REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7905406
Cristian Bazanella Longhinoti1
Bruno Machado Guedes2
Francielly Ribeiro Fan3
Mila de Bairros Silva4
INTRODUÇÃO
Ao apresentarmos este artigo, trazemos à baila a análise contemporânea do contexto e compreensão do instituto do Ativismo Judicial brasileiro, com o exame da amplitude do referido instituto e a sua repercussão em temas como Segurança Jurídica, Omissão Judicial e Interpretação Constitucional. É fato que a complexidade do tema escolhido frente as modificações sociais e legislativas tendem a preconizar efeitos, os quais agem diretamente nas decisões judicias, desafiando-as a manterem-se aptas, atendendo as suas funções preponderantes e garantindo a sua função jurisdicional.
Quando nos debruçarmos sobre o presente trabalho, analisando-se a legislação e a doutrina pátria, percebesse uma forte tendência ao Ativismo Judicial, com a consequente interpretação extensiva de normas constitucionais. Todavia, esta tendência deve preservar a pacificação judicial, não modificando radicalmente entendimentos e decisões judiciais, sob pena de correr em risco a pacificação judicial e a noção de justiça.
Assim, renova-se o olhar sobre o Ativismo Judicial, regulando a sua efetividade e legitimidade, a fim de realizar uma decisão judicial verdadeiramente racional. Para tanto o atual trabalho colocou em análise institutos conflitantes tais como o Ativismo Judicial e a Autocontenção, a Segurança Jurídica e a Relativização da Coisa Julgada, o Ativismo Judicial e o Sistema Constitucional Brasileiro tradicional.
Portanto, este artigo busca, através de linhas de pensamentos e de julgados, construir uma opinião a qual seja direcionada a uma adoção mais eficiente à função jurisdicional, em especial a aplicação do Ativismo Judicial.
ATIVISMO JUDICIAL E O SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
Para tratarmos do assunto ativismo judicial, faz-se importante, primeiramente, discorrer sobre a judicialização. Nesse sentido, conste-se inicialmente que, no plano nacional, o tema recebeu maior destaque em trabalhos como o “Poder Judiciário na Constituição de 1988: judicialização da política e politização da Justiça” de Manoel Gonçalves Ferreira Filho no início da década de 905. Nessa acepção, é possível conceituar o fenômeno como o tratamento judicializado dado a determinada questão, com fins em decidir algo, o que é feito por intermédio de um magistrado investido na administração da Justiça, o que o faz, por sua vez, através de seus conhecimentos e técnicas enquanto juiz6. Dessa forma, a judicialização seria um fenômeno complexo, o qual envolve elementos variados, como, o social, o político e os culturais, ultrapassando os interesses e esferas meramente judiciais, ocasionando, por exemplo, uma maior interferência do Poder Judiciário na deliberação de questões tradicionalmente políticas.
Por outra banda, o denominado ativismo judicial teve suas origens na doutrina norte-americana, por intermédio de Arthur Shlesinger Jr.7, o qual classificou os juízes da suprema corte da seguinte maneira: (i) juízes ativistas com ênfase na defesa dos direitos das minorias e das classes mais pobres; (ii) juízes ativistas com ênfase nos direitos de liberdade; (iii) juízes campeões da autorrestrição; e (iv) juízes representantes do equilíbrio de forças, estipulando o ativismo em frente oposta da autorrestrição judicial, forte nos preceitos que os julgadores têm sobre a função judicial8. Impere referir que a doutrina norte-americana, hodiernamente, evoluiu os debates sobre o tema, incidindo em variantes do interpretativismo, através do “textualismo” (teoria que considera a interpretação do texto expresso e literal da Constituição) e do “originalismo” (teoria que pondera o significado que os constituintes ou as ratificações pretenderam dar à constituição)9, bem como avançando sobre o não interpretativismo, pelo conceitualismo (mutação contínua da sociedade e da lei) e pelo simbolismo (constitucionalidade norteada pelas ramificações políticas do governo)10. Dessa maneira, o ativismo judicial tem possuído o ambíguo papel de enaltecer a postura ativa do juiz, ao mesmo tempo em que critica esse tipo de atuação.
Nesse diapasão, enquanto se elogia a proatividade do magistrado, utiliza-se dos argumentos de que se deve fazer valer a primazia da constituição, muitas vezes subsidiada dos movimentos neoconstitucionalistas11. Por outra senda, emerge a parcela que preconiza a crítica de que se estaria ultrapassando a função jurisdicional dos juízos12. Assim sendo, o ativismo realmente direciona a um afastamento do magistrado do âmbito do que seria esperado em suas funções “normais”, todavia, esse aspecto pode ser visto positiva ou negativamente pelos estudiosos conforme a corrente por esses adotada.
Ainda sobre as especificações do ativismo judicial, a temática pode ser subdividida em dimensões13. Nessa conjectura, a chamada dimensão metodológica estaria compreendida na forma de interpretação dos dispositivos constitucionais ou dos legais, seja expandindo ou seja reduzindo os significados; ao passo que a dimensão processual consta-se pelo alargamento da aplicação dos processos constitucionais, mormente nas hipóteses de cabimento de ações e de recursos e de seus efeitos; por sua vez, a dimensão estrutural/horizontal seria a interferência de magistrados e tribunais em decisões dos demais poderes; ao passo que a dimensão de direitos direciona-se ao avanço de questões sociais sobre os poderes públicos, de forma a reduzir a margem de atuação regulatória e punitiva estatal; por fim, a dimensão antidialógica relacionar-se-ia com a afirmação do judiciário como único intérprete da Constituição14. Assim, as dimensões poderiam ser intercaladas e mesmo coordenadas, viabilizando uma aplicação híbrida de suas matérias aos casos concretos.
Em síntese sobre a conceituação do ativismo judicial, esse seria a representação do exercício funcional da jurisdição para além das previsões do ordenamento. Nesse ínterim, o ativismo judicial é colocado em prática quando da insuficiência da atuação dos demais poderes, ou perante a inadequação da prática de suas funções.
De relevo cite-se a teoria do douto estudioso Elival da Silva Ramos, o qual escreveu a obra “Ativismo Judicial: parâmetros dogmáticos”, na qual explana sobre cinco níveis de controle jurisdicional dos atos do Poder Público, quais sejam: (i) inexistência de controle; (ii) controle mínimo; (iii) controle médio-fraco; (iv) controle médio-forte; e (v) controle máximo; os quais gradativam os níveis de intervenção, indo do maior ao maior grau de interferência. Ademais, o autor ainda traz em seus textos cinco parâmetros para o exercício da atividade jurisdicional, quais sejam: (i) vinculação da interpretação ao texto-base; (ii) reconhecimento de “exigências sistêmicas”; (iii) casos de necessária “intervenção legislativa para o desdobramento de princípios constitucionais”; (iv) respeito à “limitação eficacial das normas constitucionais”; e (v) atenção aos parâmetros específicos para aplicação das referidas ferramentas15.
