribuídos pelo direito interno, para dotar de maior efetividade os textos internacionais de direitos humanos”.
  • Princípio de interpretação evolutiva dos tratados de direitos humanos: destaca que a intepretação dos instrumentos jurídicos protetivos dos direitos humanos deve ser realizada em consonância como o sistema jurídico no exato contexto da aplicação, podendo ocorrer alteração com o passar do tempo e com a implementação de novas condições. Ou seja, a interpretação não é uma determinação de sentido de forma absoluta. A partir deste princípio, os tribunais internacionais têm decidido que os tratados de direitos humanos são “instrumentos vivos”. A Corte IDH já aplicou este princípio algumas vezes, para compreender o significado contemporâneo de “concepção”, sigilo de conversa telefônica e direito à privacidade, propriedade comunal de povos indígenas etc. (trataremos mais detalhadamente dos julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos nas próximas rodadas).
  • Teoria da margem de apreciação (margin of appreciation): A teoria da margem de apreciação tem por base a subsidiariedade da jurisdição internacional e se encontra ponderada pelo princípio da proporcionalidade. Assim, determinadas controvérsias correlatas a restrições estatais não devem ser solucionadas pelo juiz internacional, mas sim debatidas e resolvidas no âmbito comunidades nacionais, especialmente em razão da relevância fatores culturais internos ao caso concreto.

Para vários críticos, entretanto, a aceitação da justificativa da “margem de apreciação” pode resvalar na perigosa tendência para o relativismo dos direitos humanos, aceitando que uma maioria momentânea das comunidades nacionais possa adotar postura violatória de direitos protegidos ou que práticas históricas ou religiosas sejam usadas como justificativas para impedir mudanças sociais, em especial na esfera da dita moralidade pública20.

É uma teoria adotada, sobretudo, pela Corte Europeia de Direitos Humanos, embora Cançado Trindade21 destaque, diante da crítica de tendência relativista, que: “É bom lembrar que o texto da Convenção Européia de Direitos Humanos não contém nenhuma menção à margem de apreciação nacional: pelo contrário, há a expressa obrigação dos Estados em garantir e respeitar os Direitos Humanos, sem ressalvas ou titubeios”.

A Corte IDH já se valeu da teoria da margem de apreciação em algumas oportunidades, como na OC n° 24 para conferir margem aos Estados sobre a natureza do procedimento para alteração de registros de identidade para se ajustarem à identidade de gênero autopercebida, no Caso Castañeda Gutman para conferir margem aos Estados para admitirem ou não a candidatura avulsa e na OC n° 4/84 para conferir margem aos Estados para fixarem requisitos para naturalização, desde que não sejam arbitrários ou discriminatórios.

Resolução das colisões entre Direitos Humanos

Os diretos humanos são submetidos a uma enorme amplitude de interpretação, até porque a redação é imprecisa e há o uso frequente de conceitos indeterminados. André de Ramos Carvalho entende, nesta linha, que os Direitos Humanos possuem limites: na redação original e também na interação entre esses direitos.

A colisão de direitos é o prejuízo de exercício de um direito em relação a outro direito, independentemente se igual titular ou diferente.

Para André de Carvalho Ramos, quando a colisão de direitos envolver o mesmo titular há, na verdade, uma concorrência de direitos. Quanto há titulares diferente, denomina-se de colisão autêntica.

Para resolução dos conflitos entre direitos humanos, deve-se ter em mente o critério da proporcionalidade, com os seus elementos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

2. DIREITO HUMANITÁRIO

Fruto do século XIX e precursor do Direito Internacional dos Direitos Humanos, o direito humanitário é compreendido como conjunto de normas internacionais que rege os casos de conflitos armados, no intuito de limitar a atuação estatal, garantindo a efetividades dos direitos humanos. O conflito objeto da norma não precisa ser necessariamente internacional, podendo ser um conflito armado interno.

