DISTRATO DE CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE LOTES EM LOTEAMENTOS URBANOS POR INICIATIVA DO ADQUIRENTE À LUZ DA LEI 13.786/18

Direito, Volume 27 - Edição 127/OUT 2023 / 05/11/2023

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10072735

Vandelmarque Da Silva Dourado1
Janay Garcia2

RESUMO

A moradia é eleita pela Constituição Federal de 1988 como um direito fundamental, e pode ser materializada por meio da aquisição de lotes em loteamentos urbanos para posterior construção do lar, normalmente mediante parcelamento direto com a imobiliária. Em outro cenário, a aquisição de terrenos urbanos pode se dar com objetivo de investir e gerar especulação imobiliária. Em ambas as hipóteses, o negócio jurídico pode ser encerrado antes do seu integral cumprimento, ocasião em que os consectários recaem desfavoravelmente sobre as partes contratantes. Neste artigo buscaremos abordar o desfazimento dos Contratos de Compromisso de Compra e Venda de Lotes em Loteamentos Urbanos motivado pelo adquirente, sob a luz das alterações trazidas pela Lei 13.786/18 que modificou a lei 6.766/79, bem como sua compreensão no âmbito dos tribunais pátrios, em especial o Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins. Para isso, a metodologia utilizada foi fundamentalmente bibliográfica, no entanto, buscou-se também bastante suporte empírico.

Palavras-chave: Direito Imobiliário. Resilição contratual. Distrato de Compromisso de Compra e Venda de Lote em Loteamento Urbano.

ABSTRACT

Housing is elected by the Federal Constitution of 1988 as a fundamental right, and can be materialized through the acquisition of lots in urban allotments for later construction of the home, usually through direct installments with the real estate agency. In another scenario, the acquisition of urban land can be done with the objective of investing and generating real estate speculation. In both hypotheses, the legal transaction may be terminated before its full compliance, at which time the consecrators receive unfavorably on the contracting parties. In this article we will seek to address the undoing of Purchase and Sale Commitment Contracts for Lots in Urban Subdivisions motivated by the acquisition, in the light of the changes brought by Law 13.786/18 that modified Law 6.766/79, as well as its understanding within the scope of the courts countries, in particular the Court of Justice of the State of Tocantins. For this, the methodology used was fundamentally bibliographic, however, a lot of empirical support was also sought.

Keywords:Real Estate Law. Contract termination. Termination of Commitment to Purchase and Sale of Plot in Urban Allotment.

1. Introdução

Adquirir um imóvel, sem dúvidas, é um objetivo de muitos brasileiros, seja para investimento ou moradia. Nesse último caso a materialização da moradia pode iniciar com a aquisição de um lote para posterior construção do lar. O terreno, nesse contexto, adquire um representativo significado como instrumento de promoção do direito fundamental à moradia (Art. 6º da CF/88) e, assim, da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil (Art. 1º, III da CF/88).

Neste estudo, abordaremos especificamente essa forma de aquisição de imóvel – lotes em loteamentos urbanos. Não obstante, em todas as hipóteses diversos agentes e setores da economia entram em cena quando da pactuação de um contrato dessa espécie, seja direta ou indiretamente – corretores de imóveis, correspondentes bancários, engenheiros, bancos, construtoras, imobiliárias etc., sendo, portanto, um importante segmento da economia.

A alternativa se apresenta vantajosa, pois o consumidor muitas das vezes se depara com opções flexíveis de aquisição – baixo valor de entrada, parcelas iniciais leves, além de um plano de pagamento longo. Como exemplo, temos no Tocantins o distrito de Luzimangues, marcado por uma alta concentração de loteamentos urbanos com essas características flexíveis de aquisição. A propósito, a Associação das Empresas de Loteamento e Desenvolvimento Urbano do Tocantins (AELO/TO) comemorou em 2019 os dados positivos divulgados pela Prefeitura Municipal de Porto Nacional/TO, que indicavam um aumento de 18% no crescimento desse distrito, quando comparado a outros municípios do estado3.

No entanto, como um dos fatores normais da condição de vivência, imprevistos podem ocorrer e as obrigações assumidas tomar rumos diferentes daqueles inicialmente previstos, podendo ocasionar o desfazimento do negócio, seja por meio da rescisão, resolução ou resilição, ocasião em que os consectários normalmente recaem desfavoravelmente sobre uma ou ambas as partes contratuais.

Nesse sentido, buscaremos abordar as consequências trazidas pela lei nº 13.786/18 para os casos em que o próprio adquirente dá causa ao desfazimento do contrato, disciplina essa trazida em seu art. 32-A, com uma análise voltada para ambas as partes contratuais, ou seja, consumidor e fornecedor.

2. Rescisão x Resolução x Resilição

Inicialmente, imperioso destacar e diferenciar algumas das possíveis formas de desfazimento de um negócio jurídico, as quais se aplicam a um Contrato de Compromisso de Compra e Venda de Lote em Loteamento Urbano, são elas: Rescisão, Resolução e Resilição.

A rescisão, apesar de possuir plurissignificação, pode ser considerada como um gênero, do qual decorrem as espécies resolução e resilição. Para Gomes (2009, p.247/248), a rescisão está associada a uma causa extintiva do contrato quando há ocorrência de nulidade

No entanto, a doutrina moderna preceitua que o próprio Código Civil em vigor adota a visão no sentido de ser a rescisão gênero das espécies resolução e resilição, tendo em vista que os artigos 455 e 607 da norma privada usa a terminologia para casos em que não há qualquer hipótese de nulidade ou anulabilidade. Nesse sentido, Tartuce (2017, p.709) ensina que “com o devido respeito, parece estar superada a ideia de que o termo rescisão seria sinônimo de invalidade (nulo ou anulável), como afirmavam Caio Mário da Silva Pereira e Orlando Gomes, entre os civilistas clássicos”. A resolução está atrelada ao desfazimento do contrato em virtude do descumprimento ou inadimplemento e pode estar presente em quatro hipóteses: I) Inexecução voluntária – casos de culpa ou dolo do devedor que acarreta a impossibilidade/descumprimento da prestação, podendo o credor requerer perdas e danos; II) Inexecução involuntária – hipótese em que há caso fortuito (evento totalmente imprevisível) ou força maior (evento previsível, mas inevitável) que impeça o devedor de cumprir a obrigação. Nesse caso, a resolução do contrato, em regra, se dará sem perdas e danos; III) Resolução por onerosidade excessiva – nesse caso, o não cumprimento da obrigação decorre de eventos totalmente extraordinários e imprevisíveis que implicaram ao contrato uma onerosidade substancial, tornando insustentável a manutenção do contrato por uma das partes e; IV) Cláusula resolutiva tácita – não está expressa no contrato, mas decorre da lei, ou seja, a lei disciplina que ocorrendo determinada condição, deverá ser extinto o contrato.

