REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7087688
Autores:
Ana Carolina Benassi Perozim1
João Antônio das Chagas Silva2
Resumo
O presente artigo avalia aspectos relacionados à possibilidade de exclusão do condômino antissocial à luz das normas civis e constitucionais. O tema foi e tem sido alvo de acalorados debates no meio jurídico, especialmente em razão das alegações que a exclusão estaria em rota de colisão com direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, notadamente o direito à propriedade e o direito à moradia. Em sentido contrário, há corrente no sentido de que as limitações naturais respeitantes ao direito de propriedade justificam a vedação do uso irregular das unidades autônomas, possibilitando assim a exclusão. Inicialmente foi realizado estudo a respeito das garantias constitucionais relacionadas à propriedade e à moradia. Inicialmente, foram traçadas as linhas conceituais a respeito do direito de propriedade sob a ótica civilista e constitucional. Visando delimitar e imprimir aproximação com o objetivo do trabalho, foram determinados os contornos identificadores do condômino antissocial para, em seguida, apresentarem-se os fundamentos argumentativos das correntes que militam pela possibilidade e pela impossibilidade da exclusão do condômino antissocial. Para a ultimação da pesquisa, foi realizado levantamento bibliográfico de obras relacionadas aos direitos e garantias fundamentais bem como respeitantes ao tema do condomínio edilício. Por fim, foi realizada ainda a análise de conteúdo jurisprudencial e pesquisa relativa à normatização internacional relacionadas com o assunto.
Palavras-chave: Condomínio Edilício; Direitos Fundamentais; Condômino Antissocial.
Abstract
This study evaluated aspects related to the possibility of exclusion of antisocial joint owner in the light of civil and constitutional requirements. The theme has been the subject of heated debates in the legal environment, especially because of allegations that the exclusion would be on a collision course with fundamental rights constitutionally guaranteed, notably the right to property and the right to housing. On the other hand, follows current in the sense that the natural limitations relating to property rights justify the sealing irregular use of autonomous units, thus enabling the deletion. Initially study was conducted on the constitutional guarantees related to property and housing. Initially, conceptual lines were drawn regarding the right to property from a civilist and constitutional perspective. Aiming to define and print closer to the goal of the work, were determined antisocial joint owner identifiers contours to then present themselves argumentative foundations of current militating for the possibility and the impossibility of exclusion of antisocial joint owner. To the finalization of the research was conducted literature works related to the rights and guarantees as well as relating to the theme of building condominium. Yet it was held jurisprudential content analysis and research on international norms related to the subject.
Keywords: Condo edilicio; Fundamental Rights; Building Antisocial.
Introdução
O presente trabalho tem por tema a abordagem possibilidade de exclusão do condômino antissocial. A questão foi e ainda tem sido objeto de controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais em razão da quantidade de aspectos legais e constitucionais que rodeiam o assunto.
A importância de se realizar uma abordagem sistematizada acerca dos argumentos existentes justificantes da possibilidade de expulsão do antissocial, situa-se na escassez de material científico que trate, em pormenores, a respeito do tema. Muito embora os tribunais pátrios tenham tido a oportunidade de se debruçarem sobre a questão, há, ainda, importante divergência jurisprudencial, o que contribui para que a polêmica se perpetue.
Fato é que a questão envolve aspectos jurídicos que, por sua natureza fundamental, merecem tratativa mais atenciosa por parte da ciência jurídica.
Para a elaboração da linha argumentativa que será desenvolvida, optou-se, considerando o envolvimento de questões constitucionais fundamentais como o direito à propriedade e moradia, por traçar, incialmente, os contornos definidores de ambos os institutos e todos os principais temas e assuntos que com eles se relacionam.
Posteriormente, visando a abordagem e compreensão do ambiente no qual o litígio em questão se estabelece, realizou-se à luz do que prevê o estatuto civilista atual e a produção doutrinária disponível, breve estudo a respeito dos deveres do condômino.
Munidos do que se teve por conclusão a respeito desses deveres, fez-se, ainda, uma abordagem específica do condômino antissocial, especialmente buscando a identificação de seus traços distintivos e do comportamento que se configura como suficiente para a cogitação da exclusão.
A par dos institutos e temas abordados, foram elencados os argumentos e a correspondente linha de racionalização que fundamentam a admissão de possibilidade de expulsão do condômino antissocial. A posição jurisprudencial a respeito do assunto também foi, na medida do que se tem disponível, inserida ao longo do trabalho.
