CONTRATO DE NAMORO COMO FORMA DE EXCLUSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL

Ciências Jurídicas, Volume 26 - Edição 114/SET 2022 / 23/10/2022

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7118172

Autores:
Brendo Leonan de Oliveira1
Bruno Henrique Barbosa de Souza2
Luan Talison Bentes de Souza Benante3
Natan de Oliveira Teixeira4
Rafaela Tomaz de Jesus Rossi Barbosa5
Orientadora:
Deise Lucia da Silva Silvino Virgolino

RESUMO

Esta pesquisa tem como objetivo principal analisar a possível legalidade do contrato de namoro, como ferramenta para retirar a característica da união estável, para tanto avalia-se o conceito contemporâneo de família, bem como busca-se traçar a diferença entre as entidades da união estável e namoro, e consequentemente demostrar suas diferentes implicações, procurando aparato jurídico no Direito Civil Contratual e no Direito de Família. Os objetivos específicos desse estudo são: Analisar a legitimidade do Contrato de Namoro diante do instituto da União Estável, de modo a realizar uma análise de a possibilidade da autonomia da vontade suplantar os elementos que individualizam a União Estável, tornando a lei não aplicável sobre as partes que não almejam conferir efeitos patrimoniais ao outro, por ocasião da falência da relação amorosa. Referente ao procedimento técnico, é bibliográfica, fundamentando-se principalmente no Código Civil de 2002 e nos subsídios teóricos de Pablo Stolze (2017), Pamplona Filho (2017), Tartuce (2017) Gonçalves (2013), Venosa (2011) e de campo, empregando como mecanismos de informação jurisprudência e questionário com perguntas abertas, valendo-se método dialético e da abordagem qualitativa. Como resultado constou-se a invalidez do contrato de namoro no ordenamento jurídico.

Palavras-chaves: Contrato de namoro; família; União Estável; Namoro; Concubinato.

ABSTRACT

The present study have as main objective analyse the possible validity of dating contract as way of mischaracterize the stable union, making for this an analyse of the current concept of family, as well as seeking the difference between the institutes of stable union and dating, and for consequence show their different effects, searching legal basis on Civil Contractual Law and Family Law. And the specific objectives: analyse the efficiency of Dating Contract in front of the institute of Stable Union, in order to value the possibility of autonomy of the will prevail over the characterizing elements of Stable Union, stepping away the incidence of law on parts that do not desire to grant patrimonial effects to each other in case of colapse of the love relationship. About the technical proceeding, it is bibliographic, with main basis on 2002 Civil Code and the theoretical contributions of Pablo Stolze (2017), Pamplona Filho (2017), Tartuce (2017) Gonçalves (2013), Venosa (2011) and field research, using as confirmation mechanisms the jurisprudence and questionary with open issues, from the dialectic method and the qualitative approach. The result verified the invalidity of dating contract in legal order.

Keywords: Dating Contract; Family; Stable Union; Dating; Concubinage.

1. INTRODUÇÃO

Este artigo propõe-se a pôr em discussão o contrato de namoro como forma de exclusão da união estável, debatendo sua eficácia e as divergências doutrinárias, levando em conta que alguns autores alegam certa carência de uma legislação normativa, bem como de diversas colocações jurídicas. Para tanto, foi realizada uma pesquisa predominantemente qualitativa quanto aos procedimentos foi adotada a pesquisa bibliográfica e pesquisa de campo. A primeira foi realizada a partir da busca em fontes científicas como livros, artigos, monografias, com o objetivo de identificar as concepções de diferentes autores sobre o tema investigado, buscando referências teóricas publicadas a fim de coletar informações ou conhecimentos prévios com relação ao problema que se procura responder (FONSECA, 2002).

O contrato de namoro se apresenta como uma novidade no campo jurídico, apartando as consequências de uma união estável, sendo trabalhado somente o atual desígnio do casal, limitando-se a serem namorados apenas e não constituir qualquer tipo de patrimônio. No contrato de namoro não existem os direitos e obrigações como numa relação estável, estabelecendo limites em uma relação afetiva com apenas um objetivo. Sua celebração é realizada por agentes capazes e, podendo ser público ou particular e havendo a comprovação de que existe uma relação que ultrapasse esse objetivo especifico será extinguida as implicações desse contrato.

Uma vez que alguns autores defendem a inexistência de uma legislação que regulamenta e de diversos posicionamentos jurídicos, a relevância do presente trabalho se dá pela necessidade de encontrar uma fundamentação que determine a legitimidade ou a ilegitimidade jurídica do contrato de namoro. Para tanto, passa ao estudo do tema em si e de sua viabilidade, considerando-se os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em vigência. A fim de esclarecer a problemática em análise: Qual a discordância doutrinária relacionada ao contrato de namoro e sua validez no ordenamento jurídico brasileiro? Como se dá a exclusão da união estável por meio do contrato de namoro?

A efetividade do Contrato de Namoro diante do instituto da União Estável, de modo a aferir a oportunidade de a autonomia da vontade ter preponderância sobre os elementos caracterizadores da União Estável, afastando a aplicação da lei sobre os elementos que não desejam conceder implicações patrimoniais ao outro por ocasião de falência da relação amorosa. Especificamente, revisar a bibliografia em Direito Civil sobre Direito de Família com relação ao instituto União Estável; pesquisar os conceitos dos institutos em análise; coletar a jurisprudência nos tribunais relacionados ao assunto.

Por se tratar de um assunto ainda recente, o contrato de namoro traz múltiplas divergências, no sentido de que há doutrinadores que o entende como um ato válido, pois partem do pressuposto que se trata apenas de uma declaração que busca afastar o reconhecimento de uma relação inexistente, de modo a afastar seus efeitos jurídicos. Há também quem o considere inválido, crendo ser ilícito e entendendo que existindo essa descaracterização o contrato está tencionando se eximir de obrigações que tenham que cumprir, pois uma vez que se entra em uma relação como a união estável, instituto este considerado como entidade familiar, o Estado tem o poder de interferir.