Já a resilição está relacionada com a autonomia da vontade das partes, ou seja, deriva de simples manifestação de vontade em desfazer o negócio jurídico por ausência de interesse em seu prosseguimento, o que pode se dar por vários fatores externos à relação contratual.

A resilição pode estar presente em duas situações: I) Resilição bilateral – quando ocorre por vontade de ambas as partes contratuais, é também denominada de “distrato”, pois exige a formalização de um novo compromisso pondo fim ao anteriormente firmado, conforme preceitua o artigo 472 do Código Civil de 2002; II) Resilição unilateral – quando ocorre por vontade de apenas uma das partes. Orlando Gomes defende que sequer deveria ser admitida a resilição unilateral, tendo em vista que “o contrato é negócio jurídico formado por acordo de vontade” (2009, p. 223). No entanto, esse direito, que é potestativo, se coaduna com algumas modalidades contratuais, como exemplo, os contratos por tempo indeterminado, pois se não fosse assegurado o direito de resilir, seria difícil um dos contratantes se desvincular da obrigação se a outra parte não concordasse.

Por atender ao disposto no artigo 473 do Código Civil (casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita), a resilição unilateral acaba tendo suas hipóteses de cabimento restringidas. Podemos citar como outros exemplos em que é suscetível de ser exercida: a) nos contratos de execução continuada, ou periódica; b) nos contratos em geral, cuja execução não tenha começado; c) nos contratos gratuitos ou benéficos; d) nos contratos de atividade.

Uma curiosidade bastante interessante é que, em caso de resilição contratual em contratos de trato sucessivo, em regra, não há restituição das prestações efetivamente cumpridas. Isso porque os efeitos da resilição não se operam retroativamente, mas somente exnunc, ou seja, os efeitos produzidos jamais serão cassados. Entende-se como contrato de trato sucessivo aqueles em que há prestações periódicas, sucessivas, como por exemplo, a compra e venda a prazo.

A compreensão dessa diferenciação é de suma importância para o bom entendimento deste estudo, pois, no instituto da resilição será onde recairá a maior parte do problema estudado, embora na maioria dos casos a terminologia empregada seja “resolução” ou simplesmente “rescisão”, mitigando o tecnicismo do termo.

Para a atividade empresarial/mercantil, em regra, o desfazimento de um contrato não traz vantagens no que tange ao objetivo-fim da empresa. Assim, no contexto do objeto deste estudo, normalmente a resilição se dá por parte do comprador/consumidor em razão de, dentre outras, não mais possuir interesse na região em que adquiriu o imóvel, novas oportunidades de imóveis em outras regiões, mudança de planos quanto a obtenção da casa própria ou de aplicação de investimento, e hodiernamente, com a crise econômica que afeta as estruturas financeiras de diversos setores, o fazem com a finalidade de reaver quantias aplicadas no decorrer do contrato, fato que pode tirá-lo de um “aperto”. Nesse último caso, a empresa que administra/incorpora os loteamentos é vista como detentora de uma reserva, como se fosse um verdadeiro “caixa”.

Nota-se que todas essas motivações citadas estão ligadas a simples manifestações de vontade em romper o contrato por razões subjetivas do adquirente. Quando se aborda essa temática, o olhar geralmente é voltado para o consumidor, e com razão, pois sabe-se que é a parte vulnerável da relação de consumo. E por esse mesmo motivo os impactos suportados por ele decorrente da resilição geralmente são mais conhecidos que aqueles suportados pela pessoa jurídica que lhe promoveu a venda e que recai a obrigação de restituir parte das parcelas pagas por aquele.

3. Breve Contextualização do Mercado Imobiliário

Nos últimos anos, o mercado imobiliário no Brasil entrou em uma curva decrescente significativa, sobretudo influenciada pela mudança de expectativa da valorização imobiliária. O marco inicial dessa desaceleração se deu por volta do ano de 2015, após uma forte aceleração na pós-crise de 2008. De 2015 para cá, o crescimento é tímido, mas os impactos ainda são sentidos pelo setor.

Para compreender melhor esses altos e baixos do mercado entre 2008 e 2015, trouxemos à baila uma reportagem veiculada pelo site de notícias G1:

“De acordo com levantamento global feito em 54 países pelo Banco de Compensações Internacionais (BID, na sigla em inglês), instituição que funciona como o banco central dos bancos centrais, a valorização imobiliária no Brasil foi de 121% nos cinco anos seguintes ao período pós-crise de 2008. Entre 2008 e 2011, a valorização anual ficou acima dos 20%. (…) Segundo dados da Associação Brasileira das Entidades de Crédito Imobiliário e Poupança (Abecip), houve um incremento de 42% no volume de financiamentos para construção e compra de imóveis em 2011 comparado com 2010, somando R$ 79,9 bilhões. Foram financiadas 493 mil unidades, 17% a mais que o ano anterior. Já o valor dos imóveis subiu 26%, de acordo com o Índice FipeZap. Como a economia se manteve em uma crescente, com baixo desemprego, crescimento da renda e baixa inadimplência, a liberação do crédito imobiliário continuou em expansão nos anos seguintes. Em 2012, houve mais um incremento nos financiamentos, totalizando R$ 82,8 bilhões, alta de 3,6% sobre 2011. Em 2013, os números bateram recorde, atingindo R$ 109,2 bilhões, 32% a mais do que no ano anterior. Foram financiados 529,8 mil imóveis, alta de 17% ante os 453,2 mil de 2012 (…) ‘Porém, a partir de 2013, a economia começou a dar sinais de desaquecimento e começou um novo cenário com uma curva descendente, principalmente em 2015’.”4

Esse contexto se faz de suma importância para a problemática em estudo, pois os impactos dessa desaceleração recaíram primordialmente sobre os contratos firmados ainda no período de ascensão do setor, principalmente no que tange àqueles ligados à compra e venda de lotes em loteamentos urbanos, dada algumas peculiaridades inerentes a esse objeto, como exemplo a ausência de dependência na manutenção do objeto do contrato, uma vez que o lote não proporciona ao seu proprietária uma moradia imediata, mas sim um meio para que isso seja alcançado, nos casos em que esse seja o objetivo-fim.

