RESUMO: Diante do atual cenário de debate acerca do necessário cancelamento da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, a qual impede que a incidência de circunstância atenuante conduza à redução da pena abaixo do mínimo legal, o artigo tem como finalidade trazer luz ao protagonismo da Defensoria Pública – instituição essencial à função jurisdicional do Estado, expressão e instrumento do regime democrático –, na luta pela superação do enunciado, que tanto produz injustiças. A partir do exame legal, jurisprudencial e doutrinário da temática, utilizando o método essencialmente explicativo, o presente trabalho aborda: o contexto de aprovação da súmula; o papel decisivo da Defensoria Pública para a decisão de reanálise da matéria pela Corte; bem como o arcabouço argumentativo favorável ao cancelamento do enunciado, tecendo esclarecimentos relativos à reforma penal de 1984; ao princípio da legalidade; à garantia constitucional da individualização da pena e às injustiças decorrentes da aplicação do entendimento sumulado; além de explanar o descompasso da súmula com a atual sistemática penal.
Palavras-chave: Circunstância atenuante. Mínimo legal. Individualização da pena.
1. INTRODUÇÃO
A Defensoria Pública, prevista no Capítulo IV (Das Funções Essenciais à Justiça) do Título IV (Da Organização dos Poderes) da Constituição Federal de 1988, em seção própria (Seção IV), ao lado do Ministério Público (Seção I), da Advocacia Pública (Seção II) e da Advocacia (Seção III), constitui instituição permanente, expressão e instrumento do regime democrático, sendo a única a qual a Carta Magna conferiu expressamente a competência para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos dos necessitados, nos termos do art. 1341.
Referida instituição tem crescido e se fortalecido, especialmente após o advento das Emendas Constitucionais nº 45/2004, nº 69/2012, nº 74/2013 e nº 80/2014, ascensão que tem favorecido a população vulnerável, por meio da garantia cada vez maior de efetivo acesso à justiça e de cidadania.
Responsável por movimentar o Judiciário nas mais diversas áreas de atuação, com a finalidade de superar injustiças e transformar a realidade social, a Defensoria Pública tem levado aos Tribunais Superiores temas relevantes, precipuamente na esfera criminal2.
Nesse diapasão, o presente artigo tem como objetivo precípuo trazer luz ao protagonismo da instituição especificamente no debate acerca da necessária revisão da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça (“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”), bem como expor os principais argumentos para o cancelamento do enunciado.
2. APROVAÇÃO DA SÚMULA Nº 231 PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Em 22 de setembro de 19993, a Terceira Seção4 do Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula nº 231, segundo a qual: “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”5.
A Corte tomou como base, para a definição do enunciado, os seguintes precedentes (julgamentos de Recursos Especiais): REsp 7.287-PR (6ª T, 16.04.1991 – DJ 06.05.1991); REsp 15.691-PR (6ª T, 1º.12.1992 – DJ 03.05.1993); REsp 32.344-PR (6ª T, 06.04.1993 – DJ 17.05.1993); REsp 46.182-DF (5ª T, 04.05.1994 – DJ 16.05.1994); REsp 49.500-SP (5ª T, 29.06.1994 – DJ 15.08.1994); REsp 146.056-RS (5ª T, 07.10.1997 – DJ 10.11.1997)6.
Ocorre que, referidos julgados não possuem a robustez necessária para a manutenção da súmula. De acordo com Salo de Carvalho7: (i) no REsp 7.287-PR e no REsp 15.691-PR o tema da atenuante abaixo no mínimo legal é abordado apenas “como consequência da inversão no método da dosimetria da pena imposto pelo art. 68 do Código Penal”8, ou seja, de erro na ordem das fases para a fixação da pena (atenuante após a incidência das minorantes e majorantes, quando deveria ser o contrário); (ii) no REsp 32.344-PR, por sua vez, o objeto de discussão é diverso (a não aplicação da minorante do art. 19, parágrafo único, da Lei 6.368/76), oportunidade em que o relator apenas reforçou seu entendimento quanto à distinção de atenuantes e minorantes; e, por fim, (iii) no REsp 46.182-DF, no REsp 49.500-SP e no REsp 146.056-RS consta interpretação que ultrapassa os limites legais do art. 68 do CP, ao se estabelecer que as atenuantes não poderiam reduzir a penas abaixo do mínimo legal, sem que haja previsão legal nesse sentido.
