APPLICATION OF LEI COMPLEMENTAR 123/06 IN BIDDING PROCESSES FOR MICRO AND SMALL COMPANIES AS THE INSTRUMENT OF PUBLIC POLICIES

REGISTRO DOI:10.5281/zenodo.10427817

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Rodrigo Carvalho da Cunha¹
Aline Sueli de Salles Santos²

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RESUMO

O presente estudo aborda o tratamento diferenciado concedido às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte pela Lei Complementar 123 de dezembro de 2006 nas licitações públicas caracterizando esse dispositivo legal dentro do campo de estudo das políticas públicas. A relevância do tema se dá em face da importância que esse segmento empresarial possui no Estado brasileiro. Neste documento será apresentado, ainda, um breve estudo sobre licitações e contratos; Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, sua características e importância no contexto social; o Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte e seus efeitos nos processos licitatórios; a caracterização de políticas públicas, sua relação com o direito, seus instrumentos e sua conceituação jurídica com o fim de traçar um paralelo entre o dispositivo legal em estudo e o campo da política pública.

Palavras-chave: Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, Licitações, Lei Complementar 123/06, Políticas Públicas.

ABSTRACT

This paper deals about the differential treatment accorded the Micro and Small Enterprises by the Lei Complementar 123 of December 2006 in the public hires, characterizing that legal instrument inside the public politic study. The relevance of this theme occurs because of the importance that this business segment has in the Brazilian state. In this document will be presented a brief study about, bidding and contracts; Micro and Small Enterprises, their characteristics and importance in the social context; National Statute of Micro and Small Enterprises and its effects on public  bidding process, the public politics characterization and its relation with the law, its instruments and its legal concept in order to draw a link between the legal provision under study and public policy area..

Keywords: Micro and Small Enterprises, Bids, Lei Complementar 123/06, Public politics.

1. INTRODUÇÃO

Com advento da globalização, as empresas passaram a negociar entre si em qualquer lugar do globo, os processos de produção, negociação e distribuição tornaram-se mais viáveis e o alto volume de capital surgiu como incentivo à exploração econômica, e nesse contexto econômico marcado pela lei do capital é fácil imaginar que não haveria lugar para o microempresário, dessa forma, os Estados numa perspectiva de políticas públicas de desenvolvimento econômico passaram a amparar jurídica e economicamente as micro e pequenas empresas (MPE’s) com legislação especial e sistemas simplificados de arrecadação de tributos, visando fomentar a economia e o desenvolvimento das regiões. Tais medidas tornam-se relevantes uma vez que esse seguimento empresarial, embora exerçam atividades simples, são essenciais ao mercado. No Brasil, assim como no resto do mundo essa espécie de empresa corresponde a uma parcela majoritária do empresariado nacional.

Nesse contexto, pode-se destacar que boa parte do capital que circula no país tem origem no próprio Estado, que para realizar suas atividades depende das contratações de produtos e serviços de terceiros. Conforme SCHIEFLER 2022, em estudos realizados por Cássio Garcia Ribeiro e Edmundo Inácio Júnior, pesquisadores visitantes do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – Ipea, entre 2066 e 2017, o volume médio anual das compras governamentais do Brasil (abrangendo a União, os Estados e os Municípios) foi de 12,5% do PIB, representando uma média anual de R$ 499,5 bilhões, nesse sentido pode-se observar a importância dos contratos públicos na economia nacional.

Tem-se que o procedimento administrativo para contratação de serviços ou aquisição de produtos pelos entes da Administração Pública direta ou indireta, em regra, é denominado Licitação, nesse contexto, uma das grandes dificuldades que os governos têm para promoção dos princípios de desenvolvimento social estabelecidos na constituição está voltada para a consecução de uma maior distribuição das rendas, e nestes termos constitui um grande desafio assegurar que não só os grandes empresários tornem-se vitoriosos ao fim dos procedimentos licitatórios, mas, sem dúvida, que os micro e pequenos empresários arrecadem uma parcela dos gastos públicos, de forma que o poder de compra do Estado seja utilizado como uma ferramenta para consecução do desenvolvimento social.

Segundo a estimativa de público do Serviço Brasileiro de Apoio às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (SEBRAE 2022) nosso país já tem mais de oito milhões de micro empresas (ME’s) e empresas de pequeno porte (EPP’s), por este motivo, está no topo da lista de países mais empreendedores do mundo.

Diante do Exposto, visando reduzir tais problemas, a Lei Complementar 123/06 (Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas – Simples Nacional), posteriormente alterada pela Lei Complementar 147/14, trouxe inovações que propiciaram alterações procedimentais de grande valia nos procedimentos licitatórios, vindo a alterar o resultado final dos certames. Com o advento da referida Lei Complementar, foi obedecida à determinação constitucional, possibilitando, desta forma, facilidade no acesso aos mercados para os micro e pequenos empresários no que se refere às participações que estes poderão ter nos procedimentos licitatórios instaurados pela Administração Pública.

Estes benefícios, dados pela lei a esse seguimento empresarial, é observado como uma forma de o Estado, atuando na área econômica, buscar promover e desenvolver o bem estar da sociedade, o que em uma visão genérica é função das políticas públicas, qual seja: promover conjunto de ações voltadas para solução de problemas sociais. Mais especificadamente, são ações, metas e planos desenvolvidos pelos governos que direcionam as ações estatais como se verá mais adiante.

Para se fazer essa relação, a caracterização do que venha a ser política pública se mostra necessária e nesse sentido observa-se que ela está estritamente relacionada à ciência do direito, ao passo que está composta por inúmeros instrumentos normativos como leis, decretos, portarias, regulamentos, entre outros, mas atua fundada nesses mesmos instrumentos legais. Pode-se afirmar que a norma compõe as política públicas, e estas de direcionam através das normas para inter-relacionar a política governamental e a sociedade atingindo seus problemas essenciais.

Essencial é a concepção de um conceito jurídico acerca do tema de políticas públicas, nesse sentido, destacam-se os estudos proferidos pela professora Maria Paula Dallari Bucci que busca apresentar uma definição mais completa do termo, considerando os aspectos processuais, recursais e temporais nessa construção.

Nesse sentido, será discutido se esses dispositivos criados pela Lei Complementar podem ser devidamente definidos como políticas públicas, ou não sendo, qual a sua caracterização dentro dela. Dessa forma, o bojo do presente estudo concentra esforços em torno dá a aplicação da Lei Complementar 123/06 para as micro e pequenas empresas no contexto das contratações com o poder público, observando o teor dos artigos pertinentes do mandamento legal, traçando ainda considerações acerca do instituto das políticas e sua relação com as ciências do direito bem como a caracterização dos efeitos da Lei Complementar nas licitações no entendimento de políticas públicas. .

2. METODOLOGIA

O método é a forma de processamento que se realiza para alcançar determinado objetivo, é um conjunto de etapas que leva a um fim, a pesquisa busca compreender os eventos sociais por meio da ciência, “O método é um conjunto de etapas ordenadamente dispostas, destinadas a realizar e antecipar uma atividade na busca de uma realidade.” (FACHIN, 2003, p.29).

No geral a presente pesquisa se orienta pelo método dedutivo que é aquele que se obtém um entendimento final a partir de várias premissas preexistentes, a dedução “descobre uma verdade a partir de outras verdades que já conhecemos.” (BASTOS E KELLER, 2002, p. 84-85).

A fim de debater sobre a Lei Complementar 123/06 como instrumento de políticas públicas no tocante ao tratamento diferenciado concedido às Microempresas e Empresas de Pequseno Porte nas contratações públicas serão realizadas pesquisas bibliográficas. Tal método objetiva conhecer e analisar de forma científica o assunto, tema ou problema da pesquisa. (CERVO, 2007), este é o metodo base para qualquer construção científica, “constitui o procedimento básico para os estudos monográficos, pelos quais se busca o domínio do estado da arte sobre determinado tema” (Cervo, Bervian e da Silva 2007, p.61). Por conseguinte serão pesquisadas referências teóricas publicadas junto a textos científicos tais como artigos, dissertações, monografias, bem como outras publicações pertinente à área de estudo, tais como administração pública,  com os temas de políticas públicas, micro e pequenas empresas, Lei Complementar 123/06. Nada obstante será realizada ainda uma pesquisa documental, por meio da observação do dispositivo legal que concede tratamento diferenciado às micro empresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas, qual seja, a Lei 123/06, de forma a identificar as influencias que a norma tem nas licitações e quais observâncias são relevantes sobre o tema. Destarte, visando enriquecer o conteúdo abordado será feito um levantamento de dados publicados por instituições de pesquisa que abordem a presente temática tal como SEBRAE, IPEA, CAGED e etc.

Ao final será realizado um confronto entre os institutos concedidos pela Lei Complementar 123/06 e as abordagens decorrentes do conceito jurídico de políticas públicas de forma a realizar uma profunda caracterização desses institutos como instrumentos dessas políticas.

3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O INSTITUTO DA LICITAÇÃO

3.1  Administração Pública

É sabido que a palavra administração pública pode ser usada em dois sentidos, o subjetivo, que se refere a um conjunto de órgãos, serviços e agentes do Estado que vão atuar para atender as necessidades da coletividade, e objetivamente referindo-se à atividade concreta, direta, e imediata que o Estado desenvolve para assegurar os interesses sociais conforme afirma Alexandre de Morais (2011, p. 68).

O Estado tem o papel de organizar a sociedade e propiciar o bem estar social direcionando o caminho que os indivíduos vão percorrer ao longo da história. A administração pública passou por três modelos diferentes até os tempos atuais, quais sejam, primeiramente a administração patrimonialista na qual o Estado era a extensão do próprio poder do governante, décadas depois com a evolução do pensamento administrativo, iniciouse a administração burocrática visando combater a corrupção e o nepotismo do modelo anterior. Embora efetiva no controle dos abusos, este modelo acabou por se tornar ineficiente pois internalizou excessivamente esse controle, tratando-o como um verdadeiro fim do Estado, e não como um meio para atingir seus objetivos, dessa forma esse modelo acabou perdendo a noção de sua missão básica, que é servir à sociedade.

Posteriormente, observa-se a ascensão da administração gerencial no intuito de sanar algumas mazelas do sistema burocrático, priorizando a eficiência da Administração, o aumento da qualidade dos serviços e a redução dos custos, assim, o cidadão e a sociedade como um todo passam a ser vistos com outros olhos. A administração gerencial constituiu uma evolução, mas sem desligar-se em definitivo com a administração burocrática, pois não nega todos os seus métodos e princípios.

Dessa forma após um longo processo de transformações, a administração pública de hoje não é mais aquela do escritório fechado, de carimbos e papéis na mesa. A Administração necessita ser consciente acerca das etapas e processos, que englobam o planejamento, as compras, a gestão orçamentária, a execução de suas atividades e o impacto que esses processos têm na sociedade, o fato é que ao fim visam sempre atender as necessidades do cidadão da forma mais eficiente econômica, transparente e com responsabilidade social.

Essa prestação social realizada pelo Estado para atender os anseios da sociedade se dá por meio de políticas públicas. Embora a discussão acerca de políticas públicas tenha se iniciado recentemente (SECCHI 2010, p.10), não sua existência, ela vem passando por varias transformações ao longo do tempo juntamente com a evolução dos modelos de administração.

Durante toda essa transformação da forma de administrar por que passa o Estado, a ideia de política pública também vem se modificando, se ampliando. Sem adentrar a fundo a discussão acerca do conceito de políticas públicas que será amplamente abordado à frente, numa visão geral pode-se dizer que políticas públicas é um conjunto organizado de ações voltado para a consecução de um determinado objetivo ou carência social. Mas a caracterização clara do que seja, de quem a promove, do que pode ou não ser classificado como tal e de seus instrumentos são pontos que vem se modificando a medida que os modelos administrativos mudam, mudanças estas que tem como fonte o próprio processo de mutação social.

3.2 Licitação

Para atender suas necessidades o Estado, em geral, recorre aos serviços de particulares, seja para adquirir um bem, seja para contratar um serviço, e com fulcro na teoria burocrática em que se evidenciou que as atividades estatais precisam ser impessoais, os processos de negociação passaram a ser regulamentados pela lei devendo obedecer a formalidades especificas. O atendimento às necessidades estatais se materializa na forma de contratos administrativos que não necessariamente se constitui em um instrumento contratual de fato, podendo ser, em alguns casos, institutos mais simples como carta contrato, nota de empenho, ordem de serviço, entre outros. O fato é que até se chegar à formalização de um contrato administrativo a Administração Pública deve obedecer a uma série de procedimentos. A essa série de procedimentos dá-se o nome de licitação.

A licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo e logo o contrato é o consequente lógico da licitação. Em regra, é por meio do contrato administrativo que o

dinheiro necessário para que Estado realize suas atribuições é passado para terceiros, ou seja para a sociedade, em 2022 conforme informação do Ministério da Economia, as compras governamentais movimentaram aproximadamente R$ 73,4 bilhões na aquisição de bens e serviços por meio de 76 mil processos, somente no primeiro semestre — em 2021 foram 149 bilhões —, dessa forma, por se tratar de uma quantia significativa, relativamente perene quanto a sua existência, é que a licitação deve ser vista como algo além de um simples processo administrativo. Esse processo licitatório respeita varias regras formais visando conseguir a melhor proposta para o poder público.

Conforme publicado no portal do TCU no guia Licitações e Contratos 3° Edição, Licitação é o procedimento administrativo formal em que a Administração Pública convoca, mediante condições estabelecidas em ato próprio (edital ou convite), empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços.