Ainda de importância fazer alusão dentro da temática à hermenêutica jurídica, com a tríade proposta por Lenio Streck16, a qual solucionaria os reveses interpretativos: (i) uma nova teoria das fontes, visando uma aplicação inflexível das normas constitucionais; (ii) a redefinição do papel dos princípios, passando a serem concebidos com o status de normas; e (iii) enfrentamento da discricionariedade judicial, com uma nova forma de compreender a interpretação jurídica, que seria feita pela teoria da decisão judicial, baseando-se em decisões minuciosamente fundamentadas e com a primazia dos argumentos fundadas nas premissas constitucionais.
Quanto aos limites do ativismo perante o sistema constitucional, é defendido que o instituto se sustentaria apenas quando o processo político falhasse na tutela dos direitos fundamentais, mormente perante as minorias sociais, que costumam deter menos participação, sendo que a atuação possuiria respaldo no superior interesse de respaldar direitos de primeira dimensão17.
Todavia, necessária a atenção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais, em especial no que se refere ao mínimo existencial a uma vida digna. Nessa senda, deve ser rejeitada a aplicação arbitrária de tomada de decisões no ativismo, vez que evidentemente atentatória à Carta Magna e seus preceitos, o que acarretaria numa atuação deslegitimada do ativismo, consagrando um retrocesso à seara constitucional e à construção paulatina das garantias e dos direitos ao decorrer dos anos18. Por conseguinte, deve haver um trabalho de ponderação, observando tanto o mínimo existencial, quanto a reserva do possível, de modo que a atuação judicial ativista pode ser legitimada em atuações políticas, caso ocorra de forma restrita, do contrário sendo merecedora de rejeição.
Destarte, o ativismo judicial é objeto de defesa de parcela considerável dos estudiosos, os quais majoritariamente sustentam que uma atuação responsável e contida pode ter diversos benefícios, sobretudo no que se refere ao complemento na proteção dos direitos fundamentais, desde que com procedimentos mais rigorosos e atentando sempre para que o magistrado ou tribunal não incidam em abusos ou usurpações indevidas de funções.
Vencido o primeiro ponto deste tema, adentramos no Sistema Constitucional Brasileiro. Porém, antes de abordar especificamente o sistema brasileiro, introduziremos o tema como um todo.
Os chamados sistemas constitucionais surgem com o intuito de estudar soluções reais para um desenvolvimento social efetivo, com maior clareza e eficácia, adaptando-se às realidades, visando aproximar a constituição dos fatos sociais. Nessa esteira, os sistemas podem ser perscrutados a partir do denominado “espírito da Constituição”, com a pesquisa de suas origens e sua verdadeira “razão de ser”19. Como referido a composição dos sistemas destaca-se pela simplicidade, de maneira a destacar sua influência pelos componentes sociais, objetivando uma maior acessibilidade, mas conglobando diversificados componentes sociais, como partidos políticos, grupos empresariais, trabalhadores, dentre outros. Contudo, impere ponderar os eventuais riscos em uma desproporcionalidade da concepção jurídica para a política, haja vista essa multiplicidade de forças sociais que podem ocasionar a incidência do totalitarismo e da antidemocracia no Estado, cabendo ao Direito o papel de defesa e manutenção do equilíbrio20.
Nessas ideias, os sistemas qualificam-se como instrumentos de efetividade das normas, tendo como base a amplitude da interferência constitucional, aproximando os componentes sociais e o Estado.
Insta, de relevo, mencionar o trabalho do sociólogo Niklas Luhmann21, cujos estudos visaram afastar o tema da abstração e trouxeram uma definição aos sistemas, que seriam uma verdadeira construção, detendo como característica principal a realidade existencial, composto de elementos concretos, com capacidade de trabalhar como válvulas que se relacionam entre si; outrossim, o autor teve seu enfoque na qualidade dos elementos, separando os sistemas conforme suas complexidades, mas ressaltando que a menor complexidade não necessariamente significaria maior simplicidade, por possuir forte estruturação, refletindo somente sobre suas relações externas.
Para Niklas, os sistemas começam a existir quando o Direito exerce uma função estruturadora, utilizando da comunicação –caracterizada pelo acordo entre os homens acerca dos ideais da sociedade- como elemento central, de forma que as relações sociais filtram as informações permitidas a entrar e devolvem uma resposta ao meio externo. Sendo assim, o autor define sistema como a fronteira entre ele próprio e o meio ambiente.
Por outra banda, para a implantação de um sistema constitucional, o poder constituinte/originário cria as funções do Estado, não subordinando a nenhum outro poder ou afins, passando a influenciar todo ordenamento e rompendo com a ordem anterior por completo, como exemplo figurando a Carta Magna atual, que consagrou a vontade popular após a Assembleia Nacional22. Nessa toada, é assim que o sistema começa a emergir, não somente na aplicação normativa, como também na condução da sociedade inteira em relação com a norma, neutralizando conflitos e estabilizando as relações sociais.
Por outro norte, nos denominados casos-limites são trabalhados os princípios, a política e outros gêneros de standards e não com regras, com maior direcionamento à equidade, compondo o sistema jurídico. Em seu quadrante, observa-se a soberania do parlamento cedendo à supremacia da Lei Fundamental, prevalecendo os direitos dos cidadãos, não podendo, ademais, a vontade do poder constituinte sucumbir a dos governantes a cada época, evidenciando a total ruptura entre as ordens, preservando a vontade popular23.
Nessa ideia, após criado o Estado, fora delegado pelo povo parte de seu poder, ganhando um representante que deveria visar a organização social, nesse sentido, as normas constitucionais passaram a representar os anseios mais importantes da sociedade, guiando toda a rede legislativa infraconstitucional, regendo e compondo um sistema fechado conjuntamente com os demais componentes sociais retro debatidos aqui.
Hodiernamente, constata-se a constante – e fundamental – mutação do sistema brasileiro, o qual se encontra em abertura. Nesse aspecto, há atualmente duas formas para promover modificações no texto da Carta Magna, primus pelo poder constituinte reformador e secundus pela hermenêutica jurídica, sendo que aquele ocorre pelas chamadas emendas constitucionais, ao passo que a hermenêutica, por outra banda, direciona-se à interpretação do texto já positivado24.
Por outra via, em contraposição encontramos fatores que fecham o sistema nacional, verbi gratia o contido no artigo 60, incisos I, II e III, e no artigo 103 da Constituição Federal, que limita os legitimados para apresentação de emendas e do controle de constitucionalidade, respectivamente, bem como pela atuação dos Tribunais Superiores, através de suas atuações políticas25.
Conclui-se, assim que o sistema constitucional brasileiro seria “fechado procedimentalmente, mas aberto cognitivamente”26, pois apesar da rigidez constitucional, ainda remanescem possibilidades de mutação, ainda que criteriosas por motivos de segurança.
Por tanto, o ativismo judicial retro dissertado pode de mesma forma ser englobado como um auxiliar da manutenção do sistema, visto que o Poder Judiciário estaria incidindo na atuação ineficaz ou insuficiente dos demais poderes para fins de tutelar os direitos fundamentais dos cidadãos, o que, ao mesmo tempo, pode de modo diametralmente oposto servir como ataque à harmonia pretendida se feito irresponsavelmente, acarretando numa temida usurpação de funções.
