REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7094892
Autora:
Audrey Karen Prado Paixão
RESUMO
O artigo tem como objetivo analisar e compreender os aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais e sobre o contrato de locação de imóveis urbanos aliado ao contrato de fiança e seus efeitos em relação ao bem de família. O ponto de destaque é sobre a mudança de entendimento dos tribunais superiores sobre a penhorabilidade ou não do bem de família pertencente ao fiador para determinados tipos de locação. Para isso serão trazidos os argumentos elencados nos julgados para a conclusão da tese final que inclusive teve sua repercussão geral reconhecida e em maio de 2022 houve a pacificação do tema.
Palavra- chave: Contrato de Locação; Contrato de Fiança; Bem de Família; Impenhorabilidade; Penhorabilidade; Tribunais Superiores; Repercussão geral.
ABSTRACT
The article aims to analyze and understand the legal, doctrinal and jurisprudential aspects and the urban real estate lease agreement combined with the surety agreement and its effects in relation to the family good. The highlight is about the change in the understanding of the higher courts about the attachment or not of the family property belonging to the guarantor for certain types of lease. For this, the arguments listed in the judgments will be brought to the conclusion of the final thesis that even had its general repercussion recognized and in May 2022 there was the pacification of the theme.
Keywords: Lease agreement; Surety Agreement; Family Good; Unseizability; pledge; Superior Courts; General repercussion.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por finalidade abordar o contrato de locação sob a perspectiva do contrato de fiança apontando as características dessa espécie contratual bem como suas implicações no ordenamento jurídico, principalmente em relação à penhorabilidade do bem de família do fiador.
O artigo está dividido em 3 capítulos, o primeiro versará sobre o contrato de fiança, momento em que serão tecidos comentários sobre essa espécie contratual e seus principais aspectos.
Após será abordado a penhorabilidade ou não do bem de família do fiador nos contratos de locação de imóveis urbanos, distinguindo suas espécies entre locação comercial e residencial e o posicionameno dos Tribunais superiores sobre o tema demonstrando que houve superação de entendimento sobre a temática.
E, no último capítulo, será feita uma análise dos principais argumentos trazidos pelo Supremo Tribunao Federal para pacificar o tema e fixar a tese de repercussão geral sobre a possibilidade de penhora do bem de familia do fiador nos contratos de locação, seja este residencial ou comercial.
Para alcançar o desiderato científico proposto, será utilizada a metodologia doutrinária, legalista, e jurisprudencial.
1. DO CONTRATO DE FIANÇA
Segundo Flávio Tartuce (2015, p.446), a fiança, também denominada caução fidejussória, é o contrato pelo qual alguém, o fiador, garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não cumpra (arts.. 818 a 838 do Código Civil). O contrato é celebrado entre o fiador e o credor, assumindo o primeiro uma responsabilidade sem existir um débito propriamente dito.
De acordo com Tartuce (2015), existem duas formas de garantia: a garantia real e a garantia pessoal ou fidejussória. Na garantia real uma determinada coisa garante a dívida, como no caso do penhor, da hipoteca e a alienação fiduciária em garantia. Já na garantia pessoal, uma pessoa garante a dívida como acontece na fiança e no aval.
A fiança é uma espécie de contrato de caução ou de garantia. É um contrato complexo, especial, sui generis, possui características próprias, não encontradas em qualquer outro negócio.
Nos contratos de locação, a fiança possui natureza jurídica de caução pessoal ou garantia fidejussória e representa uma modalidade de garantia fornecida pelo afiançado, que traz uma terceira pessoa (fiador) para a relação jurídica por meio de um contrato acessório ao contrato de locação.
O contrato de fiança pode ser executado quando houver descumprimento, com a observância do benefício de ordem, segundo o qual o locador deverá perseguir os bens do devedor principal (locatário) até sua exaustão, para só então buscar a solvência pelo patrimônio do fiador. Importante ressaltar que tal benefício é renunciável, e por essa possibilidade e para maior segurança do locador, tornou-se praxe nos contratos locatícios, em que ocorre a estipulação de solidariedade entre locador e fiador, sendo possível acioná-los independentemente de ordem.
O contrato de fiança possui requisito essencial: a forma escrita, podendo ser realizada por instrumento em apartado ou no bojo do próprio contrato de locação, ou ainda ser realizado por instrumento público ou privado.
