FAMILY LAW: JOINT CUSTODY AS A POSSIBLE SOLUTION TO PARENTAL ALIENATION
REGISTRO DOI:10.5281/zenodo.10222952
Franciele Cézar Vargas1
Victor Valadares Ferreira2
Prof. Orientador Daniel Carlos Dirino[3
Resumo:
Este trabalho se concentra no tema da guarda compartilhada como uma possível solução para a alienação parental. Através da revisão da literatura relevante e atual sobre essa questão, buscamos analisar e discutir os principais aspectos teóricos em torno de um problema central: a guarda compartilhada é a melhor abordagem para prevenir a alienação parental? Nesse contexto, enfatizamos o direito de ambos os genitores de manter uma convivência equilibrada com seus filhos, bem como a responsabilidade de cuidar, proteger e educar. Exploramos diferentes modelos de guarda, com ênfase na guarda compartilhada. Além disso, distinguimos entre a alienação parental e a síndrome da alienação parental, destacando casos de ocorrência e esclarecendo que, mesmo após o fim do relacionamento conjugal, ambos os pais mantêm direitos e deveres em relação aos filhos. Investigamos a nova legislação sobre guarda compartilhada, a postura dos tribunais brasileiros em casos litigiosos entre os pais e, consequentemente, o papel da guarda compartilhada como meio de prevenção e solução para a alienação parental. O trabalho está estruturado em três capítulos, abrangendo a evolução do poder paternal, a definição de alienação parental e seus impactos negativos nas crianças, bem como a importância de conceder a guarda compartilhada, mesmo quando não há consenso entre os pais. Nossa metodologia envolveu a hermenêutica, com análises de fontes na internet e pesquisa bibliográfica, visando a compreensão da guarda compartilhada e da alienação parental.
Palavras-chave: Divórcio. Guarda compartilhada. Alienação parental. Litígio. Viabilidade.
Abstract: This work focuses on the topic of shared custody as a possible solution to parental alienation. By reviewing relevant and current literature on this issue, we seek to analyze and discuss the main theoretical aspects surrounding a central problem: is shared custody the best approach to preventing parental alienation? In this context, we emphasize the right of both parents to maintain a balanced coexistence with their children, as well as the responsibility to care, protect and educate. We explore different custody models, with an emphasis on shared custody. Furthermore, we distinguish between parental alienation and parental alienation syndrome, highlighting cases of occurrence and clarifying that, even after the end of the marital relationship, both parents maintain rights and duties in relation to their children. We investigated the new legislation on shared custody, the stance of Brazilian courts in litigious cases between parents and, consequently, the role of shared custody as a means of preventing and solving parental alienation. The work is structured into three chapters, covering the evolution of parental authority, the definition of parental alienation and its negative impacts on children, as well as the importance of granting shared custody, even when there is no consensus between the parents. Our methodology involved hermeneutics, with analysis of internet sources and bibliographical research, aiming to understand shared custody and parental alienation.Keywords: Divorce. Shared custody. Parental alienation. Litigation. Viability.
I. INTRODUÇÃO
Com o término da relação conjugal, surge o debate acerca do assunto sobre a guarda do filho e, sendo este um dos motivos do conflito, que muitas vezes não ocorre pela guarda da sua prole, mas também pela ruptura de um laço afetivo, no qual o genitor se sente abandonado que chamamos e “ Alienação Parental”.
Por mais amigável que seja o fim do vínculo conjugal, pode trazer consequências indesejáveis para os genitores e para seus filhos. No entanto, o problema aumenta quando a separação é litigiosa, na qual o magistrado deve decidir quem será o detentor da guarda.
A Alienação Parental representa uma realidade complexa e desafiadora, que traz consigo sérias consequências para a vida das crianças envolvidas. É neste contexto que surge a pergunta crucial: a guarda compartilhada pode ser uma possível solução para a alienação parental? Este trabalho busca aprofundar essa questão, examinando os princípios e as implicações da guarda compartilhada em relação à prevenção e mitigação da alienação parental.
O objetivo fundamental do presente trabalho é verificar se a determinação da guarda compartilhada aos genitores que não convivem juntos, ou que estejam em litígio, é uma eficaz solução para evitar casos de alienação parental. Especificamente, pretende-se demonstrar que ambos os pais têm o direito de convívio diário com o seu filho e o dever de proteger, educar e criar, abordando, assim, as diversas formas de guarda, especialmente a guarda compartilhada. Busca-se, ainda, diferenciar a “Alienação Parental “da “Síndrome da Alienação Parental”, apontar os casos de ocorrência e deixar claro que, mesmo com o rompimento do vínculo conjugal, ambos os genitores permanecerão com os direitos e deveres em relação à sua prole.
A pesquisa foi conduzida empregando o método hermenêutico, uma abordagem que se insere como uma valiosa ferramenta de filosofia aplicada às ciências humanas. Esse método oferece ao pesquisador a capacidade de imergir profundamente no universo de análise, possibilitando a interpretação das teorias e processos que se manifestam em relação ao objeto de pesquisa em questão. Neste sentido, nossa investigação se apoiou na análise de fontes online e em extensas pesquisas bibliográficas, uma vez que nosso objetivo primordial consistia em adquirir um entendimento aprofundado acerca dos tópicos de guarda compartilhada e alienação parental.
Num cenário marcado pela dissolução da união conjugal, é frequentemente observado que, em virtude de mágoas e ressentimentos entre os ex-cônjuges, um dos genitores inicia uma perniciosa campanha difamatória contra o outro. O propósito dessa campanha é sutil, porém impactante: programar a criança ou adolescente para nutrir sentimentos negativos em relação ao outro genitor. Este fenômeno complexo e prejudicial é denominado Alienação Parental. Nele, um dos cônjuges, incapaz de lidar com as emoções que surgem com a separação, instrumentaliza seu próprio filho como uma arma de vingança em relação ao outro genitor. O resultado é a interrupção do convívio entre a criança e seus genitores. Neste contexto, esta pesquisa se debruçará sobre a análise aprofundada da Alienação Parental e a sua relação com a guarda compartilhada, visando fornecer um entendimento claro e soluções eficazes para um problema que afeta profundamente as vidas de muitas famílias em processo de separação.
Com base em nossos objetivos de pesquisa, o primeiro capítulo abordará de forma abrangente as temáticas da guarda e do poder familiar. Assim , exploraremos a responsabilidade dos genitores, os critérios que podem levar à suspensão ou destituição do poder familiar, além de examinar as diferentes modalidades de guarda disponíveis.
No capítulo subsequente, adentraremos em uma análise mais profunda sobre a complexa problemática da Alienação Parental, esclarecendo as funções desempenhadas por cada um dos atores envolvidos: a vítima, o alienado e o alienador. Nesse contexto, enfatizaremos que a vítima, frequentemente a criança, é a parte mais afetada por essa dinâmica prejudicial. Paralelamente, delinearemos as diversas práticas ligadas à alienação parental, ao mesmo tempo em que lançaremos luz sobre as diferenças que distinguem a Alienação Parental da Síndrome da Alienação Parental. Além disso, consideraremos os danos que resultam da Alienação Parental e examinaremos a viabilidade da aplicação do conceito de dano moral às situações discutidas ao longo deste capítulo.
No capítulo final, concentramos nossa atenção na nova legislação relativa à guarda compartilhada como um meio preventivo da Alienação Parental. Também examinamos como os tribunais do Rio Grande do Sul têm abordado essa problemática em casos litigiosos entre os genitores. Exploramos a possibilidade de que, ao compartilharem a guarda e, consequentemente, estarem mais presentes na vida de seus filhos, os genitores possam prevenir ou até mesmo eliminar o fenômeno da Alienação Parental. Por fim, discutimos a evolução do posicionamento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, demonstrando que, após a promulgação da lei 13.058/2014, alguns magistrados passaram a aplicar a guarda compartilhada, mesmo em casos de disputa entre os genitores.
2. AS RAÍZES DA PROBLEMÁTICA DA ALIENAÇÃO
A Síndrome de Alienação Parental (SAP) é um fenômeno que se tornou mais comum na sociedade contemporânea. Ela se caracteriza pela interferência psicológica de um dos genitores na relação da criança ou adolescente com o outro progenitor, que também compartilha a responsabilidade pela guarda do filho. Essa interferência visa gerar conflitos e cultivar sentimentos negativos na prole em relação a um dos pais. A SAP geralmente se manifesta durante processos de separação judicial, quando os pais, frequentemente incapazes de separar os conflitos conjugais dos relacionamentos com seus filhos, envolvem inadvertidamente as crianças em suas discordâncias.