Superado esse contexto histórico, cumpre destacar que no cenário atual, após as alterações legislativas objeto deste estudo, dados da Associação Brasileira das Incorporadoras Imobiliárias (Abrainc) apontam que o número de quebra de contrato de compra de imóveis aumentou 33% no primeiro trimestre de 2022 em relação ao mesmo trimestre de 20215,prosseguindo num cenário negativo.

4. O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins (TJ/TO)

A maioria das imobiliárias/incorporadoras previam em seu instrumento de compra e venda (contrato) que em caso de desistência por parte do comprador, seria devolvido um percentual do valor pago, abatido das despesas com publicidade, vendas etc.

Todavia, o que vinha acontecendo na prática é que o comprador não aceitava o valor resultante dos cálculos previsto em contrato e queria um valor ainda maior, o qual a empresa geralmente não concordava em devolver. Diante da inexistência de acordo entre as partes, o comprador ingressava com uma ação judicial contra o vendedor a fim de pleitear um maior percentual de restituição.

Dessa forma, no Tocantins milhares de processos que tratam sobre rescisão contratual de lotes em loteamentos urbanos foram propostos, os quais encontram-se paralisados. Isso porque em 22 de maio de 2017 foi ajuizado um Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) para uniformizar decisões sobre o tema, uma vez que esse mecanismo é utilizado justamente para assegurar solução uniforme a demandas submetidas repetidas vezes ao judiciário.

Por demandas repetitivas, entendem-se “aquelas demandas idênticas, seriais, que, em grandes quantidades, são propostas perante o judiciário. Diz-se que elas são idênticas por terem objeto e causa de pedir idênticos, ainda que mudem as partes” (CÂMARA, 2023, p. 1.474). Estima-se que a quantidade de processos paralisados no estado supera o montante de três mil.

A motivação foi em razão de que muitas dessas demandas estavam sendo submetidas ao judiciário nos mesmos moldes, no entanto, o resultado do processo poderia variar a depender de qual juiz o julgasse, isso é, alguns condenavam a empresa a devolver 80% (oitenta por cento) do que fora pago pelo adquirente, outros, 90% (noventa por cento) etc, atualizado pelo índice de inflação e acrescido de juros ao ano, sem parâmetros objetivos.

O processo corre sob o número 0009560-46.2017.827.0000 e tem como relator o Desembargador Ronaldo Eurípedes de Souza. Algumas teses e decisões já foram proferidas, as quais servirão para este estudo. Atualmente o processo foi remetido ao Superior Tribunal de Justiça por meio de um Recurso Especial.

5. A aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à espécie contratual

O Código de Defesa do Consumidor não define, ipsis literis, o que é a relação de consumo. Não obstante, conceitua os elementos dessa relação, quais sejam: consumidor e fornecedor como sujeitos da relação; e produto ou serviço como objetos da relação. Daí se extrai que a relação jurídica de consumo é aquela firmada entre fornecedor e consumidor e cujo objeto é o fornecimento ou aquisição de produto ou serviço, sendo imprescindível a reunião desses fatores para atrair a aplicação do Código de Defesa do Consumidor a uma determinada lide, conforme preceitua Miragem (2010, p. 84), no sentido de que tais conceitos são “relacionados e dependentes”, e que “só existirá um consumidor se também existir um fornecedor, bem como um produto ou serviço”.

O Art. 3º da Lei 8.078/90 define Fornecedor como sendo toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de construção, transformação ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Em seu §1º define produto como sendo qualquer bem móvel ou imóvel.

O parcelamento de solo urbano para posterior comercialização se adequa a esses conceitos, tendo em vista ser um bem imóvel que necessita de realização de obras para sua entrega ao destinatário final, tais como abertura de vias, demarcação de glebas, instalação de rede elétrica, pavimentação etc.

Ainda, os Contratos de Compromisso de Compra e Venda de lotes em loteamentos urbanos geralmente são de adesão, isto é, aqueles cuja elaboração de seu conteúdo é pré-construído por uma das partes, eliminando a livre discussão que normalmente precede a formação de um contrato. Em outros termos, é a imposição da vontade de um dos contratantes à do outro. Gomes (2009, p.128) ensina ainda que “no contrato de adesão uma das partes tem de aceitar, em bloco, as cláusulas estabelecidas pela outra, aderindo a uma situação contratual que encontra definida em todos os seus termos. O consentimento manifesta-se como simples adesão a conteúdo preestabelecido da relação jurídica.”

Nessa modalidade de contrato é possível distinguir facilmente Fornecedor, Consumidor, e o produto/serviço objeto da contratação. São eles: loteador/incorporador e adquirente (sujeitos da relação) e o imóvel/lote (objeto da relação).

Portanto, dito todas essas peculiaridades, indubitavelmente não há óbice para a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à espécie contratual em estudo, visto ser patente a reunião de todos os elementos para a sua aplicação – fornecedor, consumidor e produto/serviço.

6. O Art. 32-A da Lei 6.766/79 inserido pela Lei 13.786/18

Adentrando ao cerne deste estudo, temos o art. 32-A da Lei 6.766/79, que foi inserido pela Lei 13.786/18. Referido artigo disciplina o desfazimento do contrato quando o adquirente der causa, denominando “resolução contratual por fato imputado ao adquirente”:

Artigo 32-A – Em caso de resolução contratual por fato imputado ao adquirente, respeitado o disposto no § 2º deste artigo, deverão ser restituídos os valores pagos por ele, atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, podendo ser descontados dos valores pagos os seguintes itens:

(…)

I- os valores correspondentes à eventual fruição do imóvel, até o equivalente a 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, cujo prazo será contado a partir da data da transmissão da posse do imóvel ao adquirente até sua restituição ao loteador;

II- o montante devido por cláusula penal e despesas administrativas, inclusive arras ou sinal, limitado a um desconto de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato;

III- os encargos moratórios relativos às prestações pagas em atraso pelo adquirente;

VI- os débitos de impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana, contribuições condominiais, associativas ou outras de igual natureza que sejam a estas equiparadas e tarifas vinculadas ao lote, bem como tributos, custas e emolumentos incidentes sobre a restituição e/ou rescisão;

V- a comissão de corretagem, desde que integrada ao preço do lote.

§ 1º O pagamento da restituição ocorrerá em até 12 (doze) parcelas mensais, com início após o seguinte prazo de carência:

I – em loteamentos com obras em andamento: no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias após o prazo previsto em contrato para conclusão das obras;

II – em loteamentos com obras concluídas: no prazo máximo de 12 (doze) meses após a formalização da rescisão contratual.

(…)

Podemos afirmar que o artigo supra refere-se a patente hipótese de resilição unilateral do contrato. Por “fato imputado ao adquirente” podemos entender que ocorre quando o adquirente der causa, seja por ato comissivo (por vontade própria requer o desfazimento do negócio), seja por ato omissivo – deixa de pagar as parcelas fazendo com que a imobiliária/incorporadora rompa a relação contratual.

