REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7311054
Bárbara Mendes Carvalho França1
Nayara Aparecida Fonseca Lopes de Sousa2
Rafaela Menezes Costa³
RESUMO
Compreende-se que as relações conjugais formadas atualmente possuem como subsídio jurídico diversas regras e preceitos. Dentre tais regras, encontram-se os denominados “deveres conjugais” e, dentre esses, tem-se a questão da fidelidade recíproca. Embora se trate de um importante dever, sobretudo para a manutenção de um arranjo familiar harmônico e duradouro, observa-se que muitas pessoas optam pela infidelidade conjugal, acarretando em diversos danos afetivos ao outro cônjuge. Nesse esteio, infere-se: diante da ocorrência de uma traição conjugal, há possibilidade de se pleitear danos morais em detrimento do cônjuge traidor? Dessa forma, objetiva-se, de um modo geral, tratar acerca do instituto da responsabilidade civil em âmbito do Direito de Família e da possibilidade de se pleitear danos morais em caso de infidelidade conjugal. Com relação à metodologia adotada, enfatiza-se a utilização de mecanismos bibliográficos, jurisprudenciais e doutrinários, haja vista que o tema em comento é puramente teórico, não adentrando no campo de pesquisa prática. No que se refere aos resultados e a conclusão obtida com relação à presente pesquisa, tem-se que há total possibilidade de responsabilização civil em detrimento do cônjuge traidor. Contudo, será necessário a comprovação de todos os elementos contidos no mencionado instituto, ou seja, a conduta do agente, o dano provocado, o nexo causal, além do dolo ou culpa. Ademais, faz-se necessário que o magistrado atue de maneira criteriosa, com a observância de todo o contexto social em que os fatos se deram, principalmente para que não haja a prolação de sentenças injustas e contrárias aos valores e princípios presentes na sociedade hodierna.
Palavras- chave: Traição conjugal; Dano afetivo; Indenização; Responsabilidade civil; Direito de Família.
ABSTRACT
It is understood that the marital relationships currently formed have as a legal subsidy several rules and precepts. Among such rules are the so-called “marital duties” and, among these, there is the issue of reciprocal fidelity. Although it is an important duty, especially for the maintenance of a harmonious and lasting family arrangement, it is observed that many people opt for marital infidelity, causing several affective damages to the other spouse. On this mainstay, it is inferred: in the event of a marital betrayal, is there a possibility of claiming moral damages to the detriment of the cheating spouse? In this way, the objective is, in general, to deal with the institute of civil liability in the scope of Family Law and the possibility of claiming moral damages in case of marital infidelity. Regarding the methodology adopted, the use of bibliographic, jurisprudential and doctrinal mechanisms is emphasized, given that the subject under discussion is purely theoretical, not entering the field of practical research. With regard to the results and the conclusion obtained in relation to the present research, there is a complete possibility of civil liability to the detriment of the cheating spouse. However, it will be necessary to prove all the elements contained in the aforementioned institute, that is, the agent’s conduct, the damage caused, the causal link, in addition to the intent or fault. In addition, it is necessary for the magistrate to act in a judicious way, with the observance of the entire social context in which the facts took place, mainly so that there is no delivery of unfair sentences and contrary to the values and principles present in today’s society.
Keywords: Conjugal betrayal; affective damage; Indemnity; Civil responsibility; Family right
1 INTRODUÇÃO
Compreende-se, inicialmente, que a partir da constituição de uma relação conjugal, diversos deveres são impostos para esse novo casal e, dentre tais deveres encontra-se a fidelidade recíproca.
Embora se trate de um dever fundamental, principalmente para constituição de um arranjo familiar sólido e harmônico, muitos cônjuges optam pela prática de traições e, de um modo geral, tais condutas poderão acarretar em danos irreversíveis à vida do outro consorte.
No contexto exposto, busca-se indagar: diante da ocorrência de uma traição conjugal, há possibilidade de se pleitear danos morais em detrimento do cônjuge traidor? Dessa forma, objetiva-se, de um modo geral, tratar acerca do instituto da responsabilidade civil em âmbito do Direito de Família e da possibilidade de se pleitear danos morais em caso de infidelidade conjugal.