Nesse mesmo sentido no direito público licitação nada mais é que o conjunto de procedimentos administrativos (administrativos porque se referem à administração pública), que visam efetuar compras ou serviços contratados pelos governos em todos os entes da federação. De forma mais simplificada, podemos dizer que para o governo comprar produtos e contratar serviços, ele deve seguir regras, tais regras compreendem todo o processo de licitação, um processo formal onde há a competição entre os interessados para que a proposta mais vantajosa apresentada seja a escolhida.

Alexandrino (2011, p. 500), afirma que para as contratações públicas, exige-se das entidades governamentais um procedimento administrativo, em que, observada a igualdade entre os participantes, deve ser selecionada a melhor proposta dentre as apresentadas pelos interessados e com eles travar determinadas relações de cunho patrimonial, desde que preenchidos os requisitos mínimos necessários ao bom cumprimento das obrigações a que estão propostas.

A base constitucional mais genérica da obrigatoriedade de licitação está no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, cuja redação afirma:

XXI. Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure a igualdade de condições a todos os concorrentes, com clausulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

A licitação é regida especialmente pela Lei Federal 8.666/93, e recentemente a Lei Federal 14.133/2021 (ambas tratam de normas para licitações e contratos da Administração Pública). Essas leis configuram, em certa medida, normas nacionais, ou seja, devem ser observada pela União, Estados e Municípios.

3.2.2 Princípios da licitação, desenvolvimento nacional sustetável.

 A licitação constitui um princípio a que se vincula a Administração Pública, este princípio decorre da indisponibilidade do interesse público que é considerada uma das pedras de toque – princípios que estão acima dos demais – do direito administrativo por Celso Antônio Bandeira de Melo ao lado da supremacia do interesse público.

Inicialmente, a lei geral de licitações e contratos 8.666/1993 instituiu os objetivos gerais que direcionam o procedimento de compras e alienações públicas, estes estão disciplinados em seu artigo terceiro, vejamos sejam:

Art. 3º  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (grifo meu).

A busca da proposta mais vantajosa constitui um objetivo do procedimento licitatório, com base nele a Administração deverá contratar com aqueles que fazem propostas atendendo da melhor forma os anseios da Administração. Importante pontuar que nem sempre a proposta mais em conta para os cofres públicos representa aquela que efetivamente atende as necessidades pretendidas.

Dessa forma a vantagem de uma proposta sobre as demais deve levar em consideração aspectos relacionados à eficiência e economicidade no que se refere a todo o processo, e não simplesmente ao valor monetário estabelecido na proposta do licitante. Justen filho (2010, p 345) destaca que a vantagem não corresponde em um conceito unitário, aduz que para sua definição efetiva é preciso observar os elementos como a subjetividade, que estão ligados ao licitante que formula a proposta; o tecnológico, observando o caráter técnico e cientifico voltados a execução do objeto; o jurídico, quando a proposta se mostrar compatível com os princípios jurídicos; e o elemento econômico, quando houver vantagem para os cofres públicos.

Para além da proposta mais vantajosa e da isonomia, em dezembro de 2010 a Lei Federal 12.349 trouxe nova redação para o artigo 3° da lei 8.666 inserindo mais um objetivo ao procedimento licitatório, objetivo esse fruto de debates em torno de um assunto relevante para a área do direito, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, e para o seu atendimento torna-se estritamente necessário a promoção do desenvolvimento regional. Dois processos foram fundamentais para a discussão do tema nos diversos países e contribuíram para inserção do referido objetivo no artigo terceiro, o Relatório de Brundtland e a Agenda 21.

O relatório em destaque, elaborado a partir da World Commission on Environment and Development (WCED), traz umas das definições mais aceitas do que seja desenvolvimento sustentável, “é aquele que atende às necessidades das gerações presentes sem comprometer a possibilidade das gerações futuras atenderem suas próprias necessidades” (WORLD

COMMISSION ON ENVIRONMENT AND DEVELOPMENT 1987). Posteriormente a

Agenda 21 veio potencializar as discussões acerca de sustentabilidade e desenvolvimento.

De igual forma, a recente nova lei de licitações n° 14.133/21, que substituirá em definitivo a lei 8.666/93 a partir de janeiro de 2024, trás de forma evidente em seu art. 11 o desenvolvimento nacional sustetável como objetivo do processo licitatório

É importante salientar que o termo tem uma abrangência maior do que parece, nesse sentido o desenvolvimento não está restrito a um equilíbrio entre a questão econômica e a ecológica, mas traz em seu conceito elementos que compõem o ambiente, sejam eles naturais, artificiais ou culturais e até elementos que indiretamente podem afetar o homem. Dessa forma de outro modo, pode-se afirmar que o desenvolvimento sustentável não significa somente a conservação dos nossos recursos naturais, mas, refere-se também a um planejamento territorial, das áreas urbanas e rurais, um gerenciamento dos recursos naturais, bem como um controle e estímulo às práticas culturais, à saúde, à alimentação e, sobretudo a qualidade de vida, com distribuição justa de renda e desenvolvimento das regiões mais afastadas, no sentido de que todas as pessoas sejam alcançadas.

Dessa forma as leis gerais de licitações refletem os comandos constitucionais evidenciados no art. 170, inciso VI, bem como art. 225, ambos da Constituição Federal, reforçando, assim, a utilização da licitação e do poder de compra do Estado como instrumentos de regulação de mercado e de indução ao desenvolvimento do País.

Depreende-se que o instituto da licitação é considerado pelo legislador um mecanismo que não se limita puramente a seleção de um vencedor, mas também como um instrumento de impacto social.

3.3 O Contrato Administrativo

Os contratos administrativos são regidos, atualmente, pelas Leis n° 8.666/93 e n° 14.133/21. Em regra toda e qualquer obra, serviço, compras, alienação, concessão, permissão e locação que a administração pública pretenda realizar deverá ser precedida de licitação, em outras palavras, significa dizer que, fora os casos excepcionais, o preceito é que todo contrato administrativo deve ser precedido de regular processo licitatório.

Torna-se pertinente para a presente discussão definir claramente o que é um contrato administrativo. Os contratos sejam público ou privados são acordos bilaterais entre a administração pública e um particular em que a Administração busca satisfazer o interesse público.

Alexandrino (2011, p.501) define contrato administrativo como sendo o ajuste firmado pela administração pública, agindo nesta qualidade, com particulares, ou com outras entidades administrativas, nos termos estipulados pela própria administração pública contratante, em conformidade com o interesse público, sob a regência predominante do direito público.

Deve-se ter em vista, ainda, que a existência de um contrato administrativo não depende da forma adotada para sua formalização, existe contrato administrativo mesmo quando documentado o ajuste por outras vias, tal como no caso de eventual assinatura de uma nota de empenho.

O fato é que toda contratação do poder público, independente da formalização que se dê, deverá obedecer a uma série de formalidades legais, a esse conjunto de formalidades, dá se o nome de licitação, obviamente não há como um contrato estabelecer uma condição de desenvolvimento nacional sustentável se o procedimento licitatório não crie condições para isso, dessa forma há uma estrita relação entre o primeiro e o segundo.

3.4 As compras públicas

Considera-se que, com a exceção dos bens produzidos pelo próprio Estado para

uso próprio (situação que quase não ocorre mais), praticamente todos os gastos governamentais refletem em pagamentos para fornecedores privados, salvo excepcionalidades quando o serviço é produzido por entes da Administração Pública indireta, tal como as empresas estatais e os contratos de gestão e de consórcios públicos. Toda entidade governamental, independente da área de atuação e do tamanho, em regra, realiza licitações, desde a compra de lápis à construção de usinas hidrelétricas, da aquisição de cadeiras à pavimentação de estradas, da compra de material de expediente à construção de hospitais, em regra geral, tudo que é comprado ou encomendado passa por um processo denominado licitação.

As compras governamentais desempenham um papel importante dentro de um país, tais gastos, muitas vezes, equivalem à boa parte do PIB de uma nação, além disso, mobilizam setores importantes da economia. Assim toda vez que uma compra ou uma contratação pública é realizada, são gastos inúmeros recursos públicos para aquisição de produtos ou de serviços. Pode não parecer mais uma decisão como esta é muito importante, é enorme a responsabilidade do gestor público, pois este está encarregado em definir onde quer gastar, tudo isso gera impactos significativos, tanto para a administração como para a sociedade. Nesse momento, várias considerações deveriam ser feitas pelo agente tomador de decisão. Primeiramente, deveria ser avaliado se existe uma necessidade real de aquisição dos produtos. Em segundo lugar, a decisão poderia ser tomada baseada nas circunstâncias sob as quais o produto foi gerado, levando em conta os materiais com os quais foi feito e as condições de trabalho de quem o gerou, em sequencia, deveria ser feita uma avaliação em relação ao seu futuro, ou seja, como este produto se comportará durante sua fase útil e após a sua disposição final e por fim analisar quais os impactos que essas aquisições teriam na sociedade local e regional.

Essa pode parecer uma carga pesada de responsabilidade sobre os ombros dos compradores e contratantes, mas a realidade é que em regra nenhum estudo mínimo é feito antes do governo efetuar uma compra ou contratação.

É notório que gatos públicos têm grande relevância no cenário econômico de um país, para Keynes (1985, p. 256) o gasto do governo é pertencente à chamada demanda efetiva, juntamente com investimento e consumo e, portanto, é uma das formas de aquecer a economia e estimular o crescimento.

Relevante compulsar as observações promovidas por falas de Costa e Terra em estudo que debatia os efeitos das compras governamentais nos países da OCDE, vejamos:

(…) Essa importância pode ser evidenciada pelo percentual do produto interno bruto (PIB) correspondente a compras públicas, que, nos países membros da OCDE, foi em média 13,8% no ano de 2015. Em relação ao Brasil, os números divergem, e não é possível encontrar um consenso acerca do real volume de aquisições governamentais na economia. Entretanto, os dados referentes às aquisições registradas no painel de compras do Governo Federal mostram que, no ano de 2017, mais de R$47 bilhões em bens e serviços foram adquiridos. (COSTA e TERRA, 2019)

Assim, as compras feitas pelos governos através de suas Licitações Públicas, podem tanto desenvolver a economia sustentável, como proporcionar a competitividade, estimulando os mercados formais, proteção à concorrência, fomento à tecnologia, arrecadação de tributos; incentivando assim, a livre iniciativa, entre outros. Portanto esses gastos devem ser bem planejados e investidos de forma estratégica, como ferramenta para promover políticas públicas pretendidas pela coletividade.

3.5  Poder de compra do Estado e a relevância do instituto do contrato administrativo

3.5.1 Relevância Política

A utilização ampla do instituto do contrato administrativo tem uma forte relação com a democratização do Estado. Conforme destaca Marçal Justen Filho (2010, p. 11) a relação se põe da seguinte forma, considerando um Estado autoritário, os bens e serviços pertencentes aos particulares são utilizados pelo governo de forma compulsória sem atentar a vontade desses particulares, o governo, antes do Estado de Direito, apropriava-se dos bens privados e dos serviços dos particulares sem que houvesse a mínima formalidade. Essa situação foi praticamente extinta após a queda do autoritarismo, logo, em um Estado Democrático de Direito, o governo não pode apropriar-se dos bens e serviços dos particulares sem uma prévia observância de procedimentos legais que traçam limites específicos, assim a obtenção de serviços particulares de forma autoritária não mais é aceita em um Estado que vive sob a ótica da democracia.

O contrato administrativo é parte de um processo de consensualização do desempenho e limite dos poderes públicos. Mesmo que o Estado possua competência de realizar atos unilaterais que tem poder vinculante sobre terceiros, o poder público passa a respeitar e utilizar institutos jurídicos de natureza consensual e, ao invés de impor deveres e obrigações de forma unilateral aos particulares, há um consenso que deve ser observado, assim o contrato administrativo se coloca como uma das ferramentas que reafirma o caráter democrático do Estado, uma vez que por meio dele a administração segue uma serie de requisitos referentes aos gastos do dinheiro público, ampliando a legitimidade do poder estatal e reduzindo os conflitos com os administrados.

Como o contrato firmado pelo poder público causa impacto em outras áreas conforme se mostra a seguir, sua relação com a sociedade ganha contornos mais relevantes, uma vez que esse instrumento alem de representar formalmente a legalidade e eficiência para com o dinheiro dos contribuintes também influenciam a vida social, haja vista que suas consequências trazem efeitos sociais desde a formalização até seu cumprimento, isso pois a sociedade irá absorver os recursos advindos da contratualização, bem como irá receber os serviços ou produtos advindos do cumprimento dessa celebração.

3.5.2 Relevância econômica

O Estado é uma instituição muito poderosa, haja vista que ela regula toda a sociedade, estabelecendo regras de convivência, cobrando impostos, disponibilizando serviços, enfim é impossível pensar em viver em sociedade sem estar relacionado à figura do Estado. Assim, pode-se questionar o porquê de o Estado recorrer aos serviços de particulares. Não poderia ele atender suas próprias necessidades, realizando seus próprios serviços, fabricando os bens que necessita?  Pois bem o fato é que para satisfazer suas necessidades a administração pública depende da atuação de particulares.

Na maioria dos casos para que Estado satisfaça sua necessidade ele recorre à atuação de particulares, isso ocorre porque o Estado não dispõe de recursos materiais, conhecimento ou pessoal necessário para executar esses serviços ou produzir bens que necessita. Imagine se o Estado produzisse tudo que consome, não haveria recurso, mão de obra nem tempo suficiente, assim, a Administração Pública viraria um caos.

Além das desvantagens supracitadas, outra muito significativa é o fato de que, na grande maioria dos casos, a contratação de particulares, seja para fornecimento de bens ou prestação de serviços configura em uma opção extremamente mais vantajosa economicamente. Isso ocorre porque a remuneração paga a terceiros é inferior ao montante que o Estado desembolsaria para produzir o mesmo objeto mediante sua própria atuação direta (JUSTEN 2010, p.12). Dessa forma o contrato administrativo é o instrumento primordial que a administração pública utiliza para estabelecer esse relacionamento com os particulares a fim de obter bens e serviços necessários ao seu bom funcionamento.