ATIVISMO JUDICIAL, A OMISSÃO JUDICIAL LEGISLATIVA E A AUTOCONTENÇÃO
O ativismo judicial, como já visto anteriormente, dá um sentido amplificado e extensivo à norma constitucional, o que, embora não seja uma característica atual, tem se destacado na hodierna atuação jurisdicional quando comparada a tempos pretéritos. A relevância do assunto deve-se, sobretudo, à suposta interferência desse poder em detrimento dos outros dois, em contraste ao que preceitua o princípio da separação dos poderes.
Distintamente do sistema de governo parlamentarista, em que o processo de resolução de crises institucionais ocorre de maneira mais célere, no Brasil, em circunstâncias semelhantes, os holofotes voltam-se ao chefe de governo e de Estado – ambos concentrados na mesma pessoa, o qual deve buscar soluções imediatas27. Na ausência de mecanismos eficientes que sejam acionados em momentos de estresse político, os cidadãos, carentes do provimento de suas vontades, buscando satisfazê-las, migram os olhares para outro poder decisivo, o Judiciário.
Numa análise histórica, a contar do término da Segunda Guerra Mundial, a partir de 1945, nota-se que os órgãos judiciários dos países ocidentais, de forma expressiva, passaram a ostentar uma postura voltada ao campo político. De maneira crítica, impende possível deduzir sinais de interferência na independência e de desarmonia entre os poderes. Observa-se, no sistema normativo pátrio, todavia, que, embora esse protagonismo se aparente prejudicial do ponto de vista formal, a atuação judicial ativa, em contrapartida, serve como mecanismo de compensação em meio à instabilidade nas outras funções estatais, a fim de efetivar a realização da Constituição28.
Em continuidade à temática, diversos são os fatores que podem gerar esse protagonismo judicial. Senão vejamos alguns pontos que dão alicerce à crescente proliferação dessas condutas no âmbito das deliberações nos Tribunais.
Primeiramente, faz-se imperativo realçar que a inafastabilidade do controle de jurisdição descarta a possibilidade de o juiz esquivar-se de julgar os imbróglios cujo ordenamento normativo lhe imponha competência, considerando que cabe ao Estado-Juiz garantir a concretude dos direitos individuais, coletivos e sociais e resolver conflitos entre cidadãos, entidades e o próprio Estado. É o que se conhece, também, como proibição ao juízo de non liquet, a significar que o Poder Judiciário está obrigado a solver ou liquidar as questões formalmente submetidas à sua apreciação, das quais não pode se eximir jamais29.
Em concomitância a isso, impera dizer que o sistema jurídico vigente no País contribui para essa proeminência no modo de decidir. Isso porque concede preponderância às normas – regras e princípios – em face de outras fontes de Direito30, e, ao seu criador, confere a discricionariedade de valorar, por meio do processo legiferante, os fatos considerados socialmente relevantes.
Contudo, o legislador, do ponto de vista humano, esbarra em limites de previsibilidade, os quais o impossibilitam, por mais utopicamente eficiente que pudesse ser, de regular a vultuosa quantidade de acontecimentos em sociedade, de modo que remanescem situações pendentes de regramento, as denominadas lacunas31.
À luz dessas premissas, a recorrente judicialização impõe ao julgador o dever da prestação jurisdicional, tanto nos casos simples, quanto nos de maior complexidade – em que, as decisões são capazes de afetar toda a coletividade. Para mais, a depender da questão sub judice, especialmente se estiver diante de uma lacuna na lei, ilustrada por um caso inédito, ou de previsão legal que se tornou defasada pelas constantes transformações sociais, a interpretação judicial ativa poderá ser indispensável à sua resolução.
De prelúdio, apresenta-se notório que, mesmo em um cenário favorável e de normalidade política, haveria a ocorrência de lacunas e falhas legislativas. No entanto, a República brasileira destona disso, caminhando em direção oposta à citada alusão, em virtude de crises institucionais, enfraquecimento da representação política e instabilidades econômicas que repercutem e prejudicam a plena eficiência dos trabalhos legislativos.
A par disso, quando a sociedade se depara com o legislador inerte ou inoperante, não restam outras opções senão buscar satisfazer suas pretensões por meios diversos. Nesse contexto, diante da ausência de regulamentação que assegure os direitos supedâneos na Lei Maior, deposita-se esperança no Poder Judiciário.
Nesse viés, de modo mais delimitado, observa-se que a omissão legislativa contribui para a hipertrofia dos poderes deliberativos dos órgãos judiciários. Na ótica de Luís Roberto Barroso32, o ativismo judicial pauta-se na interpretação extensiva, em sentido e alcance, do texto constitucional.
Nessa toada, é perceptível que a externalização do protagonismo dos magistrados relaciona-se diretamente à omissão legislativa, principalmente quando se analisa o descompasso dessa função estatal em relação às preces sociais. Contrário a essa ideia, o escólio de Elival da Silva Santos aponta que a omissão legislativa serve de pretexto para a criação de espaço político pela cúpula do Poder Judiciário, bem como que a disseminação do neoconstitucionalismo nos meios acadêmico e judicial – na perspectiva dele, falaciosa – perfaz a via ideológica de legitimação do ativismo judicial33.
Discorda-se, com a devida venia, da mencionada tese nesse estudo. Vejamos as razões: em apertada síntese, com o advento da Carta Política de 1988, o controle concentrado de constitucionalidade percebeu novas regras, tais como a ampliação do rol de legitimados à propositura dos instrumentos jurídicos constitucionais34. Nesse viés, a maximização de instrumentos legítimos a combater a inércia legislativa partiu, sobretudo, da iniciativa do próprio legislador.
Assim, com o amparo do Texto Magno, que possibilitou indiretamente essa “delegação de funções”, exsurgiu uma maior participação dos julgadores nos interesses comuns da sociedade, utilizando-se, muitas vezes, da interpretação normativa extensiva, para a superação de lacunas.
Em decorrência disso, as ignoradas demandas da sociedade civil, antes desabonadas de crédito pela função representativa a qual, legitimamente, competia supri-las, passaram a receber amparo do Judiciário, através duma atuação proativa, com o propósito de cumprir a ampla gama de direitos fundamentais35. Numa perspectiva neoconstitucionalista, cabe aos intérpretes da lei, pois, darem aplicabilidade às normas abstratas, que, sem essa adequação criativa no plano concreto, tornariam a prestação judicante insuficiente ao cumprimento dos almejados desejos constitucionais.
Já em sentido oposto ao ativismo judicial, temos a denominada Autocontenção Judicial. O termo refere-se à postura antagônica ao ativismo, ocasião na qual o Judiciário se retrai na exaração de decisões acerca de temáticas naturalmente competentes aos Poderes Executivo e Judiciário, com o propósito de evitar a invasão de esferas alheias ou extrapolar os limites de poder que lhe foram concedidos.
No tocante ao tema, no que concerne a definição doutrinária, discorre, com propriedade no assunto, Luís Roberto Barroso36, delimitando seu conceito por “O oposto do ativismo é a autocontenção judicial, conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações dos outros Poderes. Por essa linha, juízes e tribunais a) evitam aplicar diretamente a Constituição a situações que não estejam no seu âmbito de incidência expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinário; b) utilizam critérios rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e c) abstêm-se de interferir na definição das políticas públicas”.