O termo “Síndrome de Alienação Parental” foi cunhado por Richard Gardner em 1985, em seu artigo intitulado “Tendências recentes no divórcio e disputas pela custódia”. Posteriormente, o autor elaborou uma definição da Síndrome de Alienação Parental. Sobre esse tema, o Conselho Federal de Psicologia (CFP), 2022, destaca:
A alienação parental é uma forma de abuso psicológico infantil que ocorre quando um genitor, com a intenção de prejudicar o outro genitor, interfere na relação deste com o filho ou filha. A alienação parental pode ter consequências graves para o filho ou filha, como problemas de saúde mental, dificuldades de aprendizagem, problemas de comportamento e isolamento social (CFP; 2022).
Para compreender a Síndrome da Alienação Parental, é essencial examinar a evolução da instituição familiar ao longo do tempo. No passado, as famílias operavam com modelos de comportamento rígidos, onde cada membro desempenhava funções específicas. No entanto, o conceito de família sofreu transformações significativas à medida que a sociedade evoluiu.
À medida que o tempo avançou e a sociedade passou por mudanças substanciais, as dinâmicas familiares também foram profundamente afetadas. O papel das mulheres se expandiu para além das atividades domésticas, enquanto os homens passaram a se envolver mais nas tarefas domésticas. Consequentemente, quando ocorrem separações, os pais passaram a buscar a guarda conjunta, horários flexíveis e maior envolvimento na vida dos filhos.
Essas mudanças refletem uma evolução nas expectativas sociais e nos papéis familiares, influenciando a forma como as disputas de guarda e a relação entre os pais e os filhos são abordadas atualmente. O entendimento dessas transformações é fundamental para contextualizar a Síndrome da Alienação Parental e suas implicações nas dinâmicas familiares contemporâneas.
Menciona Sousa (2015), sobre essa transformação da família:
A repersonalização do direito de família é a tendência de valorizar a pessoa humana e suas relações afetivas, em detrimento dos interesses patrimoniais. Essa tendência se reflete na Constituição Federal de 1988, que reconhece a família como a base da sociedade e garante a dignidade da pessoa humana (SOUSA; 2015).
Dentro do contexto de dissolução das famílias que tem se tornado mais comum, e da tentativa de um dos pais de obter a guarda exclusiva dos filhos, excluindo deliberadamente o outro genitor do convívio da prole, surge o conceito da Síndrome de Alienação Parental (SAP). Neste contexto, Maria Berenice Dias se posiciona da seguinte maneira em relação à prática da alienação parental:
Muitas vezes, quando da ruptura da vida conjugal, um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação e o sentimento de rejeição, de traição, faz surgir um desejo de vingança.Desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro.O filho é utilizado como instrumento da agressividade. E levado a rejeitar o outro genitor, a odiá-lo.Trata-se de verdadeira campanha de desmoralização. A criança é induzida a afastar-se de quem ama e que também a ama. Isso gera contradição de sentimentos e destruição do vínculo entre ambos (SOUSA; 2015).
De acordo com uma pesquisa estatística conduzida pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística) mostra que o número de pais que optaram pela guarda compartilhada dos filhos subiu de 7,5% em 2014 para 34,5% em 2021. Ainda que haja mudança nas conjugações familiares, o número não significa que as crianças estejam passando tempos iguais com os dois genitores . O aumento desse número se deve à criação da lei da guarda compartilhada, em 2014.
2.1 ALIENAÇÃO PARENTAL: VITÍMA, ALIENADOR E ALIENADO
Nos casos de alienação parental, a vítima é, sem dúvida, a criança ou adolescente. Nesses cenários, os pais ou responsáveis utilizam os filhos como instrumento de vingança em relação ao outro genitor, privando deliberadamente a criança de manter um relacionamento saudável com o genitor alienado. Na alienação parental, a criança é quem mais sofre as consequências negativas desse comportamento, frequentemente perdendo o vínculo com o genitor alienado, muitas vezes acreditando e internalizando as falsas narrativas criadas pelo genitor alienador. Como resultado, a criança acaba rejeitando o genitor alienado, recusando-se a conviver com ele.
É importante destacar que a criança se torna um objeto nas mãos do genitor alienador, uma vez que é a parte mais vulnerável nessa situação. O infante sofre com o abuso de poder do genitor alienador, o que leva ao distanciamento do outro genitor. No entanto, a vítima é o elemento mais fragilizado nessa dinâmica, o que torna essencial que o genitor alienado não desista de buscar um convívio equilibrado com seu filho.
Desistir desse relacionamento, como ressalta Souza, pode resultar em sérias sequelas psicológicas na criança, comprometendo seu desenvolvimento de forma irreversível. Portanto, o genitor alienado não deve se afastar de seu filho para evitar que a criança sofra transtornos psicológicos e desenvolva sentimentos de rancor, raiva ou deslealdade em relação a ele.
O alienador pode ser qualquer um dos genitores, ambos os genitores ou até mesmo parentes. Nos casos envolvendo os próprios genitores, a prática da alienação muitas vezes começa no momento da separação, quando um dos genitores se sente rejeitado pelo outro e alimenta sentimentos de ódio e vingança. O alienador emprega uma variedade de métodos para alcançar seu objetivo de destruir o relacionamento entre a criança e o genitor alienado, muitas vezes fazendo acusações infundadas e manipulando a percepção das crianças para garantir que elas fiquem ao seu lado.
Conforme ressalta CFP (2022):
A alienação parental é uma forma de abuso psicológico infantil que ocorre quando um genitor, com a intenção de prejudicar o outro, interfere na relação deste com os filhos. A incapacidade de elaborar o luto da separação pode ser um fator que contribui para o desenvolvimento da alienação parental (CFP; 2022).
Conforme explica o autor, torna-se evidente que o alienador busca deliberadamente afastar sua prole da realidade, criando falsas narrativas em relação ao genitor alienado, resultando em prejuízos significativos para seus filhos. No entanto, em alguns casos, o alienador pode não estar plenamente consciente do dano que está causando à sua prole, sem compreender que está prejudicando não apenas o genitor alienado, mas principalmente seu próprio filho (BASTOS, 2008).
É crucial observar as características do alienador a fim de diagnosticar esse sério problema que afeta muitas pessoas. Entre as características da alienação, destacam-se: a crença de que somente ele é capaz de cuidar adequadamente do filho, o descumprimento das decisões judiciais, a tendência a viver em um mundo de ilusões e a imposição de uma realidade fictícia à criança (FONTES, 2015).
Por fim, o genitor alienado também se torna mais uma vítima do alienador, gradualmente perdendo a oportunidade de conviver com seu filho e sofrendo com a difamação provocada pelo alienador. O detentor da guarda muitas vezes dificulta as visitas do genitor alienado e faz uma lavagem cerebral na criança, resultando na destruição do relacionamento entre o genitor e a prole. Em certos casos, quando o alienador não consegue separar seu filho do genitor alienado, ele começa a manipular a criança, fazendo acusações graves, como abuso sexual, na tentativa de afastar o alienado de sua prole (BASTOS, 2008).
No entanto, é crucial que os juízes ajam com extrema cautela nesses casos, evitando cometer injustiças ao afastar o genitor de seu filho quando as acusações de condutas ilícitas são resultado de alienação parental praticada pelo outro genitor (BASTOS, 2008).
A seguir, serão examinadas diversas condutas de alienação parental, que podem ser praticadas por qualquer membro da família, não necessariamente pelo detentor da guarda, mas por qualquer parente que busque exclusividade na guarda da criança, acabando por envolver-se em várias ações de alienação parental. Vale ressaltar que, em muitos casos, o genitor pode agir de forma inconsciente nesse processo.
2.2 IMPLATAÇÕES DE FALSAS MEMÓRIAS:
Uma das principais características do alienador é a tentativa de induzir a criança a se afastar do genitor amado, criando conflitos emocionais na criança e, eventualmente, rompendo de forma irreversível os laços afetivos que antes existiam. Esse processo leva a criança a aceitar como verdadeiras as informações fornecidas pelo genitor alienador.