Tal necessidade é refletida em um dos objetivos da licitação expressos no art. 3º da Lei 8666/93, qual seja a seleção da proposta mais vantajosa, obviamente torna-se mais vantajoso para o Estado adquirir um bem ou contratar um serviço, dessa forma pode se avaliar além do custo, a qualidade do objeto, a funcionalidade, e etc.

3.5.3 Relevância político-econômico-social

O legislador ordinário entendeu que os contratos administrativos deveriam ter, ainda, uma função social, e assim, gerar efeitos relevantes. Destaca-se ai a função social do contrato administrativo no sentido de que as contratações administrativas configuram instrumentos de consecução de outros valores sociais e fomento dos diversos setores.

Justen Filho, acerca do tema, aborda da seguinte forma:

A contratação administrativa também se revela como um relevante instrumento de implementação de políticas públicas no âmbito econômico e social. Os valores desembolsados pelo Estado por meio de contratos administrativos são muito relevantes. Por isso, as referidas contratações administrativas tornam-se um meio não apenas de satisfazer necessidades imediatas do Estado. Passam a ser um instrumento de incentivo e fomento a atividades reputadas como socialmente desejáveis. (Justen Filho, 2010, p.12).

Em outras palavras, percebe-se que o contrato administrativo é essencial para promoção de um desenvolvimento econômico e social, esse foi o entendimento de John Maynard Keynes (1985, p 45) que foi um dos primeiros a se posicionar acerca do vinculo entre os gastos públicos e a realização de políticas de interesse geral. Devido essa observação da realidade, vários países trabalham o tema contratos administrativos, sempre observando uma série de regras que assegurem a realização de fins políticos de grande relevo.

Tem-se aí o que Justen Filho (2010, p.13) chama de função social do contrato administrativo, assim o Estado pensaria o contrato administrativo com fins adicionais a simples satisfação das necessidades administrativas, o contrato extrapola a esfera administrativa permeando a esfera política em que por meio dele a Administração promova um impacto positivo na sociedade que vá ao encontro do desenvolvimento nacional.

Nos diversos países as compras públicas são utilizadas como poderosas ferramentas de políticas públicas e desenvolvimento econômico social. Não é a toa que essa discussão está presente nas agendas de instituições multilaterais, como a OMC (Organização Mundial do

Comercio), FMI (Fundo Monetário Internacional), Banco Mundial e blocos internacionais: MERCOSUL, ALCA e UE.

Os anglo-saxões chamam de government procurement (Compras Governamentais), os hispânicos de compras del sector público (Setor Público), os franceses de marché public (Mercado Público). De qualquer modo, as compras governamentais representam cerca de 10% a 20% do PIB de cada um desses países.

São muitas as políticas públicas que podem ser realizadas através das compras estatais, tem-se um exemplo nos Estados Unidos. Lá, certas aquisições são simplificadas e reservadas às micro e pequenas empresas. Processo semelhante ao brasileiro instituído pela Lei complementar 123/06, que veio no sentido de conferir ao contrato administrativo um papel extra-economico, uma função social . No Brasil, a Administração Pública, em todas as esferas governamentais, ou seja, Federal, Estadual, Municipal e Distrital, ao efetuar licitações e contratos, se sujeita aos princípios constitucionais da isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, legitimidade e economicidade. A implementação harmonizada destes princípios é orientada pelo interesse público, e os processos de aquisições de bens e serviços devem respeitar essas diretrizes.

A primeira grande manifestação nesse campo, aqui no Brasil, envolveu as contratações públicas no setor de informática (JUSTEN 2010, p.13) e posteriormente um instrumento poderosíssimo foi criado e teve sua regulamentação por meio da Lei complementar 123 de 14 de dezembro de 2006 que consagrou um conjunto de providencias mudando a forma com que as compras governamentais eram realizadas, visando atuar no desenvolvimento da atividade empresarial de pequeno porte estabelecendo normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte no âmbito dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios como forma de promover uma política pública consagrada na constituição, mais tarde a Lei Complementar 147/14 reforçou ainda mais os objetivos da LC 123/06 expandindo a força de seus dispositivos como se verá adiante.

Resultado de discussões recentes a função social pode ser vista ainda pela proteção do meio ambiente e fomento a produção sustentável visando proteger o patrimônio socioambiental por meio dos contratos administrativos, não é por menos que tal entendimento a partir de 2010 passou a integrar a legislação referente a licitações como vimos anteriormente. Buscar o desenvolvimento nacional sustentável por meio dos processos de aquisição de bens e serviços pelo Estado nada mais é do que reafirmar esse caráter social que as contratações com o poder público possuem.

Dentro desta noção de promoção do desenvolvimento nacional sustentável, pode-se citar, por exemplo, o próprio art.3, §5 da Lei 8666/93, que destaca que as compras públicas privilegiem os produtos manufaturados e os serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras. O desenvolvimento econômico almejado pelo legislador é o principal fator de promoção de outros objetivos fundamentais da República, tais como a erradicação da pobreza, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a promoção do bem geral conforme aduz Vitor Trigo (2011, p. 4).

Portanto, a responsabilidade social pode ser promovida pelas compras públicas de vários modos, desde incentivos ao emprego e renda, proteção aos discriminados e hipossuficientes, defesa ambiental, inclusão educacional e redução da desigualdade. Em fim, em outras palavras, os gastos públicos são importantíssimos para a promoção e desenvolvimento econômico e social, observando isso o legislador passou a considerar esse instrumento como uma ferramenta importante aplicável à elaboração de políticas públicas.

4. AS  MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE E A LEI COMPLEMENTAR 123/06

4.1 Evolução das Micro e Pequenas Empresas

A expansão de novas empresas no país é um fenômeno considerado recente que teve inicio em meados da década de 90, após implantação do Plano Real. Em contraposto a realidade posta atualmente, as duas décadas antecedentes não propiciavam um ambiente positivo para o desenvolvimento de novas empresas, haja vista que reinava no país uma instabilidade política, bem como se observava a defasagem tecnológica, uma vez que a economia não estava aberta para investimentos nas áreas tecnológicas estrangeiras. Sem falar, também, na alta inflação que acarretava uma instabilidade nos preços.

Como destacado, ao contrário de outrora, o cenário nos últimos anos tem sido extremamente favorável às pequenas empresas, e a palavra empreendedorismo soa de forma agradável aos ouvidos dos milhões de empresários que buscam iniciar um negócio. Tal fenômeno já foi observado em outros países, a exemplo temos os Estados Unidos da América em que durante o século XX, que demonstrou crescimento estrondoso no setor empreendedor acarretando o surgimento de inúmeras empresas promovendo um enorme crescimento econômico (Monteiro 2010, p.32). Tal fenômeno está ocorrendo no Brasil nos últimos anos, conforme o SEBRAE em 2021 , as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte representam 99% das empresas instaladas no país, estas fornecem um estoque de empregos que representa 52%. Esses índices merecem destaque, haja vista que em períodos de baixo crescimento econômico (crise), são elas, as MPE’s, que sustentam a criação de novos empregos no país.

(SEBRAE 2012).

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4.2 Definição de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte

De pronto, destaca-se que são consideradas Microempresas ou Empresas de Pequeno Porte nos termos do caput do art. 3° da LC 123/06, a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário nos termo do art. 966 do Código Civil (CC), tal artigo expõe que o empresário é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, devidamente registrados no registro de empresas mercantis ou no registro civil de pessoas jurídicas, más, desde que também, se enquadrem em determinados critérios formados em função da receita bruta auferida em cada ano-calendário.

Em relação à sociedade empresária, a legislação — art. 967 do CC — considera como tal aquela que tem como objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro, restando como simples as demais sociedades, assim falamos em sociedade empresária quando falamos de uma reunião de dois ou mais empresários para exploração de atividade econômica, as mesmas devem ser registradas na junta comercial do Estado.

Conforme mencionado acima, as sociedades que não se enquadram como empresariais são as chamadas sociedades simples, estas são formadas pela reunião de pessoas que exercem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda admitindo o auxílio de colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Então a união de mais de duas pessoas que contribuem com bens e serviços para o exercício de atividade econômica acarretando a partilha dos resultados entre si, constituem uma sociedade simples, lembrando que tal união não deve ter em seu objeto atividade própria de empresário. Seu registro é realizado no cartório de registro de pessoas jurídicas.

Por último o empresário está definido no art. 966 do CC, sendo ele executor de atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, conforme já mencionado.

Além dos tipos descritos no art. 3° da LC 123/06 que podem se usar da definição de ME’s e EPP’s, em 2007 o legislador ampliou ainda mais as pessoas que podem se enquadrar nesse segmento empresarial. Com o advento da Lei 11.488/07 o legislador, com o intuito de atender aos ditames constitucionais art. 170, bem como perseguir os objetivos dispostos no na então lei de licitações, estendeu às cooperativas os benefícios concedidos as micro empresas e empresas de pequeno porte, conforme já destacado.

 Nesse mesmo sentido a Lei Complementar 128/08 promoveu algumas alterações na

LC 123/06, uma delas foi a inserção do Micro Empreendedor Individual- MEI no Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. No Referido dispositivo art. 18A, §1°,  alterado recentemente pela Lei Complementar n° 188/21, o MEI é definido como “empresário individual a que se refere o art. 966 (do Código Civil), “que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 81.000,00, optante pelo Simples Nacional e que não esteja impedido de optar pela sistemática prevista neste artigo”.

Por conseguinte, os benefício concedidos as ME’s e EPP’s nas licitações públicas também foram estendidos aos MEI’s coforme se destaca a seguir:

(…)

Art. 18-E. O instituto do MEI é uma política pública que tem por objetivo a formalização de pequenos empreendimentos e a inclusão social e previdenciária. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

§1° A formalização de MEI não tem caráter eminentemente econômico ou fiscal. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

§2º Todo benefício previsto nesta Lei Complementar aplicável à microempresa estende-se ao MEI sempre que lhe for mais favorável.(Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

§3º O MEI é modalidade de microempresa.(Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

§4º É vedado impor restrições ao MEI relativamente ao exercício de profissão ou participação em licitações, em função da sua respectiva natureza jurídica. (LC 123/06) (grifo meu)

Observa-se mais uma vez a ideia de extrapolação da dimensão dos contratos administrativos e do poder de compra do Estado, sob um prisma hermenêutico sistêmico e teleológico, justifica-se a interpretação ampliativa pelo fato de o incentivo ao MEI ter a potencialidade de concretizar a finalidade normativa de promover o desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, sobressaindo a sua aptidão para o desestímulo à informalidade na geração de trabalho, por consistir em uma figura ainda mais simples que as micro e pequenas empresas (BRAZ 2001, p. 132).

Além do MEI, a Lei nº 12.441/2011 instituiu a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) com o objetivo de reduzir a burocracia e permitir que milhões de empreendedores nacionais pudessem exercer os seus negócios na formalidade, passando de uma figura societária fictícia para uma sociedade legalmente constituída.

A grande diferença entre o MEI e a EIRELI está na personalidade jurídica, que só cabe a ultima, o microempreendedor não tem a possibilidade de afetar uma parcela do patrimônio do qual é detentor, sua responsabilidade é ilimitada, suportando os riscos decorrentes da atividade empresarial. Em outra via, a confusão patrimonial não ocorre com as Empresas de Responsabilidade Limitada, assim, para a EIRELI, subsistirá a distinção entre o patrimônio pessoal do empresário e o patrimônio da pessoa jurídica, regularmente criada, nota-se que um dos principais objetivos dessa empresa individual é resguardar o patrimônio do sócio.

O fato da presente discussão é que a legislação permite a inclusão no Simples Nacional – LC 123/06 –  à Empresa Individual de Responsabilidade Limitada desde que se faça a opção e que sejam preenchidos os requisitos necessários para adentrar-se a este regime de tributação, com base na Lei Complementar em destaque.

Dessa forma, pode optar pelas diretrizes da LC 123/06 na condição de microempresa

(ME) ou de empresa de pequeno porte (EPP) a EIRELI devidamente registrada no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, que respeite os critérios objetivos e subjetivos destacados na Lei Complementar, que serão tratados logo a seguir

Com base no exposto sempre que se falar em microempresa e empresa de pequeno porte no presente estudo, relacionado aos benefícios nos processos licitatórios, entende-se englobada as sociedades cooperativas, os microempresários individuais e as empresas individuais de responsabilidade limitada que se enquadrem nos requisitos particulares para cada caso suprareferidos.

Pois bem, visto as pessoas jurídicas que podem se caracterizar como ME e EPP, bem como aqueles que por relevância social se beneficiam dos dispositivos da LC 123/06, resta concluir a definição do micro empresário e do empresário de pequeno porte. Há de se chamar a atenção de que desde 1984 a legislação vem trabalhando o assunto, dessa forma a Lei 7.256/84, inaugurou a conceituação de microempresário, sendo mais tarde, revogada em 1996, pela Lei 9.317, esta que por sua vez perdurou até o ano de 1999, quando foi editada a Lei 9.841, por fim, esta foi alterada pela então Lei Complementar123/2006, ao qual reuniu diversas disposições a cerca da matéria, estabelecendo a definição de ME’s e EPP’s, advindo a denominação Estatuto Nacional da Micro e Pequena Empresa.

Conforme disciplina a Lei Complementar 123/06, alterada pela Lei Complementar nº 155/16,  os limites são, in verbis:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

– no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ouinferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e

– no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receitabruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).                     (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016)     Produção de efeito

§ 1º  Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

[…]

No atual conceito de microempresa e empresa de pequeno porte há a implicação de requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do tratamento jurídico diferenciado e favorecido a essas instituições conforme disciplina o supracitado artigo.