Argumentação
Quando se trata da possibilidade jurídica da expulsão do condômino antissocial, invariavelmente nos deparamos com duas correntes que defendem direitos antagônicos: a primeira, que sustenta a impossibilidade da expulsão, sob a justificativa de que entendimento contrário macularia o direito de propriedade e o direito à moradia; e a segunda, que argumenta que o direito à propriedade não se trata de direito ilimitado e que, portanto, deve ser exercido em conformidade com os direitos dos demais, sob pena de se incorrer em evidente abuso de direito.
Em que pese a primeira corrente tenha sua importância, o presente estudo debruçar-se-á sobre a possibilidade e legitimidade de expulsão do condômino antissocial.
Inicialmente importa definir os contornos distintivos entre a tratativa dada ao direito de propriedade pela Lei civil brasileira e os conceitos mais amplos que lhe são entregues pela Constituição Federal de vigência.
Na legislação civil o direito de propriedade pode ser definido como o direito de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Trata-se, como definiu Washington de Barros Monteiro, citado por Carlos Roberto Gonçalves (2012) do “mais importante e o mais sólido de todos os direitos subjetivos”.
Como já enuncia o artigo 1228 do Código Civil a propriedade é constituída pelos elementos jus utendi, fruendi, abutendi e à rei vindicatio. Quando todos os elementos constitutivos da propriedade se encontram reunidos num único titular, diz-se que a data pessoa é a detentora da propriedade plena sobre a coisa determinada. Quando, por outro lado, os elementos não se reúnem sob a titularidade exclusiva, a propriedade será meramente limitada.
O direito ao uso, um dos elementos do direito à propriedade e o mais importante ao tema deste estudo, pode ser definido como a “faculdade de o dono servir-se da coisa e de utilizá-la da maneira que entender mais conveniente, sem, no entanto, alterar-lhe a substância, podendo excluir terceiros de igual uso” (GONÇALVES, 2012). Note-se, que o uso da coisa será de maneira livre, entretanto, trata-se de liberdade não ilimitadamente considerada.
Como o direito à propriedade é socialmente exercido, ou seja, oposto aos demais membros da sociedade também titularidades de direitos de idêntica substância, é certo que as faculdades que lhe são atribuídas quanto ao uso devem ser realizadas de modo a que o direito de terceiros não seja prejudicado. E, em se tratando do condômino antissocial, aquele que desempenha em sua parcela ideal e particular atividades nocivas ou prejudiciais aos demais condôminos, faz dele um uso claramente irregular, caracterizador de verdadeiro abuso de direito.
Por outo lado, conforme nos lembra Rodrigo César Rebello Pinho “em termos de direito constitucional, o direito de propriedade é mais amplo, abrangendo qualquer direito de conteúdo patrimonial, econômico, tudo que possa ser convertido em dinheiro, alcançando créditos e direitos pessoais” (2011, p. 150). Encontra previsão tanto no caput, quanto no inciso XXII do artigo 5º da Constituição Federal:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXII – é garantido o direito de propriedade;
XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;
O direito à propriedade, conforme assentado constitucionalmente, deve ser exercido de modo que atenda a função social a que se destina. É a dicção do inciso XXII da Constituição. Assim, para que o direito à propriedade seja exercido conforme determina a Constituição, não basta que a vontade de uso do proprietário caminhe em determinada direção: é imprescindível que seja, também, a vontade da sociedade.
Na existência de conflito entre os interesses do proprietário no uso, gozo e disposição da coisa, os interesses sociais é que se verão de fato realizados. Exemplo maior do interesse social oponível ao direito de propriedade privada se dá nos casos de desapropriação de propriedades rurais, por interesse social, para fins de reforma agrária.
Verifica-se, portanto, que não importando o tipo de propriedade a que esteja se referindo, os direitos a ela inerentes devem sempre ser exercidos de modo a que se contemple, mais que o interesse do titular isoladamente considerado, o interesse social ou finalidade social atribuível à propriedade em questão.
Em se tratando do condômino antissocial, nota-se que muito embora se tenha por reconhecido o direito de livre uso do imóvel cuja propriedade seja titular, tal qual preceituado no Código Civil, não se trata de uso absolutamente desembaraçado.
O primeiro e mais relevante contorno limitativo é no que diz respeito à qualidade do uso que é feito da coisa. Como já se teve a oportunidade de destacar, a Constituição Federal estabelece que a propriedade deve ser exercida de modo a fazer com que o objeto atenda a sua função social. Quando o objeto em questão é bem imóvel o tema da função social ganha um substancial aumento de relevo.