Analisando pela perspectiva que autentica o contrato de namoro, não há como invalidá-lo, visto que não há na lei nenhuma vedação sobre tal declaração. A doutrina não proporciona obstáculos na lei para a consideração dos “contratos de namoro”, deste modo, trata-se de um meio do casal se aproveitar para evidenciar em documento escrito que acham- se em um caso amoroso, ou relacionamento afetivo, e que se limita a isso, não possuindo o interesse ou vontade de instituir uma entidade familiar, com implicações pessoais e patrimoniais próprias da união estável. Visto que, o contrato de namoro podendo ser efetivado por pessoas capazes, especula a autonomia das vontades, e se sobrepõe à vontade principiante do casal afastando uma União Estável.

Desse modo, a abordagem do presente tema encontra justificativa na extensa relevância prática, pois uma vez que a união estável é aceita, a despeito de ser analisada caso a caso, a admissão do contrato de namoro solicitaria a ação do magistrado, de modo que analise a condição subjetiva de composição desta entidade familiar, com a possibilidade assim de recorrer ao contrato, e utilizar para aferir as intenções das partes. No entanto, para analisar a legitimidade do contrato de namoro é indispensável que se compreenda o conceito contemporâneo de família, assim como a função da autonomia da vontade no atual Direito de Família. Assim, se torna indispensável a análise da união estável, bem como de seus elementos caracterizadores, procurando distingui-la do namoro.

2. ENTIDADES FAMILIARES, UNIÃO ESTAVÉL E NAMORO

2.1 Configuração da união estável

A união estável antigamente não era considerada como família, foi vista como fora do padrão, e de forma preconceituosa. No século XX era chamada de união livre, foi rejeitada e mal vista. (STOLZE; PAMPLONA, 2017, p. 485).

Apresentando suas implicações jurídicas limitadas, essa tutela jurídica era cognominada como concubinato. Houve diversas denotações jurídicas a respeito de admitir os efeitos dessa relação, comparando de fato com o casamento. A união estável ainda era aceita pelo ordenamento jurídico efetivo e pela sociedade brasileira.

Assim passou ser mais visto, após o reconhecimento como fato jurídico, e passou a ser avaliada, embora não compreendida, como entidade do Direito de Família, e aos poucos havendo uma evolução jurisprudencial veio a existir e ser reconhecido. Segundo (STOLZE; PAMPLONA, 2017,  p. 491)

[…] A mulher deixou de ser mera prestadora de serviços com direito a simples indenização, para assumir a posição de sócia na relação concubinária, com direito à parcela do patrimônio comum, na proporção do que houvesse contribuído.

Com isso houve um grande marco nessa fase a edição do Supremo Tribunal Federal (em Sessão Plenária de 3-4-1964), da sua Súmula 380, apresentou nos seguintes termos, ficando reconhecido enquanto sociedade de fato: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.

A constituição Federal de 1988 deu por acabado o conservadorismo do que se rejeitava a União Livre como entidade familiar, e após a sua promulgação o que era denominado concubinato, veio a ser classificado como União Estável e recebeu legitimo método jurídico e o amparo do direito de família.

Dispõe, a Constituição: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (…) § 3.º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento” (BRASIL, 1988).

Percebe-se que forma de nomear essa forma de relacionar-se passou por muitas modificações: de concubinato a união livre, união de fato, união consensual e união estável. Os elementos dessa relação jurídica também passaram por várias alterações ao longo do tempo. Dessa forma a União Estável iguala-se ao casamento em termos de aceitação jurídica conforme visto na Constituição Federal de 1988 nos artigos citados acima, firma-se como forma de constituir família.

Os elementos que caracterizam a União Estável são imprescindíveis na diferenciação de diversas formas de relacionamento, o primeiro é a publicidade: a convivência publica que consiste na quebra do segredo e diferencia a União Estável de um relacionamento clandestino; a continuidade: convivência contínua indica a permanência, que diferencia de namoro; a estabilidade que define a União Estável diferente de uma “ficada”; desígnio de construção de família, que é a particularidade da entidade no novo sistema constitucionalizado, assinalando uma união estável e uma relação simplesmente obrigacional (Stolze e Pamplona 2017, p. 501 e 502). O aumento do número de casais em união estável resultou na aceitação social dessa entidade no mundo todo (LEONEL, 2018, p. 50).

Foi criada a Lei n. 8.971 de 1994, que em seu primeiro artigo apresenta que a relação só seria configurada após conviver mais de 5 (cinco) anos, desde então passou-se a ter referência a fim de que possa ter implicações características de Direito de Família, como direito a alimentos e herança (LEONEL, 2018, p. 51).

A partir daí adotou-se um sistema fechado no reconhecimento de união estável. Em 1996 foi necessário adotar mudanças e assim passou a ter um sistema aberto, e aplicou-se a norma constitucional, dispondo que:

Art. 1.º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família (BRASIL, 1994).

Então, no que se intimava ter mais de 5 (cinco) anos de vida comum, foi levado em consideração esses requisitos básicos, ter um convívio contínuo, duradoura, público. Essa lei apenas entrou em vigor após a admissão do Código Civil de 2002. Atualmente, o que determina uma união estável é a vontade mútua e imediata do casal em estabelecer uma família. No entanto, a recomendação é que seja feito uma escritura pública por parte dos envolvidos, dando seus termos ao conviver (RAVACHE, 2017, p. 30).

A avaliação do Resp 14546 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), justapôs a questão do namoro qualificado, para determinar o relacionamento amoroso e duradouro que não apresenta a vontade imediata de constituir família, uma vez que esteja provado a não existência desse interesse, por ao menos um dos envolvidos, nem mesmo conjecturada no presente, mas plano futuro.