Conforme MARINS (2007, p. 305) a maior parte da doutrina entende que os requisitos subjetivos são aqueles apresentados no caput do art. 3º da Lei 123/2006, quais sejam, a sociedade empresarial, sociedade simples e o empresário, estes que constituem aqueles que serão beneficiados pelo tratamento diferenciado. No mesmo sentido os requisitos objetivos estão presentes nos incisos I e II do referido artigo, os quais dizem respeito ao limite da receita bruta acumulada durante o ano-calendário.

Do mesmo modo além dos critérios supracitados, as pessoas jurídicas enquadradas nos requisitos subjetivos e objetivos (os valores legais) não farão jus ao tratamento diferenciado caso estejam nas hipóteses de vedação prevista no parágrafo quarto do artigo subscrito, tratase da chamada restrição subjetiva,

Dessa forma nos ensina o professor Gladston Mamede (2007, p. 27):

Há hipóteses nas quais a pessoa jurídica (sociedade simples ou sociedade empresária), mesmo se enquadrando nos limites legais de receita bruta anual, não se inclui, para nenhum efeito legal, no regime diferenciado e favorecido previsto no Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. Tais casos estão listados pelo artigo 3º, §4º, constituindo restrições subjetivas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. (Comentários ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, 2007, p. 27)”

Portanto, são considerados microempresários e empresários de pequeno porte as pessoa físicas e jurídicas que se enquadrarem nos requisitos objetivos e subjetivos, e não incorrerem nas restrições subjetivas do § 4º, quais sejam:

§ 4º  (…)

– de cujo capital participe outra pessoa jurídica;

– que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídicacom sede no exterior;

– de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou sejasócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

– cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital deoutra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

– cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídicacom fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

– constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;

– que participe do capital de outra pessoa jurídica;

– que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e dedesenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar;

– resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma dedesmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anoscalendário anteriores;

– constituída sob a forma de sociedade por ações.

– cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o contratante do serviço, relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade.        (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014).

Posto a definição legal acerca da ME’s e EPP’s, passa-se a discorrer sobre um ponto fundamental que é de importante valor para a consecução de um dos objetivos do presente estudo, qual seja demonstrar a importância da Lei Complementar 123/06, conferindo tratamento diferenciado, nos processos licitatórios, para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

4.3 A Microempresa e a Empresa de Pequeno Porte na Sociedade

Numa primeira visão superficial, a micro e pequena empresa parece não exercer muita influencia na sociedade, afinal, o micro empresário não possui muito poder frente às médias e grandes empresas, porém não é bem assim, essa parcela empresarial é fundamental para os países em geral, basta observar que as ME’s e EPP’s constituem 99% do mercado empresarial no Brasil, disponibilizando mais de 58 milhões de empregos, o que corresponde a quase 52% dos empregos no país, conforme estudos do SEBRAE (2021)

Destarte, quando consideramos toda essa parcela empresarial, observa-se que ela tem um papel fundamental na sociedade. Surge aí, então, a figura da função social das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. A função social de uma empresa não se destina somente a sua atividade empresarial, destina-se, também, a formação de um todo, isto é, harmoniza-se com a busca de um desenvolvimento sustentável para também cumprir sua função social. Mas o que seria a função social da empresa?

Com o advento do Novo Código Civil de 2002, estabeleceu-se a ideia de que a empresa, além de visar ao lucro, possui uma importante função socioeconômica frente à sociedade.Assim, conforme o advogado Lucas Hércules Devitto (2009) “a empresa somente atinge sua função social quando, além de observar os elementos empresariais, observa, também, os interesses da coletividade”, tais como, a solidariedade, a justiça social, a livre iniciativa, a busca do pleno emprego, a redução das desigualdades, o valor social do trabalho, a dignidade da pessoa humana, preservação do meio ambiente, dentre outros princípios constitucionais e infraconstitucionais.

No mesmo sentido vem o posicionamento do Ministro Eros Roberto Grau:

“observa-se que o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário, ou ainda a quem detenha o controle da empresa, o dever de exercê-lo em benefício de outrem, e não apenas de não o exercer em prejuízo de outrem.(A ordem Econômica na Constituição de 1988. 1997, p. 255).”

A função social advém dos efeitos de uma atividade humana que ultrapassa o simples limite do interesse individual, e atinge os interesses da coletividade. Logo ao falarmos da função social das micro e pequenas empresas não se está excluindo o direito e interesse de executar suas atividades, estabelecendo interesses individuais, o lucro, por exemplo, mas há de se afirmar que essa busca capitalista não pode se desligar dos anseios sociais, ou seja, os interesses coletivos. Em um período altamente globalizado no qual se observa inúmeras ofertas de produtos e serviços, os consumidores levam em conta além da qualidade e preço, os aspectos sociais e éticos das empresas, reafirmando e realçando ainda mais a função social dessas instituições.

Assim vale citar as palavras do professor de direito da Universidade Católica de Goiás, Hélio Capel Filho, acerca da função social empresarial:

“cumprir uma função social é nortear o agir, o pensar, o refletir, o possuir, o comerciar, o produzir, o ensinar, o promover e, todos os outros verbos que arrebatam o ente do ostracismo e da inércia, para que tudo o que conjugue produza resultados benéficos para si, para o social e para a coletividade. (…) ao recolher os tributos devidos, ao empregar com dignidade, ao comercializar produtos e serviços que atendam ao clamor de zelo, confiança e respeito ao meio ambiente e ao consumidor, a empresa já estará cumprindo algumas de suas funções sociais. Seria hora de alguém exclamar: Mas isso não é função social, é obrigação legal! E ponderar-se-ia que, estando a empresa cumprindo com suas obrigações legais, estará ela atendendo à vontade social, posto que foi a consciência coletiva legislativamente representada quem as criou. Então a ideia é a de que cumprir a função social da empresa é exatamente buscar a finalidade capitalista do lucro, sem contudo se olvidar das responsabilidades que farão com que a sua existência resulte em desenvolvimento social, cultural, econômico, etc.. O objetivo é o lucro, mas para alcançá-lo a empresa provocou diversos fatos jurídicos que somaram benefícios para a coletividade que a circunda.(A função social da microempresa, 2004, p. 152”

Assim, nesse sentido, justifica-se a capacidade que as microempresas e empresas de pequeno porte têm de promover sua função social através de varias fatores, um deles é a geração de emprego.

Vale ressaltar, também, que as micro e pequenas empresas estão espalhadas por todos os lugares da nação, atingindo todos os cantos e distribuídas por todo território nacional, daí se vê a importância dessas empresas, bem como das cooperativas e dos microempreendedores individuais, haja vista que elas atuam de forma positiva, auxiliando, a sociedade em funções típicas do Estado, destacando-se ai a atuação em regiões menos favorecidas.

Conclui-se, então a relevância de tratamento jurídico diferenciado para essa parcela empresarial, uma vez que o Estado, ao não fomentar a microempresa e empresa de pequeno porte e equiparadas, deixa-as à mercê da economia e da desproporcional concorrência dos conglomerados, sem contar as altas taxas fiscais, tudo isso contribui para a infelicidade desse segmento, e consequentemente não atende aos ditames da Justiça Social, que devem ser observados pelo Estado Democrático na defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos.

4.4 Atuação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte no Cenário Econômico

Nacional

O Brasil é um dos países que possui uma economia forte, com um potencial empreendedor, mas aonde entra o micro e pequeno empresário dentro dessa dinâmica econômica, e em que ele contribui para o crescimento da mesma? Buscar enfrentar essa questão é fundamental pra se entender a importância do Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

Conforme evidencia o SEBRAE (2020) as Micro e Pequenas Empresas são “responsáveis por cerca de 30% da produção de riqueza do País, e esse valor adicionado tem se mostrado consistente ao longo dos anos” tendo papel crucial também na geração de empregos, sendo responsável pela geração de 13,5 milhões de empregos no periodo de 2006 a 2019, enquanto as médias e grandes empresas fecharam cerca de 1,1 milhão de postos, no mesmo período.

Tais dados já comprovam o quão importante esse seguimento é para a economia brasileira, assim para se ter uma conclusão mais clara, observa-se um paralelo entre as pequenas e grandes empresas. Dessa forma, vale citar o pensamento da Professora Mara Vidigal D`Arcanchy em seu artigo Direito ao Trabalho (2003):

as microempresas (ME) e as empresas de pequeno porte (EPP), em nosso país, têm sua origem, via de regra, em trabalhadores excluídos do mercado de trabalho, que entram no setor de serviços, ou de produção em pequena escala, com mínima tecnologia e pouca formalidade de atividades administrativas”. (…) “estas empresas representam, em última análise, pequenos capitais responsáveis pelo aproveitamento de uma considerável parcela de mão-de-obra” (Direito aos Trabalho, 2003).

Um dos grandes pontos que tornam as MPE’s importantes economicamente é o fato de que o segmento cresce e se desenvolve em volume maior nas regiões pequenas, fruto dos olhares promissores dos muitos recém-formados, e empreendedores que enxergam nos negócios uma forma de cresce economicamente, e, por conseguinte atuam no desenvolvimento econômico regional dessas regiões precárias espalhadas pelo país.

Pode-se destacar, ainda, o fato de que as grandes empresas exigem mão de obra qualificada para ocupar suas vagas, situação essa que restringe a consecução de trabalho uma vez que o Brasil carece de mão de obra qualificada, nesse sentido entram as micro e pequenas empresas empregando a maior parcela dos trabalhadores, fornece trabalho para população local.

Um último aspecto que coloca essa parcela empresarial em destaque frente às grandes empresas é o fato de que as ME’s e EPP’s comportam-se melhor frente os períodos de crise.

Já foi dito que MPE’s empregam proporcionalmente bem mais que as grandes empresas, porém esses dados se invertem quando a economia acelera, devido ao baixo nível de investimento desse nicho, bem como ao reduzido nível de exportação. Logo quando a economia sobe destacam-se as macroempresas. Em contrapartida nos anos de crise o inverso é observado, como as exportações e os investimentos caem, as grandes empresas são as mais afetadas, e consequentemente contratam menos e demitem mais, ao passo que as micro e pequenas empresas que atuam internamente continuam contratando a fim de satisfazer a demanda interna, principalmente no setor de serviços (SEBRAE 2012, p.4).  Conclui-se, então, que o fomento às MPEs é uma medida estratégica para diminuir os efeitos de uma crise econômica (SEBRAE 2020).

Portanto, a grande concentração de microempresas e empresas de pequeno porte tem uma razão de existir, servir como ferramenta de desenvolvimento social e econômico de uma comunidade, devendo exigir um ambiente propício para cresce e se desenvolver.

Discorrer acerca da importância da ME e EPP para o país é fundamental no presente trabalho, pois ajuda a explicar o quão importante é a legislação que confere tratamento diferenciado para esse segmento no âmbito das licitações.

4.5 Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional.

Por muito tempo as micro, pequenas e grandes empresas brasileiras receberam o mesmo tratamento legal, que não observava a desigualdade existente entre elas. Isso dificultava a sobrevivência e o crescimento das empresas menores, uma vez que estas tinham de cumprir com as mesmas obrigações dos grandes empreendimentos. No Brasil, cerca de 99% das empresas são micro e pequenas, e por isso, a dificuldade que essas empresas tem de permanecer no mercado passa a representar um freio ao desenvolvimento econômico do país (SILVA 2008, p. 147).

O estatuto nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte foi se constituindo devido a uma série de articulações políticas refletidas em um imenso debate e várias negociações envolvendo as mais diversas entidades de classe e diferentes instâncias governamentais. Essa legislação voltada para as micro e pequenas empresas constituiu em uma aspiração por muitos anos dos empresários brasileiros, que defendiam os benefícios que tal dispositivo traria para economia nacional

Uma vez implantado, o referido dispositivo mostrou sua adequação social visando produzir importantes efeitos nos campos do emprego e renda, de forma a fomentar a difícil vida empresarial no país.

Nesse sentido de acordo com Rogério Santanna dos Santos, secretário de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento de 2003 a 2010, a maior participação dos pequenos empreendimentos nas compras públicas ocorre em razão das vantagens competitivas trazidas pela Lei Geral, segundo ele os aumentos foram perceptíveis mesmo com poucos meses depois da entrada em vigor do estatuto.

Segundo dados do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE 2008, p.6), a citada lei impulsiona o raciocínio empreendedor, remetendo-se ao conceito e necessidade de diminuição dos entraves que possivelmente impactam negativamente no crescimento econômico.

No mesmo sentido as cooperativas exercem grandes impactos nas regiões onde estão instaladas, observa-se que o é uma prática já efetuada em alguns países que tem obtido ótimos aproveitamentos tanto no desenvolvimento econômico local quanto na participação ativa da sociedade civil junto ao mercado e ao Estado (PAIXÃO 2009, p. 68).

Nesse sentido, uma vez que a legislação concedente dos benefícios às ME’s e EPP’s tem um impacto social, torna-se natural observar primeiramente seus objetivos e dessa forma, o legislador entendeu necessário colocar as cooperativas junto aquele segmento empresarial, uma vez que a ela também cabe um papel importante dentro do contexto econômico-social. Assim dois anos após a edição da LC 123/06, sobreveio a Lei 11.488 estendendo alguns benefício às cooperativas conforme destacado.

 Assim como nas micro e pequenas empresas, torna-se lógico concluir que o fortalecimento dado às cooperativas possuem aspectos positivos nas economias locais e regionais, esse processo tende proporcionar uma melhor eficiência econômica, entendida como uma melhor distribuição da participação na relação de produção, ocasionando uma migração dos recursos, que tendem a ficar na mão dos grandes produtores, para os pequenos produtores e indivíduos que, diante dos incentivos, poderão proporcionar melhor alternativa de uso deles.