Diante disso, o renomado Jurista pontua que os precedentes originários se equivocam ao considerarem que o art. 679 e o art. 68, caput10, do Código Penal, definem limites para a dosimetria da pena, quando não o fazem; e pondera, com muita clareza, após estudo aprofundado da temática, inexistir fundamento constitucional para a manutenção do enunciado, pois “a Súmula 231 restringe direito fundamental à pena justa (individualizada e proporcional) pela via jurisprudencial (ofensa ao princípio da legalidade)”11.
3. O PAPEL DECISIVO DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA A DECISÃO DE NOVA ANÁLISE DA TEMÁTICA
Considerando a fragilidade dos fundamentos da súmula e a violação de princípios constitucionais com sua aplicação, que ocasiona graves injustiças, Defensorias Públicas de todo o país, ao lado de outras instituições e especialistas, lutaram para que a matéria abordada pelo enunciado fosse revisitada pelo STJ.
Em decisão proferida em 7 de dezembro de 2018, no Habeas Corpus nº 482.949/MS12, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso do Sul – no qual a instituição ressaltou a necessidade de revisão do entendimento sumulado, em atenção ao sistema trifásico de fixação da pena (art. 68 do CP), com a incidência de circunstâncias atenuantes, que devem sempre atenuar a pena (artigo 65, do CP) – o Ministro Rogério Schietti Cruz, embora tenha seguido a orientação jurisprudencial de que a circunstância atenuante não poderia conduzir à redução da pena abaixo no mínimo legal, teceu importante consideração:
Não deixo, porém, de registrar minha pessoal dúvida quanto ao acerto desse entendimento, com o maior respeito aos defensores do tema, porquanto, não raras vezes, a realidade apresenta situações concretas em que a pena mínima obtida no processo judicial de individualização da sanção penal ainda parece ser excessiva e nada pode ser feito – mesmo ante a presença de uma circunstância atenuante – em virtude de uma categorização penal que se mostra inflexível.
Não é de se desconhecer, a propósito, que o Direito Penal hodierno se vê permanentemente premido por novos institutos – concebidos para uma criminalidade diversificada, mais complexa –, mercê dos quais se permite até mesmo, entre outros benefícios legais, o perdão judicial ao réu, decorrente de uma colaboração premiada (art. 4º da Lei 12.850/2013), que nada mais é do que uma confissão detalhada e vinculada a certos objetivos que a lei indica.
Faço o registro apenas como uma sinalização de que, eventualmente, o tema seja revisitado, com o amadurecimento das opiniões da comunidade jurídica – inclusive e, sobretudo, da judiciária –, certo de que, no momento, há preceito sumular impedindo seja a questão tratada de modo contrário.
Posteriormente, em sessão da Sexta Turma do STJ, ocorrida em 21 de março de 2023, os julgamentos dos Recursos Especiais nº 1.869.764/MS; nº 2.052.085/TO; e nº 2.057.181/SE – todos de relatoria do mencionado Ministro, interpostos a partir de atuação das Defensorias Públicas dos respectivos Estados (Mato Grosso do Sul, Tocantins e Sergipe), nos quais se defende a superação da Súmula nº 231 –, foram afetados à Terceira Seção do STJ, para rediscussão da temática.
O Ministro Rogério Schietti Cruz convocou audiência pública, realizada no dia 17 de maio de 202313, para subsidiar o julgamento da impugnação e eventual proposta de cancelamento ou alteração da Súmula nº 231, conforme autorizam os arts. 185 e 186 do Regimento Interno do STJ14 e o art. 927, § 2º, do Código de Processo Civil15.
