EXTENDED CONVENTIONALITY CONTROL IN SOCIAL SECURITY MATTERS IN THE LIGHT OF SOCIAL SECURITY OF THE MICRO-ENTREPRENEURS IN BRAZIL
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7930816
Pedro Igo Paiva Pinheiro1
Fábio Luiz de Oliveira Bezerra2
Resumo: Examina-se a (in)convencionalidade do artigo 27, II, da Lei 8.213/1991, que estabelece que somente as contribuições em dia do Microempreendedor Individual (MEI) serão computadas para carência, tendo como parâmetro de controle o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, notadamente os artigos 4º e 9º do referido Pacto (1966). A temática desenvolvida está ligada ao campo do Direito Previdenciário e do Direito Internacional dos Direitos Humanos, e tem objetivo de analisar o controle de convencionalidade jurisdicional ampliado, isto é, sob a égide do bloco de convencionalidade doméstico, especialmente numa compatibilidade que, a ser estudada com mais afinco, pode ser aferida além dos tratados e normas internacionais que versem meramente sobre Direitos Humanos. A pesquisa encontra-se ancorada no método dedutivo para o qual serão utilizados, como fonte, levantamentos bibliográfico e jurisprudencial. O tema se justifica diante da relevância em aprofundar o grau de impacto social suportado pelos Microempreendedores Individuais no Brasil na esfera administrativa do Instituto Nacional do Seguro Social. Conclui-se que a convencionalidade jurisdicional ampliada doméstica é importante meio de compatibilizar justiça social previdenciária no que tange ao recolhimento das contribuições previdenciárias da categoria de trabalhadores brasileiros inseridos na classe dos microempreendedores. Constata-se, contudo, a pouca utilização no judiciário brasileiro do controle de convencionalidade, especialmente o de ofício pelo magistrado de 1º grau.
Palavras-chave: Direito Previdenciário, Micro Empreendedor Individual, Controle de Convencionalidade, Bloco doméstico de convencionalidade.
Abstract: The (un)conventionality of article 27, II, of Law 8.213/1991 is examined, which establishes that only the up-to-date contributions of the Individual Micro-entrepreneur (MEI) will be computed for grace period, having as a parameter of control the Pact of Economic Rights, Social and Cultural Affairs, notably Articles 4 and 9 of the aforementioned Pact (1966). The theme developed is linked to the field of Social Security Law and International Human Rights Law, and aims to analyze the expanded jurisdictional conventionality control, that is, under the aegis of the domestic conventionality block, especially in a compatibility that, to be studied more closely, it can be measured beyond treaties and international norms that deal merely with Human Rights. The research is anchored in the deductive method for which bibliographical and jurisprudential surveys will be used as a source. The theme is justified by the relevance of deepening the degree of social impact supported by Individual Microentrepreneurs in Brazil in the administrative sphere of the National Institute of Social Security. It is concluded that the extended domestic jurisdictional conventionality is an important means of reconciling social security justice with regard to the collection of social security contributions by the category of Brazilian workers included in the class of microentrepreneurs. However, there is little use in the Brazilian judiciary of conventionality control, especially ex officio by the first degree magistrate.
Key-words: Social Security Law, Individual Micro Entrepreneur, Control of Conventionality, Domestic Block of Conventionality.
1. INTRODUÇÃO
O direito ao benefício previdenciário exige a satisfação de alguns requisitos previstos na Lei 8.213/1991, tais como, a qualidade de segurado e a carência, além de outros específicos para cada tipo de benefício (por exemplo, para benefício por incapacidade permanente, o segurado deve estar incapacitado permanentemente para sua atividade habitual, sem possibilidade de reabilitação em outra função).
Quanto à carência, o art. 27, II, da Lei 8.213/1991 estabelece que, para os contribuintes individuais, que são as pessoas que trabalham por conta própria, prestando serviços a um ou vários tomadores de serviços, sem relação de emprego, tal como ocorre com os microempreendedores individuais, somente são levadas em conta as contribuições “realizadas a contar da data de efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores”.
Assim, mesmo que o segurado efetue o recolhimento com todos os acréscimos legais, não poderá computar essas contribuições para carência, se tiver havido perda da qualidade de segurado após a primeira contribuição em dia. Tal dispositivo legal acaba por criar uma situação de vulnerabilidade para os contribuintes individuais, visto que, mesmo contribuindo com todos os encargos e estando na data do requerimento com a qualidade de segurado, não terá acesso à proteção previdenciária, para a qual verteu as devidas contribuições.
Nesse contexto, busca-se examinar se esta limitação para a consideração das contribuições recolhidas em atraso para efeito de carência, prevista no artigo 27, II, da Lei 8.213/1991, está compatível com os tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário. De maneira mais específica, pretende-se responder aos seguintes questionamentos: seria o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966) instrumento jurídico para aferição de parâmetro de controle de convencionalidade em compatibilidade com Lei Federal, como norma do bloco de convencionalidade doméstico brasileiro em matéria previdenciária? A não consideração para carência do recolhimento em atraso efetuado por microempreendedor individual ofende o referido Pacto? Os magistrados brasileiros estão realizando o controle jurisdicional de convencionalidade, inclusive o controle ex officio?