Buscaremos abordar e explicitar adiante os principais pontos do artigo supra, trazendo comentários pertinentes da prática e da doutrina, embora esta última ainda seja escassa.

6.1. Fruição do imóvel

O inciso I do artigo 32-A traz a possibilidade de retenção de valores referentes a fruição do imóvel objeto da rescisão contratual, estabelecendo um limite de 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, cujo prazo será contado a partir de sua assinatura até a efetiva devolução do imóvel.

Esse percentual de desconto, tomando por base apenas a redação, figura como um verdadeiro “aluguel”, que deve ser pago proporcionalmente pelo adquirente quando der causa ao desfazimento do negócio jurídico. A letra da Lei, no entanto, deixa dúvidas, afinal, a mera posse do imóvel, sem que haja qualquer edificação e exploração para moradia ou comércio, já é fator suficiente para incidir o desconto? Ou seja, a mera posse pode ser considerada fruição?

Junior (2020, pág. 626/627) sustenta ser “inadmissível” o entendimento no sentido de que somente deve incidir o desconto de fruição quando se tratar de terreno edificado, em razão da própria leitura da norma, que estabelece como fato gerador de sua incidência “a transmissão da posse do imóvel ao adquirente até sua restituição ao loteador”. Defende assim que “se a posse foi concedida, o uso é faculdade exclusiva do possuidor, que deve compensar o promitente vendedor do lote pelo tempo que o capital empregado esteve à sua disposição.”

A questão foi objeto de análise no âmbito do Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva (IRDR) do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins (TJ/TO), que trata especificamente sobre o tema voltado à rescisão contratual de lotes. No âmbito do IRDR foi dedicada uma tese específica para essa questão, qual seja, a Tese nº 8, que ratificou a aplicabilidade desse desconto:

EMENTA: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDA REPETITIVA. COMPRA E VENDA DE LOTE URBANO. RESCISÃO CONTRATUAL PELO ADQUIRENTE. VALORES A SEREM DEVOLVIDOS AO ADQUIRENTE E PERCENTUAL A SER RETIDO PELO VENDEDOR. SUPERVENIÊNCIA DA LEI FEDERAL N.º 13.786/2018 QUE DISCIPLINA A MATÉRIA. APLICABILIDADE. TESES FIRMADAS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS. (…) Tese 8: A indenização por fruição deverá obedecer a regra estabelecida junto ao inciso I, do Artigo 32-A, da Lei 6.766/18 (redação dada pela Lei nº 13.786/18).

(TJTO, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 0009560- 46.2017.8.27.0000, Rel. Ronaldo Eurípedes de Souza, TRIBUNAL PLENO , julgado em 21/02/2019)

Todavia, mais tarde, no julgamento de Embargos de Declaração no âmbito do processo de IRDR supra, a Tese nº 8 foi alterada para dispor que a aplicabilidade do desconto por fruição será devida somente se previsto em contrato e nos casos em que há efetiva exploração do imóvel pelo adquirente. Ainda, foi modificada a Tese de nº 7 para fazer constar que o art. 32-A só é aplicável aos contratos firmados após a sua entrada em vigor, que ocorreu em 28/12/2018, o que já era esperado tendo em vista o princípio da irretroatividade:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDA REPETITIVA. COMPRA E VENDA DE LOTE URBANO. RESCISÃO CONTRATUAL PELO ADQUIRENTE. VALORES A SEREM DEVOLVIDOS AO ADQUIRENTE E PERCENTUAL A SER RETIDO PELO VENDEDOR. SUPERVENIÊNCIA DA LEI FEDERAL Nº 13.786/2018 QUE DISCIPLINA A MATÉRIA. TESES FIRMADAS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. SANEAMENTO. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DAS TESES 4, 7 E 8. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

(…)

II) alterar a Tese 7 para fazer constar que o artigo 32-A da Lei no 13.786, de 2018 é aplicável apenas aos contratos firmados após a entrada em vigor em 28/12/2018, não podendo ser aplicada aos contratos firmados antes de sua entrada em vigor e aos contratos firmados antes de 28/12/2018, ou seja, antes da entrada em vigor da Lei no 13.786, de 2018, deve-se aplicar o REsp 1300418, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça sob o rito do Recurso Repetitivo Tema 557, devendo a restituição de valores ao comprador ocorrer em parcela única, após a declaração de rescisão do contrato;

III) alterar a Tese 8 para fazer constar que a indenização por fruição aos o contratos firmados antes da entrada em vigor da Lei n 13.786, de 2018, em 28/12/2018, somente é devida se expressamente prevista no Contrato de Compromisso de Compra e Venda e devidamente comprovado o proveito econômico obtido pelo devedor a partir do inadimplemento/durante o período de inadimplência (exploração comercial do imóvel, recebimento de aluguel ou uso como moradia).

(TJTO, Embargos de Declaração, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 0009560-46.2017.8.27.0000, Rel. JOCY GOMES DE ALMEIDA, TRIBUNAL PLENO , julgado em 19/11/2020, DJe 27/11/2020)

Por esse entendimento, a penalidade correspondente a fruição somente deve ser aplicável quando o adquirente deixar de pagar as parcelas do imóvel (se tornando inadimplente), mas esteja obtendo algum tipo de proveito com a utilização desse mesmo imóvel (alugando, morando, exercendo o comércio etc) durante esse período de inadimplência.

Prima-se, por essa lógica, pela vedação ao enriquecimento sem causa (art. 884 do Código Civil), que ocorre quando alguém, sem justa causa, se enriquece à custa de outrem. Pelo referido artigo da lei civil, aquele que locupletar será obrigado a restituir o indevidamente auferido, com a atualização dos valores monetários.

No entanto, o Código Civil se reservou para as hipóteses em que a lei não confira outros meios para ressarcir o lesado dos prejuízos. É o que diz o Art. 886 do referido diploma legal: “Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido”. Assim, tendo em vista que a Lei nº 6.766/79 dispõe do instituto da fruição, seria essa disciplina adequada aplicável a fim de compensar o lesado (imobiliária/incorporadora) dos prejuízos sofridos.

Nos tribunais superiores a jurisprudência é reiterada no sentido de que a retenção de valores correspondentes a fruição do imóvel deve incidir somente nos casos de imóveis edificados. Vejamos dois julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA.