Dias (2010) acrescenta que, com o intuito de esclarecer o conceito de implantação de falsas memórias:
Neste jogo de manipulações, todas as armas são utilizadas, inclusive a assertiva extrema de ter havido abuso sexual. O filho passa a ser convencido da existência de um fato que não ocorreu e é levado a repetir o que lhe é afirmado como tendo realmente acontecido. Como não consegue discernir que está sendo manipulado, acaba acreditando no que lhe foi dito de forma tão repetitiva. Com o tempo, nem mesmo o genitor distingue mais a diferença entre verdade e mentira. A sua verdade passa a ser verdade para o filho, que vive com falsas personagens de uma falsa existência, implantando-se, assim, falsas memorias (DIAS; 2010).
As memórias são os detalhes e peculiaridades que marcam a trajetória de vida das pessoas. No entanto, as falsas memórias são eventos que alguém acredita ter ocorrido, embora, na realidade, não tenham acontecido. Através da distorção da realidade, crianças ou adolescentes podem começar a perceber um dos genitores como perfeito e bom, enquanto enxergam o outro como completamente mau.
Como parte desse processo de alienação parental, são criadas situações com o propósito de impedir a convivência e visitação do genitor não guardião. Todas as estratégias são empregadas, incluindo a indução de falsas memórias. No entanto, é importante destacar que a indução de falsas memórias é apenas um dos métodos utilizados na alienação parental e não a própria alienação em si.
Em casos mais graves, alega-se abuso, especialmente abuso sexual, quando as crianças são pequenas e vulneráveis, como um meio de manipulação para afastar o genitor alienado.
2.3 COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS EM SITUAÇÕES DE ALIENAÇÃO PARENTAL
Primeiramente, é essencial compreender que o dano moral refere-se a tudo que causa sérios impactos na esfera emocional e na integridade moral de um indivíduo, afetando sua imagem perante a sociedade, resultando em prejuízos morais e intelectuais (TEPEDINO, 2008).
Na visão do autor Rodrigues (2022):
O dano moral é uma lesão a um bem da personalidade da vítima, que atinge sua honra, intimidade, liberdade, imagem, entre outros. Em razão da sua natureza imaterial, o dano moral só pode ser reparado por meio de uma indenização pecuniária, que tem como objetivo compensar e satisfazer a vítima (RODRIGUES; 2022).
O dano moral visa compensar prejuízos causados a outra pessoa, sendo um direito fundamental, com a função de aliviar os danos psicológicos sofridos pela vítima, conforme previsto no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal.
Nos casos de alienação parental, quando um ou ambos os genitores difamam a imagem do outro, é possível buscar reparação pelos danos causados, conforme previsto na lei. Tepedino destaca que o Direito de Família lida com a proteção da família e seus valores, tornando a reparação cabível quando se comprova a gravidade da ofensa e o dano injusto.
A Lei 12.318 prevê responsabilidade civil e criminal nos casos de alienação parental, pois o ato é considerado ilícito ao prejudicar a imagem do outro genitor perante o filho. O genitor alienado, afetado por essa situação, tem o direito de ser indenizado, já que o vínculo afetivo é fundamental para o desenvolvimento da criança.
Quando a resolução amigável não é possível, o alienado tem o direito de buscar a justiça para obter reparação pelos danos sofridos por si próprio e por sua prole devido à alienação parental. Vale destacar que é desafiador calcular o valor do tempo perdido e do sofrimento enfrentado durante o afastamento, bem como o esforço necessário para reconstruir a confiança da criança.
Examina-se a jurisprudência nº 70064085095 abaixo, na qual ficou caracterizado o dano moral em caso de alienação parental (grifo próprio):
APELAÇÃO CÍVEL. PUBLICAÇÃO INDEVIDA DE CONTEÚDOS REFERENTE À INFANTE EM REDES SOCIAIS. DANO MORAL. CABIMENTO. No Direito de Família, o dano moral é, em tese, cabível. No entanto, imprescindível que haja a configuração do ato ilícito. No caso, evidenciado o dano sofrido pela infante, na medida em que as apelantes, avó e tia paterna, publicaram imagens e informações a ela referentes em perfil de rede social, atribuindo à genitora suposta prática de alienação parental. O fato de terem sido retiradas da rede as publicações não retira o caráter ilícito do ato praticado, porquanto publicizou indevidamente imagem da criança, em flagrante violação ao comando constitucional 33 do art. 5º, X, bem como dispositivos infraconstitucionais (arts. 3º e 17 do ECA e 3º e 7º da Lei 12.965/2014). A configuração do dano moral impõe o dever de reparar. O quantum arbitrado mostra-se adequado, ante a conduta das apelantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNANIME. (Apelação Cível Nº 70064085095, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 02/07/2015).
Conforme já mencionado, o genitor alienado pode buscar reparação por danos morais quando sua imagem é difamada ou em nome de sua prole, no caso de implantação de falsas memórias que visam depreciar o genitor alienado. É importante ressaltar que a alienação parental pode ser praticada por qualquer membro da família, não se limitando apenas aos genitores.
No entanto, no exemplo citado, a mãe entrou com uma ação buscando reparação pelos danos sofridos por sua filha, devido às acusações de alienação parental feitas pela avó e pela tia. Quando há provas de um ato ilícito, a reparação dos danos é necessária, e o alienador não pode ficar isento de responsabilidade (FORTUNATO, 2013).
Contudo, alguns magistrados discordam em conceder o dano moral em caso de alienação parental, quando não se tem provas suficientes do dano sofrido, conforme se aborda na jurisprudência nº 70049655202 abaixo (grifo próprio):
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR ATO ILÍCITO. 1. DIREITO PROCESSUAL CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. NÃO VERIFICAÇÃO DE JULGAMENTO CITRA-PETITA. 2. RESPONSABILIDADE CIVIL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 186 E 927 DO CCB. DANO MORAL. ALEGAÇÃO DE OFENSAS VERBAIS E ALIENAÇÃO PARENTAL. AUSÊNCIA DE PROVAS (ART. 333, I, DO CPC). PRECEDENTES. 1. Não concretiza hipótese de nulidade sentença que, apreciando o pedido de reparação no contexto da alegação sobre a ocorrência de variadas ofensas, dá maior enfoque a uma que a outra. Pretensão analisada e solvida na sua integralidade. 2. A verificação de efetivo dano decorrente de relações familiares não se presume decorrente do distanciamento afetivo por si só, o que se trata de circunstância a que todos estão sujeitos em razão da convivência em família. A prova da veracidade dos fatos alegados, além do nexo de causalidade entre o dano e a conduta atribuída ao suposto ofensor é ônus que incumbe à parte autora (art. 333, I, do CPC), e, na sua ausência, não há cogitar reparação. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70049655202, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 26/09/2012).
Conforme mencionado anteriormente, alguns magistrados têm recusado o pedido de dano moral, alegando que a parte requerente deve comprovar os danos sofridos. Além disso, alguns doutrinadores argumentam que a aplicação do dano moral pode agravar os problemas na relação familiar. Há também a preocupação de que se o genitor alienador for obrigado a pagar uma indenização por dano moral, essa quantia possa prejudicá-lo em cumprir suas obrigações relacionadas à prole. Portanto, os juízes que priorizam questões familiares devem considerar outras medidas, como terapia familiar e a possibilidade de alteração da guarda, concedendo-a apenas ao genitor alienado ou promovendo o compartilhamento, entre outras providências. A multa em desfavor do pai alienado não deve ser aplicada quando existem outras medidas mais eficazes.
O próximo capítulo explorará como os tribunais têm decidido quando a dissolução de uma relação conjugal ocorre de forma litigiosa e se é apropriado conceder a guarda compartilhada. Será analisado se esse tipo de guarda pode ser uma solução para prevenir ou acabar com a alienação parental, um problema que afeta muitas famílias que não conseguem superar o fim de seu relacionamento e usam seus filhos como meio de punir o ex-cônjuge. O objetivo deste capítulo é enfatizar a importância dos magistrados na concessão da guarda compartilhada, mesmo quando a separação não é amigável. O foco principal deve ser permitir que a criança conviva de maneira equilibrada com ambos os pais e tenha um desenvolvimento psicológico saudável, garantindo que a separação dos pais não afete negativamente seu desenvolvimento. É vital lembrar que os filhos são para a vida toda, e existem apenas ex-cônjuges, não exílios.