Esta sistemática derivada da Common Law permite que o julgador, ao tempo que realiza a prestação jurisdicional, produza o Direito. Posto isso, nota-se a presença de uma atuação com reflexos duplos, haja vista que, além de definir uma solução ao caso concreto, estar-se-á estabelecendo critérios que subsidiarão as posteriores decisões conexas ao tema julgado37. Nessa lógica, o ativismo judicial pode ser compreendido como natural ao próprio modus operandi anglo-saxão. Contudo, isso não se faz aparente, havendo uma margem de ação reduzida quando comparada à liberdade de deliberação inerente aos tribunais daquele sistema jurídico. A família romano-germânica prioriza a lei como a verdadeira fonte formal imediata de direito, de modo a limitar o legislador à produção normativa. Por derradeiro, remanesce aos magistrados verificarem a adequação dos fatos à lei positiva e, se incompatível, somente então, devem apropriar-se de outras fontes necessárias à resolução da contenda.
Nessa conjuntura, insurgem dois possíveis alinhamentos de prestação jurisdicional: o ativista, em que se estende a cobertura da lei para contextos antes não abrangidos de maneira expressa e, em sentido diametralmente oposto, o omisso ou, como muito se difunde, o autocontido.
Pontes et al (2017) elucida que a autocontenção judicial não faz oposição ao ativismo, mas sim, à judicialização. Além disso, ensina que a autocontenção brasileira ocorre quando o julgador atua de modo a limitar as práticas políticas sobre o exercício do poder judicial, já o fenômeno norte-americano – judicial self-restraint – é verificado quando o juiz utiliza suas preferências políticas e princípios morais para fundamentar a negativa, sendo esta última a direção mais próxima da compreensão posta por Barroso38.
Similarmente ao ativismo, a autocontenção não é recente no País, mas ganha entonação nos dias atuais com a utilização da expressão “Autocontenção Judicial”, no âmbito das argumentações decisivas do STF.
SEGURANÇA JURÍDICA E O SEU PAPEL NA CF/88
Não há que se falar em segurança jurídica sem antes entendermos sua origem e precedentes, e, como ponto de partida devemos lembrar a pragmática de todo sistema jurídico brasileiro. E não obstante ao contexto, já no que representa etimologicamente o termo, é nítida a contextualização de segurança, ou seja, um arras jurídico onde traz a concepção de estabilidade e confiança jurídica.
Assim como no amplo âmbito jurisdicional existem suas subdivisões e subsidiariedades, a escolha do sistema jurisdicional obedece a mesma ordem, e é de grande salutar que o sistema adotado pelo nosso ordenamento jurídico, ascende também para a ancoragem da segurança jurídica, visto que tem como objetivo a garantia de forma certeira e previsível baseado somente através da lei para seus julgados, sem dar brechas à auto e livre interpretação ou ainda a recriação dos termos legais constitucionais. Em outras palavras, a garantia de que a segurança jurídica do trânsito em julgado seja somente baseado em sua fonte primária do direito, sendo assim, a literalidade da lei, sem dar abertura para interpretações ou novas diretrizes, pelos juízes togados.
Notável é a persecução em garantir o instituto da Segurança Jurídica desde o início do ordenamento jurídico brasileiro, visto que desde a sua independência, e mesmo após ela, o Brasil antes guiado pelas Ordenações Filipinas, e após sua primeira promulgação, em 1824, objetivaram a proteção dos direitos adquiridos, e que logo mais em 1988, em nossa atual Constituição asseverou a prova através do artigo 5º, no que tange os direitos e garantias fundamentais39.
Embora regida sob o sistema romano-germânico, é notável a aceitação e a transição do sistema brasileiro para características que remetem a Common Law, sistema adotado em países da Europa e Estados Unidos. Nesses países o uso de precedentes judiciais é adotado como forma principal nos julgados, o chamado stare decisis, da elocução em latim “stare decisis et non quieta movere”, leia-se “mantenha-se a decisão, e não revire o que foi acordado”, dá a liberdade para o Poder Judiciário decidir casos baseados nos julgados com características semelhantes, permitindo não só o uso dos precedentes, mas também a liberdade de interpretação como também a previsibilidade do direito aplicada nos casos concretos. Isto é, não usa como principal fonte do direito a literalidade legal constitucional, e sim a jurisprudência como principal meio de arbitrariedade. Enquanto o Poder Judiciário, sob o qual nossa Constituição é regida, é de importante salutar a sua fundamental função, onde faz-se a estruturação e modulação legal da sociedade civil, leia-se, civilizando-a, a partir do abandono do livre arbítrio, progredindo para a obediência a um conjunto de normas e não mais a liberdade do estado primitivo40.
Eis que, o uso dos precedentes, além de desafogar os tribunais de justiça devido às interpretações prontas, de certa forma ainda criando um rol jurisprudencial seguro, também contará com a celeridade para que se possam analisar os casos, e não mais abrir precedentes e delongas para analisar cada caso conforme o já findado, porém não ínfimo rol de artigos da nossa Constituição facilitando e desafogando a máquina pública da infinidade de casos, devido a lentidão e análise de cada caso concreto à luz das suas particularidades. Também há que se falar sobre a Segurança Jurídica dos transitados em julgado, que ganham credibilidade devido ao rol taxativo e concreto, aplicados várias vezes ao mesmo contexto, sem contar na sua previsibilidade, garantindo não só essa característica, mas também a idoneidade e certeza da aplicação legal. Ainda que não pareça claro, exemplificando o conjunto exposto acima, sobre a aplicabilidade dos precedentes, assim como celeridade processual e previsibilidade, devido à alta incidência de casos com as mesmas características, ou seja, os precedentes, tornaram previsíveis os resultados, onde devido a infinidade de casos com as mesmas características, tornou-se clara a evidencia de que a previsibilidade deste resultado, faz com que em caso de novo processo com as mesmas características ou seja célere ou até mesmo nem venha a existir. Ou seja, a prova de que o conjunto, embora complexo, funciona e tem credibilidade é inegável e totalmente aplicável, e sobretudo ainda consolida a Segurança Jurídica, que confirma o a necessidade de todos em sentir sustentavelmente a seguridade nos atos aplicados na busca de suas garantias legais41.
Logo, precedentes são a coletânea de julgados, lê-se jurisprudência, a partir de um mesmo contexto fático concreto, cuja temática abordada é semelhante a todos casos tomados e judicialmente decididos42. Visto isso, não há que se dizer da grande tendência influenciadora da teoria do stare decisis sob o ordenamento jurídico brasileiro, porém, ainda que crescente o uso, devido facilidade em orientar decisões futuras, é usado ainda apenas como reforços argumentativos e não substitui o modelo pátrio adotado ancorado na Constituição e seus códigos. Sobretudo, embora ainda usado subsidiariamente, os precedentes ganham solidez através de súmulas que acabam vinculando decisões futuras, sendo tomadas como referência jurisprudencial, tornando-se altamente influenciáveis visto o referenciamento e procedência do órgão ou tribunal superior julgador a partir de uma decisão expressa.
Portanto, em caso de decisões baseadas em precedentes, estas serão vinculadas obrigatoriamente chancelando a decisão, e quanto maior a coletânea de decisões vinculantes, também maior será a precipitação dos resultados, e, em caso da previsibilidade esperada diante dos fatos ante ocorridos, é possível que ocorra inclusive o desencorajamento e dissipação de comportamentos volúveis.