  1. Consoante entendimento desta Corte, não é cabível a fixação de taxa de fruição na hipótese de desfazimento de contrato de compra e venda de terreno não edificado. Incidência da Súmula 83 do STJ.
  2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1974868/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, j. 28/03/2022, DJe 31/3/2022, grifo nosso).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. TAXA DE FRUIÇÃO. LOTE NÃO EDIFICADO. MERA IMISSÃO NA POSSE. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

  1. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “não há enriquecimento sem causa no caso de terreno não edificado, pois o comprador não pode residir no imóvel, devendo ser afastada a cobrança da taxa de ocupação do bem” (AgInt no REsp 1.896.690/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 23/08/2021, DJe 26/08/2021).
  2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1897785/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, j. 11/10/2021, DJe 14/10/2021, grifo nosso).

Tal entendimento vem dando espaço para muitas críticas no sentido de que, ao decidir que somente cabe aplicação da fruição em casos de terrenos edificados, o exegeta está inovando interpretativamente e assim criando uma jurisprudência contralegem que servirá de fonte primária para decisões, invertendo a ordem das fontes do Direito, pois a verdadeira fonte primária, que é a lei, não prevê essa hipótese, mas sim que incidirá a penalidade “a partir da data da transmissão da posse do imóvel ao adquirente até sua restituição ao loteador” – Art.32-A, Inc. I da Lei 6.766/79.

No mesmo sentido Amaral (2022), tratando sobre o tema, diz que “o dispositivo de Lei, em regra, não abarca margem para interpretações, porém, não raro há decisões do poder Judiciário interpretando o texto de forma equivocada, forçando a tentativa de (in) justiça e chancelando uma proteção legislativa ao arrepio do que estabelece o diploma legal”, complementa ainda afirmando que “o artigo do texto de Lei em questão não faz qualquer referência à existência de construção ou não, ou existência de projeto construtivo ou não. Ele fala em posse, pura e simplesmente.”

Portanto, é notado que embora a posição dos estudiosos do tema seja no sentido de que a edificação não é conditio sine qua non para a aplicação da fruição, a orientação jurisprudencial nesse ponto está primando pelo direito do consumidor. Sob essa perspectiva, se extrai que não seria o objetivo-fim da norma punir este último pelo simples fato de deter a posse do imóvel sem que extraia dele qualquer benefício de ordem material (moradia, locação etc), ou seja, sua aplicação indistinta. Ainda, a lei em estudo, no mesmo artigo 32-A, dispõe de outras penalidades além da fruição.

No entanto, a controvérsia ainda maior ressurge da aplicação cumulativa das penalidades contidas no art. 32-A em estudo. Isso porque algumas dessas penalidades possuem sua base de cálculo pautada no valor atualizado do contrato, como é o caso da fruição e a cláusula penal. Se aplicável de acordo com a letra da lei, em muitos casos o adquirente não fará jus a valor algum a título de restituição, podendo até mesmo sair devendo, ou seja, com saldo negativo. Tal possibilidade contraria dispositivo expresso do Código de Defesa do Consumidor, objeto de tópico próprio mais adiante.

6.2. A questão do valor atualizado do contrato

Mas afinal, o que seria o “valor atualizado do contrato”? explicamos: os contratos firmados com as imobiliárias geralmente possuem um indexador de reajuste. Normalmente o indexador utilizado é o Índice Geral de Preços – Mercado (IGP-M) acumulado, divulgado pelo Instituto Brasileiro de Economia da Fundação Getulio Vargas (FGV IBRE), cumulado com o juros do financiamento da imobiliária, que pode variar a critério da empresa. Ambos devem estar previstos em contrato, e esse reajuste normalmente é feito anualmente, incidindo sobre o saldo devedor do imóvel.

A título de exemplo, imaginemos um imóvel adquirido em fevereiro 2021 no valor de R$ 30.000,00 e que durante esse mesmo ano foi pago o total de R$ 10.000,00 em parcelas. O saldo devedor em janeiro de 2022, portanto, é de R$ 20.000,00 e o valor atualizado do lote ainda está em R$ 30.000,00, pois ainda não houve qualquer reajuste.

Seguindo o exemplo, ocorre que em fevereiro de 2022 houve o reajuste previsto. O IGP-M acumulado dos últimos 12 meses foi de 16,12% e o juros do financiamento da imobiliária foi de 6%, totalizando, portanto 22,12% de reajuste. Esse percentual irá incidir sobre o saldo devedor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Assim, o novo saldo devedor em fevereiro será de R$ 24.424,00, e o valor atualizado do contrato (e do lote) será de R$ 34.424,00 (trinta e quatro mil quatrocentos e vinte e quatro reais), que é a soma do novo saldo devedor com o que já fora pago (dez mil reais).

Esse sistema de amortização de parcelas (financiamento) é denominado Tabela Price, consistente em “colocar um capital a juros compostos capitalizados mensalmente a uma taxa anual” (De Francisco, 1976, p. 44 apud Junior, 2020, p. 1214)6. Junior (2020, p. 1.213) critica esse sistema afirmando que “ao premiar o pagamento de juros em detrimento da amortização, resulta em mais capital para a contagem de juros no período subsequente, o que leva a um efeito desastroso para o devedor, que se vê engolfado no interminável saldo devedor.”

No exemplo acima, portanto, as penalidades previstas no artigo 32-A em estudo iria incidir sobre o valor de R$ R$ 34.424,00, que é o valor atualizado do contrato, e não sobre o saldo devedor ou valor inicial do terreno. Tal fato causa um efeito demasiadamente ruinoso e pega muitos clientes de surpresa ao requererem a resilição contratual.

6.3. A cláusula penal de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato

Dispõe o inciso II do art. 32-A da Lei 6766/79 que pode ser descontado dos valores pagos o montante devido por cláusula penal e despesas administrativas, inclusive arras ou sinal, limitado a um desconto de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato. Trata-se de uma cláusula penal compensatória que se aplica tanto nos casos de resolução por inadimplemento do adquirente quanto nos casos de resilição.

O desconto de 10% (dez por cento) incide sobre o valor atualizado do contrato. Em razão dessa base de cálculo o desconto pode ser significativo. Utilizando a título de exemplo a situação hipotética narrada no tópico anterior, em que um contrato originariamente tinha valor de R$ 30.000,00 e passou a ter valor atualizado de R$ 34.424,00 após um ano, nessa situação, o desconto devido pelo adquirente seria de R$ 3.442,40 (três mil quatrocentos e quarenta e dois reais e quarenta centavos) a título de cláusula penal compensatória.

