Autores:
Arthur Alves Peixoto, discente do 9 período do curso de Direito da faculdade Unicerrado
Centro Universitário de Goiatuba, Goiás.
Beatriz Ferreira Martins, discente do 9 período do curso de Direito da faculdade Unicerrado
Centro Universitário de Goiatuba, Goiás.
RESUMO
Existe no ordenamento jurídico brasileiro a espécie de prisão denominada cautelar ou provisória, também chamada de prisão processual, que tem por subespécies a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária, as duas primeiras estão descritas no Código de Processo Penal, dos artigos 301 a 316, respectivamente, e esta última em Lei própria (7.960/89). Decretadas antes do trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória, e cuja finalidade consiste em assegurar a eficácia das investigações ou do processo criminal. Daí porque chamada de extrema ratio. Assim, seria uma forma de prevenção a um eventual direito de punir, através da qual se pretende eliminar os riscos à instrução do processo ou à eventual aplicação da lei penal e, para que não represente indevida antecipação da pena, a prisão provisória somente pode ser decretada obedecendo adefinições, categorias, requisitos, pressupostos e princípios que lhe conferem os limites de compatibilidades constitucionais.
Palavras-chave: Prisão cautelar ou provisória; prisão em flagrante; prisão preventiva e prisão temporária.
ABSTRACT
In the Brazilian legal system there is a kind of prison called precautionary or provisional, also called procedural prison, which has as subspecies the arrest in flagrante delicto, preventive arrest and temporary arrest, the first two are described in the Criminal Procedure Code, of articles 301 to 316, respectively, and the latter in its own law (7,960/89). Enacted before the final judgment of a condemning criminal sentence, and whose purpose is to ensure the effectiveness of investigations or criminal proceedings. Hence why called extreme ratio. Thus, it would be a form of prevention of a possible right to punish, through which it is intended to eliminate the risks to the investigation of the process or to the possible application of the criminal law and, so that it does not represent undue anticipation of the sentence, the provisional detention can only be enacted obeying the definitions, categories, requirements, assumptions and principles that give it the limits of constitutional compatibility.
Keywords: Provisional or precautionary arrest; arrest in flagrante delicto; preventive detention and temporary detention.
SUMÁRIO
- Introdução
- Da prisão em flagrante
- Da prisão preventiva
- Da prisão temporária
- Conclusão
- Referências
1 INTRODUÇÃO
No processo penal brasileiro existem as chamadas prisões cautelares, que são constrições de liberdade que ocorrem de forma não definitiva,ou seja, não são resultados de uma decisão condenatória transitada em julgado.Das modalidades, estudaremos as três espécies de prisões ditas como cautelares. Aprisão em flagrante que ocorre quando o autuado está praticando o crime ou acaboude praticá-lo, diante de uma perseguição ininterrupta logo após a prática do delitoou, ainda, quando é encontrado com objetos que lhe façam presumir ser o autor da infração, podendo ser efetuada sua prisão por qualquer pessoa.
Quanto à prisão provisória, esta deve ser feita por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária, sendo subdividida em prisão preventiva e prisão temporária. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal,
caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Diferentemente das outras prisões cautelares (flagrante e preventiva), a prisão temporária não está descrita no Código Penal, mas em uma lei específica, a Lei nº 7.960/89. Ela foi criada com o fim de assegurar uma eficaz investigação policial, quando o delito a ser apurado for de natureza grave.
As prisões cautelares ganham algumas características expressas no CPP, quais sejam: a provisionalidade, a provisoriedade, excepcionalidade e proporcionalidade. A primeira das características, a provisionalidade, encontra-se consagrada no art. 282, §§ 4º e 5º do CPP, que liga a prisão a uma situação fática, permitindo que ela desapareça logo que seu fundamento deixe de existir. Tem-se, ainda, a provisoriedade, por meio da qual se exige que a prisão tenha a menor duração possível, justamente por ser a cautelar mais restritiva prevista no diploma processual e enquanto cautelar, a prisão não pode tornar-se uma pena antecipada.
A ultima ratio da prisão também foi inserida como característica expressa no Código de Processo Penal, que prevê no artigo 282, § 6º, a excepcionalidade, deixando evidente a necessidade de se examinar o cabimento de outras cautelares menos gravosas antes de ser decretado o aprisionamento cautelar. Por fim, tem-se também a proporcionalidade como fio condutor da decretação das cautelares, que impõe ao judiciário a análise da adequação da medida ao caso e da necessidade de sua decretação.
- DA PRISÃO EM FLAGRANTE
O termo flagrante provém do latim flagrare, que significa queimar, arder. É o crime que ainda queima, isto é, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo. É, portanto, medida restritiva da liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na prisão, independente de ordem escrita do juiz competente, de quem ésurpreendido cometendo, ou logo após ter cometido, um crime ou uma contravenção(CAPEZ, 2016, p. 352).