2.2 Distinção: concubinato, união estável e namoro

A União Estável passou a ser citada pelo legislador na Constituição Federal de 1988 como uma entidade familiar. O Código Civil de 1916, não somente restava implícito no tocante as relações extramatrimoniais como as reprimia, com objetivo de resguardar a família composta por meio dos laços matrimoniais, ou melhor, através do casamento (LEONEL, 2018, p. 54).

Eram alcunhadas de concubinato, as uniões que proviam além dos laços matrimoniais. Essa expressão, apesar de técnico-jurídico, aponta uma configuração de vida ou um estado repleto de preconceitos, visto que, em consequência à carga negativa associada a esse termo, é injurioso alcunhar uma mulher de concubina, recaindo num julgamento de seu procedimento moral e sexual.

A legislação a respeito do concubinato começou a surgir no direito previdenciário, de forma que os direitos da concubina foram gradualmente sendo reconhecidos, tendência que foi seguida pela jurisprudência. Isso porque se constatou que o rompimento de um longo concubinato poderia gerar diversos prejuízos para um dos concubinos. Os tribunais passaram a conceder indenizações por serviços domésticos como forma de impedir o enriquecimento ilícito de uma das partes (DIAS, 2015, p. 253-254; GONÇALVES, 2012, p. 602-603).

Devido a esses transtornos, a Constituição de 1988 decidiu substituir a expressão “concubinato” por União Estável, adotando o concubinato não adulterino enquanto entidade familiar. Conforme a percepção normativa e jurisprudencial superior, dispor ao concubinato adulterino o caráter de entidade familiar significaria diminuir o compromisso de fidelidade, com objetivo de inserir no campo do Direito de Família relações próximas, de maneira que, ao concedê-las os efeitos provindos da união estável, violaria o artigo 1727, do Código Civil.

Desde à substituição da expressão “concubinato” por união estável, as definições pertinentes ao concubinato adulterino, bem como ao não adulterino, foram distinguidas, passando a abordar este como concubinato e, a outra de união estável, segundo dispõe o art. 1727, do Código Civil de 2002: “As relações contínuas entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato” (RAVACHE, 2017, p. 31).

Desta maneira põe a distinção entre concubinato e união estável, explicitando que este alcança a condição de entidade familiar e é alcançado pelo Direito de Família.  Apesar de que, União Estável torna-se confundida com concubinato, muito se discute a distinção entre o mesmo e o Namoro, de maneira que, diante disso, a linha que os afasta é tênue e confusa, ficando muito difícil diferenciar um do outro.

Como se vê, esse instituto é uma situação de fato, definida por Lôbo (2017, p. 19) como “ato-fato jurídico”, que independe para a sua constituição ou desagregação de formalidades ou comemorações, como o casamento, sendo este sim, um ato jurídico formal e complexo: iniciando-se com um procedimento de habilitação (Código Civil, arts. 1.525 a 1.532), chegando ao momento especial em que realiza a solenidade da celebração (Código Civil, arts. 1.533 a 1.535), acompanhada pelo registro do casamento no livro do registrador civil (Código Civil, art. 1.536) (RAVACHE, 2017, p. 34).

No entanto, os que convivem numa união estável apresentam convivência more uxorio, estão na detenção do estado de casados, constituem uma família, espontânea e naturalmente.

2.2.1 Da união estável

Conforme elucidado acima, essa entidade representa o desenvolvimento do conceito de concubinato, que outrora indicava a união amorosa extraconjugal, sendo substituído desde a publicação da carta maior passando a ser concebida e aceita como entidade familiar.

No que dispõe a Constituição:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (…) § 3.º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (BRASIL, 1988).

Por um longo prazo na história brasileira na década de 1960 o concubinato/união estável não foi considerada pelo legislador, a doutrina e a jurisprudência sofreram transformações a pouco e pouco, passando a aceitar as consequências patrimoniais de uma sociedade, até mesmo quando a mesma tinha origem na convivência entre um homem e uma mulher, que mesmo que não fossem casados, conviviam como se assim fossem (WALD; FONSECA, 2017, p. 56).

Adquirindo essa esfera, com o desenvolvimento da sociedade passou a ser legitima, dispondo de natureza obrigacional e com a lei maior do Direito Civil, passou a ser valorizada. A união estável mudou de fato social para fato jurídico, em sua formação mostra- se à vontade e ao resultado da mesma, consiste na validade.

2.2.2 Do namoro

De acordo com Silva (2018, p. 31) “O namoro não é avaliado pela lei por ser um fato social e por esse motivo não é conduzido por ela, visto que, não consta nos dispositivos da lei e nem há requisitos para sua composição, existindo apenas costumes e preceitos morais estabelecidos pela sociedade.” O namoro passou por frequentes mudanças ao longo do tempo e é considerado ainda o primeiro passo para o casamento. Em meio de muitos casos de pessoas divorciadas e que já passaram por decepções no matrimônio, existem aquelas que optam por apenas namorar, sem a finalidade de se casar.

Como não há regulamento, lei para regular a estrutura de um namoro, para sua formação basta apenas ser iniciado por duas pessoas, uma relação amorosa compondo-se de encontros casuais e possível relacionamento sério, com suas características similar de uma união estável. É nesse ponto que existe dúvida entre namoro e união estável e, por esse motivo, a doutrina o dividiu em namoro simples e namoro qualificado.

Silva (2018, p. 32) “O namoro simples é aquele cujas diferenças são explícitas, de maneira que não apresenta, no mínimo, um dos requisitos que o confirme como união estável, sendo um namoro casual em que não há publicidade”, ou até mesmo que não há lealdade, um relacionamento aberto.  É permitido que esses casais namorem, sem um vínculo jurídico, sem o receio de serem responsabilizados juridicamente, caso essa relação chegue ao fim, pois caso contrário poderá ser vista como relações negociais e não apenas como uma relação amorosa.

