REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.11320208
Thiago de Oliveira Demiciano
RESUMO
O reconhecimento fotográfico é utilizado no sistema de justiça Brasileiro como prova suficiente para ensejar a condenação de indivíduos processados criminalmente, não se levando em consideração a fragilidade de tal meio de prova, ante sua falta de capacidade de fornecer a certeza psicológica da autoria delitiva e pela completa ausência de formalidades na sua obtenção.
Diante dessa situação, o presente trabalho busca mostrar que o reconhecimento fotográfico não deve ser considerado prova, sendo, desta forma, apenas possível o reconhecimento realizado nos termos do Código de Processo Penal, que se dá presencialmente. Conclui-se que o reconhecimento fotográfico não encontra respaldo científico, legislativo e também, recentemente, jurisprudencial ante manifestação do Superior Tribunal de Justiça do Brasil.
Palavras chaves: Reconhecimento Fotográfico, Processo Penal Democrático
Prova é a reunião dos elementos produzidos pelas partes que visam levar ao conhecimento do juiz atos, fatos e circunstâncias e que influem em sua convicção e, portanto, no resultado do processo. Sobre o conceito de prova, resume Noberto Claudio Pancaro Avena:
“é o conjunto de elementos produzidos pelas partes ou determinados pelo juiz visando à formação do convencimento quanto a atos, fatos e circunstâncias (…)”. continua o autor: “no processo penal a produção da prova objetiva auxiliar na formação do convencimento do juiz quando à veracidade das afirmações das partes em juízo. Não se destina, portanto, às partes que a produzem ou requerem, mas ao magistrado, possibilitando, destarte, o julgamento de procedência ou improcedência da ação penal”¹.
Segundo Guilherme de Souza Nucci há três sentidos para o termo prova:
a) ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo (ex.: fase probatória); b) meio: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo (ex.: prova testemunhal);3 c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato. Neste último senso, pode dizer o juiz, ao chegar à sentença: “Fez-se prova de que o réu é autor do crime”. Portanto, é o clímax do processo. Segundo ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, os dois primeiros sentidos dizem respeito à ótica objetiva, enquanto o terceiro refere-se à ótica subjetiva, decorrente da atividade probatória desenvolvida².
A prova, que tem momentos processuais adequados para ser produzida e apresentada, é obtida através dos meios de prova, ou seja, há diferentes formas de se levar ao conhecimento do juiz elementos necessários para o deslinde da causa.
Nucci destaca que no processo penal brasileiro há a busca da verdade dita material, real ou substancial, em contraste com a verdade formal adotada pelo processo civil, mas, mesmo no processo penal, a verdade descoberta é sempre relativa, “pois o verdadeiro para uns, pode ser falso para outros”. Explica ele, então, que “a meta da parte, no processo, portanto, é convencer o magistrado, por meio do raciocínio, de que a sua noção da realidade é a correta, isto é, de que os fatos se deram no plano real exatamente como está descrito em sua petição”³.
O Código de Processo Penal Brasileiro, a partir do seu título VII, regula alguns meios de produção da prova. Trata a lei brasileira das perícias (artigos 158 a 184), interrogatório do acusado (artigos 185/196), confissão (artigos 197/200), da oitiva do ofendido (fls. 201), da oitiva das testemunhas ( artigos 202 a 225), reconhecimento de pessoas ou coisas (artigos 226/228), acareação (artigos 229/330, produção documental (artigos 231/238), prova indiciária (artigo 239) e busca e apreensão (artigos 240/250).
Percebe-se que o rol de provas previstos na legislação brasileira é extremamente sucinto e até mesmo desatualizado, caso se considerem os meios mais modernos de investigação (até mesmo inexistentes quando da elaboração do Código. Dessa forma, predomina o entendimento de que se trata de um rol exemplificativo, podendo ser aceitas pelo juiz outras provas, desde que não sejam contrárias à Constituição Federal e às leis processuais penais. Avena destaca que a necessidade de análise global da prova decorre da “circunstância de não terem o Código de Processo Penal e as Constituições Federais que o sucederam estabelecido critérios rígidos para o exame das provas produzidas no processo penal”. Destaca, ainda, que se conferiu ao magistrado “liberdade na formação de seu convencimento, sem prejuízo, é claro, da necessária motivação de suas decisões (art. 93, IX, da CF e art. 155, caput, do CPP)4”.
As provas inominadas possuem o mesmo valor das provas nominadas, ou seja, um valor relativo. Toda e qualquer prova deve ser analisado no contexto do processo e não há hierarquia entre elas. Nesse sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal Brasileiro: “Não há hierarquia entre as provas, podendo o magistrado valorá-las segundo o seu livre convencimento, de forma motivada, como se tem na espécie vertente. Sistema do livre convencimento motivado”5.