A prisão em flagrante, descrita do artigo 301 ao 310 do Código de Processo Penal, é uma das modalidades de prisões cautelares. Assim descreve e conceitua o flagrante delito, os artigos 301 e 302 do supracitado diploma legal “qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Considera-se em flagrante delitoquem: está cometendo a infração penal; acaba de cometê-la; é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.”
Por sua vez, a doutrina classifica cada espécie de flagrante delito encontradas nos incisos I a IV, do art. 302, do CPP. Flagrante próprio ou real (incisos I e II, art. 302, CPP): ocorre quando a pessoa está praticando a infração penal, sendo encontrado ainda no local. Flagrante impróprio ou quase flagrante (inciso III, art. 302, CPP): ocorre quando o agente é perseguido, logo após a prática da infração penal, em situação que se faça presumir ser ele o autor dos fatos. Lembrando que a perseguição deve ser ininterrupta. Flagrante presumido ou ficto (inciso IV, art. 302, CPP): ocorre quando o agente é encontrado logo depois do delito, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor dos fatos.
Das modalidades legais, previstas no artigo 302, passamos a outras classificações, as quais devem ser estudadas em virtude de sua legalidade ou não. Flagrante provocado ou preparado: ocorre quando o autor é induzido a praticar uma infração penal, ao tempo em que aquele que o induziu toma as precauções necessárias para que o crime não se consume e ocorra a sua prisão. Trata-se de prisão ilegal, uma vez que, conforme a Súmula 145 do STF “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.” Outra espécie de ilegalidade é o chamado flagrante forjado, em que se é criado uma situação probatória totalmente contrária a legalidade.
No entanto, existem mais duas espécies de flagrantes, os quais, por sua vez, tratam-se de prisões legais. O flagrante esperado: ocorre, geralmente, em operações policiais em que já estavam investigando o acusado, ficando à espreita aguardando o momento da consumação da infração penal para efetuarem a prisão.E o flagrante retardado: em que o agente quer efetuar a prisão no momento mais adequado e ideal para a produção probatória.
De suma importância, ainda, destacar o disposto no art. 306, caput e § 1º, do CPP, no que se refere ao prazo. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada e, em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
Assim, recebido o auto de prisão em flagrante o juiz, em decisão fundamentada, deverá: relaxar a prisão, caso ilegal; conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança; ou converter a prisão em flagrante em prisão preventiva. O que ocorre, em regra, na conhecida audiência de custódia. Nesse contexto, muito se discute acerca da audiência de custódia, a qual, com o intuito de permitir o contato pessoal e real da pessoa presa com a autoridade judiciária competente, após a sua prisão, tem a finalidade de que sejam tomadas uma das medidas mencionadas logo acima.
- DA PRISÃO PREVENTIVA
Prisão processual de natureza cautelar decretada pelo juiz em qualquer fase da investigação policial ou do processo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores (CAPEZ, 2016, p. 267). Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretadapelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial (artigo 311, do Código de Processo Penal).
Assim, como leciona Gonzaga, em sua participação no volume únicodo OAB Esquematizado, 2018, na parte de Direito Processual Penal, a prisão preventiva trata-se de uma prisão provisória decretada pela Autoridade Judiciária, mediante requerimento do Delegado de Polícia ou do Ministério Público, em qualquer fase da persecução criminal, desde que não sejam cabíveis as medidas cautelares previstas no art. 319, do CPP (comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi- imputável e houver risco de reiteração; fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; monitoração eletrônica.).
Como pressupostos da prisão preventiva tem-se os requisitos de tutela cautelar chamados de fumus commissi delicti, que é a possibilidade de o agente ter cometido a infração penal, consubstanciado na prova da existência do crime e nos indícios de autoria. De acordo com CAPEZ (2016, p. 368) o juiz somentepoderá decretar a prisão preventiva se estiver demonstrada a probabilidade de que oréu tenha sido o autor de um fato típico e ilícito. O periculumlibertatis, ou seja, garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica garantia de aplicação dalei penal e para conveniência da instrução criminal. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (art. 312, CPP).
Muito importante ressaltar o disposto no art. 313, do CPP, ondeestão as hipóteses de admissibilidade ou cabimento da prisão preventiva. Será admitida a decretação da prisão preventiva: nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; condenação por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do CP; se o crime envolver violência doméstica e familiar contraa mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ouquando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
A prisão preventiva somente pode ser decretada se legalmente fundamentada e motivada, de modo a perceber a aplicação de todas as garantias processuais. Por isso, decisões que desconsiderem o contraditórioe a necessidade real de perquirir a extensão do decreto cautelar estão em descompasso com a matriz democrática extraída do bojo constitucional, do qual a pessoa tem o direito de erigir a decisão que lhe afetará (SOARES. 2018, p. 197).