Importante destacar que o valor resultante da aplicação da cláusula penal compensatória será descontado de forma cumulativa com as outras penalidades previstas em contrato. Dessa forma, repisa-se: em muitos casos o adquirente não fará jus a valor algum a título de restituição, podendo até mesmo sair devendo, ou seja, com saldo negativo. Tal possibilidade contraria dispositivo expresso do Código de Defesa do Consumidor, objeto de tópico seguinte.

7. O artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor

O artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor veda expressamente a validade de cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações em benefício do credor:

“Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.”

O mencionado artigo trata sobre a cláusula de decaimento, que é vedada nas relações de consumo em razão de prever a perda total das parcelas pagas caso o comprador desista do negócio ou se torne inadimplente. Nesse sentido, Almeida (2020) afirma que a cláusula de decaimento é abusiva e, portanto, nula de pleno direito. A contrario sensu, o desconto de determinado percentual seria permitido.

Nigri (2017), por outro lado, critica o referido dispositivo legal, no sentido de que “no mundo inteiro não existe uma lei como essa, seja nos Estados Unidos, Inglaterra, França, Espanha, Portugal, China, Israel, Angola ou qualquer outro país. Em todos estes os países o comprador perde todo o dinheiro pago caso opte pela desistência da compra do imóvel e na maioria deles o comprador ainda tem que indenizar o vendedor do prejuízo causado pela desistência”.

Ocorre que a fiel aplicação da fruição cumulada com a cláusula penal compensatória (incisos I e II do Art. 32-A da Lei nº 6.766/79 inseridos pela Lei nº 13.786/18) em muitos casos pode implicar flagrante conflito com as determinações contidas no artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor, ocasião em que o adquirente que resilir poderá perder todo o dinheiro investido.

Diante disso, surge a seguinte controvérsia: os incisos I e II do artigo 32-A da Lei 6.766/76 podem ser considerados uma cláusula de decaimento? Fato é que não existe na redação dos incisos qualquer menção à perda total de parcelas pagas, mas tal fenômeno pode ser uma consequência de sua aplicação em casos concretos.

Em suma, a cláusula penal compensatória determina objetivamente o percentual do desconto, já a fruição, em que pese seja objetivamente determinado o seu percentual, pode variar ao ponto de negativar valores a serem devolvidos. A fruição, portanto, é o mecanismo de reparação do dano sofrido pelo loteador. A questão então envolve o direito à reparação integral (Art. 944 do Código Civil) de um lado, e de outro a limitação prevista no art. 53.

O Superior Tribunal de Justiça já se debruçou sobre o tema ao analisar caso semelhante envolvendo imóvel construído por incorporadora, onde o promitente vendedor apurou perdas e danos após a resolução do contrato, e formou a seguinte jurisprudência:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO POR INADIMPLEMENTO DO PROMITENTE- COMPRADOR. INDENIZAÇÃO PELA FRUIÇÃO DO IMÓVEL. CABIMENTO. INAPLICABILIDADE DA LIMITAÇÃO PREVISTA NO ART. 53 DO CDC. PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL.

  1. Controvérsia acerca da possibilidade de se limitar a indenização devida ao promitente-vendedor em razão da fruição do imóvel pelo promitente- comprador que se tornou inadimplente, dando causa à resolução do contrato.
  2. “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado” (art. 389 do CC/2002).
  3. Possibilidade de estimativa prévia da indenização por perdas e danos, na forma de cláusula penal, ou de apuração posterior, como nos presentes autos.
  4. Indenização que deve abranger todo o dano, mas não mais do que o dano, em face do princípio da reparação integral, positivado no art. 944 do CC/2002.
  5. Descabimento de limitação ‘a priori’ da indenização para não estimular a resistência indevida do promitente-comprador na desocupação do imóvel em face da resolução provocada por seu inadimplemento contratual.
  6. Inaplicabilidade do art. 53, caput, do CDC à indenização por perdas e danos apuradas posteriormente à resolução do contrato.
  7. Revisão da jurisprudência desta Turma.
  8. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.(REsp 1.258.998/MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, j. 18.02.2014, DJe 06.03.2014)

Por tudo que já fora destacado aqui, podemos afirmar que as modificações trazidas pela Lei 13.786/18 indicam uma evidente tendência de se mitigar a excessiva proteção aos consumidores nos contratos imobiliários. Nessa lógica, “se os promitentes compradores passam a ter mais proteção consumerista, busca-se, cada vez mais, um meio-termo a fim de não tornar arma de ganho fácil e abusivo a restituição pura e simples dos valores pagos, diante da inadimplência dos mesmos. Muitas vezes, aventureiros a lançar mão de empreendimentos acima de suas possibilidades” (Aghiarian, 2011, p.281). Foi o que se viu na judicialização excessiva que se iniciou a partir de 2012.

8. O prazo de carência para restituição de valores

Conforme falamos anteriormente, em um período de ápice da crise econômica, muitas pessoas recorreram às imobiliárias a fim de reaver valores que haviam investido ao longo dos anos, numa visão de que essas empresas detinham um verdadeiro “caixa” com todas as parcelas que foram pagas pelo cliente.

No entanto, como qualquer outra empresa, uma imobiliária/loteadora também tem seus custos mensais. A título de exemplo, é necessário realizar periodicamente a manutenção do loteamento. Ademais, muitas delas financiam as obras de infraestrutura (pavimentação, rede elétrica, rede de água/esgoto, paisagismo etc.), e até mesmo do próprio terreno que sediará o parcelamento do solo, adquirindo uma dívida a longo prazo que será paga com a venda das unidades.

Antes da entrada em vigor da Lei 13.786/18, não existia qualquer previsão de carência para início do pagamento da restituição ao adquirente que resiliu por vontade própria, fazendo com que as empresas iniciassem esse pagamento de forma imediata, já no mês seguinte da formalização do distrato.

Dessa forma, a realidade vivida por essas empresas nos últimos anos se resumia em pagar parcelas de novos distratos com as parcelas recebidas de clientes adimplentes, ou seja, numa verdadeira pirâmide que tenderia a se inverter, em que muitos clientes paravam de pagar, solicitavam a resilição contratual e passavam de clientes ativos para passivos, ou melhor, de devedores para credores. Não é necessário qualquer esforço para enxergar que esse efeito bola de neve acarretaria falências de várias empresas do seguimento, ou até mesmo dificuldade financeira para honrar os distratos em curso

Nos casos de judicialização, todavia, a polemica era ainda maior, pois o entendimento seguia no sentido de que a devolução dos valores pela empresa deveria ocorrer de forma imediata e em parcela única:

PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO EM AGRAVO. PRETENSÃO RECEBIDA COMO AGRAVO REGIMENTAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. RAZOABILIDADE NA DETERMINAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM DE RETENÇÃO DE 20% A TÍTULO DE DESPESAS ADMINISTRATIVAS. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS DE FORMA PARCELADA. ABUSIVIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. SIMPLES TRANSCRIÇÃO DAS EMENTAS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.