Como se sabe, a mesma Carta Política que garante o direito à propriedade como direito fundamental, também assegura o direito de moradia, tendo elencado este último no rol dos direitos sociais. Quanto à realização material do mencionado direito a propriedade imóvel urbana tem primária importância.
A função social que toda propriedade deve exercer recebe uma tratativa especial do atual sistema normativo. Não é por outro motivo que a lei civil brasileira, e inclusive a própria Constituição, preveem a possibilidade de usucapião do imóvel residencial urbano ou de fixação de Imposto Predial Urbano progressivo, nos casos de subutilização dos mesmos imóveis.
O direito à moradia também é tratado de maneira especial na medida em que, por exemplo, se determina a impenhorabilidade do “imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar”, nos termos art. 1º da Lei 8.009 de 29 de março de 1990.
O direito à moradia, destaca-se, é elemento integrante da dignidade da pessoa humana. A falta de habitação correspondente à uma das mais graves formas de vulnerabilidade social. Emana desta constatação a impossibilidade de penhora do bem de família: condenar o devedor à vida ao relento, equivale a retirar-lhe uma parcela de sua dignidade, sendo certo que não há meio termo neste assunto: não há dignidade senão a completa.
A moradia, direito social que é, se enquadra naquela categoria de direitos sociais que impõe obrigação positiva do Estado no sentido de sua realização. É seu dever não apenas promover políticas públicas que realizem o direito a habitação, mas também desempenhar seu papel na proteção da moradia daqueles que já a possuem.
É partindo desta concepção que muitos inadmitem, de maneira absoluta, a possibilidade de expulsão do condômino antissocial. Segundo esta corrente de pensamento a expulsão equivaleria não apenas a uma sanção última ou máxima ao indivíduo que não se adéqua satisfatoriamente às normas de convívio condominial, mas sim à sua inclusão numa situação de vulnerabilidade social.
Ora, os esforços sociais, e neles se incluem não apenas as obrigações estatais no sentido de promover e conservar o direito de moradia, mas também ao dever que toda a coletividade possui com relação à realização material dos direitos fundamentais, devem ser no sentido da retirada dos indivíduos deste estado de vulnerabilidade, e não estimular-lhes a inclusão.
Certo é que o mal uso do direito de propriedade pode conduzir a penalidades consistentes na desapropriação e confisco, por exemplo. A conduta do condômino antissocial certamente se enquadra nas hipóteses de mal uso do imóvel residencial urbano que possui. Já se destacou, por mais de uma vez ao longo do presente trabalho, que o exercício de tal direito encontra limitações. No caso das unidades autônomas condominiais tal limitação possui contornos ainda mais estreitos.
Além de atender os princípios que conduzem à satisfação do interesse social, a utilização deve se realizar de modo a que outros direitos de terceiros não se vejam prejudicados, atendendo-se, portanto, tanto às determinações preceituadas na legislação civilista quanto as de cunho constitucional.
No condomínio edilício, o cumprimento do exercício da propriedade conforme sua função social exige a obediência a algumas regras que objetivam solucionar eventuais problemas que podem se originar dessa convivência.
O estabelecimento de regras se destina a frear os instintos humanos egoísticos de modo a sacrificar o desejo pessoal em prol do melhor interesse do grupo. É para a promoção da ciência do limite que o homem, como ser social que é, criou o Direito. Não há sociedade sem limites, e não há a imposição de limites sem um grupo de enunciados convencionalmente fixados e respeitado por todos, que, além de determinar-lhes, lhes cobre obediência: esse grupo de enunciados, modernamente, correspondente ao sistema jurídico.
Se na convivência social amplamente considerada há distúrbios de variada ordem a ponto de se demandar a existência de um Poder estatal específico para solucioná-los, o que se dirá do condomínio edilício, onde a convivência entre os condôminos ganha contornos ainda mais estreitos e onde as regras limitam, ainda mais fortemente, o campo das liberdades humanas.
A sabedoria popular repete, há séculos, o ditado segundo o qual “o direito de um caminha apenas até onde vai o direito do outro”. De fato, assim é.
É certo que é direito do condômino acompanhar a programação televisiva ou escutar os discos de seu artista favorito. Por outro lado, é certo que os demais condôminos, membros produtivos da sociedade, também possuem direito ao sossego e ao silêncio durante seus períodos de repouso.