Os filhos têm o direito de continuar a viver harmoniosamente com ambos os pais, não devendo ser tratados como objetos de disputa entre eles. As crianças não devem se sentir culpadas pelo término do relacionamento dos pais. No momento da separação, ambos os genitores devem se concentrar em proporcionar um ambiente adequado para a formação psicológica e intelectual de seus filhos. Eles devem superar as mágoas que a separação trouxe, pois, os filhos não podem suportar os problemas dos pais. São apenas crianças merecendo atenção e um ambiente familiar harmonioso para se tornarem adultos psicologicamente saudáveis. Portanto, o próximo capítulo é de grande importância para examinar como a nova legislação sobre guarda compartilhada pode evitar a alienação parental e lidar com esse problema que afeta as famílias durante a dissolução de relacionamentos, pois, em muitos casos, os pais não conseguem lidar com o término do relacionamento e envolvem seus filhos no conflito, causando maiores problemas para todos.
2.4 GUARDA COMPARTILHADA
A guarda tem como finalidade proporcionar apoio moral, material e educacional ao menor, refletindo a essência do poder familiar, que se traduz como sinônimo de zelo, atenção e responsabilidade pelos filhos menores, com a incumbência dos pais de prover todas as formas de assistência de maneira contínua e permanente. Maria Berenice Dias, em sua obra, conceitua guarda da seguinte maneira:
A guarda dos filhos é implicitamente, conjunta, apenas se individualizando quando ocorre a separação de fato ou de direito dos pais. Também quando o filho for reconhecido por ambos os pais, não residindo eles sobre o mesmo teto e não havendo acordo sobre a guarda, o juiz decide atendendo ao melhor interesse do menor (CC 1.612).
Em geral, a guarda dos filhos é compartilhada, mas frequentemente, quando os pais se separam, essa guarda se torna individualizada. No entanto, em muitos casos, a questão da guarda da criança é usada como um ponto de disputa entre os pais, o que leva um deles a recorrer ao sistema judicial para resolver os problemas decorrentes da relação com o filho. Isso pode resultar em danos irreversíveis no relacionamento entre o genitor não detentor da guarda e a criança.
A determinação da guarda deve sempre priorizar os direitos fundamentais e a individualidade das crianças. Portanto, o melhor interesse da criança deve ser o principal critério, desconsiderando-se os conflitos conjugais que levaram à separação dos pais no processo de decisão.
É de extrema importância ouvir as crianças e adolescentes nesse processo. Profissionais como psicólogos e assistentes sociais desempenham um papel crucial ao formular perguntas de maneira adequada, acessando as memórias das crianças e não as influenciando na crença do que é correto.
De acordo com Fiuza (2015, p.1.231), em sua descrição, a guarda dos filhos pode ser definida da seguinte maneira:
Assim, a guarda em termos genéricos, é o lado material do poder familiar, é a relação direta entre pais e filhos, da qual decorrem vários direitos e deveres de ambas as partes. E obvio que a guarda pode ser concedica a terceiros, como no caso da tutela (FINZA; 2015, p. 1.231).
É fundamental incluir todas as partes interessadas em todas as configurações possíveis durante as entrevistas. Isso permite ao examinador confrontar informações e buscar a verdade dos fatos, mesmo que o processo leve algum tempo para ser concluído. O objetivo é proteger um interesse maior, que é a promoção da situação mais benéfica e saudável para a criança, bem como garantir sua proteção contra os conflitos familiares.
É dever dos pais educar e acompanhar seus filhos, pois a contribuição e influência de ambos os genitores na orientação e formação moral dos filhos são de vital importância para seu desenvolvimento psicossocial completo. Essa responsabilidade é tão significativa que requer um esforço contínuo para assegurar que a criança tenha um modelo exemplar tanto em casa como fora dela.
2.5 AGUARDA COMPARTILHADA E SUAS VARIAÇÕES
A guarda se define pela responsabilidade de supervisionar, zelar e assegurar o bem-estar do menor, incumbindo ao genitor que detém a guarda a obrigação de cumprir suas responsabilidades (ROSA, 2015).
Nesse sentido, Rosa (2015, p. 47, grifo no original) explica o termo da palavra guarda:
O termo “guarda”, entre outras aplicações, se destina a identificar o ato de vigiar e cuidar, tendo consigo alguém ou alguma coisa, a exemplo das obrigações que assume o depositário em um contrato de depósito, fato que lhe acarreta também a obrigação de cuidar e manter a coisa para ser posteriormente devolvida ao depositante. Essa situação de guarda da coisa fica bem evidente quando dela tratamos no direito obrigacional. Entretanto, quando se trata de definir a “guarda” de filhos no âmbito do direito de família, surgem dificuldades significativas, já que aqui, por óbvio, a proteção legal é direcionada a uma pessoa e não a uma coisa, envolvendo, por isso mesmo, circunstância que invocam sentimentos, emoções e paixões de todos os atores desse processo, e não o simples ato de vigiar e cuidar (ROSA; 2015, p. 47).
Como delineado anteriormente, o termo “guarda” implica a ideia de segurança, proteção, supervisão e gestão. Refere-se à responsabilidade que determinadas pessoas têm de cuidar de bens confiados a elas (ROSA, 2015).
No âmbito do direito de família, a guarda se refere à responsabilidade e proteção atribuídas aos pais em relação aos filhos. Ela é exercida conjuntamente quando os pais vivem juntos, mas em caso de separação, seja de fato ou de direito, o tipo de guarda mais apropriado às necessidades da família é determinado (DIAS, 2006).
O sistema jurídico tem como prioridade a proteção dos interesses da criança, e cabe ao juiz decidir o tipo de guarda que melhor atende ao bem-estar da criança, levando em consideração o seu melhor interesse, em vez das pretensões dos pais (WALDYR FILHO, 2010).
Contudo, é essencial ressaltar que o genitor não detentor da guarda não está isento de seu dever de cuidado e proteção. Ele continua a ter obrigações no âmbito do poder familiar e mantém o direito de conviver com seu filho, mesmo não sendo o guardião (TEPEDINO, 2008).
Atualmente, a regra é a guarda compartilhada, conforme a Lei 13.058/2014, que estabelece que, nas situações em que os genitores não conseguem chegar a um acordo sobre a guarda dos filhos e ambos estão aptos a exercê-la, a guarda deve ser compartilhada. No entanto, é necessário determinar a residência-base da criança. A guarda compartilhada é aplicada mesmo quando não há consenso entre os genitores (ROSA, 2015).
A guarda compartilhada tem como objetivo permitir que ambos os genitores tenham uma convivência significativa com seus filhos, mesmo após o término da relação conjugal. Isso é de extrema importância para minimizar o impacto da mudança na estrutura familiar, garantindo que os filhos mantenham a mesma proximidade e que as responsabilidades parentais permaneçam compartilhadas (DIAS, 2006).
Além disso, a guarda compartilhada oferece benefícios aos genitores, uma vez que lhes permite estar mais presentes na vida de seus filhos, sem a necessidade de impor regras entre os pais, uma vez que ambos têm direitos e responsabilidades iguais (DIAS, 2006).
Nesse sentido, escreve Rosa (2015, p. 65):
A guarda compartilhada traz uma nova concepção para a vida dos filhos de pais separados: a separação é da família conjugal e não da família parental, ou seja, os filhos não precisam se separar dos pais quando o casal se separa, o que significa que ambos os pais continuarão participando da rotina e do cotidiano deles (ROSA; 2015, p. 65).
Os genitores vão continuar convivendo cotidianamente com os seus filhos, pois os pais têm de se preocupar com a formação psicológica de sua prole, sendo necessário o convívio e não somente conviver com um genitor, tornando o outro apenas visitante (ROSA, 2015).
Assim, escreve Santos (2022, p. 105):
A convivência familiar é um direito fundamental de crianças e adolescentes, garantido pela Constituição Federal de 1988. Esse direito é essencial para o pleno desenvolvimento dos menores, pois é no núcleo familiar que eles recebem os cuidados necessários para sua formação biopsíquica (SANTOS; 2022, p. 105).