Já o namoro qualificado, contudo, é aquele contínuo, onde o casal possui convivência duradoura, sendo teoricamente fiéis um ao outro, encontrando-se divulgados publicamente, em virtude de que se exibem como namorados e comparecem a acontecimentos sociais da família e amigos das duas partes. Apresenta, consequentemente, todas as premissas e objetivos indispensáveis para se instituir uma união estável

Tartuce (2017, p. 54) “Portanto, não é mais a relevância sexual da relação que distingue e individualiza o que é uma entidade, e o que é a outra.” O que diferencia é a formalidade subjetiva, o animus família, sendo o animus de estabelecer uma família. Para ser concretizado, esse entendimento entre namoro qualificado e uma união estável, é indispensável que seja realizada uma avaliação de cada situação, tendo que existir, obrigatoriamente, a presença simultânea de todos os elementos caracterizadores da união estável, ainda que relativizados, e não deve ser considerado apenas o vínculo, mas principalmente o animus da relação.

Segundo evidencia Tartuce (2017, p. 56):

o que diferencia os institutos é que no namoro há um objetivo de constituição de família (animus familiae). Como se escreveu em coautoria com José Fernando Simão, o que diferencia os institutos é que no namoro há um objetivo de constituição de família futura, enquanto que na união estável essa família já existe. A questão do tratamento da situação fática pelas partes e pela sociedade é essencial para a diferenciação categórica. Por vezes, na união estável há um tratamento entre as partes como se fossem casados, com o intuito de uma comunhão plena de vidas (tractatus). O mesmo se diga em relação ao reconhecimento ou reputação social da existência da entidade familiar (reputatio ou fama).

Os namorados não apresentam direitos no âmbito do Direito de Família, como o direito à meação de bens do parceiro ou o direito à pensão alimentícia quando no caso de quebra do relacionamento. Em razão disso, é imprescindível que se avalie os pré-requisitos constados no Código Civil que assinalam a união estável e o namoro, e caso não os apresente, que sejam avaliados os requisitos morais e culturais que as determinam.

3. TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

3.1 O contrato de namoro e sua eficácia

O contrato de namoro consiste em um ajustamento de vontade entre as partes, sendo utilizado e celebrado por meio de um contrato escrito e na maior parte dos casos por pessoas que têm patrimônio e que não querem incorrer em uma União Estável, uma vez que com ela originam-se múltiplas implicações e obrigações entre as partes envolvidas. Segundo Gonçalves (2016, p. 55), “o contato de namoro apresenta eficácia relativa devido a União Estável se apresentar como um fato jurídico resultante da convivência humana, porém se torna nulo o contrato quando tem os atributos de uma união Estável.” Para Tartuce (2017, p. 23) “o contrato de namoro também é inválido nos casos em que há uma União Estável entre as partes, por ser inexistente o objeto do contrato também é nulo por fraude a lei imperativa.”

Sobre a questão do namoro Maluf  referem-se o seguinte:

Diferentemente, dos companheiros, cujos direitos pessoais e patrimoniais são resguardados pela lei, os namorados não têm direito a herança nem a alimentos. Assim, com o fim do namoro, não há qualquer direito na meação dos bens do ex-namorado. Aliás, nem há de se falar em regime de bens ou em partilha de bens entre namorados. Os namorados não têm nenhum direito, pois o namoro não é uma entidade familiar. (MALUF, 2017, p. 376-377).

Então é nítido a finalidade do contrato de namoro, é basicamente as partes esclarecerem que não se encontram em uma união estável e não tem objetivo em constituir uma família. Conforme Maluf  (2017, p. 377) em defesa do contrato de namoro:

contrato escrito, para ressalva de direitos e para tornar a situação bem clara, definida e segura, prevenindo pretensões incabíveis, em que declaram expressamente que o relacionamento deles esgota-se em si próprio, representando um simples namoro, e não se acham ligados por qualquer outro objetivo, especialmente de constituir uma família, obrigando-se a nada reclamar, a qualquer título que seja, um do outro, se o namoro vier a se extinguir.

Ao se efetuar um contrato de namoro, nos encontramos em frente à um negócio jurídico, porém, é imperativo para sua validade a presença de requisitos para ser classificado. Enfatiza a capacidade das partes, objeto lícito, possível e determinado ou determinável e, forma prescrita ou não defesa em lei. Ficando claro que, não se pode admitir a recognição do contrato de um contrato de namoro se uma das partes se apresenta parcialmente incapaz ou ainda, que não tenha capacidade de discernimento e de agir segundo sua vontade.

Em conformidade com Dias (2015, p. 178), o designado “contrato de namoro”, tem como objetivo impedir a incomunicabilidade dos bens de família, presente e futuro, garantindo a ausência de comprometimento recíproco.

Com intenção de se tornar público, o contrato de namoro pode ser arrolado no Serviço de Registro de Títulos e Documentos propõe-se fortalecer a autenticidade e a publicidade das declarações de vontade ali relatadas. O objetivo do registro dos contratos em análise nessa ocasião, é a não aplicação ou a eventualidade dos efeitos da união estável ou, até então a existência de seus requisitos formadores.