As provas devem, independente de nominadas ou inominadas, respeitarem alguns princípios básicos: contraditório, comunhão, oralidade (e os subprincípio da concentração e imediação), publicidade, autorresponsabilidade e da não autoincriminação.
Portanto, o processo penal se pauta, em primeiro lugar, pela dialeticidade. Assim, a parte contrária sempre tem que ter a oportunidade de se manifestar sobre a prova e inclusive participar de sua colheita (como no caso da prova testemunhal, em que a parte contrária também tem a oportunidade de questionar a pessoa ouvida e no caso da perícia, em que a parte contrária pode apresentar quesitos na perícia realizada judicialmente).
A prova, uma vez produzida, pertence ao processo, o que significa que ela pode ser favorável ou desfavorável para a parte que a requereu, mas será considerada na formação da convicção do magistrado. Não é possível pleitear a exclusão de uma prova apenas porque ela não alcançou os interesses da parte que a requereu.
A oralidade deve pautar a produção da prova, pois sempre que possível, deve ser o meio escolhido para a sua colheita. Assim, melhor a oitiva de uma testemunha que a mera juntada de declarações da mesma pessoa. Da oralidade decorre a necessidade de se buscar concentrar todos os atos de produção probatório em uma única audiência (sempre que possível) e da necessidade de se garantir ao juiz o contato com a obtenção da prova (pois se ele participou da produção da prova estará mais preparado para julgar).
A produção probatória, ademais, deve ser pública, salvo as exceções legalmente previstas (artigo 93, IX, da Constituição Federal, artigos 201, §6º e 792, §1º, do Código de Possesso Penal e artigo 234-B, do Código Penal).
As partes, ademais, são responsáveis pelas provas que produzem, respondendo por eventual inatividade, erro ou mesmo negligência, mas o acusado jamais pode ser obrigado a produzir prova contra ele mesmo (nemo tenetur de detegere), tanto que tem direito de permanecer em silêncio em seu interrogatório e de se negar a colaborar com a produção de alguma prova (não pode ser obrigado a fornecer material genético e a realizar teste do bafômetro, por exemplo).
O reconhecimento pessoal, inquestionavelmente, é um meio de prova nominada (com previsão legal). Segundo bem resumido por Renato Marcão, é “o ato formal por meio do qual uma pessoa pode identificar outra pessoa ou coisa que tenha visto anteriormente e que possa ter relação com o objeto de determinada persecução penal”6. Avena acrescenta que por “reconhecimento de pessoas compreende-se o ato pelo qual não apenas vítimas ou testemunhas, mas também acusados ou investigados identificam terceira pessoa8”.
Segundo dispõe o artigo 226, do Código de Processo Penal Brasileiro sempre que for necessário o reconhecimento de pessoas um procedimento específico deve ser seguido.
Em primeiro lugar, a pessoa que fará o reconhecimento deve ser convidada a descrever a pessoa a ser reconhecida. Tal ato é um importante meio de controle do resultado, pois não se pode descrever uma pessoa com determinadas características e depois reconhecer outra completamente diferente.
Com relação a pessoa a ser reconhecida, dispõe o dispositivo legal que ela deve ser colocada ao lado de outras pessoas que com ela possuam qualquer semelhança física. Importante destacar que o termo “se possível” empregada pela lei brasileira deve ser interpretada com relação às características físicas e não pelo simples ato de dispor outras pessoas ao lado do indivíduo que será submetido ao reconhecimento. Não haveria qualquer razão para a lei permitir que o reconhecimento fosse realizado apenas com uma pessoa, pois tal ato acaba por aumentar a chance de um reconhecimento errado. A colocação ao lado de outras pessoas, aí sim, de características semelhantes, eleva a chance de acerto, pois o reconhecedor terá de restar mais atenção em mais características da pessoa.
Importante destacar que o possível medo do reconhecedor foi contemplado na lei, pois há previsão expressa para que o reconhecedor não seja visto pelo indivíduo a ser reconhecido. Por fim, o ato de reconhecimento deve ser lavrado em auto pormenorizado, assinado pela autoridade que conduziu, pelo reconhecedor e por duas testemunhas.
O reconhecimento, em especial o pessoal, deve seguir todos os procedimentos apontados do Código de Processo Penal. A lei não traz cautelas vazias, mas sim garantias de que o resultado do reconhecimento tenha credibilidade. Busca-se reduzir a chance de erros.