 A Constituição Federal estabelece, em seu art. 146 e art. 170, inciso IX, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem conferir às MPE’s um tratamento jurídico diferenciado e simplificado em suas obrigações administrativas, tributárias previdenciárias e creditícias, ou eliminando e ate mesmo reduzindo estas obrigações por meio da lei, visando incentivá-las. Vejamos:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

(…)

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

(…)

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(…)

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Grifo nosso)

O legislador, então, respeitando os ditames constitucionais, elaborou o Estatuto Nacional das ME’s e EPP’s. o estatuto ampliou as oportunidades, permitindo que as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte se organizem melhor, arrecadassem mais dinheiro vendendo mais e consequentemente, aumentarem seus lucros. A decorrência lógica desse processo é o crescimento, e com ele vem a geração de milhões de empregos uma vez que esse é o segmento que mais emprega no Brasil, e por fim, fomenta a economia local, aquecendo a economia nacional.

Para assegurar todo esse acesso aos mercados às ME’s e EPP’s, conforme afirma a carta magna, a Lei geral traz uma seção única para tratar das aquisições públicas, que acaba ampliando as categorias constitucionalmente estabelecidas, pois inclui uma categoria nova que é o uso das contratações públicas, via licitação, para atender o ditame constitucional. É sobre esse viés que se fundamenta esse trabalho, dessa forma, passa-se ao estudo dos efeitos da LC 123/06 nas licitações públicas.

4.6 Os efeitos da LC 123/2006 nas licitações públicas

Nas palavras de Fortini (2008, p.65), embora significativas para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, as inovações trazidas nas contratações públicas não esgotam os benefícios trazidos pela Lei do Simples Nacional. Suas disposições vão mais além ao conferir tratamento favorecido a essas empresas para disputarem uma contratação com o poder público.

O Simples Nacional é um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte, previsto na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Este programa é de grande valia, haja vista que apresenta algumas características que estão contempladas na PEC 233/2008 apensada na PEC 31/2007 – Reforma Tributária – como a simplificação e a unificação do recolhimento de tributos, a desoneração da folha de pagamentos e o aumento da integração dos entes federativos (PRÊMIO TRIBUTAÇÃO E EMPREENDEDORISMO 2011, p. 7).

Segundo o SEBRAE (2010), com a adesão ao SIMPLES Nacional, houve uma redução na carga tributária das empresas, girando em torno de 20%, podendo ter chegado a 50%, dependendo do Estado no qual a empresa estivesse instalada. Caso a empresa não fosse beneficiada por outra forma simplificada de recolhimento de tributos e contribuições, a opção pelo Simples Nacional chegou a 80% em alguns casos (PRÊMIO TRIBUTAÇÃO E EMPREENDEDORISMO 2011, p.8). Observa-se aí os impactos econômicos decorrentes da aplicação da LC 123/06, que acarretam em reflexos sociais, no que se refere a desenvolvimento das regiões.

Não obstante, o presente estudo se ateve a analisar tão somente a Lei Complementar em destaque, no que se refere aos dispositivos que afetam as licitações públicas, dando um tratamento diferenciado para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – bem como cooperativas e MEI’s inseridos posteriormente. Com base nisso, a pesquisa exploratória concentra-se no Capítulo V da referida Lei Complementar – Do acesso aos mercados nas aquisições públicas.

Conforme mencionado, o Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte reservou uma seção única para tratar do acesso dessas empresas nas contratações públicas. O Capitulo V da lei, possui oito artigos que vão do 42 ao 49, de forma a dinamizar o estudo e auxiliar a compreensão. Será apresentado no quadro abaixo um resumo do conteúdo de cada um desses artigos. Vejamos:

Quadro 1 – Dispositivos da LC 123/06 nas Contratações Públicas

	Capitulo V – Do acesso aos mercados nas aquisições públicas
Art.42	Regulam a fase de Habilitação, Favorecendo as ME’s e EPP’s quanto às normas sobre comprovação da regularidade fiscal.
Art.43
Art.44	Preferência de desempate das ME’s e EPP’s
Art.45	Discorre sobre disposições do artigo anterior, em relação ao desempate e preferências das ME’s e EPP’s
Art.46	Trata dos direitos creditórios das ME’s e EPP’s, para que estas continuem contratando com a Administração Pública.
Art.47	Aborda o tratamento privilegiado e simplificado para as ME’s e EPP’s,
Art.48
Art.49	Trata de hipóteses da não aplicação do tratamento diferenciado.

Fonte: Autoria Própria.

A maior parte da legislação que traz para as micro e pequenas empresas benefícios licitatórios, contida na LC 123 de 2006, apresenta uma natureza autoaplicável. A exemplo dos artigos 42 e 43 que tratam da regularidade fiscal e trabalhista, bem como, também, os artigos

44 e 45 que versam sobre o direito de preferência que são desde sua origem auto aplicáveis. É claro que isso não impede a edição de atos regulamentares para detalhar o modo de execução dessas regras.

Mas o mesmo não ocorria com os artigos 47 e 48, pois a estes se exigia previa regulamentação na legislação do respectivo ente, Justen Filho (2010, p. 86) aponta que o fato desses artigos não serem auto aplicáveis derivavam da insuficiência da LC 123/2006 para dispor sobre as condições de efetivação dos benefícios. Dessa forma os ditames dos artigos supracitados necessitavam de lei ordinária para serem aplicados no respectivo ente, sendo insuficiente o regulamento do poder executivo (JUSTEN 2010, p.88). Entretanto a necessidade de reformulação dos referidos dispositivo se mostrou necessária desde a edição da LC 123/06, depois de oito anos a Lei Complementar 147/14 alterou os dispositivos no sentido de conferir maior efetividade aos objetivos propostos em relação às aquisições públicas.

O art. 47 retirou a parte final que destacava a necessidade de regulamentação no respectivo ente para a concessão de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte pela União, Estados e Municípios. E no art. 48 retirou o termo que concedia caráter de discricionariedade ao administrador – poderá realizar – inserindo assim o termo “deverá”.

Em âmbito federal a União publicou o Decreto n° 6.204/2007, revogado pelo Decreto n° 8.538/2015 que regulamentou a matéria conforme exigiu a Lei Complementar 123. O referido decreto regulamenta o tratamento diferenciado, favorecido e simplificado para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública Federal. Dessa forma, estão subordinados ao decreto além dos órgãos da administração pública federal direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União.

Posto o resumo inicial acerca do tema de abordagem de cada mandamento legal, inicia-se o estudo individual de cada artigo, analisando suas características e os efeitos que os mesmos exercem nos processos licitatórios. 4.7 Dos efeitos na fase de habilitação

Nas Leis de Licitações e Contratos, 8666/93 e 14.133, procedimento licitatório segue um trâmite formal que, resumidamente, compreende as seguintes fases: edital, habilitação, classificação, homologação e adjudicação.

A habilitação é uma fase importantíssima, haja vista que é nela que a administração pública irá verificar se as empresas com intenção de contratar com o governo preenchem ou não os requisitos necessários estabelecidos no instrumento convocatório, o edital.

Nesse sentido os artigos 42 e 43 da Lei 123/06 tratam do tratamento diferenciado em relação à habilitação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte nas licitações. O artigo 42 disciplina que, nas licitações públicas, as ME’s e EPP’s só precisam apresentar a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista para efeitos de assinatura de contrato. Isso significa que uma microempresa pode participar de uma licitação e oferecer proposta, más dela só será exigido documentos referentes à regularidade fiscal e trabalhista se a microempresa for chamada para assinar o contrato no fim do certame.

Mas observe que algum documento deve ser entregue no momento da habilitação, a legislação dispensa esse tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas no tocante a habilitação de forma parcial, a prerrogativa conferida a essas empresas diz respeito tão somente à parcela da regularidade fiscal e trabalhista. Frise-se, ainda, que o que não será valorado na documentação de regularidade fiscal e trabalhista é sua validade legal e não a sua existência. É disso que se trata o artigo 43, segundo esse dispositivo, deverá ser apresentada toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, logo, toda documentação exigida pelo edital deve ser apresentada no momento de habilitação.

Não se trata de uma contradição ao artigo antecedente, significa dizer que no momento da habilitação as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte deverão apresentar a

documentação na íntegra, inclusive a referente à regularidade fiscal e trabalhista, assim como as demais empresas, porém nesse momento inicial não será observado a regularidade das declarações.

Conforme bem ressalta Cristiana Fortini (2008, p.30), “não se trata de uma exoneração das micro e pequenas empresas do dever de ofertar a documentação que certifica sua regularidade fiscal e nem seria possível que assim estabelecesse a Legislação. Prossegue, a doutora afirmando que:

Haverá, pois, duas fases destinadas à averiguação da questão documental. Serão examinados os documentos, na sua integralidade, de todos os licitantes, não enquadrados como micro ou pequena empresa, ocasião em que também serão verificados os documentos pertinentes às empresas beneficiadas pela LC. Poderá ocorrer inabilitação dos licitantes não considerados micro ou pequenas empresas. Além disso, havendo qualquer problema que afete a comprovação da capacidade jurídica, qualificação técnica ou econômico financeira das micro e pequenas empresas, sua inabilitação já poderá ser decretada. (2008, p. 32-41).

O parágrafo primeiro do artigo 43, alterado pela Lei Complementar 155/16, ainda coloca que havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação. O momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame será considerado o termo inicial para contagem desse prazo. O parágrafo seguinte afirma que a não regularização da documentação, no prazo de cinco dias, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo de possíveis sanções.

Nesse diapasão, Ivan Barbosa Rigolin (2006, p. 6) descreve que “não se concebe estabelecer alguma penalidade à micro e pequena empresa que, vencedora, deixar de apresentar a habilitação fiscal exigida”. Nesse diapasão, o artigo 81 da Lei Geral de Licitações e Contratos (8.666) que dispõe ser passível de pena o vencedor que deixar de comparecer para contratar, quando ainda está válida a sua proposta, não se mostra aplicável com o mesmo rigor a quem simplesmente não consegue se habilitar.

Portanto, o grande benefício trazido por esses dois artigos para as ME’s e EPP’s reside no fato de que uma dessas empresas pode participar de uma licitação mesmo que se encontre em situação irregular, uma vez saindo vencedora do certame ainda terá cinco dias úteis para regularizar suas certidões defeituosas, tornando-se assim uma empresa regular e conseguindo, então, celebrar o contrato com a administração pública.

Nos ensinamentos de Marçal Justen Filho (2010, p.89), a exigência de demonstração da regularidade fiscal busca atender ao princípio da isonomia, fazendo com que só possam ser contratados pela Administração Pública aqueles que cumprem com suas obrigações perante ela, que é a representante da coletividade, do interesse público.

Ainda em conformidade com seu magistério, se tal exigência não fosse feita, a Administração Pública, ao contratar alguém que estivesse em situação fiscal irregular, estaria incentivando a inidoneidade dos administrados e aprovando sua conduta, em prejuízo daqueles que cumprem suas obrigações, o que seria inadmissível.

Assim o que se dá às micro e pequenas empresas é uma segunda oportunidade de se regularizar, a fim de que esse segmento menos favorecido tenha mais uma oportunidade de firmar contrato com a Administração.

4.8 Do Direito de preferência concedido às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

As Leis de licitações e contratos estabelecem critério de desempate para o caso de propostas iguais, no caso da Lei n° 8.666/93 tais critérios constan no art. 3°, §2°, e na Lei nº 14.133/21 no art. 60. § 1°. Nesse sentido, a Lei Complementar estabelece preferência que afeta a fase de julgamento do processo licitatório. Dessa forma, tem-se um critério de desempate utilizado somente quando observado a presença de Microempresas ou Empresas de Pequeno Porte nas licitações.

Assim o art. 44, assegura o desempate em favor de Microempresas e/ou Empresas de Pequeno Porte, caso uma dessas acabe empatada com licitante que não seja dessa categoria empresarial. Rigolin e Botino (2009, p. 80) destacam que os artigos 44 e 45 deliberam em favor das ME´se EPP´s, como critério de desempate, o direito de preferência na contratação com o poder público.

Identifica-se que esse benefício é concedido sempre que há empate entre uma média ou grande empresa e uma empresa protegida pela LC 123, más chama-se a atenção, aqui, acerca do que a lei considera como empate. Nesse caso trata-se do empate ficto, logo não se trata de um empate de fato, vejamos o discurso de Justen Filho a respeito do tema:

A Lei Complementar 123 criou um ficção de empate no art. 44, mas a solução se afigurou como valida por que acompanhada do ônus de formulação de proposta mais reduzido. Na LC 123, o empate ficto (ou seja, não consiste em proposta de valor idêntico) não condiz a imediata vitória do lance estipulado pelo beneficiário, devendo ser formulada uma proposta de menor valor, Portanto, a administração obterá o menor valor possível no certame (2010,p.87).

Nesse sentido, a ficção de empate é trazida no § 1° do artigo supra referido, em que considera empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas ou empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10 % (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. O parágrafo seguinte reduz o limite do empate ficto para 5% quando se tratar da modalidade pregão, assim as propostas de ME’s e EPP’s que seja até cinco por cento maior do que a vencedora são consideradas empatadas.

Convém destacar, entretanto, que o chamado empate ficto não garante a contratação da

ME ou da EPP pelo poder público. Dessa forma, o art. 45, trata de estabelecer como a administração irá agir diante dessa situação de empate ficto (Alexandrino 2011, p. 570). O artigo 45 assevera em seu inciso I que diante da situação de empate ficto, a Microempresa ou a Empresa de Pequeno Porte mais bem classificada deve cobrir o menor preço até então ofertado, reduzi-lo. Se assim o fizer, o objeto da licitação deve ser adjudicado a ela.