Para o desenvolvimento da pesquisa, utiliza-se método dedutivo, exploratório e avaliativo, com preponderância da análise interpretativa de documentos doutrinários, normativos e jurisprudenciais, relativos à área de intersecção entre Direito Previdenciário e Direito Internacional dos Direitos Humanos.
A relevância do estudo reside na possibilidade de se avaliar o grau de impacto social suportado pelos microempreendedores individuais no Brasil na esfera administrativa do Instituto Nacional do Seguro Social, podendo a convencionalidade jurisdicional ampliada se configurar como importante meio de compatibilizar justiça social previdenciária no que tange à regulamentação do recolhimento das contribuições previdenciárias da categoria de trabalhadores brasileiros em destaque.
Para levar a cabo o desiderato deste estudo, é imprescindível principiar com os aspectos conceituais do controle de convencionalidade, inclusive especificando o bloco de convencionalidade interamericano e doméstico (seção 2). Em seguida, aborda-se o princípio da primazia da norma mais favorável em matéria de direitos humanos, que pode ser aplicado em caso de conflito entre normas (seção 3). Depois, examina-se o estado constitucional cooperativo, à luz de Peter Häberle e o direito internacional previdenciário (seção 4), o que será fase necessária para se avaliar o controle de convencionalidade em situação de microempreendedor individual.
2. ASPECTOS CONCEITUAIS DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
Numa construção histórica, de acordo com Mazzuoli, a origem da expressão “Controle de Convencionalidade” nasceu na França em meados dos anos 70, quando o Conselho Constitucional francês, na Decisão n. 74-54 DC, de 15/01/1975, afirmou não ter competência para analisar a convencionalidade preventiva das leis, isto é, a compatibilidade destas com a Convenção Europeia de Direitos Humanos, por considerar que não se tratava de um controle de constitucionalidade propriamente dito3. Ainda numa cortina histórica, Portela afirma que a formação da ideia de controle de convencionalidade contou também com a contribuição direta da Corte Interamericana de Direitos Humanos, especialmente a partir do Caso Almonacid Arellano vs. Chile, dentro do qual aquele órgão jurisdicional exarou pela primeira vez seu entendimento acerca da existência dessa possibilidade4.
Nessa esteira, Mazzuoli sustenta que, de toda contribuição dos órgãos competentes da Organização dos Estados Americanos (OEA), ficou evidente o papel que recairá nos Judiciários nacionais de promover esse controle, em virtude do papel principal do Estado na garantia dos direitos da pessoa humana, tendo os tribunais internacionais o papel suplementar de velar pela convencionalidade das normas internas, agindo apenas quando o ente estatal for omisso ou falho em confirmar a aplicação dos tratados nos respectivos territórios5.
É imperioso ressaltar, na esteira de Moreira, que o Direito Internacional dos Direitos Humanos, numa ampla visão, “assume larga relevância no que tange à proteção dos indivíduos e ao regramento das relações de coexistência e coordenação entre os demais sujeitos e atores que figuram na cortina internacional”.6
Ademais, como apregoa Moreira acerca do exercício do controle de convencionalidade como instrumento de concretização do direito internacional, reconhecida como a força normativa do direito internacional no âmbito doméstico, necessário se faz que o Estado cumpra o dever de examinar a convencionalidade de seus atos, procedendo-se à aplicação dos tratados internacionais e realizando um necessário diálogo interjurisdicional vertical dos tribunais domésticos com os internacionais7.
Na esteira de Mazzuoli8, afirma-se que o controle da convencionalidade das leis, entendido como a compatibilização das normas domésticas com os tratados internacionais de direitos humanos (mais benéficos) em vigor no Estado, é uma obrigação convencional que provém, em nosso entorno geográfico, do sistema interamericano de direitos humanos e seus instrumentos de proteção, em especial a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, segundo o qual os Estados-partes têm o dever de respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e de garantir o seu livre e pleno exercício a toda pessoa sujeita à jurisdição, pelo que hão de tomar as medidas legislativas ou de outra na natureza que forem necessária para tornar efeito os direitos e liberdades ali estabelecidos (1º e 2º).
Nesse mesmo prisma, acrescenta Mazzuoli9 que as referidas obrigações estão contidas na inteligência do artigo 43 da mesma Convenção, e que, portanto, os Estados-partes estão obrigados a fornecer à Comissão as informações que esta lhes solicitar sobre a maneira pela qual seu direito interno assegura a aplicação efetiva de quaisquer disposições desta Convenção”.
No que toca à ordem jurídica brasileira, o controle de convencionalidade pode ser aplicado na modalidade concentrada ou difusa, seguindo as mesmas regras do controle de constitucionalidade10, enquanto não há legislação nacional específica sobre essa matéria.