Para alcançar tal intento, tem-se que a presente pesquisa aborda sobre a instituição do matrimônio, os deveres conjugais que devem ser observados por ambos os cônjuges, o dever de fidelidade e a questão da infidelidade durante a constância do casamento.
Ademais, trata-se sobre a responsabilidade civil no âmbito do Direito de Família, englobando uma análise conceitual e todos os elementos contidos na legislação pátria que tratam sobre o mencionado instituto.
Por intermédio do capítulo principal, apresenta-se posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da responsabilidade civil nos casos de identificação de infidelidade conjugal. Nesse esteio, demonstra-se também os efeitos de uma possível condenação na seara cível em detrimento do cônjuge que tiver traído seu consorte.
Com relação à metodologia, enfatiza-se a utilização de todas as normas jurídicas de maior relevo, que relativas às relações conjugais, a questão da fidelidade matrimonial e também em relação ao instituto da responsabilidade civil. Ademais, apresentam-se os posicionamentos doutrinários favoráveis e desfavoráveis à temática suscitada, bem como o posicionamento adotado pela jurisprudência pátria. De modo complementar, também são analisados artigos jurídicos e periódicos, para um maior refinamento da pesquisa e pela busca por resultados mais sólidos.
Através da conclusão, retoma-se os principais elementos suscitados durante a presente pesquisa acadêmica e também se expõe o posicionamento adotado pela discente acerca da temática tratada.
2 A INSTITUIÇÃO DO MATRIMÔNIO E A QUESTÃO DA FIDELIDADE CONJUGAL
Compreende-se, inicialmente, que a instituição do matrimônio já sofreu inúmeras transformações ao longo dos séculos. Nesse esteio, tem-se que tal instituição se constitui como a de maior importância no âmbito do direito privado, haja vista que é a partir dela que são construídos os arranjos familiares. Há, sobretudo, um vínculo jurídico que busca a união de vontades, sob o plano material e espiritual (DINIZ, 2020).
Acerca do conceito que permeia o termo “matrimônio”, aduz Dias (2020):
O casamento tanto significa o ato de celebração do matrimônio com a relação jurídica que dele se origina: a relação matrimonial. O sentido da relação matrimonial se expressa pela noção de comunhão de vidas, ou comunhão de afetos. O ato do casamento cria um vínculo entre os noivos, que passam a desfrutar do estado de casados. A plena comunhão de vidas é o efeito por excelência do casamento (DIAS, 2020, p. 139)
Observa-se, nesse prumo, que o casamento vai bem além da simples celebração realizada. Desse modo, compreende-se que aquele ato se trata de uma comunhão de vidas, do desejo mais profundo de se construir uma família, um alicerce para a vida.
Ressalta-se, consoante Diniz (2020), que o matrimônio se trata da peça chave de todo o sistema social existente, sendo de grande importância para o âmbito moral, social e cultural do país:
É o casamento mais importante e poderoso de todas as instituições de Direito Privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra angular da Sociedade. Logo, o matrimônio é a peça chave de todo sistema social, constituindo o pilar do esquema moral, social e cultural do País (DINIZ, 2020, p. 41).
Compreende-se, portanto, que o matrimônio se constitui como uma instituição de notável importância, tanto no plano social quanto no plano jurídico hodierno. Tal importância é também vislumbrada através dos diplomas legais vigentes, onde preceitua-se acerca dos direitos e deveres que asseguram aquela relação e que, de um modo geral, também abarcam a futura prole que o casal venha a conceber.
Conforme dito, ao celebrar um matrimônio, o casal passa a vincular-se de modo jurídico. Em outras palavras, tem-se que naquela vida conjunta passarão a existir direitos e deveres para com o outro cônjuge. Dentre tais deveres, tem-se a questão da fidelidade conjugal.No contexto avençado, observa-se o conteúdo presente no artigo 1566 do Código Civil in verbis:
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos. (destaque nosso). (BRASIL, 2002, grifo nosso).
Compreende-se, com subsídio no artigo exposto, que a fidelidade recíproca se constitui como um dos deveres de ambos os cônjuges, ou seja, daqueles que firmam uma relação matrimonial. Do mesmo modo, ressalta Gonçalves (2019) que tais deveres também são ampliados para aqueles que vivem sob o regime de união estável.