Representantes de diversas instituições e entidades dedicadas à defesa de pessoas acusadas em processos criminais participaram da audiência pública, oportunidade em que membros da Defensoria Pública da União e de Defensorias Públicas de todo o país (em especial: DP/MS, DP/PB, DP/SE, DP/DF, DP/BA, DP/SC, DP/GO, DP/RJ, DP/PR, DP/SP, DP/MA), bem como do Grupo de Atuação Estratégica das Defensorias Públicas Estaduais e Distrital nos Tribunais Superiores (GAETS) e da Associação Nacional das Defensoras e dos Defensores Públicos (ANADEP), explanaram os principais argumentos atinentes à necessária superação da Súmula nº 231 do STJ16.
4. ARCABOUÇO ARGUMENTATIVO FAVORÁVEL AO CANCELAMENTO DA SÚMULA
Não se desconhece a existência de posições contrárias17, as quais, todavia, não se sustentam ante a densidade dos elementos que apontam para a necessidade de superação da Súmula nº 231 do STJ.
Diante do vasto conjunto de argumentos favoráveis ao cancelamento do enunciado, este trabalho busca sintetizar os mais relevantes, dentre os quais estão incluídos: a reforma penal de 1984; o princípio da legalidade; a garantia constitucional da individualização da pena e as injustiças decorrentes da aplicação do enunciado; além do descompasso da súmula com a atual sistemática penal.
4.1.Reforma penal de 1984
A redação original do Código Penal de 1940 dava margem para o entendimento pela vedação da fixação da pena abaixo do mínimo legal, ao se considerar o texto do art. 42, II, e do art. 48, parágrafo único:
Art. 42. Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e à personalidade do agente, à intensidade do dolo ou grau da culpa, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime: […]
II – fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da pena aplicável. (grifou-se)
Art. 48. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: […]
Parágrafo único. Se o agente quis participar de crime menos grave, a pena é diminuída de um terço até metade, não podendo, porém, ser inferior ao mínimo da cominada ao crime cometido. (grifou-se)
Interessante neste ponto esclarecer que nem mesmo o parágrafo único do art. 48 trazia vedação expressa específica quanto às atenuantes, pois dizia respeito à causa de diminuição de pena do agente que quis participar de crime menos grave, assim o que se tinha era uma interpretação extensiva para também abranger as atenuantes, em um cenário em que a pena era definida por meio de um critério bifásico e não trifásico (com pena-base pautada nas circunstâncias judiciais; pena intermediária, nas circunstâncias agravantes e atenuantes; e pena definitiva, nas majorantes e minorantes), como hodiernamente. Nesse sentido são os ensinamentos de Cézar Roberto Bitencourt18 e de Carlos Roberto Lofego Caníbal19.
Ocorre que, a Lei nº 7.209 de 1984 trouxe importantes mudanças para o direito penal brasileiro, dentre elas: a) a substituição do sistema bifásico de fixação da pena pelo sistema trifásico de Nelson Hungria, definido no art. 68, caput, do CP; b) a alteração da redação do anterior art. 42, II (limites “legais”) para o atual art. 59, II (limites “previstos”, em sintonia com o mencionado art. 68, já que os elementos das três fases da dosimetria passam a serem necessariamente considerados, inclusive as circunstâncias atenuantes); e c) a retirada, do texto legal, da vedação da redução da pena-base abaixo no mínimo legal, outrora prevista no revogado art. 48, parágrafo único.
Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: […]
II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (grifou-se)
Merece realce a elucidativa ponderação de Ney Moura Teles sobre o assunto:
“a presença de circunstâncias atenuantes pode fazer com que a pena seja reduzida a quantidade abaixo do grau mínimo, o que deve ocorrer pelo menos em todas as situações em que a pena-base, fixada com atenção às circunstâncias do art. 59 do Código Penal, tiver sido fixada no grau mínimo, e estiver presente pelo menos uma circunstância atenuante, sem o concurso de qualquer agravante. Vale dizer, na segunda etapa, o juiz, tendo fixado a pena-base no grau mínimo, verificando a existência de, pelo menos uma atenuante, deverá incidir, sobre o quantum fixado na primeira etapa, uma diminuição, fazendo com que a pena-base seja reduzida aquém do grau mínimo. Por que tal não poderia ser feito?”. (grifou-se)
Assim, a partir da reforma penal de 1984 passou a não mais existir espaço hermenêutico para interpretação que veda a fixação da pena abaixo do mínimo legal.