O controle concentrado de convencionalidade não está expresso no art. 102, I, “a”, CF/1988, dispositivo que prevê a ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade), de ADECON (Ação Declaratória de Constitucionalidade). Tampouco no § 1º do art. 102, CF/1988, que estabelece a ADPF (Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental). Contudo, como a redação destes dispositivos é anterior à EC 45/2004, é cabível interpretação para admitir a ação direta de inconvencionalidade, a ação declaratória de convencionalidade e a arguição de descumprimento de preceito fundamental. Nesse contexto, tais ações podem ser manejadas pelos entes legitimados dotados de pertinência temática a promover o controle de constitucionalidade, que, nesse contexto, atuaria como controle de convencionalidade. Para os tratados internacionais aprovados com equivalência a emendas constitucionais, a rigor, cuidar-se-á de controle de constitucionalidade, não de convencionalidade.
Numa outra perspectiva, conforme assinala Portela11, o controle difuso poderá ser levado à cabo por qualquer juiz ou órgão julgador nacional e relativamente qualquer tratado de direitos humanos, seja aqueles formais e materialmente constitucionais (aprovados de acordo com a norma do parágrafo terceiro do artigo quinto da Carta Maior), seja aqueles entendidos como materialmente constitucionais à luz do artigo § 2º do artigo 5º da Constituição Federal. De toda sorte, cabe ressaltar que as decisões tomadas no âmbito do controle difuso de convencionalidade, nesse momento, terão eficácia apenas entre as partes de um processo.
Ultrapassados os fundamentos gerais do controle jurisdicional de convencionalidade na cortina história e doméstica, têm-se adiante os aspectos que geram envergadura ao bloco de convencionalidade no âmbito brasileiro e internacional.
3. BLOCO DE CONVENCIONALIDADE INTERAMERICANO E DOMÉSTICO
Cumpre destacar, de antemão, que o bloco de convencionalidade à luz do Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos nas Américas é formado essencialmente por quatro diplomas normativos de suma importância: a Carta da Organização dos Estados Americanos (OEA), a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Protocolo de San Salvador, relativo aos direitos sociais e econômicos12.
A OEA possui dois órgãos voltados à promoção de direitos humanos. Trata-se da Comissão Interamericana de Direitos Humanos e do Conselho Interamericano para o Desenvolvimento Integral. A principal tarefa da Comissão Interamericana de Direitos Humanos é promover a responsabilização dos Estados por descumprimento dos direitos expressos na Carta e na Declaração Americana, conforme será melhor demonstrado oportunamente. Por outro lado, o Conselho Interamericano de Desenvolvimento Integral deve zelar pela observância dos direitos econômicos, sociais e culturais.
Para além da atuação por meio dos diplomas citados, a OEA também tem editado atos normativos que tratam sobre a temática dos direitos humanos, como a Resolução nº 2.656/2011, intitulada “garantias de acesso à justiça: o papel dos defensores públicos oficiais”, bem como a Resolução nº 2.714/2012, que ressaltou a necessidade dos Estados americanos em assegurar o acesso à justiça, bem como garantir a independência e autonomia funcional da Defensoria Pública13.
Em que pese a timidez normativa e até mesmo a estrutura da OEA no que concerne à promoção e proteção dos direitos humanos, resta claro e evidente que o seu processo de humanização ainda vem ocorrendo e teve como principais marcos a adoção da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem14 e a criação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Resta, pois, inegável o compromisso da OEA com a democracia, notadamente no que concerne a governabilidade, a paz, a segurança e a valorização dos direitos humanos15.
Numa outra perspectiva eminentemente doméstica, entende-se que o bloco de convencionalidade brasileiro terá extensão mais ampla, porque se faz patente instrumentos do bloco onusiano e outros do sistema global, certamente, além dos instrumentos do sistema interamericano aqui já mencionados.
Para o Conci16, O caso do modelo brasileiro de jurisdição constitucional é um dos tantos exemplos que poderiam ser citados como a enfrentar essa mudança. O bloco de constitucionalidade não se limita apenas às normas constitucionais, ou seja, não apenas ao texto constitucional, mas também inclui a interpretação que delas decorre e os tratados de hierarquia constitucional no âmbito interno, assim como a jurisprudência vinculante (sumulada) criada e desenvolvida especialmente pelo STF.
Com isso, afirma ainda Coci17, o controle de convencionalidade vai ser semelhante ao controle de inconstitucionalidade quando a norma é invalidada e, por consequência, retirada sua eficácia, como nos casos em que o juiz declarar leis inconstitucionais de forma definitiva (controle concentrado e abstrato ou súmulas vinculantes); havendo situações em que haverá apenas a suspensão da eficácia para o caso concreto, como nos casos de controle difuso e concreto de constitucionalidade.