Portanto, tem-se que o dever de fidelidade no âmbito das relações firmadas entre casais trata-se de algo notório, presente até mesmo no Código Civil Brasileiro. Contudo, nada impede que as pessoas mantenham um relacionamento extraconjugal, ou seja, a denominada “infidelidade” no âmbito de um matrimônio ou de uma união estável.
Com relação ao termo “infidelidade”, considera-se o seguinte entendimento:
É uma relação extraconjugal em que se estabelece uma família simultânea àquela já existente, seja ela paralela ao casamento, união estável ou a qualquer outro tipo de família conjugal. Assim, o percentual dos homens que confessaram já terem traído suas companheiras ainda que somente uma vez na vida chega a 70,6% e, entre as mulheres, o número é de 56,4% (POR ACASO, 2018).
Trata-se, nesse esteio, de uma conduta que fere os direitos morais existentes dentro de um matrimônio ou de uma relação de união estável, ou seja, um ato de infidelidade conjugal. Portanto, tem-se que é dever do Estado promover a proteção aos arranjos familiares existentes, por intermédio da legislação vigente e, sobretudo, com base nos princípios e valores contidos na Magna Carta de 1988. Em resumo, a atuação do Estado deve-se basear somente no fornecimento de leis e mecanismos de proteção à família, para que nenhum de seus pares saia prejudicado, sem o devido ressarcimento de danos.
Consoante o entendimento de Dias (2020), mister que o Código Civil Brasileiro, juntamente com as demais leis vigentes, passe a tratar sobre o descumprimento desse dever que é presente nas relações conjugais atuais, principalmente pelo fato de o Código Penal Brasileiro ter descriminalizado a conduta do adultério que antes era assim prevista e reprimida por tal diploma legal: “Art. 240 – Cometer adultério: Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 06 (seis) meses. § 1º – Incorre na mesma pena o corréu” (BRASIL, 1940).
Tendo em vista o sentido proposto, Prado (2021) enfatiza que o crime de adultério, antes previsto no Código Penal Brasileiro, foi descriminalizado pelo fato de tal diploma legal ter um caráter subsidiário, ou seja, devido ao princípio da intervenção mínima, não poderia o Estado adentrar em relações conjugais privadas e interferir de forma tão direta, passando a tipificar e punir uma traição conjugal. Dessa forma, teve-se a descriminalização da conduta de adultério, passando o Poder Público a estabelecer sanções apenas em prol de bens jurídicos imprescindíveis à existência humana, que não podem ser protegidos de outra forma.
Contudo, embora tenha-se a descriminalização da conduta de adultério, Gominho (2019) aduz que existem relações conjugais que adentram além da falta de honestidade do cônjuge, vindo a interferir até mesmo no âmbito sucessório:
No entanto, há relações extraconjugais que perduram anos, que se assemelham a uniões estáveis, e até em alguns casos a (o) “amante” não tem conhecimento da sua condição “irregular”. Nesses casos, cabe ao direito também a proteção desses indivíduos, principalmente no que tange ao direito sucessório (GOMINHO, 2019).
Portanto, faz-se necessário analisar os atos de infidelidade além da questão de uma falta de reciprocidade e lealdade para com o outro cônjuge. Ademais, tem-se que analisar a questão da existência de filhos fora do âmbito de relação conjugal estabelecida.
3 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ÂMBITO DO DIREITO DE FAMÍLIA:
Breves considerações
É sabido que a responsabilidade civil se traduz como um instituto jurídico capaz de impelir alguém a reparar algum dano ocasionado em razão da prática de uma má conduta. Nesse esteio, trata-se aqui de condutas comissivas, omissivas, culposas ou dolosas (quando se tem a intenção de produzir aquele resultado).
Nessa esfera de pensamento, tem-se as ponderações de Gagliano e Pamplona Filho (2018) sobre a definição do termo “responsabilidade” para o Direito Civil moderno:
Responsabilidade, para o Direito, nada mais é, portanto, que uma obrigação derivada — um dever jurídico sucessivo — de assumir as consequências jurídicas de um fato, consequências essas que podem variar (reparação dos danos e/ou punição pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2018, p. 31).