O direito humanitário é também denominado Direito Internacional dos Conflitos Armados e Direito de Genebra, encontrando-se inserido no campo das ciências jurídicas com o objetivo de prestar assistência às vítimas de guerra. O Surgimento efetivo se deu com a primeira convenção de Genebra, em 1864.

Os registros históricos retratam a Batalha de Solferino em 1859, que contou com o testemunho e trabalho voluntário de assistência aos feridos da guerra do suíço Henry Dunant. Além disso, Dunant é autor da obra “Recordação de Solferino”, na qual apresenta recomendações de como se tratar as pessoas em conflitos armados. Essas recomendações inspirou a criação do Comitê Internacional de Socorro a Feridos. Mais tarde, ocorreu a transformação desse Comitê em Comitê Internacional da Cruz Vermelha.

O direito humanitário protege civis ou militares que não participam ou tenham cessado a participação nas hostilidades do conflito.

As fontes do direito humanitário são de origem consuetudinária, mas foram codificadas no Século XIX, mantido ainda nos dias de hoje o valor como costume, compreendendo-se em três segmentos normativos: Direito de Genebra (as convenções foram ratificadas por 196 países, sendo que poucos tratos contam com tamanha adesão, visando a proteção das vítimas), Direito de Haia (conjunto de convenções que restringe as formas, meios e métodos de combate) e as Regras de Nova Iorque (protetivas dos direitos humanos em conflitos armados – Resolução 2444/1968 da Assembleia Geral da ONU).

Em relação às convenções de Genebra22, registra-se que são 4(quatro) juntamente como os protocolos adicionais:

– I Convenção de Genebra de 1949 que protege os feridos e doentes das Forças Armadas em campanha;

– II Convenção de Genebra de 1949 que protege os feridos, doentes e náufragos das Forças Armadas no mar;

– III Convenção de Genebra de 1949 que protege os prisioneiros de guerra;

-IV Convenção de Genebra de 1949 que protege a população civil;

O Protocolo Adicional I às Convenções de Genebra, de 1977, que reforça a proteção das vítimas de conflitos armados internacionais e amplia a definição dos mesmos às guerras de libertação nacional;

O Protocolo Adicional II às Convenções de Genebra, de 1977, que reforça a proteção das pessoas afetadas por conflitos armados internos.

O artigo terceiro é comum às quatro convenções de Genebra:

“Artigo 3. – No caso de conflito armado que não apresente um carácter internacional e que ocorra no território de uma das Altas Partes contratantes,cada uma das Partes no conflito será obrigada aplicar, pelo menos, as seguintes disposições:

1) As pessoas que não tomem parte diretamente nas hostilidades, incluindo os membros das forças armadas que tenham deposto as armas e as pessoas que tenham sido postas fora de combate por doença, ferimentos, detenção, ou por qualquer outra causa, serão, em todas as circunstâncias, tratadas com humanidade, sem nenhuma distinção de carácter desfavorável baseada na raça, cor, religião ou crença, sexo, nascimento ou fortuna, ou qualquer outro critério análogo.

Para este efeito, são e manter-se-ão proibidas, em qualquer ocasião e lugar, relativamente às pessoas acima mencionadas:

a) As ofensas contra a vida e a integridade física, especialmente o homicídio sob todas as formas, mutilações, tratamentos cruéis, torturas e suplícios;

b) A tomada de reféns;

c) As ofensas à dignidade das pessoas, especialmente os tratamentos humilhantes e degradantes;

d) As condenações proferidas e as execuções efectuadas sem prévio julgamento, realizado por um tribunal regularmente constituído, que ofereça todas as garantias judiciais reconhecidas como indispensáveis pelos povos civilizados.

2) Os feridos e doentes serão recolhidos e tratados.

Um organismo humanitário imparcial, como a Comissão Internacional da Cruz Vermelha, poderá oferecer os seus serviços às partes no conflito.

As Partes no conflito esforçar-se-ão também por pôr em vigor, por meio de acordos especiais, todas ou parte das restantes disposições da presente Convenção.