O tempo não é base primordial para que de um contrato de namoro se caracterize uma União Estável, mas uma vez desfigurado deverá ser sobreposto o regime de comunhão parcial de bens, previsto no art. 1.725 do Código Civil. Com destaca-se o julgado do TJ/RS:

APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL. REQUISITOS DEMONSTRADOS. PARTILHA. SUB-ROGAÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA 1. EXISTÊNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL. Os documentos dos autos se contrapõem fortemente à alegação da autora de que o relacionamento entre ela e o autor foi apenas um namoro. Destaca-se a escritura declaratória de união estável, a inclusão dela e de seu filho como dependente em clube social e no IPE, além de ser beneficiária em contrato de seguro, bem como o fato de ele constar como o responsável por internação hospitalar. No caso, a circunstância de não haver cotidiana coabitação está justificada pelo exercício profissional de ambos, ela servidora municipal em Viamão e ele policial militar em Terra de Areia. A apelante não trouxe aos autos prova apta a infirmar tais elementos que se coadunam com a vida em união estável. 2. SUB-ROGAÇÃO. A apelante se contrapõe aos termos da partilha, que incluiu no acervo de bens comuns bens que diz pertencer exclusivamente a ela. A alegação de aquisição DE APARTAMENTO E BOX DE ESTACIONAMENTO em Torres com valor obtido por meio da venda de um imóvel seu, comprado da COHAB antes da união estável e vendido por ela, não lhe ampara porque tal venda teria ocorrido em 2003 e a compra do imóvel de Torres foi em junho de 2007, de modo que não há certeza de que a quantia da venda do imóvel ficou, neste período, íntegra e apartada, tendo como destino final a compra do imóvel litorâneo. 2. O AUTOMÓVEL VW GOL afirma que comprou com seus rendimentos mensais de funcionária pública municipal. Ocorre que por força do regime de bens da comunhão parcial, que vigora no caso, entram na comunicação patrimonial os bens adquiridos na constância do relacionamento a título oneroso, ainda que em nome só de um deles, nos termos do art. 1.660 do CCB – não importa averiguar se o pagamento do preço foi exclusivamente com o salário da recorrente ou não. O mesmo se diz em relação aos LOTES DE ÁGUAS CLARAS, todos os três comprados no curso da união estável. E, novamente, não há prova de sub-rogação no que se refere à construção ali de casa de madeira pré-fabricada, bem como de utilização dos citados valores da venda de imóvel da COHAB para quitação do preço do AUTOMÓVEL FIAT PALIO. 3. Para que, nos termos dos incs. I e II do art. 1.659 do CCB, sejam excluídos da comunhão os bens sub-rogados em lugar daqueles que a parte já possuía ou que adquiriu com valores que lhe pertenciam com exclusividade, é preciso prova direta e precisa. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70063542286, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 21/05/2015) (BRASIL, 2015).

Então o intervalo de tempo no convívio do casal não consta como pressuposto para conceber um critério de tempo para caracterizar a união estável, e nem considera-se um tempo de convivência para que a união esteja formada, ficando caso a caso a ser analisado para a sentença pelo juiz.

3.2 O contrato de namoro e a autonomia da vontade

A autonomia da vontade é a livre manifestação das pessoas em sociedade para decidirem entre si, com o fito de atingir um bem comum. Sua única fonte é a vontade entre as partes. No direito Romano havia um rude conjunto de formalidades nas formas de compor os contratos, não satisfazia a simples vontade entre as partes e sim a forma que era elaborado. O contrato passou por mudanças no fim da Idade Média até a Sociedade moderna, essas transformações foram resultados do jusnaturalismo e uma grande influência do capitalismo, tornando-se o contrato um dispositivo da garantia da liberdade de contratar.

Hoje a generalidade da doutrina considera o contrato um tipo de negócio jurídico. Para Venosa (2016. p. 396):

A liberdade contratual permite que as partes se valham dos modelos contratuais constantes do ordenamento jurídico (contratos típicos), ou criem uma modalidade de contrato de acordo com suas necessidades (contratos atípicos).

Contudo, a autonomia de contratar nunca foi cabal, pois sempre colidiu com os princípios de ordem pública. Ponderando que o contrato de namoro se acha subordinado, especificamente, a pretensão entre as partes para produzirem os efeitos planejados, vários doutrinadores se dispõem contra o raciocínio de que há incoerência jurídica do objeto.

Por outro lado, os que sustentam o contrato de namoro assinalam a seriedade e a essência da declaração das vontades na concretização de tamanhos contratos, e ainda a possibilidade de os namorados não estabelecerem uma entidade familiar que apresente efeitos jurídicos, incapaz de causar efeitos a essa escolha revelada de forma livre e objetiva.

 O código Civil em seu art. 1725, garante a possibilidade de os companheiros estabelecerem entre si contrato para regular sus relações patrimoniais, estando em vigor na sua ausência o regime legal da comunhão parcial de bens.

Nesse ponto, a doutrina com ênfase na jurisprudência é mais ou menos uniforme em não concordar com a pretensão jurídica dos contratos de namoro, para que não configure uma forma de enriquecimento ilegal de um convivente em função do outro, levando-se em conta que a função jurídica destes contratos é não apresentar reconhecimento da união estável. Pablo e Pamplona (2018, p. 55.) analisam que:

A função social do contrato é, antes de tudo, um princípio jurídico de conteúdo indeterminado, que se compreende na medida em que lhe reconhecemos o precípuo efeito de impor limites à liberdade de contratar, em prol do bem comum.

Diante o exposto, intervém que todo contrato deve, além de amparar as partes incluídas, visam o bem do conjunto.

O contrato é negócio jurídico bilateral ou plurilateral. Gonçalves (2016, p. 22) ensina que:

Os contratos distinguem-se, na teoria dos negócios jurídicos, os unilaterais, que se aperfeiçoam pela manifestação de vontade de apenas uma das partes, e os bilaterais, que resultam de uma composição de interesses. Os últimos, ou seja, os negócios jurídicos bilaterais, que decorrem de mútuo consenso, constituem os contratos.

Ainda surge, no campo das discussões do contrato de namoro, uma que trata da legitimidade do mesmo. O posicionamento predominante é que este apresenta-se inválido juridicamente, entretanto não se podem desconsiderar os procedimentos que adotam a validade jurídica do mesmo, assim como sua eficácia.