É certo também que lazer é direito de todo condômino. Por outro lado, é igualmente correto que os demais moradores possuem semelhante direito a um ambiente tranquilo, livre de práticas ilícitas ou imorais.
O Código Civil Brasileiro, ciente dos conflitos que podem ser gerados no interior dos condomínios, estabelece uma série de deveres que buscam orientar a convivência entre os condôminos. Os deveres ali delineados não podem ser tidos como taxativos, uma vez que servem de orientação para uma regulamentação pormenorizada a ser feita pela convenção condominial.
Assim, em seu artigo 1336 enuncia, de maneira genérica e superficial, as diretrizes que devem guiar o comportamento dos condomínios, deixando a previsão pormenorizada à cargo da convenção condominial. São deveres dos condôminos segundo previsto no mencionado artigo:
Art. 1336 – São deveres do condômino:
I – contribuir para as despesas do condomínio, na proporção de suas frações ideais, salvo disposição em contrário na convenção;
II – não realizar obras que comprometam a segurança da edificação;
III – não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas;
IV – dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes
As enunciações previstas no inciso IV do artigo 1336 mostram-se as mais importantes para o presente estudo, uma vez que dizem respeito ao uso normal da propriedade, ou seja, o uso de modo a que sejam respeitadas as faculdades inerentes aos demais proprietários.
Desta forma, as frações ideais não devem ser utilizadas de modo a que se perturbe a paz, o sossego, que se conservem com os bons costumes e que não se desvirtuem das noções de higiene e segurança.
Fábio Ulhôa Coelho afirma que descumpre o dever de urbanidade o condômino que
ouve música em som demasiado alto, mantém na sacada aqueles irritantes móbiles de inspiração oriental conhecidos como sinos da felicidade ou mensageiro dos ventos, possui animais de estimação em desacordo com a convenção, realiza obras em horários não permitidos, deixa de limpar o apartamento constante e adequadamente ou incorre em qualquer outra conduta de desrespeito ao próximo. (COELHO, 2012)
A lei civil prevê, no inciso IV do artigo 1136 que é dever do condômino “dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes.” O desrespeito a qualquer destes preceitos indica fissura na harmonia social que deve imperar no interior do condomínio, caracterizando claro abuso de direito.
A respeito é a lição de Luiz Guilherme Loureira:
Por isso mesmo, são defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem (art.1228, § 2.º, CC). Nessa hipótese, não poderia se falar em exercício regular de um direito, mas em abuso de direito, que é considerado em nosso ordenamento jurídico como um ato ilícito. A título de exemplo, não poderia o proprietário simplesmente se recusar a renovar um contrato de locação e deixar de aproveitar seu imóvel, apenas com o intuito de prejudicar seu locatário, que utiliza o imóvel como ponto empresarial de seu estabelecimento. Em suma, não obstante o direito individual de propriedade não deixe de merecer a tutela jurídica, inclusive de ordem constitucional, deve ceder passagem em confronto com o interesse maior da coletividade. Destarte, pode o proprietário ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por utilidade pública ou interesse processual. A coisa pode ser ainda reivindicada pelo poder público, em caso de perigo iminente (v. g., guerra, enchentes, requisição de imóvel para abrigo de pessoas desalojadas por catástrofes naturais etc.). Obviamente, o proprietário tem direito à indenização justa. (LOUREIRA, 2008, pág. 116)
Entretanto, não é qualquer violação às normas de convivência estabelecidas pela convenção ou pelo Código Civil que implica na atribuição da definição “antissocial” a determinado condômino possibilitando que se cogite a expulsão.
Quando se analisam as penalidades cominadas quando da violação das regras estabelecidas nos incisos I, II, III e IV do artigo 1336 do Código Civil, e também aquela prevista no artigo 1137, verifica-se que a pena pecuniária máxima fixada o será nos casos de “reiterado comportamento antissocial”.
Apenas nos casos em que prática da violação das obrigações condominiais forem recorrentes, é que se poderá vislumbrar a possibilidade de aplicação da sanção máxima prevista no Código.
Se a prática reiterada de condutas que violam as normas civis e a convenção de condomínio justificam a imposição da multa majorada, questão de peculiar importância é saber em quais situações tem-se cogitado a exclusão definitiva do condômino antissocial.
Segundo tem apontado a jurisprudência aderente à corrente que comunga pela possibilidade de exclusão, apenas em casos excepcionalíssimos e quando se mostrarem insuficientes as demais medidas previstas legalmente é que a expulsão poderá ser cogitada.