Quanto a revogação da prisão preventiva, pode-se dizer que ela ocorrerá quando não mais subsistirem os pressupostos e requisitos anteriormente existentes para a sua decretação devendo o juiz expedir alvará de soltura (GONZAGA, 2018, p. 620). É o que dispõe o art. 316, do Código de Processo Penal,o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
No entanto, de conforme CAPEZ (2016, p. 379), embora a prisão preventiva possa ser revogada a qualquer tempo, desde que cessados os motivos que a autorizaram, há momentos em que o juiz, obrigatoriamente, deverá se manifestar fundamentadamente sobre sua subsistência. É o caso da pronúncia e da sentença definitiva de mérito. Quer para sua manutenção, quer para sua revogação, deverá existir uma manifestação expressa do juiz a respeito da prisão provisória.
Por fim, da decisão que indeferir ou revogar a prisão preventiva,cabe recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, V).
- DA PRISÃO TEMPORÁRIA
A prisão temporária foi editada pela Medida Provisória nº 111, de 24 de novembro de 1989, posteriormente substituída pela Lei nº 7.960, de 21 dedezembro de 1989. É espécie de prisão cautelar de natureza processual destinada apossibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial, podendo ser decretada apenas pela autoridade judiciária (CAPEZ, 2016, p. 380).
Trata-se de espécie de prisão provisória destinada a acautelar as investigações policiais tendo prazo estabelecido em lei, com o escopo de obter informações sobre a autoria e materialidade das infrações penais previstas no art. 1º, III Lei n. 7.960/89, bem como em relação aos crimes hediondos e equiparados (GONZAGA, 2018, P. 618).
Conforme preceitua o artigo 1º da Lei 7.960/89, caberá prisão temporária quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; quandoo indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários aoesclarecimento de sua identidade; quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes de homicídio doloso, sequestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante sequestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado de morte, envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte quadrilha ou bando, genocídio, tráficode drogas, crimes contra o sistema financeiro e crimes previstos na Lei de Terrorismo.
A prisão temporária, como as demais modalidades de prisão acima estudadas, também passará pelo filtro dos requisitos e das principais características das medidas cautelares. Assim, o fumus boni iuris consistiria na exigência legal de fundadas razões de autoria e participação do investigado em algum dos crimes previstos no artigo 1º, inciso III, da Lei 7960/89. Quanto ao periculum in mora, tem- se a exigência, pela lei, de que o investigado não tenha residência fixa ou não tenha fornecido elementos indispensáveis ao esclarecimento de sua identidade, o que configuraria o risco de não ser encontrado ao longo do processo ou mesmo para cumprir o provimento final ou que tal medida seja imprescindível para as investigações do inquérito (SIQUEIRA, 2015, p. 16/17).
A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público, e terão prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. Tratando-se de crime hediondo ou equiparado o prazo será de 30 (trinta) dias, prorrogáveis por igual período. Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão, em duas vias, uma das quais será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa. Decorrido o prazo de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva, é o que prevê o artigo 2º e §§ 4º e 7º, da Lei sobre prisão temporária.
- CONCLUSÃO
Acima mencionamos as principais características e observações a serem feitas acerca das prisões cautelares, ou seja, aquelas espécies de prisõesque tem o condão de garantir a efetividade de um futuro processo penal, bem como de investigações e, ainda, da prevenção e retaliação a prática de futuros delitos.
Ao longo do estudo percebemos que para alguns autores a prisãoem flagrante não é considerada como cautelar, uma vez que seria apenas um instrumento da prisão preventiva, pois se a prisão em flagrante não for mantida durante o processo, mas relaxada, substituída ou convertida, o flagrante em si, nada teria de cautelar. Todavia, por ora, não concordamos com este posicionamento, tendo em vista que esta espécie de prisão faz parte do ordenamento jurídico e é tida como um meio eficaz na detenção de crimes que acabaram ou não de acontecer, naforma dos incisos previstos no artigo 302, sendo de suma importância para o auxílio das demais prisões cautelares.
De importância destacar que, assim como o direito penal, as prisões cautelares têm a característica de última ratio, ou seja, é medida de caráter excepcional. Por isso, a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou paraassegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, cumulados com os requisitos previstos no art. 313, do CPP. Assim, conclui-se que os requisitos autorizadores da prisão preventiva são mais exigentes e envolvem a demonstração de conjunto probatório mais robusto em relação à prisão temporária.
A prisão temporária, por sua vez, é prevista pela lei 7960/89, enquanto a preventiva é aplicada pelo Código de Processo Penal. Por isso, habitualmente a prisão temporária ocorre no início das investigações, de modo que essas possam prosperar. Já a prisão preventiva acontece mais ao final das apurações ou até mesmo durante o processo penal. Em que pesem as diferenças, ambas são prisões provisórias, que envolvem uma situação de cautelaridade e, como dito acima, de caráter excepcional, a fim de possamos concluir que uma pessoa é levada ao cárcere não porque é considerada definitivamente culpada, mas porque sua liberdade traz risco à sociedade ou à persecução penal.
- REFERÊNCIAS
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