3.3 A possibilidade jurídica do contrato de namoro como descaracterização da união estável

O namoro constitui relação instável sem efeitos jurídicos. Logo, compondo apenas hábito social, o namoro não sendo incluído no ordenamento jurídico, não causa implicações jurídicas, não adiciona direitos e deveres, como por exemplo a partilha de bens ou o direito à sucessão. A doutrina passou a definir o namoro como namoro simples e namoro qualificado, com o início da vida moderna, sendo eles que não apresentam coincidência alguma com a União Estável, que é baseada na convivência contínua e duradoura (FIGUEIREDO; FIGUEIREDO, 2015, p. 265).

A falta de delineamento legal do namoro, marcada com a imaterialidade e da união estável, na qual a existência, na maior parte das vezes, se submete a disposição judicial regrada na livre convicção do juiz, acarretou nas pessoas que usufruem de um namoro qualificado uma sensação de insegurança jurídica.

E foi devido à esse receio que se projetou o contrato de namoro, por intermédio do qual possibilitaria afastar a intervenção estatal em suas relações particulares, tendo o poder de definir qual o tipo de relação que têm, bem como seus efeitos jurídicos, que são muitas vezes largados à responsabilidade dos tribunais.

Não restam dúvidas que é possível o contrato de namoro, já que é a vontade de muitos, com o nítido propósito de afastar as diretrizes do Direito de Família, para que possa haver segurança jurídica aos relacionamentos que são considerados como entidade familiar.

Para Pereira (2018, p. 22) o contrato é definido como: “acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos”.

Conclui-se dessa concepção que o contrato é um negócio jurídico bilateral, decorrente de um acordo de vontades, consistindo indispensavelmente da concordância livre e espontânea das duas as partes, em compatibilidade com a lei. Com respaldo no princípio da autonomia das vontades, a liberdade de contratar não é desempenhada apenas no domínio que a parte possui de contratar ou não, mas sim na liberdade que este apresenta de optar com quem irá contratar e qual tipo de negócio será realizado entre as partes. Ademais, esta liberdade engloba a capacidade que as partes têm de, simultaneamente, condescenderem quanto ao conteúdo do contrato que será firmado, estabelecendo as cláusulas e condições que acharem melhor, contanto que não sejam ilícitas.

Para Gagliano (2017, p. 59) “É preciso esclarecer que, embora seja usado a palavra “contrato”, seu verdadeiro caráter é de declaração, conforme manifestado no seu registro.” Vale observar que, legalmente, uma pessoa não se encontra impedida de possuir dois ou mais contratos de namoro com pessoas diversas, uma vez que, como foi declarado no tópico dois do presente artigo, o namoro não possui obrigação de lealdade nem fidelidade. Entretanto, por se tratar de contrato, não há empecilhos entre as partes de porem no acordo o que bem almejarem, seja viagens, horários ou passeios.

Outro assunto muito discutido quando tratamos do contrato de namoro é quanto ao seu objetivo, o qual no transcorrer do artigo poderá ser melhor debatido e analisado. Todavia nesse tópico, deve ser elucidado que o objetivo do contrato de namoro é dividido em muitas opiniões quando ressaltado pela doutrina, sendo para alguns a funcionalidade do contrato é apenas se resguardar, mas para outros sendo até para “burlar” a lei, por exemplo é o que defende o Gagliano (2017, p. 71) “que no seu artigo intitulado Contrato de Namoro, afirma claramente que o objetivo do contrato de namoro é apenas, uma tentativa de impedir o inevitável.”

Analisando o contrato de namoro pela perspectiva de seu objeto é evidente que o mesmo não possui capacidade de modificar o estado civil das pessoas. Desse modo, o citado pacto não pode ser considerado de direito, já que tem a finalidade de bloquear as etapas naturais desse apropriado ritual de passagem, a saber a relação afetiva. Sendo assim, este tipo de negócio jurídico é impossibilitado de afastar a configuração da união estável (FIGUEIREDO; FIGUEIREDO, 2015, p. 270).

Deste modo, esse documento e/ou declaração estabelece uma clara manifestação das pretensões entre as partes, com o esclarecimento de que não estão vivendo em união estável. Os pré-requisitos para a realização de contratos encontram-se declarados no Código Civil (2002). O art. 421 ordena que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.” Entretanto, o art. 425 do mesmo documento determina que “é lícito às partes estipular contratos atípicos” (VENOSA, 2016, p. 39). No entanto, as normas dispostas devem ser observadas para a realização do mesmo.

Dentre essas normas temos uma que se encontra disposta no art. 422 do Código Civil: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. Assim, no caso de eventuais falsas afirmações que tenham a intenção de descaracterizar a união estável quando a mesma já apresenta os pré- requisitos para a confirmação da mesma, o contrato se tornará nulo (VENOSA, 2016, p. 39).

Considerando requisitos desses contratos mencionados, passa-se a ressaltar o objeto do acordo, pois sendo realizado por agentes capazes, que possuem liberdade contratual e de contratar garantidas pela lei, a validade do contrato de namoro seria encontrado de acordo com os fatores formais e materiais prescritos pelo Direito Civil que coordenam um negócio jurídico, visto que não há obstáculo à sua celebração.

Deste modo a ineficácia do contrato de namoro encontra com os maiores empecilhos, não no Direito Contratual, e sim no Direito de Família uma vez que, como foi afirmado anteriormente, esse tipo contratual nasceu como uma maneira de separar a constituição da União Estável, que consistiria em uma ocorrência de fato inafastável. Fica claro que o Contrato de namoro é uma matéria que gera bastante polêmica no âmbito jurídico, existindo quem defenda sua legitimidade e outros que não (CABRAL, 2018, p. 43).

Leonel (2018, p. 32), por exemplo, “afirma que quando os namorados almejarem se casar, eles se casarão. A polêmica também transmite importante com relação a discricionariedade do juiz em julgar se determinada relação amorosa se considera ou não união estável.” O mais explicito seria se os contratantes estabelecessem qual é a relação jurídica e os efeitos que cogitam que ela produza.