Coci ainda destaca que o “paradigma desse controle se consubstancia na lógica da hierarquia, é dizer, a partir de um sistema jurídico supra infra ordenação (ordenado de cima para baixo) desde a Constituição, verifica-se o que é válido e inválido”18. A validade das normas de hierarquia inferior, seja no âmbito material ou formal, está condicionada à relação de subordinação com as normas de hierarquia superior19. O descompasso com essa relação de supra infra ordenação leva ao fenômeno de inconstitucionalidade, que tem no Poder Judiciário uma voz importante na organização do ordenamento jurídico nacional. A título de esclarecimento, vale lembrar que o controle de constitucionalidade também é parte das competências e atribuições dos administradores públicos e dos legisladores20.
Nesse mesmo prisma, Coci21 Afirma ainda que, quando um controle é realizado a partir do bloco de constitucionalidade, utilizando uma norma nacional (mesmo que derivada de um tratado internacional) para controlar outra norma nacional, isso não é considerado como um controle de convencionalidade. Ao se utilizar normas nacionais para controlar outras normas nacionais, ainda que estas decorram de tratados internacionais, está-se falando em controle de constitucionalidade. Esse controle é regido por critérios estruturais, hierárquicos, temporais ou espaciais, os quais não são adequados para solucionar conflitos entre direitos humanos presentes em diferentes ordens jurídicas, como o direito interno e o direito internacional dos direitos humanos. Portanto, para resolver tais conflitos, é necessário utilizar critérios materiais, característicos do controle de convencionalidade22.
Assim, além da perspectiva dos Direitos Humanos como parâmetro de convencionalidade, tanto global quanto interamericana, um Estado constitucional cooperativo e aberto ao mundo, conforme explicado por Peter Häberle23, pode utilizar outros instrumentos vinculados à ordem social e previdenciária, ancorados na via internacional, para lidar com possíveis convencionalidades na ordem doméstica, através de uma abordagem cooperativa e transnacional.
4. ESTADO CONSTITUCIONAL COOPERATIVO À LUZ DE PETER HÄBERLE E O DIREITO INTERNACIONAL PREVIDENCIÁRIO
Numa visão ampla e moderna, Peter Häberle24 afirma que é plenamente possível que haja um modelo real de estado constitucional cooperativo, ideia teórica que remonta a década de 1970, face às concepções de R. Smend e A. Arndt.
Para Häberle, o Estado constitucional cooperativo constrói “elementos de conexão” com o direito internacional e com o direito transnacional regional (no caso da Europa, o direito europeu), os quais lhe conformam, resultando em uma “condicionalidade supranacional do Estado”25. As constituições parciais do direito internacional ou do direito constitucional europeu têm um papel condicionante no estado constitucional cosmopolita cooperativo atual, sendo importante o papel das organizações não governamentais nesse contexto26.
Nesse viés de Estado constitucional cooperativo, pode-se contemplar que é plenamente cabível a utilização de fontes transnacionais que não se esgotem à normas de Direitos Humanos, sendo esse modelo mais flexível numa baliza para julgados em sede do controle constitucionalidade numa aplicação de (in)convencionalidade em matérias do âmbito previdenciário na ordem jurídica vigente brasileira.
Como exemplo de possíveis parâmetros contidos no bloco de convencionalidade no sistema regional e global, pode-se elencar o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Políticos (1966), que, aliás, é o único instrumento jurídico de abrangência genérica e escopo mundial a conferir obrigatoriedade e proteção do desenvolvimento social e econômico – sobretudo, possui aplicação progressiva, especialmente por meio de medidas legislativas de esforço próprio no âmbito da cooperação internacional. O artigo 9º do referido instrumento assinala que os Estados Membros do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa à previdência social, inclusive ao seguro social.
Além disso, tem-se a inteligência do artigo 10º do mesmo instrumento ao assegurar que, durante esse período, deve-se conceder às mães que trabalham licença remunerada ou licença acompanhada de benefícios previdenciários adequados.
É notório que os Estados membros do referido pacto, ao assegurar pronto compromisso internacional com deveres de cunho previdenciário, devem assim, utilizar tais balizas em eventual convencionalidade de suas normas domésticas. No caso em destaque, figura-se a obrigatoriedade de fornecer benefício previdenciário adequado às mães que exercem labor. O lastro da Dignidade Humana é poder ser aplicado ao escopo de matéria previdenciária numa ótima cooperação internacional. De fato, a fonte do direito internacional, sobretudo, no que toca à dignidade, é importante paradigma para a internacionalização das controvérsias jurídicas, seja na perspectiva global, regional ou transnacional. E este processo multiforme de internacionalização, que está em constante evolução, visto que gera outro significado quanto ao conceito de ordenamento jurídico nacional, demanda, por isso, soluções jurídicas complexas e novas, consoante os ensinamentos de Clementino e Oliveira27.
Iniciando uma breve passagem por textos internacionais previdenciários, contidos no plano do interamericano, tem-se a Convenção Multilateral Ibero-Americana de Seguridade Social (2014), a qual, dentre outras contingências, busca “promover formas de cooperação no espaço internacional que abranjam diferentes atividades”, especialmente “a proteção social na Comunidade Ibero-americana, onde já existe um profundo acervo comum a nível cultural, económico e social”28.