Nesse sentido, a criança possui o direito de desfrutar de convivência familiar com ambos os pais, e estes têm o dever de criar um ambiente apropriado para o seu crescimento e desenvolvimento pessoal (TEPEDINO, 2008).
Atualmente, nos processos judiciais, a melhor forma para ambos os pais é a concessão da guarda compartilhada, pois os filhos ficam sob a guarda dos dois genitores, mostrando que eles continuam com a responsabilidade pela educação de sua prole (REVISTA DE DIREITO, 2004).
Na modalidade de guarda alternada, os pais exercem individualmente os direitos e deveres em relação aos filhos, em períodos predefinidos, nos quais um dos genitores assume a guarda exclusiva em curtos intervalos de tempo (WALDYR FILHO, 2010).
Conforme o entendimento de DIAS (201, p. 124):
A guarda compartilhada 50/50, em que os pais se revezam na guarda dos filhos de forma igualitária, é um modelo que pode ser inconveniente para a consolidação dos hábitos, valores, padrões e ideias dos menores. Isso ocorre porque a criança passa de mão em mão, o que pode dificultar o seu desenvolvimento e a sua formação de personalidade (DIAS; 2011, p.124).
Assim, a criança acaba vivendo entre os pais, em um esquema pré-definido de alternância, o que, em muitos casos, pode ser prejudicial para ela, tornando-a quase nômade e sem um local de referência definido para morar (WALDYR FILHO, 2010).
Essa abordagem, no entanto, reflete um egoísmo por parte dos pais, uma vez que priorizam seu próprio bem-estar em detrimento do interesse dos filhos, tratando-os, por vezes, como se fossem objetos (ROSA, 2015).
É importante ressaltar que a guarda compartilhada e a guarda alternada não devem ser confundidas, uma vez que a última modalidade, apesar de existir, não tem previsão legal no Brasil, de acordo com nosso ordenamento jurídico (ROSA, 2015).
No caso da guarda unilateral, ela é concedida a apenas um dos genitores, que detém a autoridade exclusiva para tomar decisões sobre a vida da criança. Antes da Lei da Guarda Compartilhada de 2014 (Lei 13.058/2014), a guarda unilateral era concedida ao genitor que apresentasse melhores condições para exercê-la. No entanto, com a entrada em vigor dessa nova lei, a guarda unilateral tornou-se uma opção restritiva, uma vez que o genitor não detentor da guarda pode sofrer ao não poder conviver de maneira adequada com seu filho, tornando-se, muitas vezes, um mero visitante e correndo o risco de perder o vínculo parental (ROSA, 2015).
De acordo com o pensamento de Santos (2022):
A guarda unilateral pode afastar o laço de paternidade da criança com o pai não guardião. Isso ocorre porque o pai não guardião tem o direito de visita, mas esse direito é limitado a um dia ou a alguns dias da semana. Além disso, o pai não guardião pode se sentir pressionado a seguir as regras impostas pelo pai guardião, o que pode dificultar o seu relacionamento com a criança (SANTOS; 2022).
A relação entre a prole e o genitor não detentor da guarda pode ficar prejudicada, uma vez que o genitor com a guarda muitas vezes assume um papel de exclusividade no exercício do poder familiar, tornando a convivência com o outro genitor mais difícil (ROSA, 2015).
Conforme Rosa (2015, p. 56):
O que antes era regra, em boa hora, passa a ter caráter excepcional, vez que, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja exercê-la(art.1584, § 2º,CC)” (ROSA; 2015, p.56).
Dessa forma, a guarda unilateral é concedida somente quando um dos genitores demonstra falta de interesse em compartilhar a guarda de seu filho. Nesse contexto, cabe ao magistrado investigar as razões pelas quais o genitor não demonstra interesse em exercer a guarda conjunta (ROSA, 2015).
No próximo capítulo, abordaremos um tema de extrema relevância no Direito de Família: a alienação parental. Analisaremos a importância de identificar prontamente esse problema, que afeta não apenas os genitores, mas pode também afetar outros membros da família, causando, em muitos casos, danos irreparáveis às crianças.
2.6 A GUARDA COMPARTILHADA E SUA RELEVÃNCIA NA PREVENÇÃO DA ALIENAÇÃO PARENTAL
O conceito de guarda compartilhada tem como objetivo promover a colaboração e a partilha mútua de todas as responsabilidades parentais em relação ao menor, prevenindo qualquer tentativa de monopolização da guarda dos filhos por um dos pais ou de alienação parental.
A importância fundamental da guarda compartilhada na prevenção de comportamentos alienantes reside no fato de que, embora o menor resida predominantemente em um lar com um dos pais, o outro genitor mantém total acessibilidade à criança, dispensando a necessidade de regulamentação de visitas. Para que esse modelo de guarda funcione eficazmente, é igualmente essencial que os pais mantenham uma relação harmoniosa.
Nesse contexto, Venosa (2013, p. 187) descreve essa responsabilidade da seguinte forma:
A guarda compartilhada não é possível em todos os casos. Ela exige que os pais tenham um bom relacionamento, que residam próximos um do outro e que estejam dispostos a compartilhar a responsabilidade pelos filhos (DIAS; 2011).
O principal objetivo da guarda compartilhada é assegurar o bem-estar e a convivência da criança com ambos os pais. Destaca-se que a promoção de um ambiente harmonioso é o melhor caminho para todas as relações familiares.
Nesse contexto, Berenice Dias aborda a finalidade da guarda compartilhada da seguinte forma: “A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual.”
Portanto, essa forma de guarda é vista como um mecanismo de prevenção contra pais que possam adotar comportamentos alienantes. Ela promove a coesão das famílias e fortalece os laços familiares, uma vez que envolve o compartilhamento de tempo e decisões conjuntas, impedindo que o genitor com a guarda exerça influência negativa na mente da criança em relação ao outro cônjuge.
2.7 GUARDA ALTERNADA
A guarda alternada envolve a divisão do tempo que os pais passam com seus filhos, caracterizando-se pela alternância programada de períodos, sejam eles diários, mensais ou anuais. Nesse cenário, quando a criança está sob os cuidados de um dos genitores durante seu período determinado, esse genitor é o responsável exclusivo pelas decisões que afetam a vida do filho, da mesma forma que acontece quando os papéis se invertem.
Essa modalidade de guarda é frequentemente alvo de críticas, pois implica uma quebra na continuidade dos hábitos da criança, o que pode afetar seu bem-estar. As constantes alterações na rotina da criança podem influenciar a formação de sua personalidade e seus padrões de valores, já que ela está em constante adaptação a diferentes ambientes e regras quando muda de genitor.
Além disso, a guarda alternada pode transmitir ressentimentos e desentendimentos dos pais para os filhos, consciente ou inconscientemente, quando estes não conseguem manter uma relação amigável.
É importante destacar que a guarda alternada não é regulamentada por lei, provavelmente devido às inúmeras desvantagens que traz para as crianças e adolescentes. A alternância frequente de lares pode resultar na ausência de uma imagem familiar fixa, prejudicando a segurança emocional e, potencialmente, a formação da personalidade das crianças.
Portanto, a alternância do poder familiar não é considerada uma alternativa saudável para o bem-estar da prole. O ideal é que os pais trabalhem juntos, tomando decisões conjuntas em prol do melhor interesse de seus filhos, garantindo que não haja perda de referência na vida das crianças.
2.8 GUARDA COMPARTILHADA COMO ESTRATÉGIA DE PREVENÇÃO DE ALIENAÇÃO PARENTAL: UMA AVALIAÇÃO DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL EM CONFLITOS ENTRE PAIS (LEI 13.058/2014)
Antes da promulgação do Código Civil de 2002, quando ocorria a dissolução do matrimônio com o consentimento mútuo das partes, a determinação da guarda dos filhos era estabelecida mediante acordo entre os pais. Entretanto, na ausência de consenso, a guarda não era concedida ao genitor que fosse considerado responsável pela separação, conforme salientado por Waldyr Filho em 2010.
Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, essa norma foi revogada, sendo estabelecido que a guarda seria concedida ao genitor que estivesse em melhores condições para desempenhá-la. Dessa forma, ao longo do tempo, houve um aumento na preocupação com o bem-estar da criança, considerando também os princípios da doutrina da proteção integral, que foram introduzidos com a Constituição de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente. Isso levou à valorização da convivência com ambos os genitores.