Os tribunais, no que se refere ao contrato de namoro, têm entendido que esse dispositivo adotado espontaneamente, não pode bloquear os efeitos da união estável, sendo necessária a análise de todo grupo comprovador para entender a relação amorosa. É possível identificar diferentes disposições na doutrina relacionados a aplicabilidade e aos efeitos do contrato de namoro, já que o mesmo busca anular as disposições legais que determinam requisitos claros para a união estável (COELHO, 2017, p. 142).

O contrato de namoro causa divergências de opiniões e gera várias dúvidas a respeito, principalmente por conta de sua semelhança com a união estável e, ao mesmo tempo, ser o contrário do casamento, pois o namoro é visto como um ato que gera reflexos afetivos com a convivência ao passar do tempo. Sem animus de família transparece de forma confiável a convivência e o sentir dos envolvidos um simples relacionamento amoroso. Como recorda Gagliano (2017, p. 491 a 502).

a Lei n.º 9278 de 1996 teve alguns de seus artigos vetados pelo Presidente da República exatamente porque se pretendia admitir a “união estável contratual”, em detrimento do princípio segundo o qual a relação de companheirismo seria um fato da convivência humana e que não poderia ser previamente discutida pelas partes em um contrato.

A aceitação da validade alusiva do contrato de namoro suscita muitas questões, nesse contexto ele pode funcionar como absoluta prova de que se confirma um relacionamento, não do tipo de relação que não se manifesta claramente (CABRAL, 2018, p. 43). De acordo com o artigo 107.º do NCCB, o contrato de namoro não precisa ser reconhecido em cartório, podendo ser feito por instituições particulares com a assinatura de duas testemunhas que confirmam o facto declarado. Quanto mais o contrato for formalizado melhor.

A estipulação do contrato de namoro avalia diferentes modos sobre a sua utilização, a sua formalização tem apontado como uma possibilidade possível que demonstra a independência financeira entre as partes, bem como a mutua vontade não incluir a participação conjunta de seus bens, é uma forma de proteger os seus bens, e manter uma relação sem compromisso maior. Então, a consignação do contrato de namoro admite que direitos constitucionais possam ser alocados em prática, como o de não querer constituir uma família, o livre planejamento familiar, dignidade da pessoa humana, sendo uma manifestação de vontade que é importante e deve ser respeitada (COELHO,2017, p. 142).

Em compatibilidade com o art. 107 do Código Civil, que dispõe a forma livre de contratação, os autores configuram a existência do Contrato de Namoro, mas, negam sua eficácia, visto que a produção de implicações ao Contrato de Namoro afetaria a previsão legal que admite a validade da União Estável no vínculo em que os requisitos configuradores sejam existentes, o que não depende de contrato e nem da vontade humana. Então, desde que o objeto seja licito e não viole a lei e seus princípios, tem que ser feita uma análise nas peculiaridades do contrato de namoro e o que lhe diferencia. Como se pode entender do acórdão do TJMG:

DIREITO DE FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. IMPOSSIBILIDADE. RELACIONAMENTO AFETIVO QUE SE CARACTERIZA COMO NAMORO. AUSÊNCIA DE OBJETIVO DE CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA. RECURSO NÃO PROVIDO. Não é qualquer relacionamento amoroso que se caracteriza em união estável, sob pena de banalização e desvirtuamento de um importante instituto jurídico. Se a união estável se difere do casamento civil, em razão da informalidade, a união estável vai diferir do namoro, pelo fato de aquele relacionamento afetivo visar a constituição de família. Assim, um relacionamento afetivo, ainda que público, contínuo e duradouro não será união estável, caso não tenha o objetivo de constituir família. Será apenas e tão apenas um namoro. Este traço distintivo é fundamental dado ao fato de que as formas modernas de relacionamento afetivo envolvem convivência pública, contínua, às vezes duradoura, com os parceiros, muitas vezes, dormindo juntos, mas com projetos paralelos de vida, em que cada uma das partes não abre mão de sua individualidade e liberdade pelo outro. O que há é um EU e um OUTRO e não um NÓS. Não há nesse tipo de relacionamento qualquer objetivo de constituir família, pois para haver família o EU cede espaço para o NÓS. Os projetos pessoais caminham em prol do benefício da união. Os vínculos são mais sólidos, não se limitando a uma questão afetiva ou sexual ou financeira. O que há é um projeto de vida em comum, em que cada um dos parceiros age pensando no proveito da relação. Pode até não dar certo, mas não por falta de vontade. Os namoros, a princípio, não têm isso. Podem até evoluir para uma união estável ou casamento civil, mas, muitas vezes, se estagnam, não passando de um mero relacionamento pessoal, fundados em outros interesses, como sexual, afetivo, pessoal e financeiro. Um supre a carência e o desejo do outro. Na linguagem dos jovens, os parceiros se curtem (BRASIL, 2017).

Faz-se necessário uma análise nas relações amorosas os sujeitos objetivo e subjetivo. Alguns doutrinadores de Direito das Famílias admitem que o Contrato de Namoro deve ser aplicados quando ambas as partes desejam viver em relação amorosa sem resultados patrimoniais. Em resposta de Marco Aurélio Bellizze a 3ª Turma do STJ:

Namorados podem até mesmo morar juntos, sem que isto caracterize uma união estável, pois há situações em que eles residem sob o mesmo teto, “dividem o apartamento” por questão de economia, como bem decidiu o STJ: “Este comportamento, é certo, revela-se absolutamente usual nos tempos atuais, impondo-se ao Direito, longe das críticas e dos estigmas, adequar-se à realidade social (COL. 2017,  p. 141).

Por outro lado, dispõem o contrário pela circunstância do contrato de namoro separar a aplicabilidade de leis federais, que conduzem a entidade da união estável apresentando seu conceito prescrito na Constituição Federal de 1988, e é guardado pelas leis exclusivas que atuam nas questões referentes a essas relações.