Demais, a referida Convenção29 exige a adoção de “políticas sociais e econômicas adequadas”, forte na necessidade de que o processo de globalização seja acompanhado por uma “coordenação normativa em matéria de proteção social”, sem alteração, contudo, dos sistemas nacionais, mas que “permitam garantir a igualdade de tratamento e os direitos adquiridos ou em vias de aquisição dos trabalhadores migrantes e das pessoas que deles dependem.”
O retro instrumento ressalta a urgência de se estabelecer instrumentos de coordenação em matéria de seguridade social, entre os países, que possa garantir “os direitos dos trabalhadores migrantes e suas famílias, abrangidos pelos regimes de Segurança Social dos diferentes Estados Ibero-americanos, com o objetivo de que possam gozar dos benefícios gerados com o seu trabalho nos países receptores.”30
Entre vários dispositivos que podem ser aplicados como possível parâmetro para ulterior controle de convencionalidade, pode-se citar ao artigo 7º, que remete a valorização das pensões em virtude do aumento do custo de vida, e o artigo 8º, que preconiza as relações entre a presente Convenção e outros instrumentos de coordenação de segurança social.
Nessa mesma esteira, pode-se citar o protocolo adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, “Protocolo de Salvador (1999)”, que estabelece na inteligência do artigo 9º:
“que toda pessoa tem direito à previdência social para que a proteja de Toda pessoa tem direito à previdência social que a proteja das consequências da velhice e da incapacitação que a impossibilite, física ou mentalmente, de obter os meios de vida digna e decorosa. No caso de morte do beneficiário, as prestações da previdência social beneficiarão seus dependentes”.31
Ademais, acrescenta o importante instrumento no mesmo artigo que
“quando se tratar de pessoas em atividade, o direito à previdência social abrangerá pelo menos o atendimento médico e o subsídio ou pensão em caso de acidentes de trabalho ou de doença profissional e, quando se tratar da mulher, licença remunerada para a gestante, antes e depois do parto”32.
Contextualizando alguns importantes instrumentos regionais e globais de proteção à previdência social, como também à seguridade social, sobretudo, numa ótica que engloba a proteção da equivalência de benefícios aos segurados homens e mulheres, conclui-se, a priori, que, conforme elucida Peter Häberle33, Notórias as possibilidades do uso de tais instrumentos para aferição do controle de convencionalidade sob o foro doméstico, independente do contexto jurídico possuir ou não toada que envolva Direitos Humanos clássicos.
Nesse ínterim, dado o presente estudo, percebe-se que a aplicabilidade do controle de convencionalidade por meio de normas que não sejam eminentemente dotadas de Direitos Humanos clássicos, podem também compor o presente bloco de convencionalidade de modo a revestir-se em sede de interpretação jurisdicional através de instrumentos do bloco regional e global que versem sobre Direito Internacional Previdenciário. Assim sendo, a ótica doméstica jurídica brasileira, poderia, teoricamente, mas, com posterior avanço, utilizar de outros elementos para tal parâmetro.
5. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA NORMA MAIS FAVORÁVEL À PESSOA HUMANA NO ORDENAMENTO BRASILEIRO (pro persona) SOB O PRISMA DA INTERPRETAÇÃO CONVENCIONAL
Portela34 afirma que a doutrina majoritária de direitos humanos defende que, em caso de conflitos entre normas protetivas da dignidade humana, devem prevalecer os princípios e regras que melhor protejam a pessoa; cuida-se do princípio da “primazia da norma mais favorável ou vítima”, “princípio da primazia da norma mais favorável à pessoa”, princípio da norma mais favorável, princípio pro personae.
Sabe-se, portanto, que o princípio “pro personae” irá ser aplicado aos conflitos entre normas de direitos humanos de qualquer origem, nacional ou internacional. Logo, o princípio em apreço pode dirimir conflitos entre das leis internas, uma lei e um tratado e dois tratados, por exemplo, como assinala Portela35.
Nessa toada, é de bom alvitre destacar que tal princípio não está expressamente reconhecido nem no texto constitucional nem na legislação brasileira, pelo menos nos termos mencionados do parágrafo anterior, embora princípios específicos a determinados ramos do Direito tenham inteira relação com a noção de proteção máxima à pessoa, como princípio da prevalência da norma mais favorável ao trabalhador ou segurado, que marca o Direito do Trabalho e Previdenciário36.
Não obstante, a jurisprudência brasileira vem evidenciando a possibilidade de aplicação do princípio “pro personae” no Direito brasileiro. Para tanto, para tanto, temos como exemplo HC 90.450/MG, da relatoria do Ministro Celso de Mello, o qual, em seu voto, apresenta o referido em que coloca tal princípio como “critério que deve reger a interpretação do Poder Judiciário, afirmando que “Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direito humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como proclamado no artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consiste em atribuir à norma mais favorável que se revele à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica”37.