4.2. Princípio da legalidade
O art. 65 do CP, ao listar as atenuantes, traz expressamente no caput do dispositivo que tais circunstâncias “sempre atenuam a pena”21. Dessa maneira, a redação da Súmula nº 231 do STJ, ao direcionar para a não aplicação da referida previsão legal (vedando a aplicação de atenuante, quando a pena-base tiver sido fixada no mínimo), viola frontalmente não apenas o próprio texto normativo, como o princípio da legalidade, previsto no art. 5º, XXXIX, da CF e no art. 1ºdo CP22.
Rogério Grego23 traz explanação cristalina sobre o tema:
O STJ, por intermédio da Súmula nº231, expressou o seu posicionamento no sentido de que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Essa, infelizmente, tem sido a posição da maioria de nossos autores, que, numa interpretação contra legem, não permitem a redução da pena-base, em virtude da existência de uma circunstância atenuante, se aquela tiver sido fixada em seu patamar mínimo.
Dissemos que tal interpretação é contrária à lei porque o art. 65 não excepciona sua aplicação aos casos em que a pena-base tenha sido fixada acima do mínimo legal. Pelo contrário. O mencionado artigo afirma, categoricamente, que são circunstâncias que sempre atenuam a pena. Por que razão utilizaria o legislador o advérbio sempre se fosse sua intenção deixar de aplicar a redução em virtude da existência de uma circunstância atenuante, quando a pena base fosse fixada em seu grau mínimo.
(grifou-se)
Evidente, portanto, que o enunciado da súmula em apreço adota entendimento contrário à lei, ofendendo o princípio da legalidade.
4.3.Garantia constitucional da individualização da pena e injustiças decorrentes da aplicação do enunciado
O art. 5º, XLVI, da CF24, prevê como garantia fundamental a individualização da pena, ou seja, a fixação de uma sanção que seja proporcional à gravidade do fato e à culpabilidade do agente, em respeito ao necessário tratamento isonômico (fundado na igualdade material25 – tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades – e não meramente formal, como faz a Súmula nº 231 do STJ, ao determinar limite que nem mesmo a lei impõe, impedindo que o indivíduo com circunstância atenuante, que tenha tido a pena-base fixada no mínimo legal, receba a reprimenda adequada, proporcional e isonômica).
O precedente a seguir colacionado, traz elucidação digna de destaque:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. PECULATO PRATICADO NA EMBRATUR. ESTAGIÁRIO. EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ATENUANTES. APLICAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO-LEGAL. POSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA. […]
5. O inciso XLVI do art. 5º da Carta Política estabelece o princípio da individualização da pena que, em linhas gerais, é aparticularização da sanção, amedida judicial justa e adequada a tornar o sentenciado distinto dos demais. Assim, o Enunciado nº. 231 da Súmula do STJ, ao não permitir a redução da pena abaixo do mínimo legal, se derivada da incidência de circunstância atenuante, data venia, viola frontalmente não só o princípio da individualização da pena, como, também, os princípios da legalidade, da proporcionalidade e da culpabilidade.
6. Em consonância com a Constituição Federal de 1988 (Estado Constitucional e Democrático de Direito), e à luz do sistema trifásico vigente, interpretou o art. 65, III, “d”, do Código Penal – a confissão espontânea sempre atenua a pena -, de forma a não permitir a redução da sanção aquém do limite inicial, data venia, é violar frontalmente não só o princípio da individualização da pena, como também os princípios da legalidade, da proporcionalidade e da culpabilidade. (grifou-se)
Pesquisa realizada pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, por meio da Diretoria de Estudos e Pesquisas de Acesso à Justiça, examinou 335 acórdãos do Tribunal de Justiça do respectivo Estado que tratavam do tema da Súmula nº 231 do STJ, proferidos entre julho e dezembro de 202226. Em relação aos casos com mais de um réu, o estudo concluiu que:
A análise das sentenças com mais de um réu permite observar o quanto a aplicação da Súmula 231 representa um obstáculo ao princípio da individualização da pena. Muitas vezes, pessoas em situações diferentes acabam com a mesma pena aplicada, diante do óbice da redução abaixo do mínimo legal.