A acessoriedade é característica definidora do contrato de fiança, sendo que dessa forma só possuirá existência se for oriunda de um contrato principal, que é o contrato de locação. A nulidade do acessório, contrato de fiança, não implica a nulidade do principal, contrato de locação; porém, se viciado for o contrato principal, o acessório o segue, sendo tão viciado quanto, deixando de gerar efeitos jurídicos.
Conforme explica o autor Luiz Fernando, há três situações distintas no que tange aos casos de pluralidade de fiadores. Na primeira situação, deparamo-nos com a solidariedade dos fiadores entre si, que consiste, a título de exemplo, no caso de três fiadores se obrigarem a uma dívida de R$ 3.000,00: os três serão obrigados solidariamente a solver essa dívida em caso de insuficiência de bens do afiançado. Na segunda situação, os fiadores podem convencionar por escrito o benefício da divisão, obrigando-se pela proporção na qual se propuserem. Já na terceira situação, os fiadores respondem de acordo com uma limitação na responsabilidade, em consonância com o quantum anteriormente fixado.
Importante ainda lembrar que, em caso da quitação obrigacional realizada pelo fiador, este sub-roga-se no crédito do locatário, obrigando o locador a reembolsá-lo com todos os juros, perdas e danos e despesas que o fiador eventualmente venha a experimentar. Porém, para que exista tal direito, o fiador que adimplir a obrigação deve fazê-lo sem excesso e informando o locatário da realização do pagamento. O contrato acessório de fiança está disposto nos arts. 818 a 839 do CC.
Feitos esses breves comentários sobre o contrato de fiança busca-se agora analisar a penhorabilidade ou não do bem de família nessa espécie contratual.
2. CONSTITUCIONALIDADE DA PENHORA DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR NO CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEIS URBANOS
No Brasil, atualmente, existem duas espécies de bem de família: a) bem de família convencional ou voluntário (previsto nos arts.1711 a 1722 do Código Civil) e b) bem de família legal (previsto na Lei nº 8.009/90).
Considera-se bem de família legal um único imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar utilizado para a moradia permanente. Caso haja vários imóveis em nome do casal ou da entidade familiar a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis e na forma definida pelo Código Civil (bem de família convencional).
A proteção conferida ao bem de família legal o torna impenhorável e faz com que nãoresponda por qualquer tipo de dívida civil comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas na Lei nº 8.009/90.
Inclusive, a impenhorabilidade do bem de família é matéria de ordem pública, dela podendo conhecer o juízo a qualquer momento, antes da arrematação do imóvel, desde que haja prova nos autos. Logo, mesmo que o devedor não tenha arguido a impenhorabilidade no momento oportuno, é possível sua alegação desde que antes da arrematação do imóvel (STJ. 4ª Turma. REsp 981.532-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 7/8/2012).
As exceções à impenhorabilidade do bem de família estão previstas taxativamente no art. 3º da lei nº 8.009/90.
Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
I – revogado;
II – pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;
III – pelo credor da pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o bem, do seu coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou conjugal, observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida; (Redação dada pela Lei nº 13.144 de 2015)
IV – para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;
V – para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;
VI – por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.
VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (Incluído pela Lei nº 8.245, de 1991)
Nesse ponto, com relação ao inciso VII é necessário fazer uma distinção entre a fiança para locação residencial e locação comercial. Inicialmente, tratando-se de fiança para locação RESIDENCIAL o VII do art. 3º já foi objeto de análise pelo Tribunais Superiores e foi atestado a sua CONSTITUCIONALIDADE, uma vez que o entendimento é de que sua previsão não viola o direito à moradia (art. 6º da CF/88) nem qualquer outro dispositivo da CF/88. (STF. 1ª Turma. RE 495105 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 05/11/2013).
O STJ, por sua vez, editou um enunciado sobre o tema:
Súmula 549-STJ: É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação.
No entanto, no caso de fiança prestada em contrato de locação para fins COMERCIAIS aqui houve uma mudança de entendimento pela jurisprudência pátria.
Anteriormente, o entendimento era de que não era possível a penhora do bem de família do fiador no caso de contratos de locação comercial. (STF. 1ª Turma. RE 605709/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, red. p/ ac. Min. Rosa Weber, julgado em 12/6/2018).
Porém, no corrente ano de 2022 houve uma mudança de entendimento para afirmar que é VÁLIDA a penhora de bem família pertencente a fiador de contrato de locação, seja ela residencial ou comercial, a qual será melhor desenvolvida no próximo capítulo.
Dessa forma, os Tribunais entendem que a exceção à regra da impenhorabilidade do bem de família contida no inciso VII do art. 3º da Lei nº 8.009/90 é necessária, proporcional e razoável, mesmo na hipótese de locação comercial.