Sob essa vertente de pensamento, observa-se também o conteúdo presente nos artigos 186, 187 e 927, todos provenientes do Código Civil Brasileiro:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (BRASIL, 2002).
Compreende-se, com subsídio no conteúdo presente nos artigos acima expostos, que a responsabilidade civil necessita, para fins de configuração e de existência, de uma conduta do agente (seja ela comissiva ou omissiva), bem como de um dano e do nexo de causalidade, ou seja, um liame existente entre a conduta do agente e o resultado obtido a partir de tal conduta.
É importante destacar que, segundo a “teoria do risco”, presente no artigo 927 do Código Civil, como a maioria das condutas praticadas em âmbito familiar não acarretam, inicialmente, em um risco ao direito de outrem, tem-se que a maioria das situações se enquadraram da responsabilidade civil que demandará a comprovação da culpa do agente. Portanto, no âmbito familiar, esse elemento também será necessário, juntamente com a conduta do agente, o dano e o nexo de causalidade (DINIZ, 2020).
Em sentido supletivo ao exposto, ainda aborda Diniz (2020) que a responsabilidade civil é assim considerada: “O ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, (…) que cause danos a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado” (DINIZ, 2020, p. 47).
Com relação ao dano, tem-se que esse será considerado como “toda lesão aos interesses de outrem, tutelados pela ordem jurídica, quer os interesses sejam de ordem patrimonial, quer sejam de caráter não patrimonial” (VARELA, 2015, p. 240). Desse modo, vislumbra-se que a conduta do agente, uma vez que venha a causar qualquer dano ou prejuízo à vítima, gerará o direito a uma compensação para tal situação vivenciada.
Já o nexo causal, por outro lado, trata-se de um liame existente entre a ação ou omissão do agente e o resultado danoso obtido. Nesse esteio, Venosa (2020) destaca acerca de tal elemento:
O conceito de nexo causal é o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida (VENOSA, 2020, p. 59).
Nesse sentido, observa-se que não basta apenas ter um dano, ou seja, faz-se precípuo que o dano ocasionado esteja ligado à conduta praticada ou deixada de ser praticada pelo agente, sob o qual surja um dever de reparação ou compensação.
No que se refere ao elemento culpa (muito presente nas relações estabelecidas em âmbito familiar), compreende-se que o mesmo está ligado à responsabilidade subjetiva, ou seja, aquela que abarcará tanto a conduta culposa strictu sensu, quanto o dolo do agente. Nesse esteio, haverá culpa strictu sensu quando o indivíduo não tiver vontade de cometer aquela conduta danosa, mas que, através de uma imprudência, negligência ou imperícia, vir a causá-la. Por outro lado, quando existir o elemento “dolo”, ter-se-á que o agente quis provocar aquele resultado (VENOSA, 2020).
Segundo o entendimento de Stoco (2013), “para que nasça a obrigação de reparar, o artigo 927 do CC/2002 exige a ocorrência de um ato ilícito e que dessa conduta decorra um dano” (STOCO, 2013, p. 1046).
Portanto, com base em tais premissas, pode-se compreender que, uma vez que se tenha uma conduta, a antijuridicidade desse ato e comprovando-se a culpa do agente, haverá a identificação de um ato ilícito, passível de reparação ou compensação em prol da vítima.
Com relação ao instituto do dano moral, ressalta-se que o mesmo pode ser classificado de modo objetivo ou subjetivo. Nesse prumo, segundo Cavalieri Filho (2017), o dano moral objetivo trata-se daquele que atinge a vítima em âmbito social, ou seja, que traz prejuízos à pessoa em relação à imagem dela perante à coletividade. Desse modo, caso esteja diante de um dano moral objetivo, não será necessário a comprovação da culpa ou dolo para fins de responsabilização civil, consoante prevê o conteúdo do artigo 927 do Código Civil Brasileiro.
Por outro lado, não se pode pensar em danos morais subjetivos do mesmo modo que se pensa em relação aos danos morais objetivos. Nessa vertente de pensamento, tem-se que o dano moral subjetivo atinge o âmbito emocional da vítima, ou seja, um campo psicológico, acarretando em graves consequências para a vida da vítima (consequências de dor, tristeza, mágoa, dentre outras). Contudo, nessa seara faz-se necessário a comprovação da culpa ou dolo do agente.