Observando os 102 processos com mais de um réu, foi possível identificar três situações, descritas na figura 16. Em todas, apesar das diferentes circunstâncias reconhecidas na dosimetria da pena, os réus chegaram à mesma situação. (grifou-se)
p) Figura 16:
Como bem ponderou a representante da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, Dra. Isabel de Oliveira Schprejer, durante a audiência pública de 17 de maio de 2023, ao fazer referência à pesquisa, em 29 dos 102 processos em que havia mais de um réu, ou seja, em quase 30% dos casos, a aplicação do entendimento sumulado deu ensejo à fixação de idêntica pena para pessoas em situações completamente diferentes27.
Na oportunidade, a Defensora Pública mencionou dois casos: o primeiro, em que apenas uma das acusadas confessou a prática do crime, mas obteve a mesma pena que a outra; e o segundo, em que um dos acusados, menor de 21 anos, era primário e confessou o crime, enquanto o corréu, também menor de 21 anos, era reincidente e não confessou o crime, porém recebeu sanção idêntica28. Em ambos os casos o fundamento foi a impossibilidade de reduzir a pena aquém do mínimo legal, em razão da Súmula nº 231 (e não em razão da lei ou de princípios constitucionais).
A assertiva da Dra. Isabel de Oliveira Schprejer foi precisa: “em termos práticos, a Súmula 231 é o ‘ganha, mas não leva do direito penal’, o réu confessa, por exemplo, a atenuante é reconhecida, mas a pena permanece a mesma. É uma decisão inexequível desde o seu nascedouro, é uma sentença natimorta”29.
Observa-se, desta feita, a partir da demonstração empírica da pesquisa, que a aplicação do enunciado gera graves injustiças, violando de forma patente os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da isonomia.
4.4. Atual sistemática penal
Uma análise crítica honesta da Súmula nº 231 perpassa, ainda, por um olhar atento à atual sistemática penal, inserida em um cenário de diversas alterações legislativas que potencializaram o descompasso do enunciado com a realidade jurídica brasileira.
Após a aprovação da súmula em 1999, a legislação evoluiu, mencionando-se a título de exemplo:
a) a nova Lei de Drogas (Lei nº 11.323 de 2006), com a previsão, em seu art. 41, da redução imperativa da pena de 1/3 a 2/3 do “indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime”;
b) a inserção do instituto da colaboração premiada no sistema processual penal, com a Lei das Organizações Criminosas (Lei nº 12.850 de 2013), que, no seu art. 4º30, passou a prever como possíveis decorrências da colaboração com a investigação e com o processo criminal: o perdão judicial, a redução de pena em até 2/3 e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos;
c) a inclusão do art. 28-A ao Código de Processo Penal31, por meio da Lei nº 13.964 de 2019, prevendo o instituto do Acordo de Não Persecução Penal, que tem como um dos requisitos a confissão do acusado, enseja a exclusão do próprio processo criminal e, quando cumprido integralmente, acarreta a extinção da punibilidade do agente32.
Percebe-se que a confissão nã2o está limitada à pena cominada, ao contrário, com a evolução da legislação e a complexidade das atividades criminosas, a confissão tem permitido, a depender do caso, uma efetiva individualização da sanção penal, seja por meio de uma obrigatória redução de pena, seja com a extinção da punibilidade a partir do perdão ou mesmo como vetor de não persecução penal.
Como afirmou o representante da Defensoria Pública do Estado de Sergipe, Dr. Saulo Lamartine Macedo, na audiência pública de 17 de maio de 2023, “não se admite sectarismo jurídico, o ator jurídico que não adequa a jurisprudência às mudanças legislativas, não cumpre seu mister constitucional”33.
O contexto legislativo apresentado torna ainda mais urgente o cancelamento da Súmula nº 231 do STJ, que se encontra em explícito descompasso com a hodierna sistemática penal.
5. CONCLUSÃO
Diante do exposto, observa-se a relevância do protagonismo das Defensorias Públicas do país, que não só interpuseram os três recursos especiais afetados para a rediscussão da Súmula nº 231 pela Terceira Seção do STJ (DP/MS, DP/TO e DP/SE), como trouxeram densidade ao debate com as esclarecedoras explanações tecidas pelos respectivos representantes durante a audiência pública de 17 de maio de 2023 (DP/MS, DP/PB, DP/SE, DP/DF, DP/BA, DP/SC, DP/GO, DP/RJ, DP/PR, DP/SP, DP/MA, GAETS34 e ANADEP35.