Há que se pensar igualmente, que a perfeição sistemática já é inexistente, e assim como todo sistema deixa lacunas passíveis de gerar discussões e novas oportunidades, o caso das súmulas vinculantes não seria diferente, visto que a liberdade com a qual o ativismo judicial atuaria diante dos casos, mesmo que em prol da agilidade judiciária já é o suficiente para desestruturar e causar efeito reverso à segurança, ou seja, aumentando ainda mais a insegurança jurídica, visto que em prol da solução dos conflitos, os agentes teriam certa autonomia de resolução a ponto de menosprezar ou ignorar a letra da lei, tornando-se autônomos e ilusoriamente criando um quarto poder, inexistente, inconsistente e totalmente solúvel, sem falar na periculosidade da situação que a depender da realidade é passível de total de conflito por interesse, político, quiçá situações de prestígio e promoção, seja por situação pretérita ou futura, ainda que sem pensar podendo cometer resoluções discriminatórias e tendenciosa.
A pensar deste modo, não é difícil chegarmos logo na ideia anarquista- jurídica discriminatória e sem discernimento onde há corrompimento do sistema judiciário visto que a mesma situação poderá proceder conforme a ideia de cada magistrado diante dos fatos valorados não apenas na situação fática, mas também das suas visões particulares ou percepções do conjunto total, sejam pessoas envolvidas, momentos, circunstancias, tratando então de forma diversa cada situação a depender do caso. Exemplo do exposto, Marco Aurélio de Mello, Ministro do STF em 2010, exclamou em uma de suas falas a idealização de uma solução mais justa para determinado caso concreto, sendo a partir de sua análise pessoal o início da conformidade casuística, para só então após sua idealização particular tida como justa, partir para a busca na doutrina ou fundamento legal que fundamente a sua justificativa43.
E com isso vale a ressalva, o direito está para amparar a todos, uniformemente, sem arestas, seja a partir da Constituição, seus códigos e desdobramentos, sem discrepâncias ou ativismos que firam a norma vigente reguladora. Além do mais, a segurança jurídica, está para unir o judiciário ao passo que não individualize os poderes, tampouco menospreze a lei maior ou o ativismo judicial dentro das arestas legais, gerando economia processual, temporal na resolução dos conflitos e ainda obviamente afastando a anarquia jurídica, nestes casos percebe-se a aplicação e validade já no artigo 518, do CPC.
Sob a perspectiva legal em âmbito da União, é possível amparar-se na Lei 9.784/99, que deixa liberto o uso da segurança jurídica na esfera administrativa federal, com aplicação subsidiária a seus entes federados, em caso de lacuna legal, obedecendo obviamente os princípios básicos que são referidos no seu artigo 2º. Mesmo que pareça algo novo e instável, buscam-se soluções para que haja a credibilidade legal e segurança jurídica por parte dos legisladores, e por isso a importância do artigo referido acima, visto que busca além dos princípios da razoabilidade, moralidade, também em seu parágrafo único, inciso XIII, veda a retroatividade da interpretação legal de determinado fato, de certa forma, garantindo a estabilidade da decisão, e com ela a segurança jurídica típica44.
Ainda sobre o artigo 2º da supracitada lei, uma das interpretações que se tem, é exatamente o que se busca em termos de segurança jurídica, ou seja, a incitação magistral a uma única resposta, respeitando a jurisprudência e tornando hábito esta obediência, ao passo que sejam pormenores os contraditórios a vista de qualquer discussão, sendo passível do uso de sua liberdade magistral, apenas em casos extraordinários e pontuais, quando não há decisões pretéritas vinculantes. Basta que a jurisprudência e súmulas adequem-se aos casos concretos, e não o contrário disto.
Embora tudo já citado, não há que se falar em vilões ou salvadores judiciais, e sim uma regra clara e estruturada para que exatamente não haja arestas para serem amparadas tampouco lacunas para ser preenchidas, mas sim que haja uma certeza de que se fará cumprir a norma substantiva baseada nos direitos e as garantias através dos instrumentos arbitrários do Estado, e que estes sejam idôneos às expectativas45.
A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL AO ATIVISMO JUDICIAL
A interpretação constitucional, resumidamente, é o exercício pelos Tribunais Superiores, em especial o Supremo Tribunal Federal, em discorrer sobre a constitucionalidade ou não das normas que orbitam o nosso ordenamento jurídico. É sabido que a partir da Constituição Federal de 1988, houve uma valorização desta como fonte primária, analisando não tão somente o aspecto formal da norma, mas sim, também, seu aspecto material, possibilitando, assim, através da interpretação de princípios e uma análise mais ampla das normas e a adequação da legislação infraconstitucional ao seu paradigma constitucional. O conjunto ora exposto encontra amparo na lição de Lênio Streck, onde este leciona que “se estiver em conformidade com a Constituição, tem-se no texto constitucional, entendido em sua materialidade, o horizonte do sentido que servirá para essa conformação hermenêutica”46. Assim, a interpretação constitucional teria sempre a Constituição Federal como fim, sobrepondo-se à legislação infraconstitucional.
Todavia, o Direito não é uma ciência estanque. Está em constante desenvolvimento e aperfeiçoamento, adaptando-se as modificações sociais, econômicas e políticas, necessitando, assim, alterações em textos legais, revogações de legislação obsoletas e a criação de novas leis que atendam as novas demandas da sociedade. É neste ponto que trataremos a interpretação constitucional ao ativismo jurídico. Todavia, a fim de evitar confusão quanto ao tema, se faz necessário uma breve distinção entre judicialização da política e ativismo judicial.
O fenômeno da judicialização pode ser caracterizado como uma omissão do Estado na tutela dos direitos fundamentais, políticos e sociais, os quais são buscados pelos cidadãos junto ao Poder Judiciário. Por tanto, a judicialização da política consiste na participação do Poder Judiciário na vida política e social de um país, excedendo as suas atribuições constitucionalmente previstas. Nos dizeres de Pilar Domingo47 a judicialização da política “é um fenômeno jurídico entendido como detentor de quatro eixos definidores: (i) o aumento do impacto de decisões judiciais em causas políticas e sociais; (ii) o processo em que conflitos políticos são levados ao Judiciário para uma resolução; (iii) em um âmbito discursivo, judicialização da política reflete o nível pelo qual a legitimidade de um governo é continuamente construída junto da percepção da sociedade da capacidade e credibilidade de se manter o Estado de direito e proteção de direitos; (iv) o uso crescente do sistema judiciário por agentes e grupos políticos a fim de gerar uma mobilização em torno de interesses políticos, sociais e econômicos específicos”.
A ocorrência da judicialização da política pode se dar pelo desencadeamento de alguns fatores como o controle concentrado e/ou difuso da legalidade das leis constitucionais e demais atos praticados pelos Tribunais Superiores do Poder Judiciário. Ainda, pode se dar nas decisões de recursos extraordinários com repercussão geral. Estas decisões, muitas vezes baseadas em princípios constitucionais definidos como abertos ou indeterminados, a interpretação semântica das regras previstas na Constituição e no ordenamento jurídico ordinário, principalmente nas questões políticas e sociais, acabam por invadir a competência do Poder Legislativo e Poder Executivo, dando o Judiciário interpretação além da prevista na legislação criando, assim, um direito ainda não previsto legislativamente. Uma das justificativas para a ocorrência deste fenômeno se dá justamente pela nossa atual Constituição ser demasiadamente analítica, o que resulta no crescimento abundante de ações, os quais ocorrem, em sua grande maioria pelas constantes modificações políticas e sociais as quais não são acompanhadas na mesma proporção pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo.