O professor José Anacleto Abduch Santos, por sua vez, ministra que:

Como a lei não estabelece qualquer parâmetro para esta nova proposta, qualquer valor menor do que a proposta original deve ser reputado suficiente para que o desempate se efetive (proposta apenas R$ 1,00 menor do que a original, por exemplo), (2008, p.96).

Na situação em que mais de uma empresa desse segmento se enquadrar no empate ficto, o inciso II do referido artigo afirma que será convidada a efetuar novo lance, a primeira MPE mais bem classificada, se esta se recusar a efetuar lance menor será chamada a segunda MPE mais bem classificada, e assim por diante, más lembrem-se que terão esse benefício somente àquelas empresas enquadradas no empate ficto. Se estas Microempresas e/ou Empresas de Pequeno Porte que estão amparadas pelo empate ficto apresentaram valores idênticos, a classificação ficará por conta de sorteio, aquela que ganhar, terá, primeiramente, o direito de reduzir seu lance. Da mesma forma, se nenhuma destas se propôs a reduzir o lance quando chamadas, a adjudicação do abjeto se dará em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

 Embora a norma não seja literal nesse sentido, o atento exame da regra inserta no dispositivo, art. 45, § 2°, nos permite depreender que o direito de preferência somente ocorre da microempresa e da empresa de pequeno porte em relação àquelas que não integram essa categoria. Não faz sentido, pretender impor empate ficto entre essa espécie de categoria empresarial conforme aponta a legislação. Assim se o lance mais bem qualificado já pertence a uma dessas empresas não há o que se falar em empate ficto.

Peço licença para colocar uma questão acerca da adequação do artigo 45 com o propósito da Lei Geral das ME’s E EPP’s, uma vez que o empate ficto é um instituto utilizado justamente porque há uma disparidade natural entre as propostas de uma empresa desse segmento e uma grande empresa, ao solicitar que as MPE’s reduzam suas propostas diante do empate ficto significa estabelecer uma situação no mínimo desconfortável para o micro e pequeno empresário, pois muitas vezes torna-se inviável a redução da proposta, afinal de contas, o micro e pequeno empresário, assim como qualquer outro, precisa do lucro para sobreviver, não é cômodo a ninguém auferir capital que mal cobre as despesas de produção.

Nesse sentido, observam-se os dizeres de Cristiana Fortini, vejamos.

Veja-se que se exige da micro ou pequena empresa a redução do valor para patamares inferiores ao ofertado pela empresa que, até então, havia apresentado a proposta mais baixa. Consideramos, como já adiantado, inacreditável, que a LC nº 123/06 imponha este ônus para a micro e pequena empresa. Seria muito mais consentâneo com os propósitos da Lei que a micro ou a pequena empresa tivesse sua nova proposta acolhida se aceitasse manter o valor consignado na proposta paradigma (2008, p. 413). 

O fato é que, eficaz ou não, ainda assim o dispositivo garante o beneficio às MPE’s.

mas resta sempre a dúvida acerca da real adequação do dispositivo como o objetivo da norma. Passada a questão, dá-se continuidade ao estudo dos dispositivos legais.

Ressalte-se que em se tratando de pregão, na hipótese do empate ficto a Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte mais bem classificada terá o prazo máximo de cinco minutos após o encerramento dos lances para apresentar nova proposta (art. 45, §3º, LC 123/2006), sendo esse prazo contado do momento em que o pregoeiro indicar expressamente o licitante vencedor e solicitar a apresentação de proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Já a respeito das outras modalidades licitatórias não se definiu prazo específico para a nova proposta, deste modo, entende-se que o prazo deverá constar no instrumento convocatório.

4.9 Do não pagamento dos direitos creditícios ás Microempresas e Empresas de Pequeno Porte

Com o fim de proteger as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte contra a inadimplência da Administração Pública, o legislador inseriu o art. 46, discorrendo sobre o não pagamento das faturas pelo Estado. Vejamos.

Art. 46.   A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito micro empresarial. 

Nesse sentido caso a ME e EPP possua credito com a administração decorrente de empenhos liquidados, e estes não forem devidamente pagos em trinta dias contados da data da liquidação, essas entidades poderão solicitar a emissão de cédula de crédito micro empresarial, sua definição segue no parágrafo único do mesmo artigo. A referida cédula consiste em um título de crédito regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, cabendo ao Poder Executivo sua regulamentação no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da publicação desta Lei Complementar. Todavia até hoje a cédula de crédito não foi regulamentada.

O legislador, através da edição do artigo, buscou uma forma de solucionar o problema de eventuais atrasos nos pagamentos das micro e pequenas empresas, todavia, pode-se registrar a falta de necessidade de edição da norma, haja vista que a própria lei de licitações já estabeleceu uma série de institutos que visam combater tal prática (FERNANDES, J 2007, p.14)

Primeiramente, no que tange à lei n° 8.666, o art. 5° §3°  estabelece que os pagamentos devam ser efetuados respeitando a ordem cronológica. Já na Lei 14.133/21, tal disposição consta no art. 141, estabelecendo inclusive os prazos de pagamento para pequenos valores, e valores maiores.

Além dos institutos mencionados acima, a Lei 14.133, inseriu no Decreto-Lei nº 2.848/40 (Código Penal), o Capítulo II-B cujo art. 337-H estabelece que é crime contra a Administração Pública, entre outros, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade,.

Portanto, nota-se que existem instrumentos jurídicos suficientes para que, até por meio de denúncia anônima às Cortes de Contas, seja coibida a prática de retenção abusiva de valores ou assunção de obrigação sem crédito orçamentário, ou sem garantia dos recursos financeiros. O grande ponto a ser discutido é a real aplicabilidade desses instrumentos normativos.

Porém, o que se deve destacar aqui é a intenção e boa vontade do legislador ao editar a Lei Complementar 123/2006 inserindo dispositivos que atuasse no combate a inadimplência pública.

4.10 Licitações diferenciadas para ME’s e EPP’s.

Além dos benefícios concedidos as MPE’s nas licitações em geral, na fase de habilitação e posteriormente na fase de julgamento, o legislador estabeleceu a hipótese da realização de licitações diferenciadas visando favorecer essa categoria.

Destaca-se que em 2014 o legislador redigiu a Lei Complementar 147 que alterou boa parte da Lei Complementar 123/06, dentre as mudanças pertinentes para o presente estudo foi a realizada na redação do art. 47, a mudança retirou o caráter discricionário do dispositivo de forma a coferir a ele uma auto aplicabilidade

O Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte prevê, em seu art. 47, que a administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal (o artigo em comento não menciona o Distrito Federal, más entendemos que ele também esteja abrangido), nas contratações públicas, deverão conceder “tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a

ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.”

Ainda com base no escólio de Marçal Justen Filho (2010, p. 89), o artigo em comento, “ao assegurar a promoção do desenvolvimento econômico e social (no âmbito municipal e regional), nos mostra a ampliação da riqueza e a melhoria das condições de realização dos direitos fundamentais”. Porém, nos ensinamentos do autor, a utilização da preposição “e” impõe a necessidade de ser buscado tanto o desenvolvimento econômico como o social.

Já no artigo seguinte, há uma restrição objetiva dos tratamentos diferenciados e simplificados que poderão ser concedidos às ME’s e EPP’s nas licitações. Destarte o referido artigo expõe três tipos de licitação diferenciada que visam à consecução dos objetivos explanados no artigo 47, quais sejam, a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. Lembre-se que Conforme bem explicitado anteriormente o art. 48 também sofreu alteração da Lei Complementar 147/14 trazendo a necessidade de que a administração direta e indireta promovam os tipos de licitação diferenciada e exclusiva sem a necessidade de regulamentação pelo ente.

Bem, o primeiro dos três tipos de licitação diferenciada é aquela em que o processo licitatório será realizado exclusivamente para Microempresas e Empresa de Pequeno Porte, desde que o valor da contratação não ultrapasse o limite de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) nos termo do art. 47, I da LC 123/06.

Em âmbito federal, o decreto 8.538/15  adiciona em seu art. 10°, situações em que,

presentes, impossibilitam a aplicação de processo licitatório exclusivo, vejamos.

(…)

Art. 10. Não se aplica o disposto nos art. 6º ao art. 8º quando:

1. – não houver o mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados comomicroempresas ou empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
2. – o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e as empresasde pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou ao complexo do objeto a ser contratado, justificadamente; III – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 1993 , excetuadas as dispensas tratadas pelos incisos I e II do caput do referido art. 24, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente por microempresas e empresas de pequeno porte, observados, no que couber, os incisos I, II e IV do caput deste artigo; ou

IV – o tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar, justificadamente, pelo menos um dos objetivos previstos no art. 1º.

Parágrafo único. Para o disposto no inciso II do caput , considera-se não vantajosa a contratação quando:

1. – resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência; ou
2. – a natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dosbenefícios.

Dessa forma, observa-se que o dispositivo que regulamenta a licitação diferenciada e simplificada para as ME’s e EPP’s no âmbito da União recepciona a hipótese de licitação exclusiva para essas empresas, bem como ainda vai além, estabelecendo situações em que não será possível colocar em prática esse tipo de processo licitatório mesmo estando dentro do limite de 80.000,00 (oitenta mil reais).

O fato é que não há dúvidas de que essa medida traz enorme vantagem para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, tendo em vista que diminui consideravelmente a lista de competidores no certame e torna certo que o objeto será adjudicado a uma empresa dessa categoria.

A segunda licitação diferenciada prevista no inciso II do art. 48, que visa à consecução dos objetivos explanados no artigo 47, preconiza que poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte, a redação antiga determinava como limite de subcontratação o percentual de 30%, observação que foi retirada pela LC 147/14, permitindo que esse percentual ultrapasse o limite anteriormente definido, não podendo, contudo, representar a transferência da parcela de maior relevância do encargo contratual, tampouco atingir a totalidade do objeto, ambas situações vedadas pela sistemática da lei de licitações (BORGES 2014, p. 389).

Conforme disciplina Marçal Justen Filho (2010, p.89) subcontratação é

simplificadamente o ato pelo qual o contratante adquirir junto a terceiros, a execução de uma parcela relevante do objeto contratual. Ainda segundo ele deve-se observar se o contrato envolve uma obrigação de meio ou de fim, esta não caracteriza subcontratação, pois a obrigação é entregar um objeto final, não sendo aparentemente relevante o desenvolvimento até a entrega da obrigação, já quando a obrigação é de meio o contratado tem o dever de elaborar a prestação, nesse caso transferência de encargos ou aquisição de bens junto a terceiros caracteriza a subcontratação.

Exemplificando, se uma grande empresa vence a licitação para fornecer cem mil cadeiras escolares a Administração, e o edital de licitação previr que ela deva subcontratar Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte para fornecer parte dessa quantidade, a grande empresa, na execução de seu contrato, deverá celebrar contratos com ME’s e/ou EPP’s em que elas se obrigarão a fornecer à Administração trinta mil cadeiras escolares.

 Torna-se interessante observar que, conforme o parágrafo segundo do art. 48, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas. A inovação trazida pela LC 123/2006 consiste na autorização para que a Administração Pública ingresse na esfera da subcontratação, com vistas a evitar prejuízos financeiros à microempresa ou empresa de pequeno porte subcontratada em razão de eventual inadimplência do subcontratante ao lhe repassar a quantia que recebeu do Poder Público.

O legislador, interpretando a norma logicamente, disciplinou no Decreto 8.538/15, art. 7^o. § 1^o, que instrumento convocatório da licitação deverá prever que a exigência de subcontratação não será aplicável quando o licitante for: I – microempresa ou empresa de pequeno porte; II – consórcio composto em sua totalidade por microempresas e empresas de pequeno porte, respeitado o disposto no art. 33 da Lei nº 8.666, de 1993; e III – consórcio composto parcialmente por microempresas ou empresas de pequeno porte com participação igual ou superior ao percentual exigido de subcontratação.

Novamente, merece destaque a observação do Decreto 8.538/15. Em seu artigo 7^o, traz inovações nesse tipo de licitação diferenciada disciplinada pelo art. 48, inciso II da Lei Complementar 123/06. O artigo 7^o, inciso III, do regulamento impõe a obrigatoriedade de o licitante apresentar juntamente com a própria documentação comprobatória de sua habilitação também a documentação pertinente à regularidade fiscal e trabalhista das microempresas ou empresas de pequeno porte.

Para Marçal Justen Filho (2007, p. 117-118):

A previsão é inválida, ora não existe vínculo jurídico da subcontratada com a Administração Pública. O vínculo de subcontratação instaurasse exclusivamente entre o particular contratado e a microempresa ou empresa de pequeno porte. A Administração Pública não é titular de qualquer faculdade para impor a regularidade fiscal de terceiros que se vinculem ao particular contratado. Muito mais desapropriada é a exigência de comprovação da regularidade trabalhista da subcontratada.

Por fim, a última hipótese de licitação diferenciada colocada pelo inciso III do art. 48, disciplina, semelhantemente ao inciso anterior, que deverá ser promovida a divisão do objeto licitado de forma a reservar uma cota do objeto licitado para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

A respeito do assunto Ivan Barbosa Rigolin classifica o inciso III como.

de uma imoralidade sem tamanho, pois permite que o edital reserve parte do objeto a micro e pequenas empresas, pouco importando se o preço dessas foi excessivo ou mesmo muito superior ao da empresa vencedora, o que é sumamente deletério ao poder público, ou seja: desperdiça-se dinheiro público com propostas que não Sejam as melhores e mais vantajosas, apenas porque são de micro e pequenas empresas. Neste ponto, o legislador, se é que se deu conta do despautério da regra, perdeu por completo o senso comum e o pouco espírito que lhe restava, e o inciso deve merecer repúdio, o mais veemente por parte de qualquer administrador sério. (2007, p.5)

Imoral ou não o instituto permite que a Administração Pública possa dividir o objeto (se ele for divisível é claro) e parte reserva-se para as MEs/EPPs e a outra parte é aberta a todos, inclusive ME’s e EPP’s.