Acerca do dano moral subjetivo, preleciona Cavalieri Filho:
A responsabilidade subjetiva é assim chamada porque exige, ainda, o elemento culpa. A conduta culposa do agente erige-se, como assinalado, em pressuposto principal da obrigação de indenizar. Importa dizer que nem todo comportamento do agente será apto a gerar o dever de indenizar, mas somente aquele que estiver revestido de certas características previstas na ordem jurídica. A vítima de um dano só poderá pleitear ressarcimento de alguém se conseguir provar que esse alguém agiu com culpa; caso contrário, terá que conformar-se com a sua má sorte e sozinha suportar o prejuízo. Vem daí a observação: “a irresponsabilidade é a regra, a responsabilidade a exceção (CAVALIERI FILHO apud SILVA e CARVALHO, 2017).
Além dos pressupostos elencados, compreende-se que a responsabilidade civil possui algumas funcionalidades, sendo reparatória (onde há uma obrigação de reparação do dano ocasionado), punitiva (onde haverá uma sentença condenatória em detrimento do agente, estabelecendo-se um valor pecuniário para fins de punição pelo ato ou omissão) e pedagógica (onde compreende-se que tais elementos se fazem necessários para que o agente entenda que tais atos não podem se repetir e, para os demais que vivem em sociedade, que sirva de precedente preventivo, ou seja, que tal ato não seja copiado ou repetido em âmbito social) (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2018).
Com relação à funcionalidade punitiva da responsabilidade civil, enfatiza Cavalieri Filho (2017) que tal funcionalidade também atua como uma espécie de pena privada em prol dos direitos e interesses da vítima:
Não se pode ignorar a necessidade de se impor uma pena ao causador do dano moral, para não passar impune a infração e, assim, estimular novas agressões. A indenização funcionará também como uma espécie de pena privada em benefício da vítima (CAVALIERI FILHO apud SILVA e CARVALHO, 2017).
Sendo assim, entende-se que a responsabilidade civil em relação ao dano moral possui uma vertente que atinge não somente o agente que pratica o ato reprovável. Desse modo, há uma espécie de extensão de tais elementos, vindo a servir como uma forma de prevenção (para os demais presentes em sociedade) e também para a vítima, uma vez que traz a sensação de justiça e de eficácia do Poder Judiciário para resolver tais óbices.
4 A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CASOS DE INFIDELIDADE CONJUGAL E OS EFEITOS DA CONDENAÇÃO
Conforme visto, embora o crime de adultério tenha sido retirado do Código Penal Brasileiro, os atos de traição não foram abolidos das relações conjugais contemporâneas, tampouco tais casos deixaram de ser apresentados em âmbito judicial. Nesse prumo, observa-se que atualmente tal vertente vem sendo questionada e redirecionada para a seara do Direito de Família e vem ganhando cada dia mais espaço entre doutrinadores e juristas modernos. Desse modo, aduzem sobre a possibilidade de indenização de cunho moral em casos de comprovação de traição, ou seja, quando houver uma quebra dos deveres conjugais ou convivenciais.
Nesse esteio, Dias (2020) aduz que, em geral, todas as relações que são criadas e mantidas por laços de afetividade não se mostram efêmeras. Desse modo, pressupõe-se que há uma perspectiva de durabilidade do relacionamento e qualquer separação, rompimento desses vínculos, poderá servir como subsídio para uma pretensão indenizatória em desfavor do outro cônjuge:
Todas as relações que têm origem em vínculo de afetividade propõem-se eternas, estáveis, duradouras e com uma perspectiva infinita de vida em comum, até que a morte os separe. Os pares carregam a expectativa de um completar o outro na satisfação de suas necessidades de afeto, amor, relacionamento social etc., e a separação representa o rompimento desse projeto. É um dos mais sofridos e traumáticos ritos de passagem. A dor, comum no fim de todos os relacionamentos, muitas vezes serve de justificativa à pretensão indenizatória, a título de dano moral (DIAS, 2020. p. 95).