É necessária e proporcional, pois os outros meios legalmente aceitos para garantir o contrato de locação comercial, tais como caução e seguro-fiança, são mais custosos para grande parte dos empreendedores. Dessa forma, a fiança afigura-se a garantia que melhor propicia ganhos em termos da promoção da livre iniciativa, da valorização do trabalho e da defesa do consumidor.
Já a razoabilidade se assenta no fato de que o fiador tem livre disposição dos seus bens, o que deixa patente que a restrição ao seu direito de moradia encontra guarida no princípio da autonomia privada e da autodeterminação das pessoas, que é um princípio que integra a própria ideia ou direito de personalidade.
Diferentemente é a questão da garantia na forma de caução. A fiança e a caução são institutos explicitamente diferenciadas pelo legislador enquanto modalidades de garantia do contrato de locação, nos termos do art. 37 da Lei nº 8.245/91.
Ambas possuem regras e dinâmicas de funcionamento próprias, cuja equiparação em suas consequências implicaria inconsistência sistêmica.
As hipóteses excepcionais nas quais o bem de família pode ser penhorado estão previstas, taxativamente, no art. 3º da Lei nº 8.009/90. Tais hipóteses não admitem interpretação extensiva.
A jurisprudência entende que violaria a isonomia e a própria previsibilidade das relações jurídicas estender à caução as gravosas consequências aplicadas à fiança pela Lei nº 8.009/90, pois quem ofereceu bem próprio como caução de uma dívida de terceiro não aderiu aos efeitos legais atribuídos ao contrato de fiança, o que culminaria também na violação da autonomia da vontade.
Desse modo, ainda que caução seja levada a registro constituindo uma garantia real, não encontra previsão em qualquer das exceções legais, devendo prevalecer a impenhorabilidade do imóvel, quando se tratar de bem de família.
Logo, é impenhorável o bem de família oferecido como caução em contrato de locação comercial. (STJ. 4ª Turma. REsp 1.789.505-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 22/03/2022. Grifo nosso.
3. FUNDAMENTOS DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF – TEMA 1127
Inicialmente, cumpre frisar que a temática já foi objeto de diversos precedentes das Turmas do STF e do STJ reconhecendo a penhorabilidade do bem de família nas hipóteses de locação residencial quanto comercial, à título ilustrativo cita-se no STF: Rcl n. 38.822 AgR-ED, ministro Luiz Fux (24 de agosto de 2020); RE 1.260.497 AgR-ED (22 de junho de 2020); RE 1.240.968 ED-AgR (27 de março de 2020), ministro Roberto Barroso; e RE 1.292.768 AgR (8 de fevereiro de 2021), ministro Alexandre de Moraes; – no STJ: AgInt no REsp n. 1.803.669/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022; AgInt no REsp n. 1.899.434/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 3/5/2022; AgInt no REsp n. 1.893.935/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021; AgInt no REsp n. 1.881.570/RS, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 19/4/2021, DJe de 23/4/2021.
Portanto, o papel do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.307.334/SP, cuja Relatoria foi do Min. Alexandre de Moraes, julgado em 8/3/2022 foi de apenas pacificar o entendimento fixando a seguinte tese: É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, seja residencial, seja comercial.no julgamento do (Repercussão Geral – Tema 1127)
Em seu voto, o Min. Alexandre de Moraes, afirma que o inciso VII do art.3º da Lei 8.009/90 não fez nenhuma distinção entre locação residencial e comercial no que tange à exceção sobre a impenhorabilidade do bem de família do fiador e que essa exceção não comporta interpretação restritiva. O legislador, quando quis distinguir os tipos de locação, o fez expressamente, como se observa da Seção III, da própria Lei 8.245/1991 – que, em seus artigos 51 a 57 disciplinou a “Locação não residencial”.
O Ministro assevera que o fiador desde a celebração do contrato (seja de locação comercial ou residencial) já tem ciência de que todos os seus bens poderão responder pelo inadimplemento do locatário – inclusive seu bem de família, por expressa disposição do citado artigo 3°, VII, da Lei 8.009/1990.
Assim, ao assinar, por livre e espontânea vontade, o contrato de fiança em locação de bem imóvel – contrato este que só foi firmado em razão da garantia dada pelo fiador –, o fiador abre mão da impenhorabilidade de seu bem de família, conferindo a possibilidade de constrição do imóvel em razão da dívida do locatário, sempre no pleno exercício de seu direito de propriedade, em prestígio aos princípios da livre iniciativa e da boa – fé.