Assim, nada impede que o condomínio busque formas outras de readequar as ações do condômino fazendo uso das ferramentas que já possui. O artigo 1336 do Código Civil, em seu parágrafo segundo, estabelece a possibilidade de aplicação de multa de até cinco vezes o valor da contribuição condominial mensal no caso de descumprimento dos deveres previstos nos incisos II a IV do mesmo artigo.
No caso de reiteração das práticas ilícitas, o artigo 1337 estabelece a aplicação de multa correspondente até o quíntuplo do valor atribuído à contribuição das despesas condominiais. O parágrafo único, que em verdade estabelece o conceito de condômino antissocial, prevê a possibilidade de sanção pecuniária correspondente ao décuplo das taxas condominiais. É a literalidade do mencionado artigo:
Art. 1337. O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem.
Parágrafo único. O condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento antissocial, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembleia.
Entendem-se suficientes as sanções pecuniárias já previstas no Código, sáo elas que devem ser aplicadas. Somente nos casos em que estas se mostrarem insuficientes é que a jurisprudência comunga pela possibilidade de exclusão do condômino antissocial. Esse é, inclusive, o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nas ilustrativas ementas que seguem:
PROCESSUAL CIVIL – SENTENÇA – NULIDADE – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO OCORRÊNCIA – PRELIMINAR AFASTADA. Presentes os requisitos do art. 355, I, do Código de Processo Civil, impõe-se o julgamento antecipado da lide, não caracterizando este fato a nulidade por cerceamento de defesa ante a não designação de audiência de instrução, posto que dispensável no caso. Demais, o resultado da análise do conjunto probatório contrário aos interesses das partes não pode ser confundido com violação ao contraditório e à ampla defesa. CONDOMÍNIO EDILÍCIO – CONDÔMINO ANTISSOCIAL – EXCLUSÃO – MEDIDA GRAVE E PRECIPITADA, POR ORA – RECOMENDADA A PRÉVIA OBSERVAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 1.337 DO CÓDIGO CIVIL E NA CONVENÇÃO CONDOMINIAL – IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO, COM OBSERVAÇÃO. Havendo elementos a demonstrar que o requerido se utiliza da propriedade de maneira nociva aos demais condôminos, possível a imposição de obrigação de não utilizar o imóvel, contudo, revela-se razoável que, previamente à determinação de exclusão do condômino, o mesmo tenha sido penalizado com a sanções pecuniárias do art. 1.337 do Código Civil e da convenção condominial (art. 35). Evidente que, verificando-se que as sanções pecuniárias elevadas se mostraram ineficazes, havendo novos fatos, ou a reiteração dos atos graves do réu, o condomínio autor poderá novamente mover ação contra ele objetivando o reconhecimento judicial de sua exclusão, o que fica ressalvado. (TJ-SP – AC: 10053994820218260554 SP 1005399-48.2021.8.26.0554, Relator: Paulo Ayrosa, Data de Julgamento: 05/04/2022, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/04/2022)
Condomínio edilício. Ação de exclusão de condôminos. Sentença de procedência, mantendo a propriedade dos réus, mas retirando-lhes o direito de usar a coisa. Apelação dos réus. Penalidades do artigo 1.337 do CC que não foram suficientes para cessar a conduta ilícita dos condôminos. Prova testemunhal que confirma o comportamento antissocial e agressivo dos réus, de caráter grave e reiterado, que prejudica a convivência em condomínio. Situação que justifica a perda do direito do uso pessoal dos réus da unidade. Recurso não provido. (TJ-SP – AC: 10024572320168260100 SP 1002457-23.2016.8.26.0100, Relator: Morais Pucci, Data de Julgamento: 30/08/2021, 35ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/08/2021)
Deve ser a conclusão, portanto, que apenas em casos excepcionais, especialmente naqueles em que a pena pecuniária se revelar insuficiente para fazer cessar as ações tendentes à antissocialidade é que a exclusão poderá ser cogitada.