Ao manifestar-se sobre o tema, o douto Luís Roberto Barroso48 ratifica o entendimento acima, destacando que há uma transferência de poder entre as instituições, transferindo-se ao Poder Judiciário as competências que cabem ao Poder Legislativo e Executivo, sobretudo no que diz respeito as questões políticas, sociais e morais.
Quanto ao ativismo judicial, este caracteriza-se pela omissão de direitos fundamentais e a busca dos cidadãos junto ao Poder Judiciário pelo reconhecimento destes direitos. Tem-se, que o surgimento do ativismo judicial se deu pela omissão estatal em tutelar direitos fundamentais previstos em princípios constitucionais vagos ou incompletos, surgindo através de uma interpretação ampla destes princípios pelo Tribunais Superiores. Neste sentido, pode se sustentar que a posição do Poder Judiciário, ao não se limitar a interpretação da norma legal, sobretudo nas condutas sociais e estatais, impõe aos demais Poderes (Legislativo e Executivo), impõe a materialização de direitos e garantias fundamentais.
Assim, a possibilidade de interpretação constitucional tendo por base o ativismo judicial se dá, fundamentalmente, diante da inércia do Poder Legislativo em adaptar e criar leis que correspondam a expectativa e as mudanças sociais acabou por fomentar a ideia da necessidade de o Poder Judiciário chamar para si essa responsabilidade, interpretando princípios constitucionais e normas em aberto, dando a legislação já existente nova interpretação a fim de que esta possa atender os anseios sociais atuais de forma mais ampla e imediata.
É nesta conjuntura que os Tribunais Superiores começaram a vislumbrar como admissível a interpretação de forma mais extensiva dos princípios e normas constitucionais, sobretudo as normas em aberto. O Supremo Tribunal Federal, por ser o guardião da Constituição, adota esse modelo de interpretação extensiva com mais habitualidade, passando as suas decisões serem consubstanciadas de interpretações conforme a Constituição sem a redução do texto legal, com o pretexto de fortalecer o sistema legal e manter a ordem no ordenamento jurídico. Desta forma, o Poder Judiciário, ao assumir a função de intérprete da Constituição, acaba, também, por assumir a função da supressão de lacunas, o qual era preteritamente exercido pelo Poder Legislativo.
Desta forma, o Supremo Tribunal Federal faz uso de forma mais contumaz de decisões interpretativas, através do sistema de controle concentrado de constitucionalidade, modificando o sentido da norma sem alterar o seu texto, dando, assim, ensejo ao valor constitucional originalmente posto sobre a legislação. Sobre este tema, colacionamos o ensinamento de Abboud, o qual afirma que sobre as sentenças interpretativas e jurisdição constitucional “versam sobre a possibilidade hermenêutica da lei e não sobre o texto da lei em si”49.
Esta prática consubstanciada pelo Tribunais Superiores, sobretudo pelo Supremo Tribunal Federal, está em consonância com outros ordenamentos jurídicos, podendo se interpretar como uma “nova ordem constitucional”, a qual prevê um agrupamento de regras e princípios os quais permitem uma interpretação mais extensiva do texto original, distanciando-se da rigidez dos ordenamentos positivistas. Essa “nova ordem constitucional” e as interpretações mais extensivas do texto constitucional original se deu em decorrência de demandas mais complexas, as quais exigiam uma abordagem mais ampla e interpretativa para o seu deslinde, superando, assim, a antiga visão do controle de constitucionalidade.
Esse novo modelo de constitucionalidade, até então inexistente anteriormente à Constituição Federal de 1988, passou a ser mais perceptível sendo aplicado em consonância com a interpretação mais ampla de princípios elencados no texto constitucional acabou tendo por consequência o novo modelo de constitucionalidade aplicado, principalmente, pelo Supremo Tribunal Federal. Tem-se, por tanto, que a simples declaração de constitucionalidade ou não do texto legal passou a ser insuficiente ao exercício jurisdicional, passando o Poder Judiciário a não ser somente o julgador, mas, também, o criador e o intérprete do direito com o fim único de proteger a Constituição e os direitos da sociedade e de seus cidadãos.
Estas interpretações que ampliam a interpretação da norma legal, dão-se sem que seja alterado formalmente à Constituição Federal dispensando-se, assim o procedimento de alteração legislativa da norma interpretada de forma extensiva. Quanto ao ora exposto, colaciona-se a lição de Ingo Wolfang Sarlet, o qual aduz que “guarda relação com a concepção de que, em determinado sentido, uma constituição é um organismo vivo, submetido à dinâmica da realidade social, e que, portanto, não se esgota por meio de fórmulas fixas e predeterminadas”50.
Como contraponto, se a presenta a ideia de que as sentenças judicias que ampliam o texto constitucional, gerando uma nova interpretação e delimitação da norma, ocasionaria o desiquilíbrio entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.
Porém, compreendemos que a Constituição Federal, como a legislação ordinária e complementar, não pode ser estanque e, deve, ser um reflexo das modificações sociais e políticas, necessitando ser atualizada constantemente. Essa atualização constante cabe aos demais Poderes e não somente ao Judiciário. Todavia, destarte a inércia ou inoperância dos demais Poderes, cabe ao Judiciário a aplicação da interpretação mais extensiva a norma até que esta seja regulada pelo devido processo legislativo.
Por tanto, a interpretação extensiva do texto constitucional não visa tão somente ampliar o texto legal face a uma demanda específica, mas sim, de uma aplicação que beneficie toda a sociedade diante das suas constantes modificações de comportamentos e costumes. Desta forma, não restam dúvidas que a interpretação constitucional com base no ativismo judicial são reflexos das modificações sociais e políticas da nossa sociedade, necessitando que estas modificações sejam reconhecidas e possuam força normativa junto à Constituição Federal e seus princípios.
CONCLUSÃO
Embora os institutos do Ativismo Judicial e a Segurança Jurídica estejam inseridos em nosso ordenamento jurídico, ambos possuem características e objetivos distintos. Essas características e distinções e dão a partir da origem de cada um desses “fenômenos”. Tem-se, por tanto, que o Ativismo Judicial deriva, exclusivamente, da vontade e exegese do órgão jurisdicional ao possibilitar uma nova interpretação frente a uma modificação legal ou uma omissão legislativa, ocasionando uma reconfiguração quanto aos limites da prestação jurisdicional. De outra via, temos a Segurança Jurídica, a qual decorre do poder instituído pelo Estado, que através de seu ordenamento jurídico, garante a previsibilidade e coerência na aplicação de legislação e decisões judiciais, gerando um ambiente razoável de segurança para as relações abrangidas pelo Poder Judiciário.
Temos, portanto, de um lado o pensamento de interpretação restritiva da Constituição a qual, em tese, suscitam arbitrariedades e legitimam o Poder Legislativo cabendo ao Poder Judiciário tão somente a aplicação do texto legal.