De acordo com o doutrinador Dal Col:

a necessidade de se determinar quando termina o namoro e começa a união estável tem levado muitos casais a elaborarem contratos de namoro, visando assegurar, para um ou ambos, a certeza de que o relacionamento em questão não caracteriza uma união estável, para que com isso se impeçam os efeitos patrimoniais inerentes a esta relação” (COL. 2017,  p. 141).

Teoricamente, é possível que o contrato de namoro seja aceito com a finalidade de proteger o patrimônio, porém, caso seja identificada a intenção de fraudar uma eventual partilha de bens, a validade do o contrato será perdida, dando lugar a aceitação legítima da união estável, que é qualificada como uma relação que é configurada na convivência pública, duradoura e contínua, estabelecida com o objetivo de instituição da família.

O registro do contrato de namoro confirma a doutrina denominada de “dirigismo contratual” que encontra afinidade com a limitação da autonomia entre as partes contratantes, sendo validado quando celebrado por pessoas capazes (COELHO, 2017, p. 31).

É apropriado ressaltar, ainda, que esse contrato não tem caráter absoluto, pois dependendo do que ficar exposto pode-se pedir anulabilidade ou nulidade – em caso de se tratar de uma simulação, é nulo -, de acordo com os artigos 166 a 184 do Código Civil/2002 (BRASIL, 2002).

O casal que não pretende constituir família e não anseiam se firmar em laços formais, declaram sua vontade em um contrato, para que num futuro não tenham que passar por uma dissolução dramática como ocorre na união estável.

É importante salientar que, a priori, o contrato de namoro é considerado válido e lícito diante do ordenamento jurídico pátrio, quando este é celebrado com o objetivo de provar a realidade por meio de documentos, quer seja em documento particular ou instrumento público, “só possuindo caráter de ilícito quando for usado para afastar regras de Direito de Família” (SILVA, 2018, p. 28). Portanto, ele só não produzirá implicações jurídicas e, assim, não terá eficiência, quando o namoro evoluir e transformar-se em união estável ou homoafetiva.

Assim, quando demonstrado o preenchimento dos requisitos legais para a conformação da união estável ou mesmo se comprovado que aquela intenção originária se modificou com o tempo, o contrato de namoro não prevalecerá. Isto porque o fator determinante para saber se um relacionamento é um namoro ou união estável são os elementos caracterizadores que o circundam, e não os documentos consolidados pelas partes (COELHO, 2017, p. 31).

Logo, o Magistrado terá que avaliar os princípios constitucionais pois se faz necessário à sua avaliação perante todas essas concepções. Assim, percebemos que o contrato de namoro apresenta-se útil como meio de prova da ausência da União Estável, logo que de início afasta todos os pré-requisitos da união estável, pois as partes na ocasião têm apenas a finalidade de namorar, então ele será válido se não possuir todos os requisitos existentes na União Estável. Assim, o casal que pretende proteger o seu patrimônio próprio e ter o afastamento de certas responsabilidades.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo trouxe como objetivos fundamentais: apresentar e debater o contrato de namoro como forma de exclusão da União estável. Nesse cenário, buscou-se diferenciar o conceito de união estável e namoro, já que ambas são confundidas, concluindo- se que são muito semelhantes e que em seus elementos há a principal distinção de que na União Estável é caracterizada pelo objetivo real de formar uma família, e no namoro é necessária uma avaliação de cada situação e no caso o desígnio de estabelecer uma família é futuro.

Deste modo, o contrato de namoro apareceu junto dos casais modernos com o propósito de assegurar seus direitos e resguardar o patrimônio individual, pretendendo afastar o reconhecimento e as consequências de uma união estável. O referido contrato pretende separar ou obliterar os elementos que assinalam a união estável, almejando assegurar que seja cumprida à vontade explicita das partes e não tem dificuldades na legislação para sua existência, sendo avaliado cada caso, e seus efeitos não podem ser afastados por vontade particular.

Porém, até esse momento com fundamento em informações jurisprudenciais e doutrinárias entende-se que o mesmo não usufrui de legitimidade pelo fato de não possuir um propósito de gerar ou invalidar obrigações. Na resultante em demonstrar vontade entre as partes como foi baseado na autonomia das vontades, possui efeito.

No entanto, embora o contrato de namoro tenha existência real e apresente eficácia, o mesmo é inválido em nosso ordenamento e não é aceitado como negócio jurídico, pois o namoro se configura um simples costume social.

Se fôssemos levar em conta, o contrato de namoro consistiria em uma forma clara, e sem equívocos, de formar ou não uma entidade familiar, uma vez que atualmente existem relações amorosas de diversas maneiras, a celebração do contrato exprimiria a condição de resguardar os bens patrimoniais, para que não ocorra problemas futuramente, é um meio de oferecer garantia jurídica da não constituição de uma União Estável.

Portanto, como foi estudado inicialmente, por a União estável ser reconhecida pelo Direito de Famílias, está prevista também na Constituição Federal de 1988 e marcada por ser uma relação pública e duradoura, e o namoro possui apenas probabilidade, a espera de formar uma família. Então a jurisprudência dispõe-se a favor deixando perceber que o contrato de namoro concretizado entre duas pessoas não proporciona competência para o afastamento da União Estável.

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1Graduando em Direito pela Faculdade União das Escolas Superiores de Rondônia.
E-mail: brendoleonan@gmail.com

2Graduando em Direito pela Faculdade União das Escolas Superiores de Rondônia.
E-mail: bruno.barbosa12@outlook.com

3Graduando em Direito pela Faculdade União das Escolas Superiores de Rondônia.
E-mail: luan_benante@outlook.com

4Graduando em Direito pela Faculdade União das Escolas Superiores Rondônia.
E-mail: natan.2011.no@gmail.com

5Graduanda em Direito pela Faculdade União das Escolas Superiores de Rondônia.
E-mail: rafaelathomaz30@gmail.com