Ocorre que a expulsão do condômino antissocial encontra obstáculos ainda no que tange à própria legalidade da medida. Segundo é o sentido de diversas decisões judiciais a respeito do tema, falta na sistemática civil brasileira norma que preveja, expressamente, a expulsão como sanção aplicável ao antissocial. Como anotado, há a restrita previsão de multa. Neste sentido, segue decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
Apelação. Condomínio. Ação de exclusão de ocupante antissocial. Sentença de improcedência. Ausência de previsão legal expressa no ordenamento jurídico que permita a expulsão de condômino por mau comportamento. Aplicação estrita do disposto no art. 1.337 do Código Civil de 2002. Ainda que o direito de propriedade esteja limitado em sua função social, devendo o condômino observar regras mínimas de bom comportamento e convívio, a medida de expulsão não encontra amparo legal. Hipótese em que o condomínio pode aplicar multas de elevado valor, como forma de compelir o proprietário a sair de sua zona de conforto e tomar providências quanto à sua locatária. Expulsão que se mostra ainda mais temerária quando se observa estarmos diante de situação emergencial em razão da pandemia da COVID-19, além de ser a Ré pessoa de extrema vulnerabilidade por ser pessoa idosa. Sentença mantida. Honorários majorados. RECURSO DESPROVIDO (TJ-SP – AC: 10293075220188260001 SP 1029307-52.2018.8.26.0001, Relator: L. G. Costa Wagner, Data de Julgamento: 26/01/2021, 34ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/01/2021)
Há na lei civil, portanto, suficiente instrumento de combate às práticas antissociais no interior do condomínio. No caso de descumprimento eventual das disposições condominiais convencionadas, haverá a possibilidade do pagamento de multa de cinco vezes o valor da taxa. Caso haja a reiteração de conduta incompatível com a convivência com os demais condôminos, há a possibilidade de aplicação de sanção pecuniária de até dez vezes o valor da taxa.
Note-se, mesmo no caso extremo transfigurado na prática reiterada de condutas nitidamente incompatíveis com a convivência com os demais membros do condomínio, não se prevê a possibilidade de expulsão, mas apenas a fixação de sanção de natureza pecuniária majorada.
Constata-se, a partir da linha argumentativa até o momento desenvolvida, que sólidos são os fundamentos que militam pela impossibilidade de expulsão do condômino antissocial.
Inicialmente poder-se-ia partir da linha argumentativa desenvolvida por Américo Isidoro Angélico (2004, p. 99) ao analisar a questão a partir da proteção dada pelo Código Civil de vigência aos direitos de personalidade. Segundo atesta o mencionado autor, o caput do artigo 12 do estatuto civil autoriza que o interessado vá a juízo pedir que a ameaça ou a lesão aos seus direitos de personalidade sejam cessados. Verbis:
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Fixando ser inviolável a vida privada dos indivíduos, o legislador civil, no artigo 21 do Código determina que o juiz pode tomar as medidas necessárias para evitar esse lesão desta natureza:
Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.
Assim, continua Angélico:
Se estas ponderações estiverem corretas, podemos dizer que o legislador do novo Código Civil cuidou, de modo implícito, até mesmo da exclusão do condômino por reiterado comportamento anti-social após a comprovação da continuidade do comportamento e da impossibilidade do condomínio na defesa de direitos, corrigir a incompatibilidade de convivência. (p. 99, 2004)
Ainda atacando o argumento de que a expulsão feriria o princípio da legalidade, por falta de previsão desta natureza de pena, cita-se o teor do artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a qual determina que, na interpretação da norma, o juiz atenderá os fins sociais a que ela se destina e às exigências do bem comum. É postura recorrente dos defensores da possibilidade de exclusão a interpretação da parte final do que dispõe o parágrafo único do artigo 1337 do Código Civil, no sentido de que a “ulterior decisão da assembleia” equivaleria à possibilidade de expulsão do condômino.
Muito embora o citado autor entenda pela possibilidade direta de expulsão do condômino antissocial há aqueles que apontam um caminho alternativo porém com efeito similar: a aplicação e execução civil das penalidades pecuniárias fixadas em razão da reiterada prática de condutas notadamente antissociais, mediante a penhora da unidade autônoma de propriedade do condômino em questão. É a solução dada por João Batista Lopes, dentre outros.
Segundo cremos, não é este o caminho eficaz para a solução da questão: esbarrar-se-ia em muitos casos na impossibilidade de penhora prevista no artigo 1º da Lei 8.009 de 29 de março de 1990, protetora do bem imóvel de família. É certo, aponta a constatação óbvia, que nos casos não abrangidos pela garantia prevista na citada Lei, a penhora resolveria em parte o problema.
Note-se, entretanto, que mesmo em se tratando de penhora do imóvel pertencente ao condômino antissocial não haveria o que o impedisse de, num rompante de despeito, adquirir ou locar outra unidade no mesmo prédio. Não haveria óbice legal para tanto.