Nesse prisma, à luz do importante paradigma citado acima, percebe-se que se pode aplicar o mesmo conceito de interpretação para possíveis modificações de inconstitucionalidades no feixe previdenciário brasileiro. O princípio em voga, aliás, obedece às condições e exigências nos diplomas jurídicos internacionais, que vedam que uma norma reduza o escopo protético de outra, conforme, inclusive, inteligência do artigo 30 da Declaração Universal dos Direitos Humanos38.
6. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA: ANÁLISE DE SENTENÇA DA JUSTIÇA FEDERAL QUE DETERMINOU O CÔMPUTO DAS CONTRIBUIÇÕES RECOLHIDAS EM ATRASO PARA MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL
Fazendo-se levantamento da jurisprudência da 5ª Região da Justiça Federal, constatou-se que são poucos acórdãos, menos ainda são as sentenças, que aplicam o controle de convencionalidade. Não se pretende, neste momento, fazer a análise quantitativa desses provimentos judiciais, mas destacar um precedente específico no âmbito da Justiça Federal do Rio Grande do Norte, oriundo de sentença proferida em processo no Juizado Especial Federal.
Na sentença, o magistrado federal exerceu o controle de convencionalidade de ofício, ao declarar falta de compatibilidade do dispositivo do artigo 27, II, da Lei 8.213/1991 do ordenamento vigente brasileiro e a inteligência dos artigos 4º e 9º do Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966) acerca do recolhimento previdenciário junto ao Regime Geral de Previdência Social do Microempreendedor Individual no Brasil39.
É importante denotar que tal controle realizado de ofício, embora pontualmente, já vem sendo realizado de ofício por ministros de cortes superiores, como, por exemplo, no Tribunal Superior do Trabalho, que já vêm aplicando a tese sobre o controle da convencionalidade das leis, invalidando as normas do direito interno contrárias e menos benéficas aos tratados de direitos humanos em vigor no Brasil.
Nesse particular, a 7ª Turma do TST, em recurso que discutia a possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, entendeu pela inaplicabilidade do artigo 193, § 2º, da CLT, face “à introdução no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nº 148 e 155, com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal, como decidido pelo STF”.40
Tornando a sentença paradigma do caso em tela, afirma o magistrado em destaque que de qualquer forma, mesmo com status apenas de supralegalidade, aos tratados internacionais de direitos humanos (aprovados com quórum diferente do exigido para Emenda Constitucional) demandam compatibilidade das normas internas com suas disposições, isso em razão da hierarquia. Para além da hierarquia, há também a especialidade, por se considerar o tratado internacional norma especial em relação à legislação interna.
Ademais, para o magistrado a proteção social do contribuinte individual no Brasil, já registrado parágrafos acima, não tem sido efetiva, especificamente quanto às prestações de Previdência Social. Isso pode inclusive gerar responsabilidade internacional, haja vista que os tratados internacionais incorporados ao direito brasileiro, após aprovação pelo Congresso Nacional e promulgação pelo Presidente da República, determinam que “os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa à previdência social, inclusive ao seguro social” (Art. 9º do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais)41.
A restrição que impede o cômputo do recolhimento em atraso das contribuições previdenciárias por parte do contribuinte individual MEI, quando este está registrado em dois órgãos governamentais (INSS e fisco), tendo sua remuneração informada e o tributo calculado, e ainda podendo ser inscrito em dívida, não está em conformidade com a natureza da norma de proteção social. Além disso, não se pode alegar que essa limitação seja benéfica para a coletividade.42
Neste entendimento, à luz do controle de convencionalidade de ofício, afirma o magistrado que viola-se o art. 4º do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: “Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem que, no exercício dos direitos assegurados em conformidade com presente Pacto pelo Estado, este poderá submeter tais direitos unicamente às limitações estabelecida sem lei, somente na medida compatível com a natureza desses direitos e exclusivamente com o objetivo de favorecer o bem-estar geral em uma sociedade democrática”43.
Por fim, em sede da cognição convencional de ofício, o magistrado profere a sentença no sentido de validar o controle de convencionalidade do art. 27, II, da Lei 8.213/1991, no que se refere ao MEI, em relação ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, especialmente os artigos 4º e 9º, para, reconhecendo como insuficiente a proteção dada ao contribuinte individual MEI quando ele recolhe em atraso a contribuição, em interpretação conforme, assentar que o recolhimento em atraso das contribuições por parte do contribuinte individual MEI, desde a data de seu cadastro como MEI (excluído apenas eventual período em que ele próprio tenha suspendido a inscrição como MEI), computando, portanto, para efeito de carência, independentemente de ter havido nesse ínterim perda da qualidade de segurado44.