A aplicação das disposições precedentes não afectará o estatuto jurídico das Partes no conflito.”

O Direito Internacional dos Direitos Humanos permite a suspensão de alguns direitos em determinadas circunstâncias. Diferentemente, o direito humanitário não permite a suspensão de suas normas pelos Estados. Tanto que a Banca CESPE já entendeu como correta a seguinte assertiva: “O direito internacional humanitário não pode ser suspenso ou derrogado, diferentemente do direito internacional dos direitos humanos. Em relação a este último, admite-se, em casos de estado de sítio, a suspensão de determinados direitos, salvo aqueles insuscetíveis de suspensão ou de derrogação, como o direito a um julgamento justo e imparcial”.

Paulo Henrique Gonçalves Portela23 sintetiza os princípios do direito humanitário:

  • Neutralidade: a assistência humanitária não permite a intromissão/ingerência no conflito, independentemente da forma adotada: militar, político-ideológico ou religioso.
  • Não-discriminação: as normas se aplicam a todas as pessoas sem qualquer diferenciação.
  • Humanidade: os meios empregados devem ser proporcionais e apenas em vista à rendição do inimigo.

Importante diferenciar o direito humanitário (jus in bello), que trata da regulamentação como a guerra é conduzida, dojus ad bellum, que aborda os motivos/razões que levaram à guerra. Este último é regido pela Carta da ONU, inclusive pele mecanismos de controle da ONU. Há ainda ojus post bellum(direito de Roma) responsável pelo julgamento dos crimes humanitários cometidos e pela transição do fim da guerra à paz.

Por fim, deve-se considerar que, de acordo com André de Carvalho Ramos, o jus ad bellum foi transformado em um jus contra bellum, que consiste no direito de prevenção à guerra. Esta é, agora, em geral, condenada e só excepcionalmente aceita.

REFERÊNCIAS

1 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 13. ed. SãoPaulo: Saraiva, 2012, p. 177.

2 RAMOS, André de Carvalho. Curso de direitos humanos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p.40.

3 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p.635.

4 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed., rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2013. p. 189.

5 RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.92/93.

6 Corte IDH. Caso Godínez Cruz vs. Honduras. Mérito. Sentença 20.01.1989. Série C, nº 5, parágrafo 66.

7 Corte IDH. Caso Fairén Garbi e Solís Corrales vs. Honduras. Mérito. Sentença 15.03.1989. Série C, nº 6, parágrafo 88.

8 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado: Incluindo Noções de Direitos Humanos e Direito Comunitário. 6.ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 842/846.

9 WEIS, Carlos. Direitos Humanos Contemporâneos. 2.ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2011. p.164.

10 RAMOS, André de Carvalho. Curso de direitos humanos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

11 GUERRA, Sidney. Curso de Direitos Humanos. Editora Saraiva, 2020, p. 414

12 FLORES, Joaquín Herrera. Direitos humanos, interculturalidade e racionalidade de resistência. Revista da UFSC, v. 23, n. 44, 2002, p. 21

13 GUERRA, Sidney. Curso de Direitos Humanos. Editora Saraiva, 2020, p. 417

14WEIS, Carlos. Os direitos humanos e os interesses transindividuais. Em http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/Congresso/xtese3.htm. Acesso em 06.06.2017.

15 WEIS, Carlos. Direitos Humanos Contemporâneos. 2.ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2011. p.175.

16 RAMOS, André de Carvalho. Curso de direitos humanos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p.99.

17 RAMOS, André de Carvalho. Curso de direitos humanos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p.100.

18 RAMOS, André de Carvalho. Curso de direitos humanos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p.109

19 RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.68.

20 Idem, pg.157

21 CANÇADO TRINDADE. Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos, v. II. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1999.

22 Vide: http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Table/Conven%C3%A7%C3%A3o-de-Genebra-1949/ Acesso em 06.06.2017.

23 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado: Incluindo Noções de Direitos Humanos e Direito Comunitário. 6.ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 964.