A solução definitiva, nos parece, seria o ajuizamento de uma ação impositora de obrigação negativa ao condômino consistente em não adentrar nas dependências do condomínio: ação de não fazer.
Rebatendo os argumentos que bradam pela inconstitucionalidade da medida máxima (exclusão do condômino antissocial) J. Nascimento Franco se vale do já estudado princípio da função social da propriedade para atestar a compatibilidade da medida com a Carta Republicana de vigência. Escreve o autor:
com base no cumprimento da função social, como elemento transformador e limitador do direito de propriedade, tem-se que eventual lei infraconstitucional que autorize a exclusão temporária ou mesmo definitiva do condômino nocivo é perfeitamente compatível com a atual Carta Magna. (FRANCO, 1977, p. 90)
Quanto a afirmação de que a exclusão importaria, ainda, na violação do direito à moradia, amplamente discutido ao longo do presente trabalho, são as posições contrárias no sentido de que tal direito não restaria violado.
O condômino, uma vez afastado de sua unidade autônoma, teria uma limitação extra em seu direito de propriedade, especialmente no elemento do uso. Entretanto, o elemento concernente à disposição restaria intacto.
A livre disposição do imóvel compreende a possiblidade de doação, venda, locação e qualquer outra forma de alienação. Assim, nada impede que o condômino antissocial expulso ponha a unidade autônoma em questão à disposição para aluguel, ou mesmo que venda sua fração ideal do condomínio. O antissocial estaria impedido pura e simplesmente de reinserir-se no ambiente de convivência do imóvel, não perdendo as outras faculdades inerentes ao direito de propriedade.
O tema pode ser analisado ainda sob a ótica da teoria do abuso do direito, como já mencionado. O lead in case que, segundo atesta a doutrina, deu origem à mencionada teoria é bastante significativo para o estudo do tema em questão, uma vez que reflete, também, o modo como a propriedade e as faculdades que lhe são inerentes podem ser danosamente utilizadas.
Trata de lide resolvida no Tribunal de Apelação de Amiens, na França, em 1912. Naquela ocasião, estava post0 em discussão litígio envolvendo o “proprietário de um imóvel que, no exercício dos direitos inerentes à propriedade, levanta duas construções de madeira, em cima das quais coloca quatro lanças de ferro, com propósito de impedir ou dificultar a subida de balões dirigíveis da propriedade vizinha, de Clement-Bayard. Com isso, tinha a finalidade de que Clement-Bayard adquirisse a sua propriedade por um bom preço” (CASTAGNA, 2014, p. 5).
Declarou o Tribunal que o direito subjetivo a propriedade não possuía natureza absoluta, não havendo racionalização jurídica que embasasse a afirmação de que esta poderia ser utilizada com finalidade especulativa ou para prejudicar terceiro.
Modernamente, no direito brasileiro, o Superior Tribunal de Justiça fixou o seguinte entendimento a respeito do uso abusivo do direito de propriedade:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. EMBARGO LIMINAR CONCEDIDO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PRESENÇA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PRELIMINAR AFASTADA. CARÊNCIA DE AÇÃO. PRELIMINAR QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO DA CAUSA. EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE PROPRIEDADE. MURO EDIFICADO EM ALTURA DESPROPORCIONAL. SENTENÇA CONFIRMADA. I – Estando o processo devidamente instruído com provas documentais, tendo formado o julgador o seu convencimento, deve julgar a lide antecipadamente, inexistindo cerceamento de defesa. II – O direito de propriedade, em que pese o mais amplo de todos os de natureza real, encontra limitações no Código Civil e em normas locais de postura. Assim, estabelece o art. 1.277 do Código Civil que “o proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização da propriedade vizinha.” (TJ-SC – AC: 337799 SC 2005.033779-9, Relator: Joel Figueira Júnior, Data de Julgamento: 08/10/2007, Primeira Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n., de Santo Amaro da Imperatriz)
Nota-se, portanto, que não há a pretensão de negar o exercício do direito de propriedade, mas evitar que haja um uso tido como nocivo a terceiros. Afinal, como atesta o artigo 334 do Código Civil português: “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico desse direito”.
Assim, temos que se revela, a partir da análise dos argumentos favoráveis coligidos, que a exclusão do condômino antissocial aparenta possibilidade aceitável, especialmente quando o tema é posto em análise levando-se em conta o princípio constitucional da função social da propriedade e da teoria do abuso de direito.