De outra banda, temos a possibilidade de aplicação da lei de uma forma mais ampla e interpretativa, observando não só as modificações constitucionais, bem como a possibilidade de aplicar ao nosso ordenamento jurídico as transformações sociais, embora estas ainda não estejam previstas na legislação pátria.
Entretanto, há que se destacar os riscos peculiar à interpretação judicial constitucional, tanto quanto à Segurança Jurídica, quanto ao Ativismo Judicial. Resta claro que a interpretação restritiva pode trazer prejuízos aos jurisdicionados tendo os mesmos efeitos que uma interpretação demasiadamente extensiva ou sem uma previsão legal.
Há que se ter em consideração que a interpretação, sobre tudo a constitucional não pode guardar distância do texto legal, bem como não pode pregar tão somente a literalidade do disposto na lei. Toda interpretação deve partir de uma composição lógica, pautada, motivada e imparcial (razoabilidade e proporcionalidade), a fim de não ocasione decisões que se afastem totalmente do texto constitucional ou das mudanças sociais perseguidas.
Desta banda, a interpretação constitucional deve pautar nos parâmetros constitucionais e jurisdicionais, a fim de tornarem-se uma ferramenta eficaz para tutelar direitos sociais não previstos pela legislação, bem como garantir a interpretação e aplicabilidade das modificações legislativas, sobre tudo as constitucionais, representando uma mudança de paradigma na interpretação constitucional, transformando a atuação do Poder Judiciário frente aos demais Poderes e à sociedade.
REFERÊNCIAS
ABBOUD. Georges. Processo constitucional brasileiro. São Paulo: Thomson Reuters, 2019.
ALVES, Fernando de Brito; OLIVEIRA, Guilherme Fonseca de. Democracia e Ativismo Judicial: atuação contramajoritária do judiciário na efetivação dos direitos fundamentais das minorias. Jacarezinho/PR: Rev. Argumenta, nº 20.
ARAÚJO, Cassiano Silva; RANGEL Tauã Lima Verdan. Sistema civil law e common law: características principais dos dois sistemas e aproximação do direito brasileiro. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-processual-civil/sistema-civil-law-e-common-law-caracteristicas-principais-dos-dois-sistema-e-aproximacao-do-direito-brasileiro/>. Acesso em: 19 jan. 2023.
BARROSO. Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, ed Saraiva, 5º edição.
BARROSO. Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. [Syn]Thesis, Rio de Janeiro, vol. 5, nº 1, 2012, p. 23-32. Disponível em: <https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/synthesis/article/view/7433/5388>. Acesso em: 07 dez. 2022.
BETTI, Emilio. Interpretazione della legge e degli atti giuridici. Teoria Generale e dogmática. Milano: Giuffrè, 1971.
CALLIESS, R-P. Rechtsthorie als Systemtheorie. In: Rechtstheorie, Beitrage zur Grundlagendiskussion, 1988.
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial do STF. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
CANOTILHO, José Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1991.
COELHO, Inocêncio Mártires. Apontamentos para um debate sobre o ativismo judicial. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 2-22. Disponível em: <https://www.publicacoes.uniceub.br/RBPP/article/view/3157/pdf>. Acesso em 07 de jan. 2023).
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
DOMINGO, Pilar. Judicialization of politics or politicization of the judiciary? Recent trends in Latin America Disponível em https://doi.org/10.1080/13510340412331294152. Acesso em 20.01.2023.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Aspectos do direito constitucional contemporâneo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
GALVÃO, Ciro di Benatti. Ativismo judicial: o contexto de sua compreensão para a construção de decisões judiciais racionais. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015.
GOMES, Magno Federici; CABRAL, Ana Luiza Novais. O Ativismo Judicial Norte-Americano e Brasileiro: Características, Paralelo, Sustentabilidade e Influência das Decisões Ativistas Estadunidenses no Direito Pátrio. Disponível em: <https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/revistadireitoemdebate/article/view/8380>. Acesso em: 18 jan. 2023.
HESSE, K. Die normative Kraft der Verfassung. In: Recht und Staat in Geschichte und Gegenwart, Bd. 222.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 4. ed. São Paulo: LTR, 2002.
LONGHINOTI, Cristian B. Relativização da Coisa Julgada: Segurança Jurídica e Efeitos perante Terceiros de Boa-fé. Ed. Lumen Juris, 2022.
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. México: Universidad Iberoamericana, 2002.
LUHMANN, Niklas. Rechtssoziologie. vs. 1 e 2. Hamburg: Studium/Rowohlt, 1972.
MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de Política do Direito. Ed.: Fabris, 1998.
PASSOS, José Joaquim Calmon de. Direito, poder, justiça e processo: Julgando os que julgam. Rio de Janeiro: Meridional, 1999.
PONTES, Juliana de Brito; NETO, José Mário Wanderley Gomes; TEIXEITA, João Paulo Fernandes de Souza Allain. Autocontenção no Judiciário Brasileiro: uma análise das relações estratégicas entre os poderes constituídos do Estado. R. Opin. Jur., Fortaleza, ano 15, n. 20, p.138-159, jan./jun. 2017. p. 142-143 doi:10.12662/2447-6641oj.v15i20.p138-159.2017. Disponível em: <https://periodicos.unichristus.edu.br/opiniaojuridica/article/view/1339/460>. Acesso em: 25 fev. 2023.
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010.
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial e representação política: a crise institucional brasileira. Rev. Dir. Hum. Desenv. Social | Campinas | 1 | e205200 2020. Disponível em: <https://seer.sis.puc-campinas.edu.br/direitoshumanos/article/download/5200/3180/22690>. Acesso em: 24 jan. 2023.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 11ª ed. rev. e atual. Porto Alegre: Editora do Advogado, 2012.
SCHLESINGER JUNIOR, Arthur. The Supreme Court: 1947. Fortune, v. 35, n. 1, p. 73, 1947.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Livraria do Advogado, 2002.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
TAVARES, André Ramos. Paradigmas do judicialismo constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012.
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
VALLINDER, Torbjörn. The judicialization of politics: a world-wide phenomenon: introduction. International Political Sciences Review, v. 15, n. 2, April 1994. Disponível em: Acesso em: 15 mar. 2015. Tradução direta do original. Disponível em: http://ips.sagepub.com/content/15/2.toc Acesso em: 25 de fevereiro de 2023.
5FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Aspectos do direito constitucional contemporâneo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 205-206.
6VALLINDER, Torbjörn. The judicialization of politics: a world-wide phenomenon: introduction. International Political Sciences Review. v. 15, n. 2, April 1994. Disponível em: Disponível em: http://ips.sagepub.com/content/15/2.toc Acesso em: 25 de fevereiro de 2023. Tradução direta do original.
7SCHLESINGER JUNIOR, Arthur. The Supreme Court: 1947. Fortune, v. 35, n. 1, p. 73, 1947.
8CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial do STF. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 34.
9RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 129-130
10“conceitualismo” se ajusta a uma teoria positivista de interpretação e o “simbolismo” ao moralismo jurídico. (in RAMOS, Elival da Silva. Ob. Cit. p. 131.)
11FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Ob. Cit.
12RAMOS, Elival da Silva.Ob. Cit. p. 116.
13TAVARES, André Ramos. Paradigmas do judicialismo constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 47.
14CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Ob. Cit.