(…)

3.- Esta Corte já decidiu que é abusiva a disposição contratual que estabelece, em caso de resolução do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel, a restituição dos valores pagos de forma parcelada, devendo ocorrer a devolução imediatamente e de uma única vez.

(…)

(RCDESP no AREsp n. 208.018/SP, relator Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 16/10/2012, DJe de 5/11/2012, grifo nosso).

Em que pese a data do referido precedente ser de mais de 10 (dez) anos atrás, há que se criticar que decisões hodiernas ainda seguem referido posicionamento, contrariando disposição expressa da lei, conforme veremos a seguir, principalmente sob o auspício de sua irretroatividade:

  1. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE LOTE/TERRENO URBANO. INADIMPLÊNCIA. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA EXCLUSIVA DO COMPRADOR. CONTRATO FIRMADO ANTES DA NOVA LEI DO DISTRATO. IRRETROATIVIDADE. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. AUSÊNCIA DE TESES PARA APLICAÇÃO NA RECISÃO DE CONTRATOS FIRMADOS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA NOVA LEI DE DISTRATO. VALOR A SER RETIDO PELA EMPRESA VENDEDORA. TOTALIDADE DOS VALORES PAGOS PELO COMPRADOR. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE PERCENTUAL ENTRE 10% A 25% SOBRE OS VALORES PAGOS PELO COMPRADOR. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (…)
  2. RESTITUIÇÃO DE VALORES AO COMPRADOR. PREVISÃO CONTRATUAL DE RESTITUIÇÃO EM PARCELAS MENSAIS E SUCESSIVAS NA MESMA QUANTIDADE DAS PARCELAS PAGAS. ABUSIVIDADE.. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO EM PARCELA ÚNICA. POSSIBILIDADE. POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Em que pese no Contrato Particular de Compromisso de Compra e Venda de Lote Urbano existir previsão de que a restituição de valores ao comprador deve ocorrer de forma mensal e sucessiva, no mesmo número das parcelas pagas pelo comprador, segundo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça deve ser feita imediatamente e em parcela única ,pouco importando se a rescisão ocorreu por culpa do comprador e ou do vendedor.
(TJTO, Apelação Cível, 0018370-39.2019.8.27.0000, Rel. MARCO ANTHONY STEVESON VILLAS BOAS , julgado em 09/06/2020, DJe 10/07/2020, grifo nosso).

A fim de equilibrar essa relação e o caixa dessas empresas, muitas delas se vendo à beira da falência7, o legislador, ao promulgar a Lei 13.786/18, estipulou dois prazos de carência para início do pagamento da restituição pelo loteador, os quais possuem como marco gerador comum de contagem a finalização das obras do empreendimento.

De acordo com o §1º do art. 32-A, o pagamento da restituição ocorrerá em até 12 (doze) parcelas mensais, sendo que o início se dará após os seguintes prazos de carência: i) em loteamentos com obras em andamento, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias após o prazo previsto em contrato para conclusão das obras, ou seja, findada as obras do loteamento, tais como asfalto, rede elétrica, rede de água/esgoto etc., a imobiliária/incorporadora terá um prazo de carência de 6 meses, no máximo, para iniciar a restituição dos valores ao adquirente que resiliu o contrato.

II) Nos casos de loteamento com obras concluídas, esse prazo se estende para 12 (doze) meses após a formalização da rescisão contratual. Assim, nos loteamentos cuja obra já fora entregue, o adquirente que resilir poderá aguardar 1 (um) ano, a contar da data do documento que pôs fim ao negócio jurídico (distrato), para começar a receber a restituição das parcelas.

O fato de ter elegido, na primeira hipótese, “o prazo previsto em contrato para conclusão das obras”, equilibrou sobremaneira a relação entre fornecedor e consumidor, pois todo contrato deverá constar o prazo previsto para a conclusão das obras, e não havendo ou descumprindo esse prazo, recairá sobre a loteadora/incorporadora a culpa, respaldando o adquirente a promover a rescisão contratual por fato imputado ao loteador, afastando assim a aplicação do art. 32-A – que se reserva a casos em que o adquirente der causa ao desfazimento do contrato. Já na segunda hipótese, o prazo de 12 meses em loteamento com obras concluídas soa como um “tempo para respirar”, pois oportuniza à empresa comercializar as unidades nesse período para gerar caixa e possibilitar o pagamento do distrato. A venda de imóveis, naturalmente, não acontece da noite para o dia e exige além da paciência, muito investimento.

Por essa lógica, o dispositivo da lei busca minimizar os prejuízos e possibilitar o prosseguimento das atividades da empresa, a qual inevitavelmente cumpre uma importante função social – gera empregos diretos e indiretos, impostos e desenvolvimento urbano.

Contudo, o §2º do art. 32-A dificultou a venda, no curso do prazo de carência, da unidade que fora devolvida, ao dispor que “somente será efetuado registro do contrato de nova venda se for comprovado o início da restituição do valor pago pelo vendedor ao titular do registro cancelado na forma e condições pactuadas no distrato(…)”. Ou seja, o lote que fora devolvido somente poderá ser objeto de novo registro em cartório quando comprovar o início do pagamento da restituição, se estendendo às hipóteses em que houver carência. Forçoso concluir que a alternativa que as empresas adotarão ao se verem nessa situação será a formulação de “contratos de gaveta”.

Na visão consumerista, por outro lado, o §1º do art. 32-A inevitavelmente pode ser vista de forma negativa em prima facie. Todavia, o cenário que precedeu sua criação já mostrou que se nada fosse feito os prejuízos poderiam ser ainda maiores (inadimplência das empresas para pagar os distratos, empresas entrando em recuperação judicial ou em processo de falência), dificultando ainda mais ao consumidor reaver as quantias investidas.

No mais, o consumidor, ao pactuar o distrato, embora tenha de aguardar 6 (seis) ou 12 (doze) meses para começar a receber a restituição, já se desvencilhou da obrigação vinculada pelo Contrato de Compromisso de Compra e Venda, qual seja, pagar determinado valor mensalmente a título de parcela, o que faz com que essa quantia volte a compor a renda de seu ceio familiar para gastos diversos já no mês seguinte da formalização do distrato.