Mariângela Tomé Lopes defende que o reconhecimento pessoal deve ser realizado o mais rápido possível, tratando-se de prova com necessidade de realização antecipada. Isso se dá porque a memória humana é falha, e quanto maior o tempo entre os fatos e a realização do reconhecimento, maior chance de erros:
“tendo em vista a grande influência do tempo na memória do ser humano, para que esta prova tenha maior efetividade, há necessidade de ser realizada o mais rápido possível. A memória sofre alterações dependendo de dois aspectos: 1) o estado psicológico que a pessoa se encontrava no momento dos fatos 2) o passar do tempo é capaz de apagar informações importantes ou de criar falsas memórias”8.
A conclusão tirada é até intuitiva. É certo que as emoções no momento dos fatos influenciam em como as memórias são fixadas na mente humana e que o decurso do tempo faz com que as memórias se percam e, muitas vezes, sejam preenchidas pela criatividade humana, gerando falsas memórias.
É certo, portanto, que o reconhecimento deve ser realizado o mais próximo possível dos fatos e deve seguir todos os procedimentos legais. Trata-se de uma prova que, se mal conduzida, influirá negativamente na produção probatória e poderá, inclusive, ser a causa de falsas memórias. Isso se deve ao fato de que uma vez apresentada a pessoa ao reconhecedor, a imagem deste permanecerá na mente do autor. Se não respeitadas as cautelas legais, a chance de erro no resultado é em muito exasperada e, uma vez concluído um falso reconhecimento, este tende a se perpetuar, poque o reconhecer sempre terá a imagem da pessoa que reconheceu em mente.
Mariangela Tomé Lopes, citando Gustavo Arocena, afirma que “o reconhecimento pessoal é uma prova irreprodutível, porque não se pode repeti-lo em idênticas condições” e, citando Eduardo Jauchen acrescenta que “o fato de o reconhecedor expressa um juízo de identidade quando lhe são exibidas pessoas ou coisas, configura experiencia que, uma vez efetuada, e obtido um resultado, positivo ou negativo, tornará ineficaz uma nova realização, pois a imagem incorporada nesse ato interferirá na cadeia da memória da pessoa”9.
O reconhecimento pessoal, apesar de ser um meio previsto legalmente no Brasil e de ser uma prova com elevado apelo emocional ao julgador, é o grande causador de erros judiciários. Uma pesquisa realizada pelo The Inoccence Project, ong americana voltada a comprovar inocências em erros judiciários e buscar indenização para as suas vítimas, fez uma pesquisa e constatou que 75% das condenações de inocentes em erro judiciário são devidos a falhas de reconhecimento cometidas por vítimas e/ou testemunhas10.
O reconhecimento pessoal, que pressupõe a presença física do agente reconhecedor e do reconhecido, é passível de erro e a lei tenta reduzir a chance de eles ocorrerem. Mas, nem sempre este é o meio de prova escolhido no Brasil. Comumente o reconhecimento pessoal é substituído por um mero reconhecimento fotográfico.
O reconhecimento fotográfico, portanto, nada mais é que um meio de prova inominado, mas aceito pacificamente pela jurisprudência brasileira. Consiste em apresentar fotos para o reconhecedor. Por não ter previsão legal, não existem regras para a sua condução. Tanto podem ser apresentados “álbuns” completos, como apenas uma ou algumas fotos. Eventualmente, as fotos nem mesmo estão impressas, mas em telas de celulares ou de computadores.
Apesar de a jurisprudência brasileira aceitar pacificamente o reconhecimento fotográfico, inclusive embasando condenações exclusivamente em tal meio de prova, Adauto Alonso Silvinho Suannes, já em 1996, defendia a necessidade e possibilidade de estudiosos do direito e das ciências auxiliares “cortejar decisões judiciais com seu necessário substrato científico, sob pena de praticarem mero exercício de nefelibatismo jurídico”¹¹.
O reconhecimento fotográfico apresenta, portanto, dois problemas basilares: primeiro, comumente são realizados em solo policial, sem qualquer controle ou parâmetro comum. Cada local e em cada caso é realizada de modo diferente, sem qualquer garantia de inexistência de influências externas. Segunda, se baseia na capacidade do reconhecedor de ter memorizado as características da pessoa a ser reconhecida e a identificar em fotografias, que são estanques e muitas vezes desatualizadas.
Ainda que se diga que o juiz deve analisar o reconhecimento fotográfico de acordo com a cautela, nenhuma segurança isso trará. O juiz não participou do reconhecimento fotográfico e jamais saberá exatamente como ele foi conduzido. Não é apresentado ao juiz todas as fotos que foram apresentadas ao reconhecedor e nem narrado tudo o que foi dito durante o ato.