15RAMOS, Elival da Silva. Ob. Cit. p. 160-163 e 314.
16STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
17ALVES, Fernando de Brito; OLIVEIRA, Guilherme Fonseca de. Democracia e Ativismo Judicial: atuação contra majoritária do judiciário na efetivação dos direitos fundamentais das minorias. Jacarezinho/PR: Rev. Argumenta, nº 20, p. 4, 2014.
18SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 11ª ed. rev. e atual. Porto Alegre: Editora do Advogado, 2012, p. 464.
19HESSE, K. Die normative Kraft der Verfassung. In: Recht und Staat in Geschichte und Gegenwart, Bd. 222, p. 89, 1991
20CALLIESS, R-P. Rechtsthorie als Systemtheorie. In: Rechtstheorie, Beitrage zur Grundlagendiskussion, 1988, p. 142-144.
21LUHMANN, N. El derecho de la sociedad. México: Universidad Iberoamericana, 2002, p. 1983, p. 139.
22LENZA, P. Direito constitucional esquematizado. 4. ed. São Paulo: LTR, 2002, p.66.
23STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Livraria do Advogado, 2002, p. 100.
24BETTI, E. Interpretazione della legge e degli atti giuridici. Teoria Generale e dogmática. Milano: Giuffrè, 1971, p. 62.
25TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 66.
26LUHMANN, Niklas. Rechtssoziologie. vs. 1 e 2. Hamburg: Studium/Rowohlt, 1972
27RAMOS. Elival da Silva. Ativismo judicial e representação política: a crise institucional brasileira. Rev. Dir. Hum. Desenv. Social | Campinas | 1 | e205200 2020. Disponível em: <https://seer.sis.puc-campinas.edu.br/direitoshumanos/article/download/5200/3180/22690>. Acesso em: 24 jan. 2023.
28À primeira vista, numa interpretação literal desse texto clássico (sobre trecho da obra Espírito das Leis, de Montesquieu), poder-se-ia dizer que o ativismo judicial, na medida em que implica a criação de normas jurídicas ─ ainda que somente para a solução de casos concretos ─, configura procedimento vedado à magistratura, qual seja, a invasão de competência própria do Legislativo. Uma reflexão mais acurada, no entanto, acabará justificando certo incremento dessa criatividade ─ inclusive nos sistemas jurídicos de tradição continental ─, chegando mesmo a evidenciar que essa suposta usurpação de poder se mostra indispensável para realizar a Constituição e tornar efetiva a defesa dos direitos fundamentais contra eventuais agressões do legislador (in COELHO, Inocêncio Mártires. Apontamentos para um debate sobre o ativismo judicial. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 2-22. Disponível em: <https://www.publicacoes.uniceub.br/RBPP/article/view/3157/pdf>. Acesso em 07 de jan. 2023).
29Conforme voto-vista, STF, HC 91041, Rel. Cármen Lúcia, Relator(a) p/ Acórdão: Carlos Britto, Primeira Turma, julgado em 05/06/2007, DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007. Disponível em: <https://www.stf.jus.br/imprensa/PDF/hc91041.pdf> Acesso em: 09 jan. de 2023.
30ARAÚJO, Cassiano Silva; RANGEL Tauã Lima Verdan. Sistema civil law e common law: características principais dos dois sistemas e aproximação do direito brasileiro. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-processual-civil/sistema-civil-law-e-common-law-caracteristicas-principais-dos-dois-sistema-e-aproximacao-do-direito-brasileiro/>. Acesso em: 19 jan. 2023.
31GALVÃO, Ciro di Benatti. Ativismo judicial: o contexto de sua compreensão para a construção de decisões judiciais racionais. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 88-99.
32BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. [Syn]Thesis, Rio de Janeiro, vol. 5, nº 1, 2012, p. 23-32. Disponível em: <https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/synthesis/article/view/7433/5388>. Acesso em: 07 dez. 2022.
33RAMOS. Elival da Silva. Ativismo judicial e representação política: a crise institucional brasileira. Rev. Dir. Hum. Desenv. Social | Campinas | 1 | e205200 2020. Disponível em: <https://seer.sis.puc-campinas.edu.br/direitoshumanos/article/download/5200/3180/22690>. Acesso em: 24 jan. 2023.
34SITE OFICIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=435436&ori=1>. Acesso em: 01 fev. 2023.
35GOMES, Magno Federici; CABRAL, Ana Luiza Novais. O Ativismo Judicial Norte-Americano e Brasileiro: Características, Paralelo, Sustentabilidade e Influência das Decisões Ativistas Estadunidenses no Direito Pátrio. Disponível em: <https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/revistadireitoemdebate/article/view/8380>. Acesso em: 18 jan. 2023.
36Ob. Cit.
37RAMOS, Elival da Silva. Ob. Cit. p. 173.
38PONTES, Juliana de Brito; NETO, José Mário Wanderley Gomes; TEIXEITA, João Paulo Fernandes de Souza Allain. Autocontenção no Judiciário Brasileiro: uma análise das relações estratégicas entre os poderes constituídos do Estado. R. Opin. Jur., Fortaleza, ano 15, n. 20, p.138-159, jan./jun. 2017. p. 142-143 doi:10.12662/2447-6641oj.v15i20.p138-159.2017. Disponível em:<https://periodicos.unichristus.edu.br/opiniaojuridica/article/view/1339/460>. Acesso em: 25 fev. 2023.
39LONGHINOTI, Cristian B. Relativização da Coisa Julgada: Segurança Jurídica e Efeitos perante Terceiros de Boa-fé. Ed. Lumen Juris, 2022. P. 5-10.
40PASSOS, José Joaquim Calmon de. Direito, poder, justiça e processo: Julgando os que julgam. Rio de Janeiro: Meridional, 1999, p. 103.
41CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1991. p. 375-376.
42MS N° 26.604, Relatora Ministra Carmen Lúcia. Julgamento em 4.10.2007, Plenário, DJE de 3.10.2008.
43MINISTRO MARCO AURÉLIO. 25 anos no STF. Brasília, junho de 2015, p.46.
44DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 116.
45MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de Política do Direito. Ed.: Fabris, 1998, p. 38.
46STRECK, 2018. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 386.
47DOMINGO, Pilar. Disponível em https://doi.org/10.1080/13510340412331294152. Acesso em 20.01.2023.
48“Judicialização significa que questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas, em caráter final, pelo Poder Judiciário. Trata-se, como intuitivo, de uma transferência de poder para as instituições judiciais, em detrimento das instâncias políticas tradicionais, que são o Legislativo e o Executivo” (in Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, ed Saraiva, 5º edição, página 437).
49ABBOUD. Georges. Processo constitucional brasileiro. São Paulo: Thomson Reuters, 2019, p. 655.
50SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 159.
1Advogado. Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Autónoma de Lisboa (UAL). Doutorando pela Universidade Autónoma de Lisboa (UAL).
2Aluno do 7º semestre do Curso de Direito da Faculdade de Direito de Uruguaiana – Anhanguera (FDU).
3Aluna do 6º semestre do Curso de Direito da Faculdade de Direito de Uruguaiana – Anhanguera (FDU).
4Aluna do 7º semestre do Curso de Direito da Faculdade de Direito de Uruguaiana – Anhanguera (FDU).