Embora tenham-se muitos casos de decepção, de sentimentos negativos advindos de um término de uma relação conjugal, deve-se ter em mente que não são todos os casos que tal situação ensejará em danos morais. Em outras palavras, conforme Dias (2020), quando a separação decorrer do mero descumprimento dos deveres conjugais presentes no artigo 1566 do Código Civil Brasileiro, não haverá possibilidade de se pleitear uma indenização. Em resumo, faz-se necessário que haja uma ofensa aos demais direitos da personalidade desse cônjuge, algo que vá além do conteúdo presente nas leis e que interfira até mesmo no direito de imagem desse cônjuge perante à sociedade hodierna.
Desse modo, consoante Branco (2006), “a configuração do dano moral na dissolução do casamento não se contenta com a simples infração dos deveres conjugais” (BRANCO, 2006).
Deve-se considerar, sobretudo, que a infidelidade por si só não caracteriza no dever de indenização em prol do cônjuge traído. Em regra, existem outras circunstâncias agravantes, como por exemplo situações vexatórias, que venham a ferir a honra dessa pessoa. Dessa forma, preleciona Bandeira (2014) que são necessários que os demais elementos atinentes ao instituto da responsabilidade civil sejam preenchidos:
A simples violação do dever jurídico de fidelidade recíproca não é suficiente para caracterizar a obrigação de indenizar, sendo necessária a repercussão extraordinária do fato. Assim, a infidelidade conjugal, isoladamente, não tem o condão de ensejar o ressarcimento da vítima. É necessário que a prática produza humilhação, vergonha ou situações vexatórias. Essa repercussão negativa causada pela ofensa é que deve nortear a dosagem da condenação (BANDEIRA, 2014).
Em tom supletivo ao exposto, também esclarece Dias (2020):
Os vínculos afetivos não são singelos contratos regidos pela vontade. São relacionamentos que têm como causa de sua constituição o afeto. Basta ver o rol de deveres impostos ao casamento (CC1. 566) e a união estável (CC1. 724). Assim, quando o amor acaba, não há como impor responsabilidade indenizatória. A violação desses deveres não constitui, por si só, ofensa à honra e à dignidade do consorte, a ponto de gerar obrigação indenizatória por danos morais (DIAS, 2020, p. 134, grifo nosso).
Nessa mesma linha de raciocínio também enfatizam Farias e Rosenvald (2018), que a aplicação do instituto da responsabilidade civil, mesmo que se trate de uma questão atinente ao Direito de Família, dependerá da ocorrência e comprovação de um dano:
A aplicação das regras da responsabilidade civil na seara familiar, portanto, dependerá da ocorrência de um ato ilícito, devidamente comprovado. A simples violação de um dever decorrente de norma de família não é idônea, por si só, para a reparação de um eventual dano. Assim, a prática de adultério, isoladamente, não é suficiente para gerar dano moral indenizável. No entanto, um adultério praticado em local público, violando a honra do consorte, poderá gerar dano a ser indenizado, no caso concreto (FARIAS; ROSEVALD, 2018, p. 172).
Portanto, tem-se que a doutrina majoritária comunga do pensamento de que um ato de traição por si só não ensejará danos morais. Dessa forma, faz-se necessário o preenchimento dos demais elementos contidos no instituto da responsabilidade civil.
No âmbito jurisprudencial se observa inúmeros posicionamentos acerca de tal celeuma. Portanto, através de uma decisão proveniente do Superior Tribunal de Justiça, pode-se observar que a ausência de comprovação de que os atos praticados pelo cônjuge ultrapassaram meros dissabores envolvidos no término do relacionamento levaram a não configuração e consideração do dano moral:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE DIVÓRCIO DIRETO, ALIMENTOS, PARTILHA DE BENS E DANO MORAL POR INFIDELIDADE CONJUGAL. [...] No que diz respeito aos danos morais, o Tribunal de origem, diante do contexto fático-probatório dos autos, concluiu não restar configurado dano moral, pois não haveria demonstração nos autos de fato capaz de ultrapassar os dissabores envolvidos no término de relação afetiva, in verbis: “Passo ao exame do alegado dano moral. É cediço que o dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual do indivíduo. Como afirma o Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, in” Programa de Responsabilidade Civil”, Ia ed, pg. 73): (…) o dano moral é a lesão de bem integrante da personalidade, como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vítima. (…) In casu, ainda que tenha restado comprovada a alegada relação extraconjugal do réu, é forçoso reconhecer que a infidelidade conjugal não gerou o dever de indenizar. Isso porque, mesmo que tal infidelidade tenha causado frustração e mágoa, tais sentimentos são naturais em uma dissolução de casamento, não havendo nada nos autos capazes de comprovar que o fato tem ultrapassado os dissabores comumente enfrentados entre os cônjuges em um término de relação afetiva. Portanto, não configurado o dano moral.” (e-STJ, fls. 558/560), (…) (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp 566.277/MG. Relatora: ministra Maria Isabel Gallotti. Diário Judiciário Eletrônico- DJe, 14 nov. 2014, grifo nosso).