Exemplificando esse tipo de licitação, se Administração pretender comprar 40 mil cadeiras escolares, poderia determinar que dez mil cadeiras, ou seja, 25% fosse obrigatoriamente compradas de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

Realçando o entendimento, supondo um certame de um objeto divisível, tal como material de expediente, a Administração poderá estabelecer itens que só podem ser cotados por empresas beneficiárias da Lei Complementar nº 123/2006, ou poderá ainda definir que num mesmo objeto, 25% sejam cotados por essas empresas.

Em qualquer caso de licitação diferenciada, o art. 49, determina que não se aplique os tratamentos diferenciados e simplificados de que tratam os artigos 47 e 48 quando observada determinadas situação, destaque para o fato de que antes da Lei Complementar 147/14 para a aplicação dos dispostos antecedentes fazia-se necessária a previsão expressa no instrumento convocatória, tal disposição foi revogada e nesse sentido mesmo que o instrumento não disponha caso se enquadre a licitação deve respeitar as disposições do artigo 47 e 48, fora essa questão as situações que desobrigam o cumprimento dos dispositivos se mantiveram, quais sejam:

Art. 49. (…)

1. – Revogado
2. – não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados comomicroempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; III – o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

IV – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferêncialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48.  

Chama-se a atenção para o efeito que a disciplina do art. 48, traz para as ME’s e EPP’s dentro dos processos licitatórios, seja estabelecendo licitação exclusiva para essa categoria ou destinando parte do objeto para ela. O fato é que a previsão de licitações simplificadas e diferenciadas, prevista na LC 123/06 modificada pela LC 147/14, estende ainda mais os benefícios dessas empresas, visando à promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, bem como incentivo à inovação tecnológica, além de vários outros benefícios sociais, servindo com um eficiente instrumento de políticas públicas. isso demonstra a importância desse segmento para a sociedade e como o poder público pode se valer dessa importância para através de ferramentas atingir seus objetivos.

5. POLÍTICAS PÚBLICAS

5.1 Considerações sobre Políticas públicas e sua relação com o Direito.

Recorrentemente ouve-se o termo políticas públicas, principalmente no contexto informativo emanado pelos diversos meios de comunicação, todavia, apesar de se ter uma ideia da definição, não é consenso geral seu entendimento, para que serve, como são feitas, entre outras características. A legislação, encabeçada pela carta magna, confere aos indivíduos inúmeros direitos, e uma das formas de se efetivar esses direitos postulados é por meio da aplicação de políticas públicas, assim de nada vele que a Constituição Federal assegure a moradia, saúde e a educação aos cidadãos se o Estado não criar instrumentos que efetivem estes direitos, nas palavras de Boneti (2007, p.74) as decisões e saídas efetuadas pelos agentes de poder são repassadas para a sociedade civil por meio do Estado, e dessa forma destaca-se logo de plano uma definição de política pública trazida pelo autor citado:

[…] o resultado da dinâmica do jogo de forças que se estabelece no âmbito das relações de poder, relações essas constituídas pelos grupos econômicos e políticos, classes sociais e demais organizações da sociedade civil.  Tais relações determinam um conjunto de ações atribuídas à instituição estatal, que provocam o direcionamento (e/ou o redirecionamento) dos rumos de ações de intervenção administrativa do Estado na realidade social e/ou de investimentos.(BONETI 2007, p. 75) (grifo meu).

Observada essa posição inicial, passar-se-á a uma observação ligeiramente mais profunda nos aspectos que envolvem uma definição clara, e aceita com suficiente pela maioria dos doutrinadores do tema.

As políticas públicas possuem uma estreita relação, embora não homogênica, com o direito. Tal relação advém das concepções de Ciência Política e Ciência da Administração, bem como a Ciência do Direito. Dessa forma pode se afirmar que o tema tem algumas relações com campos do direito tal como Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Financeiro, Teoria do Estado, entre outros, com destaque aí para o estudo do direito público e suas relações, evidenciando assim um fenômeno moderno essencial para a evolução do conhecimento: a interdisciplinaridade do direito.

A presente discussão tem fundamentos ligados à teoria do direito no sentido de que com os inúmeros avanços promovidos no Século XX as constituições dos Estados passaram a integrar em seu bojo os direitos fundamentais e mais tarde os direitos fundamentais em sentido amplo, quais sejam os direitos sociais, trazendo a baila uma mudança no paradigma do fenômeno do direito. Dessa forma os dispositivos legais passaram a ter enfoque prestacional, evidenciando obrigações de fazer oriundas dos direitos sociais.

Torna se interessante mencionar o surgimento de tais direitos nos ordenamentos estatais, uma vez que a ideia de política pública, atrelada a ótica jurídica, objetiva concretizar os direitos humanos, com grande destaque também aos direitos sociais. A medida que tais direitos ganharam campo nos conjuntos normativos, as concepções entorno de políticas públicas se mostraram mais presentes, haja vista que são elas que efetivam, ou buscam efetivar essa nova gama de direitos.

Os direitos sociais, iniciados nas constituições Mexicana de 1917, e de Weimar em 1919, atuaram de forma a permitir que os indivíduos exercessem os seus direitos individuais, para exemplificar podemos destacar que para a concretização do exercício do direito de ir e vir livremente é preciso que seja assegurando um razoável direito ambiental e a mobilidade urbana. Nota se a relação existente entre eles.

Tais direitos – sociais – são definidos como direitos de segunda geração, aqueles que têm caráter coletivo, observe a explicação do professor Paulo Bonavides.

os direitos de segunda geração são os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social; nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não se podem separar. (BONAVIDES 200. p, 518).

Esses direitos que como destacado englobam direitos econômicos, sociais e culturais foram formulados, assim como os direitos de terceira geração (consagram os princípios da solidariedade ou fraternidade tal como meio ambiente), para garantir em sua plenitude o gozo dos direitos de primeira geração – os individuais fundamentais, nestes termos, quando se destaca a política pública como uma prestação positiva do Estado para interferir na sociedade fazendo valer os direitos de segunda geração, indiretamente, por meio delas, se assegura os direitos individuais como consequência.

Esses direitos de proteção à saúde, à assistência social, à educação, à cultura, ao meio ambiente, constituem referencia para a classificação de um país no contesto do cenário mundial, por essa razão que o Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) leva em considerações diversos fatores ligados a esses direitos, em termos globais países com IDH baixo estão associados à baixa capacidade de competição na economia mundial.

 Buscando a evolução nesse contexto a maioria dos Estados busca sempre ampliar alguns desses direitos, essa ampliação demanda uma intervenção do Estado no domínio econômico e social, haja vista que a observação aos direitos sociais exige prestações positivas do Estado, obrigando-o a assumir um papel de Estado intervencionista, nesse diapasão conforme destaca Bucci (2006. p, 5) o modelo Jurídico de políticas sociais é igual ao modelo de políticas públicas econômicas, ou seja, tendo o Estado como agente interventor.

Tratado aqui como um dos grandes objetos das políticas públicas, varias questões complexas recaem sobre os direitos sociais, uma vez que eles constituem muitas vezes mandamentos enfraquecido por serem apenas enunciados e explicitados, porém sem que haja uma condição que assegure o seu exercício efetivamente. Dessa forma, em países menos desenvolvidos, os direitos sociais normatizados só teriam sentido verdadeiramente se estivesse estritamente ligados a um conjunto de garantias tal como possui os direitos individuais nos estados democráticos modernos (BUCCI 2006. p, 7).

Há de se observar a debilidade existente nos direitos de segunda geração. Estes em seu entendimento não se consolidam em direitos subjetivos, mas direitos cuja realização dependem de ações do Estado, “são programas objetivos sujeitos a amplas margens legislativas e políticas de configuração” (HESSE 1996, p. 97), nessa seara é que se torna relevante a política pública, pois ela será responsável por consubstanciar a efetivação de tais direitos.

Para atender ao que se propõem as políticas públicas podem ter vários suportes legais, tal como constituições, leis, normas infralegais, decretos, portarias, atos, entre outros instrumentos, nada obstante, deve-se observar que esses suportes devem apresentar ainda alguns elementos básicos, como a definição dos meios de realização dos objetivos, os fins, os princípios, as diretrizes, instrumentos, as metas e resultados, os planos diretores, entre outros. O fato é que tais elementos devem integrar, em sua maioria, os aportes que sustentam uma determinada política.

Para além de um complexo organizado e estruturado no sentido de atingir determinados objetivos, percebe-se que alguns instrumentos legais realizam concretamente o fim de uma política pública e possuem boa parte dos elementos descritos comportando perfeitamente como tal, a exemplo a Lei 11.096 de 13 de Janeiro de 2005 que institui o programa Universidade para Todos (Prouni), assim embora não possua todos os elementos, a legislação traz aqueles necessários para essa devida caracterização.

Nestes termos o que se quer identificar é que não basta estarmos diante de uma simples decisão, ou de um simples instrumento legal para que se possa configurar uma política pública, já que esta possui elementos e é definida como um “programa de ação governamental”, com um conjunto de medidas articuladas movimentando a maquina do governo para realização de objetivos de ordem pública, conforme aduz Maria Paula Bucci (2007, p. 8).

Deve-se ter em mente que uma política pública é um conjunto de ações e decisões organizadas e com alguns elementos, e não uma ação ou uma decisão isolada do governo. Maria das Graças Rua (2009, p. 20) afirma que “embora uma política pública implique decisão política, nem toda decisão política chega a constituir uma política pública”. Deve se atentar para o verdadeiro objetivo de determinada decisão. Guareschi (2004, p. 180) apresenta política pública da seguinte forma:

[…] o conjunto de ações coletivas voltadas para a garantia dos direitos sociais, configurando um compromisso público que visa dar conta de determinada demanda, em diversas áreas. Expressa a transformação daquilo que é do âmbito privado em ações coletivas no espaço público.

Para se concretizar uma política pública geralmente é construída por um plano de ação, composto por programas e projetos, e dentro destes vários podem ser os instrumentos que de fato efetivam determinada política pública. Com caráter complexo, multiforme e com grandes áreas de intersecção com outros domínios científicos, percebe-se um desconforto ao tentar buscar tal definição, nessa temática nem tudo que a lei chama de política é de fato uma política pública,

Com base na intenção desses programas e projetos, as políticas podem ser classificadas como Políticas de Estado e Políticas de Governo (BUCCI 2006, p. 18), ambas de cunho estratégico uma vez que essa característica é fundamental para a política pública. Enquanto as políticas de Estado possuem um horizonte temporal alongado, de décadas, há outras que se realizam como integrantes de um programa maior que são as políticas de governo. Destarte para exemplificar pode-se afirmar que uma política constitucionalizada configuraria uma política de Estado, enquanto que políticas com suporte infralegal poderia ser caracterizadas como políticas de governo – mais imediata representando a vontade da atual cúpula do Estado.

Discussão semelhante paira sobre a definição acerca de quem é o protagonista responsável pela implementação delas. A doutrina se divide acerca da possibilidade de uma instituição não estatal promover políticas públicas e dessa forma surgem duas concepções, a estatista e a multicêntrica, que contrapõem argumentos acerca da titularidade no estabelecimento de políticas públicas. Saraiva (2007, p. 31) afirma que estudando os dicionários de ciências políticas, evidenciou que o primeiro elemento definidor de política pública é: “a política é elaborada ou decidida por autoridade formal legalmente constituída no âmbito de sua competência e é coletivamente vinculante”, direcionando que a maioria dos textos indicariam uma visão estatista.

Por outro lado a concepção multicêntrica considera que organização privadas e não governamentais compartilham a responsabilidade de promovedores de políticas públicas juntamente com os organismos governamentais, dessa forma os autores que defendem tal concepção entendem que o temo “publico” não se refere a quem irá promover a política, e sim a quem ela será destinada, no caso a coletividade. A ideia estatista é mais egoísta, e apesar de reconhecer que as organizações não governamentais interferem nas políticas públicas, não as reconhece como estabelecedoras dessas políticas em nenhuma circunstância (SECCHI 2010, p.4).

Nesse sentido alguns autores passaram a trabalhar com outra divisão, surgindo aí política governamental – não a de governo descrita anteriormente – que estaria dentro da concepção de políticas públicas, podendo estas serem governamentais ou não governamentais conforme aduz Heidemann.

a perspectiva de política pública vai além da perspectiva de políticas governamentais, na medida em que o governo, com sua estrutura administrativa, não é a única instituição a servir à comunidade política, isto é, a promover ‘políticas públicas (HEIDEMANN 2009, p. 31).

Nestes termo a concepção mais aceita hodiernamente é de que “o que define se uma política é ou não pública é a sua intenção de responder a um problema público, e não se o tomador de decisão tem personalidade jurídica estatal ou não estatal (SECCHI 2010, p. 5). Acerca da discussão não cabe tecer mais comentários haja vista que o presente estudo pretende observar um elemento de atuação do Estado, e dessa forma a aplicação da LC 123/06 seria um instrumento de política pública do campo governamental.

Entende-se até aqui a estrita ligação dos estudos da política pública com o direito, mas não se pode estreitar em demasiado esses entendimentos unificando conceitos, dessa forma conforme destaca Fabio K. Comparato (1997, p.353-354) é importante destacar que a política deve ser claramente distinguida das normas e dos atos, mas que engloba estes em seu interior, como um conjunto organizado de atos e normas tendentes a realização de um objetivo determinado.