Definida constitucionalmente como essencial à função jurisdicional do Estado, expressão e instrumento do regime democrático, a Defensoria traz a esperança de um Judiciário mais justo e humano, a partir de sua atuação comprometida com combate à perpetuação de cotidianas injustiças, decorrentes da aplicação automática de entendimento jurisprudencial que, mesmo sem qualquer amparo legal e constitucional, veda a redução da pena abaixo do mínimo legal após a incidência de circunstância atenuante.
A fragilidade dos precedentes originários que deram ensejo à aprovação da Súmula nº 231 do STJ, somada ao farto conjunto argumentativo favorável à sua superação – que envolve a análise das alterações legislativas inauguradas pela reforma penal de 1984, dos princípios da legalidade, da individualização da pena, da proporcionalidade e da isonomia; além do estudo atento das injustiças decorrentes da aplicação do enunciado e do seu descompasso com a atual sistemática criminal – torna evidente a urgência do cancelamento do supracitado enunciado.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Limites da pena-base e a equivocada Súmula (231) do STJ. Boletim IBCCRIM nº 262, de setembro de 2014, pp. 8 e 9.
BRASIL. Código de Processo Civil: Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.
__________. Código de Processo Penal: Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941.
__________. Código Penal: Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.
__________. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988.
__________. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006: Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências.
__________. Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013: Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995; e dá outras providências.
__________. Superior Tribunal de Justiça. 3ª Seção. REsp 1643051/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 28/02/2018. Recurso Repetitivo – Tema 983.
__________. Supremo Tribunal Federal. 2ª Turma. HC 143.641/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/2/2018.
__________. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. RE 580.252/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Redator p/ acórdão: Gilmar Mendes, julgado em 16/02/2017. Repercussão Geral – Tema 365.
CANÍBAL, Carlos Roberto Lofego. Pena aquém do mínimo: uma investigação constitucional-penal. Revista Ajuris, Porto Alegre, v. 77.
TELES, Ney Moura. Direito Penal, v. I, Parte geral. 2ª ed., Atlas.
1Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014) 2Exemplos: (i) Responsabilidade do Estado por danos morais decorrentes de superlotação carcerária (STF. Tribunal Pleno. RE 580.252/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Redator p/ acórdão: Gilmar Mendes, julgado em 16/02/2017. Repercussão Geral – Tema 365); (ii) Prisão domiciliar para gestantes, puérperas, mães de crianças e mães de pessoas com deficiência (STF. 2ª Turma. HC 143.641/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/2/2018); (iii) Fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar (STJ. 3ª Seção. REsp 1643051/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 28/02/2018. Recurso Repetitivo – Tema 983). 3 DJ 15.10.99, p. 76. 4 Órgão colegiado competente para o julgamento de matérias penais no Superior Tribunal de Justiça, consoante art. 9º do Regimento Interno do STJ. 5 Súmula n. 231-STJ. Disponível em: https://www.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2011_17_capSumula231.pdf. Acesso em: 15 jun. 2023. 6 Idem. 7 CARVALHO, Salo de. Sobre os Limites da Dosimetria da Pena Provisória: a inadequação constitucional da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. 2023. Disponível em: . Acesso em: 15 jun. 2023. 8 Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 9 Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 10 Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 11 CARVALHO, Salo de. Sobre os Limites da Dosimetria da Pena Provisória: a inadequação constitucional da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. 2023. Disponível em: . Acesso em: 15 jun. 2023. 12 STJ. HC Nº 482.949/MS (2018/0327575-0). Impetrante: Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso do Sul. Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=MON&sequencial=90581934&tipo_documento=documento&num_registro=201803275750&data=20181212&formato=PDF. Acesso em: 16 jun. 2023. 