Foi nesse contexto que a lei da Guarda Compartilhada, Lei 11.698/2008, foi formalmente incorporada ao sistema jurídico brasileiro. No entanto, Waldyr Filho, em 2010, argumentou que essa lei abordou a guarda compartilhada de maneira inadequada, e posteriormente, ela foi modificada pela Lei 13.058/2014.
No livro de Rosa (2015, pág 73, destaque no texto), podemos identificar a seguinte explicação:
As modificações trazidas pela Lei n. 13.058/2014 vieram em boa hora, acima de tudo para dirimir o mito do filho “mochilinha”, vez que, desde a alteração legislativa apresentada pela Lei n. 11.698, em 2008, reiteradamente tratou-se de forma equivocada da guarda compartilhada como guarda alternada (ROSA; 2015, p. 73).
Com a promulgação da lei 13.058/2014, ocorreram mudanças substanciais no que diz respeito à guarda dos filhos. Dessa forma, abordaremos aspectos relevantes, como a definição do local de residência principal, o direito à convivência, a guarda compartilhada como a norma padrão e a ampliação das responsabilidades de supervisão (ROSA, 2015).
A residência principal é o local onde a criança ou adolescente estabelece sua moradia. Antes da promulgação da mencionada lei, os genitores precisavam residir na mesma cidade para exercer a guarda compartilhada. No entanto, essa exigência não é mais necessária (ROSA, 2015).
Nesse contexto, Rosa (2015, p. 76, ênfase no original) registra o seguinte:
Conforme a nova redação do Código Civil, no art. 1.583, parágrafo 3º, a custódia física foi tratada como ‘‘base moradia”, que a partir de agora, de forma expressa, inclusive, o compartilhamento pode ser realizado mesmo quando os genitores não residirem na mesma cidade (ROSA; 2015, p.76).
No entanto, a residência do menor será determinada com base no que melhor atender ao interesse da criança. Portanto, se os genitores não chegarem a um acordo, o juiz solicitará uma avaliação social e psicológica, mas não está estritamente vinculado ao laudo pericial, pois o magistrado pode tomar uma decisão baseada em sua própria análise sobre a residência mais apropriada para o menor. Nesse sentido, o genitor que for designado como base de moradia para o filho terá a responsabilidade de permitir que o outro genitor tenha um período de convivência equilibrado com a criança (ROSA, 2015).
Além disso, o direito à convivência também sofreu alterações, uma vez que ambos os genitores devem estabelecer uma convivência equilibrada, não necessariamente igualitária, com o filho. Dessa forma, como os filhos viverão em ambas as residências, mas sem adotar um sistema de guarda alternada, é crucial que cada um deles tenha seu próprio quarto para se sentir parte da família e não como visitantes (ROSA, 2015).
Ademais, a guarda compartilhada, que antes já estava prevista no ordenamento jurídico, passou a ser a regra geral, devendo ser aplicada pelo juiz sempre que possível. A única exceção é quando um dos genitores explicitamente declara ao juiz que não tem interesse em compartilhar a guarda do filho. No entanto, se não houver acordo entre os pais, a guarda compartilhada é imposta de qualquer maneira. Quando um genitor demonstra desinteresse na guarda de seu filho, o juiz deve investigar a razão desse desinteresse e encaminhar o genitor para aconselhamento psicológico, visando destacar a importância da convivência com ambos os pais na formação da criança (ROSA, 2015).
Além disso, com a introdução dessas mudanças, houve um aumento das obrigações de vigilância por parte de ambos os pais, incluindo a obrigação de instituições públicas ou privadas fornecerem informações adequadas aos pais sobre seus filhos (ROSA, 2015).
Dessa forma, Rosa (2015, p. 89, ênfase no original) conclui o seguinte:
Essa nova possibilidade veio atender aos conformes da atual visão do instituto da guarda, podendo se dizer, nas palavras de Ângela Gimenez, que a Lei n. 13.058/2014 pode ser denominada Lei da‘‘Igualdade Parental’’. Isso porque, com a nova redação do Código Civil, ambos os genitores são titulares para pleitear informações sobre a vida do filho diante de qualquer instituição (ROSA; 2015, p.89).
Consequentemente, ao permitir que os pais tenham acesso equitativo às informações sobre seus filhos, uma das questões frequentemente associadas ao término de um relacionamento conjugal, ou seja, a alienação parental, pode ser resolvida. Isso ocorre porque ambos os genitores (ou um deles) não têm mais a capacidade de ocultar informações sobre a vida cotidiana da criança (ROSA, 2015).
Em última análise, a nova lei de guarda compartilhada atua como um elemento moderador ou mesmo eliminador da alienação parental. Isso porque nenhum dos genitores pode negar o direito de convivência com o outro, uma vez que ambos têm a responsabilidade conjunta sobre seus filhos, algo que antes era exclusivo do genitor detentor da guarda e que frequentemente levava à prática da alienação parental, visando obter a guarda exclusiva. No entanto, à medida que a guarda compartilhada se torna a norma, pode representar um passo em direção à redução da alienação parental ou até mesmo à sua completa eliminação (BALOG, 2014, www.maternar.blogfolha.uol.com.br).
Existem opiniões divergentes sobre a aplicabilidade da guarda compartilhada em casos de separações litigiosas. Essas discordâncias se manifestam tanto na doutrina quanto entre os magistrados, e serão analisadas a seguir.
Conforme a visão de Waldyr Filho (2010), com a introdução da nova regra de guarda compartilhada, a natureza da separação litigiosa torna-se irrelevante, uma vez que o foco está na determinação do tipo de guarda e na atribuição de responsabilidades conjuntas aos pais em relação aos seus filhos.
De acordo com o entendimento do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), (2022):
A guarda compartilhada é uma modalidade de guarda que exige a cooperação dos pais. O empenho em litigar, ou seja, a busca incessante pelo conflito, impede o diálogo e a cooperação entre os pais, o que torna a guarda compartilhada inviável (CNJ; 2022).
A conclusão a que se chega é que a guarda compartilhada deve ser outorgada a ambos os pais, mesmo em situações de desacordo entre eles, salvo nos casos em que não seja do melhor interesse da criança. Isso se justifica, uma vez que alguns juízes têm concedido a guarda compartilhada mesmo em cenários de separações litigiosas (WALDYR FILHO, 2010).
A respeito desse assunto, o veredicto registrado na jurisprudência número 70048972699 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul esclarece o seguinte (ênfase conforme o original):
DIVÓRCIO LITIGIOSO. ALTERAÇÃO DE GUARDA. FILHOS MENORES. GUARDA COMPARTILHADA. CABIMENTO. ALIMENTOS. 1. A alteração de guarda reclama a máxima cautela por ser fato em si mesmo traumático, somente se justificando quando provada situação de risco atual ou iminente, pois deve sempre prevalecer o interesse dos infantes acima dos interesses e convência dos genitores. 2. Restando comprovado que os infantes mantêm uma relação muito próxima com os genitores, sentindo-se bem na companhia de ambos, e que de fato está ocorrendo o compartilhamento da guarda entre eles, correta a decisão que fixou a guarda compartilhada e estabeleceu a fixação de pensão alimentícia que a genitora ficou obrigada a prestar. Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70048972699, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 25/07/2012).”
No entanto, lamentavelmente, antes da promulgação da nova lei de guarda compartilhada (Lei 13.058/2014), alguns estudiosos discordavam da sua concessão. Segundo o entendimento de Gama (2008), que argumentava que em casos em que os pais não mantivessem um relacionamento adequado e houvesse ressentimento entre eles, não seria viável que os genitores compartilhassem a guarda de seus filhos, uma vez que não chegariam a um consenso sobre a melhor maneira de educá-los. Entretanto, mesmo após a implementação da nova legislação, alguns juízes ainda sustentam que, na ausência de harmonia entre os genitores, a guarda compartilhada não pode ser concedida.
Sobre essa questão, a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, número 70066073578, estabelece o seguinte (ênfase adicionada):
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO. MODIFICAÇÃO DE GUARDA. DISPUTA ENTRE GENITORES. MELHOR INTERESSE DA INFANTE. Em que pese à legitimidade dos argumentos maternos, o contexto apresentado demonstra que a criança está bem atendida pelo genitor e a família paterna, inexistindo situação que justifique a troca de guarda. Igualmente descabe a guarda compartilhada, porque, embora seja a regra estabelecida pela Lei nº 13.058, de 22/12/2014, é preciso, para sua aplicação, que exista um relação harmônica entre os genitores, o que não é o casa dos autos. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70066073578, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 30/09/2015).”