É de se destacar que, embora a justiça brasileira seja demasiadamente resistente à aplicação das normas de direito internacional sobre o direito doméstico, por meio da convencionalidade de ofício, denota-se que de certa forma algumas jurisdições já avançam na aplicação da tese do controle de convencionalidade, especialmente de ofício, dado os impactos sociais negativos e que elidem a normativa internacional, sobretudo em âmbito global ou regional – diante do exposto, apresenta-se o artigo em apreço como demonstrador prático que as normas previdenciárias na zona global de convencionalidade podem servir como parâmetro concreto na compatibilidade acerca das ordenamento jurídico brasileiro previdenciários. Contudo, sabe-se que muito é necessário avançar quanto a aplicação prática de justiça social por meio do controle jurisdicional de convencionalidade.
7 CONCLUSÃO
Ao cabo, tem-se na presente abordagem a importante reflexão que há necessidade proeminente que a ordem jurídica previdenciária brasileira se adapte a uma nova perspectiva em relação aos parâmetros do controle de convencionalidade, pois atualmente a atuação convencional é substituída pelo controle de constitucionalidade em detrimento das normas de Direitos Humanos com status limítrofe ao âmbito do artigo 5º § 3º da Constituição Federal do Brasil (1988). Logo, o controle de convencionalidade é utilizado como exceção em detrimento de norma internacional e de sua eficácia e validade quanto ao conteúdo eminentemente constitucional.
A pertinência temática em voga se caracterizou na análise como instrumento de resolução dogmática e jurídica em aparente conflito de normas no bojo da hermenêutica jurídica da normativa internacional, ora já ratificada pelos instrumentos regionais e globais que envolvem matéria previdenciária.
Guardadas as devidas proporções ao caso específico do artigo em comento, sabe-se que é inegável a necessidade de que o Estado ofereça segurança jurídica e social aos seus cidadãos, envolvendo, sobretudo, questões do bojo da seguridade social.
Conclui-se que a interpretação da norma constitucional, assim como da infraconstitucional, em amparo as questões previdenciárias deverá emergir sempre no sentido da verticalização das garantias e liberdades fundamentais, o que será reforço à armadura e roupagem da segurança jurídica pátria a todos em situação de vulnerabilidade social previdenciária, não apenas aos segurados brasileiros, mas aos que necessitam de tal amparo, principalmente no Sistema Interamericanos de Direitos Humanos, conferindo dignidade e justiça social na ordem jurídica vigente.
Dessa forma, conclui-se que é imperativo avançar na promoção da dignidade no contexto previdenciário brasileiro. Este estudo, no entanto, não se limita a esse objetivo, uma vez que visa abordar questões mais sensíveis sobre o tema. Com os resultados pretendidos pela pesquisa, busca-se esclarecer que é necessário romper paradigmas, especialmente no que diz respeito à convencionalidade aplicada somente aos direitos humanos reconhecidos no bojo artigo 5º § 3º da CF/1988.
Como mostrado neste estudo, outros instrumentos internacionais relacionados à previdência podem servir como base convencional para lidar com questões internas e antinomias jurídicas no âmbito do direito previdenciário brasileiro, o que viria, portanto, a conceber maior segurança jurídica e justiça social em detrimento dos direitos humanos previdenciários.
REFERÊNCIAS
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3 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 5. ed. Rio de Janeiro: GEN, 2018. p. 36.
4 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado: incluindo Noções de Direitos Humanos e de Direito Comunitário. 12. ed. Salvador: Juspodivum, 2020.
5 Ibid.
6 MOREIRA, Thiago Oliveira. A abertura do estado ao direito internacional e a jurisdição cooperativa: uma análise a partir do pensamento de Peter Häberle. In: MENEZES, Wagner (org.). Direito Internacional em Expansão: Anais do XIV Congresso de Direito Internacional. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2016. v. VIII. p. 40-59.
7 Ibid.
8 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). 3. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: RT, 2010, p. 25-35.
9 Ibid.
10 Ibid.
11 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado: Incluindo Noções de Direitos Humanos e de Direito Comunitário. 12. ed. Salvador: Juspodivum, 2020.
12 RAMOS, André de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 185.
13 RAMOS, André de Carvalho. Curso de direitos humanos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 316.
14 “…a fórmula para densificar o conceito de “direitos humanos” previsto como um dos objetivos da Organização foi de adotar, na própria Conferência de Bogotá em 1948, uma “Declaração” não vinculante e não um tratado internacional. Essa Declaração, denominada Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem, foi aprovada em maio de 1948 junto com a Carta da OEA, antecedeu a própria Declaração Universal de Direitos Humanos. Na Declaração Americana, há uma série de direitos civis e políticos, econômicos, sociais e culturais nos artigos I a XXVII; os deveres são estabelecidos nos artigos XXIX a XXXVIII, demonstrando aqui uma visão segregada hoje superada pelo reconhecimento da dimensão objetiva dos direitos humanos”. RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 189.
15 GUERRA, Sidney. O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o controle de convencionalidade. São Paulo: Atlas, 2013, p. 10.
16 CONCI, Luiz Guilherme Arcaro. O controle de convencionalidade como parte de um constitucionalismo transnacional fundado na pessoa humana. Revista de Processo, São Paulo, v. 5, n. 1, p. 1-19, 06 jan. 2014, p. 14.