13 AUDIÊNCIA pública reúne entidades para debater súmula que impede penas abaixo do mínimo legal. Superior Tribunal de Justiça. 17 mai. 2023. Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2023/17052023-Audiencia-publica-reune-entidades-para-debater-sumula-que-impede-penas-abaixo-do-minimo-legal.aspx. Acesso em: 16 jun. 2023. 14 Título IV – Das audiências – Artigos 185 a 186 – Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: https://www.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/Regimento/article/view/522/3949. Acesso em: 16 jun. 2023. 15 Art. 927. § 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese. 16 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Audiência Pública – STJ – 17/05/2023. YouTube, 17 mai. 2023. 1:22:36 em diante. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=kn5H7NEahu0. Acesso em: 16 jun. 2023. 17 Como a defendida pelo Ministério Público, vide: Audiência pública reúne entidades para debater súmula que impede penas abaixo do mínimo legal. Superior Tribunal de Justiça. 17 mai. 2023. Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2023/17052023-Audiencia-publica-reune-entidades-para-debater-sumula-que-impede-penas-abaixo-do-minimo-legal.aspx. Acesso em: 16 jun. 2023. 18 “O equivocado entendimento de que “circunstância atenuante” não pode levar a pena para aquém do mínimo cominado ao delito partiu de interpretação analógica desautorizada, baseada na proibição que constava no texto original do parágrafo único do art. 48 do CP de 1940, não repetido, destaque-se, na Reforma Penal de 1984 (Lei 7.209/1984). Ademais, esse dispositivo disciplinava uma causa especial de diminuição de pena – quando o agente quis participar de crime menos grave –, mas impedia que ficasse abaixo do mínimo cominado. De notar que nem mesmo esse diploma revogado (parte geral) estendia tal previsão às circunstâncias atenuantes, ao contrário do que entendeu a interpretação posterior à sua revogação”. BITENCOURT, Cezar Roberto. Limites da pena-base e a equivocada Súmula (231) do STJ. Boletim IBCCRIM nº 262, de setembro de 2014, pp. 8 e 9. 19 “É que estes posicionamentos respeitáveis estão, todos, embasados na orientação doutrinária e jurisprudencial anterior à reforma penal de 1984 que suprimiu o único dispositivo que a vedava, por extensão – e só por extensão – engendrada por orientação hermenêutica, que a atenuação da pena por incidência de atenuante não pudesse vir para aquém do mínimo. Isto é, se está raciocinando com base em direito não mais positivo.” CANÍBAL, Carlos Roberto Lofego. Pena aquém do mínimo: uma investigação constitucional-penal. Revista Ajuris, Porto Alegre, v. 77. 20 TELES, Ney Moura. Direito Penal, v. I, Parte geral. 2ª ed., Atlas. 21 Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena: […]. 22 CF. Art. 5º. XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; CP. Art. 1º – Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. 23 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral, Volume I, 12ª edição, Rio de Janeiro: Impetus, 2010. 24 CF. Art. 5º. XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: […]. 25 CF. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]. (grifou-se) 26 DEFENSORIA Pública do Estado do Rio de Janeiro. Diretoria de Estudos e Pesquisas de Acesso à Justiça. A aplicação da Súmula 231 do STJ nos processos criminais no Rio de Janeiro. 27 abr. 2023. Disponível em: http://defensoria.rj.def.br/uploads/arquivos/7316f1595a6f4d258b6880abb56838a2.pdf. Acesso em: 18 jun. 2023. 27 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Audiência Pública – STJ – 17/05/2023. YouTube, 17 mai. 2023. 2:03:56 a 2:09:38. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=kn5H7NEahu0. Acesso em: 16 jun. 2023. 28 Idem. 29 Idem. 30 Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: […]. 31 Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: […]. 32 Art. 28-A. § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção da punibilidade. 33 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Audiência Pública – STJ – 17/05/2023. YouTube, 17 mai. 2023. 1:35:32 a 1:35:41. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=kn5H7NEahu0. Acesso em: 16 jun. 2023. 34 Grupo de Atuação Estratégica das Defensorias Públicas Estaduais e Distrital nos Tribunais Superiores. 35 Associação Nacional das Defensoras e dos Defensores Públicos.
1Advogada, Bacharela em Direito pela Universidade Federal do Ceará (Magna Cum Laude), Especialista em Direito Processual Civil e em Direitos Humanos.