Isso se deve ao fato da fiança ser a modalidade de garantia contratual mais usual e aceita pelos locadores porque é menos burocrática que as demais, sendo também a menos dispendiosa para o locatário e mais segura para o locador. Logo, caso fosse reconhecida a impenhorabilidade do imóvel do fiador de locação comercial tal fato interferiria na equação econômica do negócio, visto que esvazia uma das principais garantias dessa espécie de contrato.
Ademais, o reconhecimento da impenhorabilidade violaria o princípio da isonomia, haja a vista que o fiador de locação comercial, embora também excepcionado pelo artigo 3º, VII, da Lei 8.009/1990, teria incólume seu bem de família, ao passo que o fiador de locação residencial poderia ter seu imóvel penhorado.
Nesse mesmo julgamento o Min. Luís Roberto Barroso, afirma que não se desprezou o direito de moradia, pelo contrário, prestigiou-se o direito de moradia da maior parte dos locatários, porque, o normal é os locatários pagarem o valor do aluguel. O não pagamento é a exceção e não a regra. (RE n. 1.307.334/SP, DJe de 26/5/2022).
A fiança tem, ainda, outro papel importante, pois ela não descapitaliza previamente o locatário empresário, permitindo, por conseguinte, que todo o seu capital esteja disponível para ser investido na atividade empresarial, que, como sabido, é uma das principais fontes de benefícios econômicos e sociais, é a principal fonte de empregos, de produtos e de serviços essenciais para a vida em sociedade, além de ser uma das principais fontes de tributos e de criação de riquezas. [1]
Foi sedimentado também pela jurisprudência que adoção a interpretação que afasta a garantia fiduciária da locação comercial, mais precisamente a possibilidade de penhora do imóvel do fiador, muito provavelmente acabaria retirando a eficiência do mercado imobiliário de locações para fins de exercício de atividade econômica, influindo nas leis da oferta e da procura, já que haverá um aumento no custo do contrato, reduzindo o número de possíveis locatários com poder de locação, diminuindo a riqueza e o bem-estar, com o aumento do custo social, por reduzir o empreendedorismo, a oferta de empregos e, consequentemente, a renda da população. [1]
Portanto, o STF apenas pacificou o tema fixando a seguinte tese: É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, seja residencial, seja comercial.
4. CONCLUSÃO
Frente ao exposto, percebe-se que as razões que fundamentam a penhorabilidade do bem de família do fiador em contratos de locação de imóveis urbanos, tanto residencial quanto comercial estão alicerçados principalmente na autonomia da vontade das partes, isonomia, boa-fé e na prevalência da manutenção e equilíbrio dos contratos imobiliários.
Com a mudança de entendimento jurisprudencial nota-se uma aptidão para que mais contratos de locação sejam firmados, uma vez que a fiança é a modalidade mais utilizada e menos burocrática para isso, prestigiando a economia sem prejudicar o direito de propriedade do fiador, uma vez que ele possui o direito de usar e gozar livremente do seu bem e que ao realizar o contrato de fiança o faz de forma voluntaria e consciente, com base nos interesses que lhe convieram no momento da celebração do contrato.
Além de prestigiar o direito à moradia previsto constitucionalmente em benefício dos locatários, pois caso assim não o fosse, resultaria numa maior dificuldade de encontrar imóveis para alugar e/ou aumento dos preços em razão do risco do negócio desprovido da garantia da fiança.
REFERÊNCIAS BILIOGRÁFICAS
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BRASIL. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm>. Acesso em: 15/05/2022.
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GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de A. Comentários à lei de locações: Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991. Disponível em: Minha Biblioteca, (2nd edição). Editora Manole, 2022.
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[1] IBAGY, Leandro; BOSSOLANI, Moira Regina de Toledo. A penhorabilidade do bem de família do fiador em contrato de locação comercial é tema de novo julgamento pelo STF. Mas, por que não falar da justiça da decisão? . Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-edilicias/340660/apenhorabilidade-do-bem-de-familia-do-fiador-em-contrato-de-loc>. Acesso em:10/07/2022.
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É impenhorável o bem de família oferecido como caução em contrato de locação comercial. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c115ba9e04ab27fbbb664f932112246d>. Acesso em: 14/07/2022
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A penhorabilidade de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação também se aplica no caso de locação de imóvel comercial. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/532435c44bec236b471a47a88d63513d>. Acesso em: 14/07/2022.