9. Valores que não incorporam ao cálculo de restituição

Por fim, se faz importante destacar, sem muita exaustão ou aprofundamento, que os seguintes valores não integrarão ao cálculo para restituição ao adquirente que resilir: encargos moratórios relativos às prestações pagas em atraso pelo adquirente; os débitos de IPTU; contribuições condominiais, associativas ou outras de igual natureza que sejam a estas equiparadas e tarifas vinculadas ao lote, bem como tributos, custas e emolumentos incidentes sobre a restituição e/ou rescisão; a comissão de corretagem, desde que integrada ao preço do lote.

Referente ao IPTU, surge controvérsia em relação a responsabilidade sobre seu pagamento quando o adquirente recorre às vias judiciais para rescindir o contrato, ou seja, não houve formalmente a rescisão e o lote continua no nome do adquirente incidindo IPTU ano após ano, mas o processo está em curso em busca de uma decisão judicial para pôr fim ao contrato.

Nesse cenário, cabe ao defensor do consumidor atentar-se para pleitear em sede de liminar a mudança de titularidade ao ente municipal a partir da entrada do processo judicial, para que a titularidade sobre o imóvel volte para loteadora, evitando assim cobranças e inscrições em cadastros restritivos ao consumidor no curso do processo.

Muitos advogados requerem ao juiz a liminar apenas para suspender a cobrança de parcelas vencidas e vincendas pela imobiliária, bem como a inscrição por parte desta do nome do cliente em cadastros restritivos, desprezando o fato de que os IPTU’s continuarão a incidir em nome de seu cliente durante todo o curso do processo judicial, que pode levar anos. Essa omissão poderá causar ao consumidor situações vexatórias no futuro, impedindo por exemplo a obtenção de benefícios do governo relativos moradia (sorteio de casas populares, financiamentos com subsídios etc), pois no cadastro do ente municipal constará que o mesmo já possui um imóvel vinculado a seu nome.

10. Conclusão

Ao longo deste estudo foi possível expor breve contextualização do mercado imobiliário, que após passar por um período de ascensão pós crise de 2008, entrou em forte desaceleração a partir de 2012, fazendo com que os impactos sejam refletidos até a presente data decorrente dos distratos imobiliários, muitos deles pela via judicial.

Vimos os principais mecanismos que dão fim a um contrato, diferenciando-os para o bom entendimento deste estudo, chegando à conclusão de que o mecanismo mais adequado no contexto desta abordagem se trata da resilição contratual, e que nos contratos objeto deste estudo se aplica o Código de Defesa do Consumidor.

De um lado temos os loteadores que buscam a defesa de seus interesses econômicos, e de outro os consumidores que lutam pelo direito de ter o mínimo possível de prejuízo quando da resilição de um contrato, para isso recorrendo constantemente à justiça. No Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins (TJ/TO) o tema gerou um Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) que embora tenha emitido algumas teses controvertidas, atualmente se encontra em sede de recurso para análise pelo Superior Tribunal de Justiça.

A Lei 13.786/18 trouxe algumas relevantes alterações no que tange a problemática das rescisões, não atoa se tornou conhecida como “lei dos distratos”. Alguns mecanismos contidos no art.32-A geram bastante controvérsia.

A fruição, por exemplo, busca reparar danos sofridos pelo loteador em decorrência do período de ocupação do lote pelo adquirente distratante. A redação do inciso expressa que o fato gerador da fruição passa a incidir a partir da assinatura do contrato até a devolução do terreno ao loteador, independentemente de obtenção de vantagem econômica pela utilização do imóvel.

No entanto, doutrina e jurisprudência divergem, pois enquanto a primeira defende a fiel aplicação do inciso da forma como está expresso, a segunda cria circunstâncias que visam beneficiar o consumidor, como a condicionante de existência de edificação no imóvel que demonstre a aferição de benefícios decorrentes de aluguel ou moradia. Tal condição está presente no mencionado IRDR e também em algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça.

O valor atualizado do contrato como base de cálculo também se apresenta como um fator danoso ao consumidor, na medida em que aumenta substancialmente o valor a ser descontado após a aplicação da cláusula penal e posteriormente a fruição.

Foi possível notar que Cláusula penal e fruição são penalidades que se distinguem, pois enquanto a primeira funciona como uma cláusula penal compensatória, a segunda visa ressarcir o loteador das perdas e danos (princípio da reparação integral) – art. 944 do Código Civil.

A aplicação dessas penalidades pode resultar em desconto total dos valores a serem pagos ao adquirente, ou até mesmo que esse fique devendo ao loteador, contrariando assim o disposto no Art. 53 do Código de Defesa do Consumidor. Tal hipótese já foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça em caso análogo, o qual chancelou a mitigação da referida limitação prevista na legislação consumerista. Ao que tudo indica, essa poderá ser a tendência com a novel legislação, tendo em vista o cenário e contexto em que foi originada.

O Art. 32-A também inaugurou prazos de carência para o início do pagamento da restituição pela empresa, tendo como marco gerador a finalização das obras do loteamento. É nítida a intenção do legislador em equilibrar o caixa das empresas desse seguimento, e, mais ainda, o lobby feito pelos empresários a fim de ter seus interesses positivados na legislação.

Diante de todo o exposto, podemos notar que a questão dos distratos imobiliários é um tema extremamente atual e que gera bastante conflito. Em que pese já tenha se passado quase 5 anos das alterações legislativas, ainda trazem consigo bastante controvérsia, que certamente serão dirimidas nos próximos anos no âmbito dos Tribunais Superiores. O objetivo deste artigo, conforme dito inicialmente, foi expor as consequências geradas pela escolha do distrato pelo adquierente, mas não somente com vistas ao consumidor como comumente ocorre, mas também expondo o prisma do fornecedor no plano econômico que ocupa. Nesse sentido temos que o objetivo restou por bem alcançado.

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3 http://aeloto.com.br/noticia/96/loteamentos-residenciais-estao-em-crescente-expansao

4 https://g1.globo.com/especial-publicitario/zap/imoveis/noticia/2016/04/o-auge-e-queda-do-mercado- imobiliario-em-uma-decada.html. Acesso em 05/07/2022, às 15:43

5 https://noticias.r7.com/economia/quebra-de-contrato-de-compra-de-imovel-cresce-33-no-1-trimestre- veja-como-pedir-o-distrato-01072022. Acesso em 05/07/2022, às 15:55.

6 DE FRANCISCO, Walter. Matemática Financeira, 2a ed., São Paulo: Atlas, 1976, p. 44.

7 É o comentário de Nigri (2017), no sentido de que “os distratos estão sendo responsáveis pelos prejuízos na maioria das empresas do setor, sendo que muitas delas estão entrando em recuperação judicial e algumas poderão, inclusive, ir à falência”.