De acordo com a mencionada decisão, os magistrados sustentam que a melhor abordagem é não conceder a guarda compartilhada aos genitores, uma vez que em casos de divórcio litigioso, as crianças podem ficar no centro de conflitos, comprometendo sua convivência de maneira apropriada (GAMA, 2008).
Aqui, também mencionamos outra jurisprudência que não concede a guarda compartilhada em situações de divórcio litigioso (ênfase conforme o original):
AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO. GUARDA COMPARTILHADA. Em se tratando de discussão sobre guarda de criança, é necessária a ampla produção de provas, de forma a permitir uma solução segura acerca do melhor interesse da infante. Mostra-se correta a decisão que indeferiu o pedido de guarda compartilhada, diante da tenra idade das crianças. Para que a guarda compartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos, mas, no caso, diante da situação de conflito e, especialmente pela idade dos filhos, a guarda compartilhada é descabida. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70066065756, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 26/08/2015).
Em síntese, a temática da guarda compartilhada e alternada revela-se complexa, envolvendo considerações profundas sobre o impacto desses arranjos na vida das crianças em contexto de divórcio. A evolução legislativa, com destaque para a Lei 13.058/2014, demonstra a busca por equilíbrio entre os direitos parentais e o bem-estar infantojuvenil. Apesar das divergências, a jurisprudência reflete a importância de avaliar cada caso de maneira única, priorizando o interesse da criança. Em última instância, a reflexão constante sobre as práticas judiciais e a adaptação das leis para refletir a realidade das famílias contemporâneas são cruciais para assegurar um ambiente favorável ao desenvolvimento saudável e equilibrado das crianças, respeitando os laços parentais e proporcionando um contexto propício para o florescimento de relações familiares saudáveis.
2.9 A MUDANÇA NO POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL: A GUARDA COMRTILHADA APLICADA A CASOS DE GENITORES EM LITÍGIO
Antes da implementação da nova lei de guarda compartilhada no Brasil, essa modalidade era adotada por apenas 6% das famílias do país, e em 85% dos casos, a guarda era concedida à mãe. No entanto, até dezembro de 2014, os 6% que compartilhavam a guarda eram pais que haviam acordado de forma consensual sobre a dissolução do relacionamento. Com a nova lei de guarda compartilhada, entretanto, é obrigatório que ambos os genitores compartilhem a guarda, mesmo na ausência de consenso entre eles (PROFISSÃO REPORTER, 2015).
No entanto, os juízes devem sempre considerar o interesse da criança. Eles devem levar em conta que, se não concederem a guarda compartilhada em casos de litígio, os pais podem optar por uma separação litigiosa para evitar o compartilhamento com o outro cônjuge. No entanto, os magistrados devem reservar a guarda unilateral como uma medida de último recurso, não fazendo do litígio um dos fatores determinantes (PROFISSÃO REPORTER, 2015).
Como indicado por Rosa (2014, p. 82):
O que se pode concluir é que nenhum juiz deve deixar de aplicar a guarda compartilhada pelo fato de qualquer dos pais com ela não concordar. Isso equivaleria a deixar o exercício dessa prerrogativa paterna e materna à mercê da vontade do outro progenitor, em flagrante prejuízo do maior interessado: o filho. O estado de dissintonia mantido pelos pais, caso existente, não pode ser ignorado pelo magistrado, mas há de ser relevado e tratado (ROSA; 2014, p. 82).
Entretanto, alguns juízes estão adotando uma abordagem que valoriza a importância de ambos os genitores compartilharem a guarda, independentemente de como ocorreu a separação, seja litigiosa ou não. Nesse contexto, o foco recai sobre a criança e não nos desejos dos pais, priorizando o que é essencial para o desenvolvimento do menor (ROSA, 2014).
Além disso, o divórcio litigioso não é mais visto como um impedimento para conceder a guarda a ambos os pais, uma vez que, de acordo com o entendimento de alguns juízes, o objetivo principal é proteger o bem-estar da criança, proporcionando-lhe o direito de conviver com ambos os genitores, em vez de torná-la um objeto de disputa. Adicionalmente, isso permite que a criança desfrute, ao longo de sua formação, do aporte psicológico ideal proveniente de ambos os pais (ROSA, 2014).
Do mesmo ponto de vista, apresentamos a jurisprudência número 70064723307 a seguir (ênfase conforme o original):
AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. A redação atual do artigo 1.584, § 2º Código Civil (introduzido pela Lei 13.058/14) dispõe que a guarda compartilhada é a regra a ser aplicada, mesmo em caso de dissenso entre o casal, somente não se aplicando na hipótese de inaptidão por um dos genitores ao exercício do poder familiar ou quando algum dos pais expressamente declarar o desinteresse em exercer a guarda. Caso em que a guarda compartilhada vai regulamentada, mas o regime de convivência entre pai e filha continua sendo o regime vigente, fixada residência habitual materna. DERAM PROVIMENTO (Agravo de Instrumento Nº 70064723307, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Pedro de Oliveira Eckert, Julgado em 25/06/2015).
Portanto, a guarda compartilhada deve ser a primeira opção do juiz, visando a redução dos danos que separações conflituosas podem causar às crianças, exceto em situações de inaptidão de um dos pais. Infelizmente, alguns magistrados se recusam a conceder a guarda compartilhada, alegando que os pais devem manter uma convivência harmoniosa e respeitosa. No entanto, os juízes não devem negar o compartilhamento da guarda, mas sim encaminhar os genitores para tratamento psicológico, garantindo que os problemas entre os pais não afetem a relação com os filhos (ROSA, 2014).
Por fim, a essência da lei é o bem-estar da criança. Embora o relacionamento conjugal possa chegar ao fim, a família continua a existir. Com o tempo, os pais devem reconhecer a importância de compartilhar a guarda, colocando genuinamente o interesse de seus filhos em primeiro lugar, em vez de usar seus filhos como instrumentos de punição contra o ex-cônjuge. Os juízes podem contar com o apoio de uma equipe interdisciplinar ou de profissionais especializados para determinar a melhor guarda para a criança. Dessa forma, os magistrados cumprem seu papel de aplicar a lei de guarda compartilhada, colocando o que é melhor para a criança em primeiro plano, sem a necessidade de consenso entre os pais, desde que ambos estejam aptos a exercer o poder parental (ROSA, 2014).
É crucial destacar que ao conceder a guarda a apenas um genitor, há uma grande probabilidade de conflito, uma vez que o guardião pode se recusar a compartilhar informações sobre a vida da criança com o não guardião, resultando no afastamento progressivo deste último em relação ao desenvolvimento de seu filho (ROSA, 2014).
Entretanto, a discórdia mantida pelos pais, se for o caso, não pode ser ignorada pelo juiz. Os pais devem ser encaminhados para aconselhamento psicológico a fim de buscar um tratamento adequado para resolver as questões que afetam as famílias após uma separação conturbada. Em última análise, a guarda compartilhada visa proteger o melhor interesse das crianças, sendo o modelo ideal a ser buscado pelos pais após separações, mesmo aquelas que são litigiosas e nas quais os genitores não conseguem chegar a um acordo. O objetivo primordial é preservar ao máximo o vínculo afetivo entre filhos e pais, evitando que esse vínculo se deteriore após o término do relacionamento conjugal, uma vez que o afastamento após a separação pode ocorrer entre os ex-cônjuges, mas nunca deve acontecer em relação à prole. Assim, os filhos terão a oportunidade de desfrutar de um desenvolvimento psicológico com referências parentais duplas ao longo de seu crescimento, uma vez que ambos os pais contribuirão para seu desenvolvimento, resultando em uma educação mais equilibrada. Portanto, a guarda compartilhada é de extrema importância para a criança, permitindo que ela mantenha vínculos afetivos com ambos os pais e, no futuro, colhendo inúmeras vantagens, tanto em termos cognitivos quanto relacionais.