Apesar de o entendimento jurisprudencial majoritário ser em prol da não concessão de danos morais (a menos que haja o preenchimento de todos os elementos atinentes à responsabilidade civil e também do critério de dano aos direitos individuais), tem-se decisões a favor da condenação por danos morais em casos de traição de um dos consortes. No sentido aduzido, observa-se a decisão proveniente do Tribunal de Justiça do estado de Goiás, onde determinou-se um valor indenizatório a título de danos morais, em prol da autora:
[…] Dos Danos Morais. Em se tratando de dano moral é de se ressaltar que os prejuízos não são de ordem patrimonial, uma vez que se trata de uma lesão que não afeta o patrimônio econômico, e sim a mente, a reputação da autora, a sua dignidade e honra, não havendo reparação de prejuízo, e sim, uma compensação, da dor e humilhação. A hipótese vertente nos autos não será analisada somente sob o prisma da responsabilidade subjetiva, nos termos do art. 1861 e art. 9272 do Código Civil, mas também nos dispositivos legais que legislam sobre o instituto do casamento, que como base da família, deve ser respeitado como tal, merecendo além das proteções previstas no Código Civil, uma proteção qualificada do Estado, uma vez que a traição não pode ser vista como algo desprovido de consequências jurídicas. 1.7.1. Natureza Jurídica. O casamento é o centro do direito de família, de onde irradiam suas normas fundamentais, podendo ser classificado na lição de Maria Berenice Braga (Manual de Direito das Famílias, Ed. Revista dos Tribunais, 11ª Edição, pg. 155), como um negócio de direito de família, que surge após o envolvimento afetivo e o desejo de constituir família, devendo estar os cônjuges cientes dos deveres já previamente advindos, após o ato de celebração. A doutrina majoritária defende que sua natureza jurídica é eclética ou mista, prevalecendo a autonomia privada, presente na liberdade de casar-se, de escolher o cônjuge e, também, na de não se casar, incidindo essa autonomia, inclusive, no plano dos efeitos patrimoniais, onde os cônjuges têm a liberdade de escolher através do pacto antenupcial, qual regime de bens vigorará em seu casamento, respeitando apenas os limites constitucionais e legais, que traduzem o modelo social de conduta determinado pela ordem jurídica (BRASIL. Tribunal de Justiça de Goiás., Ação Cível, Juiz Substituto Rodrigo Victor Soares Foureaux. Diário Judiciário Eletrônico- DJe, 06 nov. 2017, grifo nosso).
Portanto, observa-se que a jurisprudência pátria, em sua maioria, coaduna com o preenchimento de todos os elementos relativos ao instituto da responsabilidade civil, mesmo que seja em âmbito do Direito de Família. Ademais, faz-se necessário que o magistrado analise bem tais demandas, principalmente pelo fato de os danos morais adentrarem em uma esfera subjetiva.
Segundo o entendimento de Cavalieri Filho (2017), o dano moral adentra nos direitos mais íntimos dos seres humanos, ou seja, na esfera de direitos da personalidade. Portanto, não há como auferi-lo de modo objetivo e aritmético, não há como prová-lo de modo literal. Portanto, leva-se em consideração, nesse contexto, uma presunção natural desse dano:
Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum (CAVALIERI FILHO. 2017, p. 113).