17 Ibid.
18,19,20,21,22 CONCI, Luiz Guilherme Arcaro. O controle de convencionalidade como parte de um constitucionalismo transnacional fundado na pessoa humana. Revista de Processo, São Paulo, v. 5, n. 1, p. 1-19, 06 jan. 2014.
23 HÄBERLE, Peter. Constitucionalismo como um projeto da ciência. Revista Argumentum, Marília, v. 21, n. 2, p. 867-881, 05 ago. 2020, p. 869.
24,25,26 HÄBERLE, Peter. Constitucionalismo como um projeto da ciência. Revista Argumentum, Marília, v. 21, n. 2, p. 867-881, 05 ago. 2020, p. 869.
27 OLIVEIRA, Rodrigues de Valença.; CLEMENTINO, Marco Bruno Miranda. Os MLATs vigentes no Brasil e as implicações na soberania contemporânea: internacionalização, territorialidade e jurisdição. Revista FIDES, v. 12, n. 1, p. 830-849, 9 set. 2021.
28 BRASIL. Congresso. Senado. Decreto nº 20, de 13 de novembro de 2014. Convenção Multilateral Ibero-Americana de Seguridade Social, Firmada Pela República Federativa do Brasil. 1. ed. v. 150, n. 7. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/decreto/d8358.htm. Acesso em: 23 nov. 2021.
29,30Ibid
31 BRASIL. Congresso. Senado. Constituição (1999). Decreto nº 20, de 30 de dezembro de 1999. Promulga O Protocolo Adicional À Convenção Americana Sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais “Protocolo de São Salvador”. Brasília, DF, Disponível em: http://www.cidh.org/basicos/portugues/e.protocolo_de_san_salvador.htm. Acesso em: 23 nov. 2021.
32 Ibid.
33 HÄBERLE, Peter. Constitucionalismo como um projeto da ciência. Revista Argumentum, Marília, v. 21, n. 2, p. 867-881, 05 ago. 2020, p. 870.
34 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado: Incluindo Noções de Direitos Humanos e de Direito Comunitário. 12. ed. Salvador: Juspodivum, 2020.
35,36Ibid
37 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado: Incluindo Noções de Direitos Humanos e de Direito Comunitário. 12. ed. Salvador: Juspodivum, 2020, p. 1231.
38 Ibid.
39 BRASIL. Justiça Federal. Sentença de 1º Grau nº 43. Partes: Euza de Souza Alexandrino x INSS – Instituto Nacional do Seguro Social e outros. Juiz Federal: Fábio Bezerra. Natal, RIO GRANDE DO NORTE, 31 de maio de 2021. Diário Oficial da União. Rio Grande do Norte.
40 TST, 7ª Turma, Recurso de Revista – RR, Processo 0001072-72.2011.5.02.0384, Acórdão 1572/2014, Rel. Min. Cláudio Brandão, julgado em 24/09/2014, disponibilizado em 02.10.2014, publicado em 03/10/2014 (DEJT). A expressão “controle de convencionalidade” é referida inúmeras vezes durante o Acórdão, inclusive na Ementa. Sobre a integração das convenções da OIT no Brasil, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Integração das convenções e recomendações internacionais da OIT no Brasil e sua aplicação sob a perspectiva do princípio pro homine, Revista de Direito do Trabalho, vol. 152 (2013), p. 11-35.
41 Ibid.
42 BRASIL. Justiça Federal. Sentença de 1º Grau nº 43. Partes: Euza de Souza Alexandrino x INSS – Instituto Nacional do Seguro Social e outros. Juiz Federal: Fábio Bezerra. Natal, Rio Grande do Norte, 31 de maio de 2021. Diário Oficial da União. Rio Grande do Norte.
43,44Ibid
1Secretário Geral da Comissão de Direito Internacional da OAB/PB. Coordenador das Relações Brasil-China junto à OAB/PB. Membro consultivo junto ao Conselho Federal da OAB nas relações Brasil-China. Advogado. Especialista em Direito Previdenciário (Faculdade Damásio de Jesus/SP). Mestrando em Direito Constitucional na Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Pesquisador no grupo de pesquisa “Observatório de Direito Internacional da Universidade Federal do Rio Grande do Norte – UFRN” (CNPq/UFRN). Lattes: http://lattes.cnpq.br/1499091140650252. E-mail: pedro.pinheiro.097@ufrn.edu.br.
2Professor Adjunto da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Doutor em Direito pela Universidade de Coimbra. Pesquisador do Grupo Pesquisa “Direito Internacional dos Direitos Humanos e as Pessoas em Situação de Vulnerabilidade” (CNPq/UFRN). Juiz Federal, titular da 7ª Vara Federal/RN, Vice-Diretor do Foro (2021/2023), Ombudsman (2017/2023) e Ouvidor da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte (2021/2023). Lattes: http://lattes.cnpq.br/4850326871996552. E-mail: fabio.bezerra@ufrn.br.