3. CONSIDERAÇÕES FNAIS
O presente estudo destacou a evolução do poder familiar, que anteriormente era denominado pátrio poder, conferindo ao marido autoridade exclusiva sobre sua prole, enquanto a mãe estava submissa e desprovida de qualquer influência sobre a educação de seus filhos. A Constituição de 1988 marcou um ponto de virada ao estabelecer o princípio da igualdade, concedendo a ambos os genitores o exercício equilibrado do poder familiar sobre seus filhos.
A partir dessa transformação, surgiu a questão da guarda, que, em casos de separações harmoniosas, não é objeto de discussão, uma vez que ambos os pais exercem a guarda de forma equilibrada. Contudo, nas separações litigiosas, a disputa pela guarda se torna uma questão relevante.
O sistema legal brasileiro prevê dois tipos de guarda: a guarda unilateral e a guarda compartilhada. Além disso, existe a guarda alternada, embora esta não seja praticada no Brasil devido à falta de previsão legal. A guarda unilateral é concedida a um dos genitores, conferindo-lhe o poder de tomar todas as decisões relativas à vida de seu filho. Na guarda alternada, os genitores exercem exclusivamente os direitos e deveres em relação ao filho por períodos preestabelecidos. A guarda compartilhada, que é o foco principal deste trabalho, é definida para que ambos os genitores tenham uma convivência mais significativa com seus filhos, permitindo-lhes participar integralmente da vida de seus filhos, mesmo após o término do relacionamento conjugal.
Portanto, a guarda compartilhada, regulamentada pela Lei 13.058/2014, representa a melhor manifestação do poder familiar, destacando a importância de permitir que os filhos mantenham contato com ambos os genitores. Ela enfatiza para os pais o valor dessa convivência com seus filhos, uma vez que o genitor não detentor da guarda não perde o vínculo parental nem se torna um mero visitante na vida de seu filho, como ocorre em alguns casos de guarda unilateral, onde o genitor não detentor da guarda passa a ser um estranho na vida de seu filho.
No entanto, é comum que, após o término do relacionamento conjugal, surjam sentimentos de mágoa, ressentimento e ódio entre os genitores, levando-os a usar seus filhos como meio de vingança, imputando comportamentos negativos ao outro genitor e lançando uma campanha destrutiva para a criança. Isso dá origem ao fenômeno conhecido como Alienação Parental.
A alienação parental consiste na ação de um dos genitores ou de qualquer membro da família com o único propósito de afastar a criança da convivência com o outro genitor, ou com outros familiares, sem uma justificativa razoável para tal impedimento. Este tema tem um significativo impacto social, uma vez que a Síndrome da Alienação Parental pode causar sérios danos à saúde emocional da criança. O alienador, ao privar a criança do convívio com o genitor alienado, gradualmente pode minar o vínculo afetivo da criança com esse genitor.
Os problemas que a Síndrome da Alienação Parental pode causar incluem depressão, ansiedade, crises de pânico, baixa autoestima e, em casos extremos, até mesmo o suicídio. Muitas vezes, esses problemas são irreversíveis, destacando a importância de impor uma sanção ao alienador para interromper o transtorno causado e iniciar o processo de reaproximação do genitor alienado com seu filho.
Além disso, diante de situações de alienação parental que podem levar à Síndrome de Alienação Parental, é fundamental que todas as partes envolvidas, incluindo advogados e magistrados, saibam identificar o problema rapidamente a fim de interromper o abuso e evitar danos psicológicos adicionais à criança, em conformidade com o princípio constitucional do melhor interesse da criança.
No entanto, o objetivo principal deste estudo foi verificar se a concessão da guarda compartilhada em casos de separação litigiosa pode prevenir ou até mesmo erradicar a alienação parental. Isso significa avaliar se esse modelo de guarda pode efetivamente deter o comportamento do alienador em relação ao genitor alienado e à criança.
Dessa forma, este estudo confirmou a importância da concessão da guarda compartilhada, mesmo quando não há consenso entre os genitores. A criança não tem qualquer relação com a separação dos pais, e, portanto, os pais devem reconhecer que seus filhos são para toda a vida, independentemente do término do relacionamento conjugal. A dissolução do casamento não deve prejudicar a relação dos pais com seus filhos, pois estes têm o direito de conviver com ambos, como era antes da separação dos pais.
Por fim, a nova Lei da Guarda Compartilhada, Lei 13.058/2014, introduziu mudanças significativas no direito de família no Brasil. Antes de sua entrada em vigor, o instituto da guarda compartilhada já estava presente no ordenamento jurídico, devendo o juiz aplicá-lo sempre que possível. No entanto, alguns juízes deixavam de aplicar a guarda compartilhada sob a justificativa de que, em casos nos quais os pais não mantinham um relacionamento harmonioso, não conseguiriam chegar a um consenso sobre a melhor forma de criar seus filhos. Isso ocorria porque, em situações de divórcio litigioso, os filhos acabavam no meio de conflitos, prejudicando a qualidade de sua convivência.
Com a entrada em vigor da nova lei, a guarda compartilhada tornou-se a norma, e os juízes modificaram sua interpretação, aplicando-a mesmo em casos nos quais não há consenso entre os genitores, desde que ambos estejam capacitados para exercer o poder familiar. Nesse contexto, os juízes buscam proteger a criança, garantindo o direito dela de conviver com ambos os pais. Além disso, a guarda compartilhada deve ser a primeira opção do juiz, visando a redução dos danos que separações mal resolvidas podem causar à criança. Portanto, a base da lei é o bem-estar do menor, e mesmo com o fim do relacionamento conjugal, a família continua a existir.
Alguns magistrados estão cumprindo seu dever de aplicar a nova lei da guarda compartilhada, priorizando o melhor interesse da criança e não se deixando influenciar pela vontade dos pais. A guarda compartilhada só não é aplicada quando um dos genitores declara ao juiz que não deseja a guarda do filho, mas o magistrado deve investigar o motivo desse desinteresse.
A guarda compartilhada busca proteger o melhor interesse da criança, sendo o modelo ideal a ser seguido pelos pais após a separação, mesmo em casos litigiosos. O principal objetivo, com a ruptura do relacionamento, é preservar ao máximo o vínculo afetivo entre filhos e pais. Com o tempo, os pais se conscientizarão da importância de permitir que seus filhos convivam com ambos, colocando o bem-estar dos filhos em primeiro lugar, em vez de usá-los como instrumento de vingança contra o ex-cônjuge.
Em conclusão, sempre que ocorrer o término de um relacionamento conjugal, é aconselhável que os genitores estejam dispostos a compartilhar a guarda, priorizando o bem-estar de seus filhos e deixando de lado as desavenças entre eles, pois a separação dos pais pode causar traumas nas crianças, como o sentimento de abandono. Portanto, os pais, ao optarem pela guarda compartilhada, proporcionam um ambiente mais tranquilo para que seus filhos possam superar os desafios decorrentes da separação.
REFÊRENCIAS
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AGRADECIMENTO
Agradecemos aos nossos familiares pelo incentivo, aos professores e colegas do Curso de Direito pelos ensinamentos e amizade.
Ao professor orientador, Daniel Dirino, pelo encorajamento e sabedoria transmitida na realização desta monografia. E a todos que direta ou indiretamente fizeram parte da nossa formação, o nosso muito obrigado.
Franciele Cézar Vargas1 – Acadêmico do curso de Direito da Instituição de Ensino Superior (IES) da rede Ânima Educação. E-mail: francielevargas15@gmail.com. Artigo apresentado como requisito parcial para a conclusão do curso de Graduação em Direito da Instituição de Ensino Superior (IES) da rede Ânima Educação. 2023. Orientador: Prof. Daniel Carlos Dirino, Pós graduado em Direito Processual Civil, Advogado e Professor Universitário
Victor Valadares Ferreira2 – Acadêmico do curso Direito da Instituição de Ensino Superior (IES) da rede Ânima Educação. E-mail: victorvaladaresferreira@gmail.com. Artigo apresentado como requisito parcial para a conclusão do curso de Graduação em Direito da Instituição de Ensino Superior (IES) da rede Ânima Educação. 2023. Orientador: Prof. Daniel Carlos Dirino, Pós graduado em Direito Processual Civil, Advogado e Professor Universitário.
Prof. Orientador Daniel Carlos Dirino3 – Orientador: Prof. Daniel Carlos Dirino, Pós graduado em Direito Processual Civil, Advogado e Professor Universitário, e-mail: daniel.dirino@prof.una.br..