Devido ao dano moral ser comprovado não apenas pela existência de um fato, mas sim pelos impactos causados em relação aos direitos de personalidade da vítima, faz-se precípuo que o magistrado atue com o máximo de bom senso e equilíbrio, levando-se em consideração também o contexto social para a prática do ato ilícito. Em outras palavras, há necessidade de utilização dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade em tais demandas:
Este é um dos domínios onde mais necessárias se tornam as regras da boa prudência, do bom senso prático, da justa medida das coisas, da criteriosa ponderação das realidades da vida. Tenho entendido que, na solução dessa questão, cumpre ao juiz seguir a trilha da lógica do razoável, em busca da concepção ético-jurídica dominante na sociedade. Deve-se tomar por paradigma o cidadão que se coloca a igual distância do homem frio, insensível, e o homem de extrema sensibilidade (CAVALIERI FILHO, 2017, p. 101).
Nesse esteio, Dias (2020) enfatiza que é necessário analisar o grau de ofensa aos direitos da personalidade do cônjuge traído. Desse modo, caso se configure um dano, com ofensa clara aos direitos da personalidade (uma prática de adultério em público, por exemplo), haverá grandes possibilidades de incidência da responsabilidade civil.
No sentido avençado, ainda complementa Cavalieri Filho:
Em suma, os direitos da personalidade podem ser realizados em diferentes dimensões e também podem ser violados em diferentes níveis. Resulta daí que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada em suas dimensões individual e social, ainda que sua dignidade não seja arranhada (CAVALIERI FILHO, 2017, p. 106).
Pode-se compreender, nesse prumo, que as violações aos direitos da personalidade do cônjuge traído poderão incidir sob a esfera subjetiva ou objetiva, a depender das dimensões analisadas e do próprio contexto social em que os fatos se decorreram.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conforme visto, tratou-se na presente pesquisa sobre a possibilidade de se pleitear danos morais em decorrência de uma traição durante a constância do relacionamento conjugal, seja ele um casamento ou um relacionamento baseado em uma convivência contínua (união estável). Há que se considerar, nesse aspecto, que um ato de traição conjugal, por si só, não acarretará em danos para o outro cônjuge. Desse modo, faz-se necessário a comprovação, em juízo, dos elementos relativos à responsabilidade civil, quais sejam, a conduta do agente, o dano, o nexo causal, a culpa ou dolo. Ademais, no âmbito do direito de família, leva-se em consideração o contexto em que tais fatos se desenvolveram, além da comprovação dos danos nítidos aos direitos da personalidade da vítima.
Trata-se, sobretudo, de questões que vão além da literalidade presente nas leis vigentes. No caso, analisa-se, sobremodo, a forma como a conduta desonrosa do cônjuge veio a atingir a esfera emocional, psíquica e moral do outro consorte. Em outras palavras, não há de se considerar a existência de danos morais em casos de traição que não tenham ofendido os direitos de personalidade do outro cônjuge, que não tenham ofendido e ferido a imagem da pessoa perante os familiares, amigos e da sociedade de um modo geral.
Portanto, coaduna-se com o posicionamento adotado pela doutrina e jurisprudência majoritária, qual seja, de que os cônjuges traídos possuem total direito de pleitear uma indenização ou uma forma de compensação em casos de infidelidade conjugal. Contudo, devem ter em mente que o Poder Judiciário trata sobre casos sérios, necessários à ordem pública e aos bons costumes, sendo necessária a comprovação por parte do cônjuge traído de que a conduta do outro consorte violou sua esfera emocional, psíquica e moral, sendo totalmente viável a obtenção pelos danos morais advindos de tal conduta.
Desse modo, também se deve levar em consideração que o magistrado, ao analisar um pedido de indenização por danos morais advindo de um ato de infidelidade conjugal, deverá observar todos os critérios e fatos que envolvem essa demanda. Caso contrário, tornará o instituto do dano moral ainda mais banalizado, ainda mais desacreditado. Compreende-se, dessa forma, que a justiça deve atender a todos aqueles que se sentem violados, seja na esfera psicológica, emocional, moral, mas precisa-se de um fundamento, de um respaldo legal para a obtenção de tal pedido.
REFERÊNCIAS
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1Graduanda no curso de Direito pela Faculdade de Filosofia, Ciências e Letras do Alto São Francisco (FASF), campus Luz, barbara_mcf@outlook.com
2Doutora em Direito Internacional pela Universidade de Brasília, 2018, jannycarrasco13@gmail.com