Esta forma de realizar a reconstrução da verdade precisa ser vista com muita cautela. Já que, durante a realização do reconhecimento fotográfico, podem acontecer fenômenos psicológicos, que inviabilizariam, inclusive, sua confiabilidade como indício para indicativo de um suposto autor.
Como pontua o professor Manzano:
“Si tras un atraco y mientras se espera la llegada de la policia los testigos realizan comentários sobre el atuendo y aparecencia de los agressores, por ejeplo afirmando que uno de ellos llevaba um piercing que realmente no tenía, esa informacíon puede ser incorporada a la representácion mental que los testigos y vítimas habían generado del agressor”
Ou seja, o ambiente policial, no momento das realizações dos reconhecimentos fotográficos são problemáticos, haja vista a possibilidade de incorporações de falsas memórias e, com isso, impossibilitar a utilidade de reconhecimentos fotográficos em sede policial.
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça do Brasil, nos autos do Habeas Corpus nº. 598.866, ficou decidido que o reconhecimento fotográfico, diante da ausência de formalidades para se ter sua confiabilidade, o relator Ministro Rogério Schietti propôs as seguintes diretrizes:
1. O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime
2. À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo
3. Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento
4. O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s), ao reconhecer, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo
Ou seja, o reconhecimento fotográfico não seria suficiente para embasar uma condenação, diante da falta de mecanismos de controle processuais do seu procedimento, bem como, caso tenha sido realizado, poderá o magistrado se utilizar do procedimento de reconhecimento descrito no Código de Processo Penal.
¹AVENA, Norberto Claudio Pancaro. Processo Penal – 11ª ed. – Rio de Janeiro : Metodo, 2019, p. 443.
²NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Processual Penal – 16ª ed. – Rio de Janeiro, Forense, 2019, p. 499.
³NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Processual Penal – 16ª ed. – Rio de Janeiro, Forense, 2019, p. 499.
4AVENA, Norberto Claudio Pancaro. Processo Penal – 11ª ed. – Rio de Janeiro : Metodo, 2019, p. 443.
5HC 116153 / MS – MATO GROSSO DO SUL, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, Publicação: 06/06/2013
6MARCÃO, Renato. Código de Processo Penal Comentado – Saraiva: São Paulo, 2015, p. 591.
7AVENA, Norberto Claudio Pancaro. Processo Penal – 11ª ed. – Rio de Janeiro : Metodo, 2019, p. 591.
8LOPES, Mariângela Tomé. O reconhecimento de pessoas e coisas como um meio de prova irrepetível e urgente. Necessidade de realização antecipada. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 19, n. 229, p. 6-7, dez.. 2011. Disponível em: http://200.205.38.50/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=91653. Acesso em: 7 dez. 2020.
9LOPES, Mariângela Tomé. O reconhecimento de pessoas e coisas como um meio de prova irrepetível e urgente. Necessidade de realização antecipada. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 19, n. 229, p. 6-7, dez.. 2011. Disponível em: http://200.205.38.50/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=91653. Acesso em: 7 dez. 2020.
10LOPES, Mariângela Tomé. O reconhecimento de pessoas e coisas como um meio de prova irrepetível e urgente. Necessidade de realização antecipada. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 19, n. 229, p. 6-7, dez.. 2011. Disponível em: http://200.205.38.50/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=91653. Acesso em: 7 dez. 2020.
¹¹SUANNES, Adauto Alonso Silvinho. A inconstitucionalidade da elevação da pena pela reincidência e a inaceitabilidade do reconhecimento fotográfico (jurisprudência comentada). Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 4, n. 13, p. 318-324, jan./mar.. 1996, p. 322. Disponível em: http://200.205.38.50/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=13150. Acesso em: 14 dez. 2020.
Bibliografia
AVENA, Norberto Claudio Pancaro. Processo Penal – 11ª ed. – Rio de Janeiro : Metodo, 2019
FELIX, Thaís Comassetto. O reconhecimento fotográfico de pessoas e suas implicações no processo penal brasileiro: uma abordagem à luz do artigo 226 do Código de Processo Penal de 1941 e da redação do artigo 196 do PLS 156/2009. Revista Síntese de direito penal e processual penal, Porto Alegre, v. 14, n. 83, p. 70-77, dez./jan.. 2014. Disponível em: http://200.205.38.50/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=102945. Acesso em: 7 dez. 2020.
LOPES, Mariângela Tomé. O reconhecimento de pessoas e coisas como um meio de prova irrepetível e urgente. Necessidade de realização antecipada. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 19, n. 229, p. 6-7, dez.. 2011. Disponível em: http://200.205.38.50/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=91653. Acesso em: 7 dez. 2020.
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