Não obstante todas as discussões que cercam o assunto a Comissão de Direito das Coisas da V Jornada de Direito Civil aprovou enunciado no qual se filia à corrente da possibilidade, também tomando por fundamento de decisão, o princípio da função social da propriedade e a teoria do abuso de direito. É o teor do mencionado enunciado:
Verificando-se que a sanção pecuniária mostrou-se ineficaz, a garantia fundamental da função social da propriedade (arts. 5º, XXIII, CRFB e 1228, § 1º, CC) e a vedação ao abuso do direito (arts. 187 e 1228, § 2º, CC) justificam a exclusão do condômino antissocial, desde que a ulterior assembléia prevista na parte final do parágrafo únicodo artigo 1337 do Código Civil delibere a propositura de ação judicial com esse fim, asseguradas todas as garantias inerentes ao devido processo lega
Nota-se que o enunciado, ao posicionar-se pela possibilidade de exclusão do condômino antissocial fixa requisitos para que a medida possa ser ultimada, que foram adotados pela jurisprudência mais moderna.
Assim, certo é que, sendo amplamente admitida como possível a exclusão do condômino antissocial, torna-se necessária a verificação de ineficácia da sanção pecuniária em fazer cessar o comportamento antissocial, o ajuizamento de ação com este propósito, que deve ser precedida de deliberação da assembleia, após procedimento em que sejam respeitadas todas as garantias inerentes ao devido processo legal, notadamente o contraditório e a ampla defesa.
Conclusão
Verifica-se, ante o exposto, que a possibilidade de exclusão do condômino antissocial compreende aspectos que tocam em institutos tidos como basilares ou fundamentais para a opção política adotada pelo Brasil na Constituição Federal 1988. Nota-se, que a Carta Republicana de vigência dispensou especial tratativa ao tema dos direitos e garantias fundamentais, nos quais a propriedade e a moradia estão inseridos.
Por outro lado, nota-se que o exercício de tais direitos estará sempre condicionado aos ditames da boa-fé e da urbanidade. Direitos ou garantias fundamentais jamais poderão ser invocados para justificar o desrespeito ou a desonestidade, não importando a natureza ou posição jurídica do direito fundamental em questão.
É certo que a solução trazida pela exclusão do condômino antissocial, numa análise superficial do assunto, pode evidenciar a inadequação da medida com os princípios fundamentais da moradia e da propriedade. Entretanto, nota-se, o direito à propriedade, admitida a exclusão, não se vislumbra como absolutamente violado: não haverá desapropriação ou confisco da unidade autônoma pertencente ao antissocial, mas tão somente a limitação de uma das faculdades inerentes à propriedade.
De igual modo, o direito à moradia não resta completamente eliminado com a exclusão: poderá o condômino expulso disponibilizar o imóvel para locação ou venda, subsidiando nova moradia com o provento oriundo dos frutos do negócio locatício ou da alienação.
A alternativa transfigurada pela aplicação e execução judicial das penas pecuniárias previstas no Código Civil, como demonstrado, não se mostra como a ideal solução: não haverá a fixação de obrigação negativa consistente na proibição do condômino antissocial de retornar ao condomínio, agora como proprietário de outra unidade autônoma.
A interpretação que fazem alguns, da parte final do parágrafo único do 1337 do Código Civil no sentido de que poderá a assembleia deliberar pela expulsão, segundo se conclui, é igualmente equivocada. A exclusão do condômino antissocial evolve institutos jurídicos de primeira grandeza de modo que a medida extrema somente poderá adotada mediante a propositura de ação de obrigação de não fazer. Ainda que, em sede de processo administrativo de exclusão que tramite no âmbito do condomínio, se assegure o contraditório e a ampla defesa, a decisão resultante será nula, tendo em vista que falta ao condomínio poderio decisório vinculante suficiente para retirar o indivíduo do interior de sua moradia e limitar-lhe as faculdades do direito subjetivo a propriedade.
É de se admitir portanto, que os elementos coligidos ao longo da linha dissertativa até o momento desenvolvida, conduzem à conclusão de que a exclusão do condômino antissocial se mostra como possível, desde que realizada pela vida judicial, em situações absolutamente excepcionais e quando tal medida não importe em violação direta ao direito fundamental social à moradia.
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1Pós-graduada em Direito Público, pela Universidade Anhanguera – Uniderp e em Ministério Público – Estado Democrático de Direito, pela FEMPAR – Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Paraná.
2Pós-graduado em Direito Público, pela Universidade Cândido Mendes.