Nessa perspectiva Maria Paula D. Bucci (2006, p.25) entende possível aferir que estamos diante de uma categoria jurídica nova, tratando-se de um novo instituto a ser descrito e analisado pela teoria geral do direito, decorrendo inclusive a existência de um regime jurídico próprio das políticas públicas.

Mas entender política pública como uma nova categoria normativa traz grandes desafios, uma vez que diferentemente das leis as políticas não são gerais e abstratas e são criadas para a realização de objetivos determinados, inclusive valendo-se da decisão dos gestores. Assim as políticas públicas poderiam ser entendidas no campo normativo como complementares aos institutos legais, preenchendo os espaços normativos visando atingir objetivos relevantes específicos. Essas políticas no plano jurídico constituem normas de um tipo especial, na medida em que romperiam as amarras dos atributos de generalidade e abstração para dispor sobre matérias contingentes (BUCCI 2006, p, 27).

A partir do momento que se busca inserir o instituto da política pública no campo de direito normativo um questão importante é a possibilidade de se exigir em juízo o cumprimento das medidas estabelecidas no plano de determinada política, nesse sentido podese depreender que como em geral elas objetivam atender direitos sociais, têm caráter direcional – de diretrizes, e seus objetivos devem ser analisados sob a ótica da realidade emergente, estamos diante de uma questão palco de grandes estudos no campo do direito, qual seja a aplicabilidade das normas de caráter programático. Nessa discussão Jose Afonso Silva (2012, p. 57) destaca “tais normas estabelecem apenas uma finalidade, um princípio, mas não impõe propriamente ao legislador a tarefa de atuá-la, mas requer uma política pertinente à satisfação dos fins positivos nela indicados”.

É o mesmo entendimento da professora Regina Maria Macedo Nery Ferrari:

As normas programáticas impõem ao Estado o cumprimento de certos fins, a consecução de certas tarefas de forma a realizar certos princípios ou objetivos, fazendo surgir, por consequência, a necessária proteção dos interesses subjetivos que daí dimanam, proteção esta que pode ocorrer ora de modo direto, quando o interesse geral coletivo fica em segundo plano; ora indiretamente, quando o interesse coletivo encontra-se em primeiro plano, e o individual só será protegido reflexamente, em decorrência da promoção do interesse geral. (2001, p. 45)

Nota-se que o autor deixa entender que pelo fato de normas programáticas possuírem eficácia limitada não teriam plenitude de um direito atual e autoaplicável. Todavia o mesmo autor destaca que embora seja normas programáticas que indiquem diretrizes a serem seguidas não significa afirmar que elas não possuem eficácia, entendendo que sua imperatividade pode ser reconhecida como imposição constitucional aos órgãos públicos. Nada obstante torna-se factível o entendimento de que frente a falta de instrumentos coercitivos de aplicação, a força normativa desses institutos não é semelhante as normas de eficácia plena.

Um sinal positivo no sentido de reconhecer a aplicabilidade dessas normas programáticas destacado por Bucci está no fato de que as omissões dos poderes públicos na realização de direitos sociais são proibidas. Todavia a dificuldade se escora na afirmação de que ser proibido não garante que o Estado não será omisso em relação a tais direitos, pois apesar de defesa a omissão não se possui um sistema que aplique penalidade quando ela for observada.

Já que se mencionou a omissão estatal, abrem-se parênteses para uma discussão conceitual acerca do tema, nessa concepção de políticas públicas recai outra divergência sobre definição do termo, haja vista que muitos autores defendem que uma política pública não seria apenas as ações do Estado, encaixando-se como tal ainda as “não ações” estatais, como a negligencia e a omissão.  Fernandes Antônio (2007, p. 43), destaca que “o governo que não toma uma atitude pública sobre determinado problema também fazpolítica”, nesse entendimento podemos exemplificar que a inércia do poder público frente a falta de água que vem assolando a região Centro Oeste e Sudeste no presente ano constituiria uma omissão e nesse caso uma política pública. Mas o fato é que se toda omissão englobasse o conceito, tudo seria política pública, concepção inviável uma vez que é impossível o Estado atacar todos os problemas existentes em uma sociedade, dessa forma “acredita-se que situações de omissão ou negligência governamental não devam ser consideradas políticas públicas, mas apenas falta de inserção do problema na agenda formal”. (SECCHI 2010, p. 6)

Superada a questão da omissão observou-se que a política não pode ser

considerada um simples instituto normativo, já que possui características diferentes, mas que ela em seu interior abarca uma serie desses institutos, que vão instrumentalizá-la. Por conseguinte as políticas públicas não são uma categoria definida e instituída pelo direito, e sim um sistema político-administrativo complexo que se relaciona a ciência do direito, e por essa razão deve ser objeto de estudo desta.

5.2 Conceito de Política Pública

Observada a relação do instituto da política pública com o direito passa-se a discussão de um conceito razoavelmente compreensível que atendam as concepções jurídicas do que venha a ser esse instituto. Como uma política se desenvolve sobre uma perspectiva institucional que se assenta no direito, é importante que o entendimento sob as políticas públicas tenham também o cunho jurídico.

A política tem esse papel de considerar interesses, arbitrar conflitos sociais, observar a distribuição de poder na sociedade para decidir sua atuação, geração de expectativas e resultados, entre outros fatores. Já o direito vem no sentido de normatizar as diversas questões inserindo normas, leis, dispositivos, formando uma estrutura positiva sob qual a política opera, assim, seus atos devem ser dentro da legalidade, reconhecidos pelo direito.

Essa inter-relação do direito com a política deve ser feita de forma cuidadosa, para que um não interfira na descaracterização do outro, já que os instrumentos de operação do direito como a lei possuem elementos diferentes da política. Sua relação se dá, pois as normas tornam-se instrumentos da política, e essas mesmas normas é que orientam os procedimentos sob os quais a política irão se fundamentar e se estruturar.

A política pública se orienta pelo direito e irá atacar um problema de caráter publico socialmente relevante. Nesse sentido não é uma tarefa muito simples caracterizar claramente o que seja uma política pública ou seus instrumentos, isso devido ao caráter multidisciplinar do tema.  Saraiva (2007, p. 28) coloque a política pública é um “fluxo de decisões públicas, orientado a manter o equilíbrio social ou introduzir desequilíbrios destinados a modificar uma realidade” e nestes termos, a políticas de desenvolvimento regional e distribuição de renda, objetivo da licitação nos termos da Lei 8.666/93, se direciona a esse segundo grupo, que logicamente parece ser o dominante nos países em desenvolvimento em que se buscam, por meio de programas, planos e ações, mudar a realidade social.

Em continuidade, uma política pública:

[…] possui dois elementos fundamentais: intencionalidade pública e resposta a um problema público; em outras palavras, a razão para o estabelecimento de uma política pública é o tratamento ou a resolução de um problema entendido como coletivamente relevante. (SECCHI, 2010, p. 2).

Conforme aponta Secchi, há uma relação direta que existe entre a política pública e a intenção de confrontar um determinado problema social, na maioria dos casos uma disposição intencional para a criação de desequilíbrios que visam sanar problemas e assim alterar as realidades.

Passada a questão em torno dos objetivos e fins das políticas públicas dentro de um contexto jurídico-polico-social, e para além das definições já destacada, resta a proposição de uma conceituação do tema, nesse sentido observa-se os dizeres da professora Maia Paula D.

Bucci em seu livro Direito administrativo e políticas públicas:

Políticas públicas são programas de ação governamental visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados  (BUCCI 2002, p. 239)

Deste modo, observa-se que a definição traz o tema como um conjunto de ações governamentais que se consubstanciam em um programa, que irá orientar recursos e esforços para consecução de objetivos com impactos perante a sociedade. Não satisfeita com a dimensão do conceito, que já identifica os elementos básicos das políticas públicas, a autora, em seu livro Políticas Públicas: Reflexões sobre o Conceito Jurídico, amplia o conceito, acrescentando a ideia de processos e temporalidade, tornando-o mais completo, o que gera a essencialidade de disposição do trecho abaixo no presente estudo, vejamos:

Política pública é o programa de ação governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados — processo eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo orçamentário, processo legislativo, processo administrativo, processo judicial — visando coordenar os meios de disposição do Estado e as atividades privadas para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.

“Como tipo ideal, a política pública deve visar a realização de objetivos definidos, expressando a seleção de prioridades, a reserva de meios necessários a sua consecução e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos resultados (BUCCI 2006, p. 39).

Observa-se que a autora inclui a ideia de processo organizado bem como a ideia de recursos e temporalidade para a conceituação. Pode se extrair alguns termos importantes do trecho destacado. O programa diz respeito ao conteúdo de determinada política, ao delineamento geral da política, configurando um conjunto de normas e diretivas federais e cantonais que os governos e os paralelos consideram necessárias para aplicar a concepção de política pública por intermédio de planos de ação e por uma regulamentação administrativa dos grupos alvos (KNOEPFEL 1998, p. 67)

Nesse sentido o programa trará em seu núcleo os objetivos, as diretrizes e todos aqueles elementos das políticas já citados, contendo, portanto elementos jurídicos e extrajurídicos. O fato é a política pública se exterioriza de diversas formas, não necessariamente precisa-se de programas para se identificar os elementos, assim o programa seria uma das formas mais estruturadas de uma política publica.

Determina-se ainda que deva haver uma ação coordenada das ações governamentais, no sentido de que a política pública não deve ser vista apenas no plano da validade ou da eficácia, torna-se necessário observa-la sob o plano da efetividade, se determinada política esta atendendo aos objetivos a que se propôs e se esses são realmente relevantes dentro da sociedade, tal questão representa uma debilidade nos processos da administração pública brasileira, uma vez que só no século XXI é que a ideia de gestão para resultados vem ganhando campo da Administração Pública. Dessa forma observa-se claramente que o instituto da LC 123/06 e seus efeitos nas licitações não é objeto de observação no campo da efetividade, não se sabe claramente se a instituição do dispositivo supracitado tem promovido os efeitos positivos para o qual foi criado, falta uma gestão estratégica de acompanhamento por parte da Administração.

 Ainda, não foi desarrazoadamente que a autora reformulou o conceito acrescentando a ideai de processo, a política pública deve ser vista na concepção processual, sequencia lógica de ações interligadas voltadas a determinado fim em um determinado período temporal previamente estabelecido, dessa forma será possível identificar variáveis inclusive de medição da atuação dessa política na sociedade.

Diante do destacado vê-se que a dentre as definições de políticas públicas apresentadas observa-se a ideia de elementos estruturados que direcionam as ações do Estado para o atendimento de alguma necessidade social, nestes termos nem todos os mandamentos do governo são políticas públicas, da mesma forma, para se caracterizar como tal, não é condição a estruturação complexa de projetos e ações, uma vez que as políticas públicas são diferentes a julgar pelos seus objetos, objetos mais simples exigem políticas públicas mais simples, mas exigem. Essas políticas, seja para atuar em grandes problemas, seja para resolver problemas menores, se materializam por meio de varias formas – instrumentos.

Isto posto a legislação que visa fomentar a participação da micro empresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas pode ser considerado uma política pública?

Bem, com base no expostos, definir a aplicação da LC 123/06 nas licitações como uma política pública, torna-se forçoso demais, uma vez que não se identifica apenas nesse instituto o conjunto de elementos destacados caracterizadores das políticas, a Lei estudada configurase como uma ação simples dentro do contesto de políticas públicas. A melhor definição é que esse instituto normativo que confere aqueles inúmeros benefícios e tratamentos especiais já citados às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações constitui um instrumento de atuação de uma política pública maior, qual seja a instituída pelo art. 3 da Lei Geral de Licitações e Contratos, a promoção do desenvolvimento local e regional, que pressupõe outras ações para sua consecução além da utilização do poder de compra do Estado.

Entretanto cabe destacar que há entendimentos de que a definição como uma política pública seria perfeitamente possível, Leonardo Secchi já apontara que não só as políticas que contém diretrizes estratégicas – macrodiretrizes – podem ser definidas como políticas públicas de fato, mas também aquelas políticas de nível intermediário e as operacionais, dessa forma considerar-se-ia política pública as ações de um instituição, tal como uma Autarquia ou Fundação pública por exemplo, inclusive aquelas ações de cunho mais operacional, desde que se enquadrem minimamente na definição de políticas públicas obviamente.

Secchi (2010, p. 7) faz uma brilhante analogia da estrutura de políticas pública a um cabo de aço, em que o cabo em si consistiria uma macro política pública que se ramifica em políticas públicas de menos abrangência, assim cada perna que constitui o cabo de aço referese a uma política pública com objetivos definidos de forma que a sua consecução contribui no alcance da macro política inicial, destrinchando ainda mais as pernas do cabo de aço são compostos de arames, e na analogia cada arame constituiria um instrumento de política pública no sentido de alcançar os objetivos traçado pelo cabo de aço – macro política.

Nestes termos pode-se aferir que as instituições, ao aplicarem os dispositivos da Lei complementar 123/06 alterada pela Lei Complementar 147/14, concedendo benefícios as micro e pequenas empresas, estarão, através desse instrumento concedido pelo legislador, atuando dentro de um conceito de política pública, instrumentalizando-a.

5.3 Políticas públicas, seus instrumentos e a lei complementar 123/06.

Como já destacado as políticas públicas representam as vontades estatais, são métodos e normas organizados para estabelecer o equilíbrio adequado entre a Administração pública e a sociedade, e dessa forma são essenciais para o desenvolvimento organizado de um Estado. A partir da sua elaboração e implementação, as Políticas Públicas demonstram a execução do poder político, que envolve a distribuição e redistribuição de poder, os processos de decisão e seus conflitos, além da repartição de custos e recursos para oferta de bens e serviços públicos (TEIXEIRA 2002, p. 115).

Dentro da seara política, conforme destaca (MEAD 1995, p. 38), as políticas públicas referem-se a grandes questões que atingem a sociedade, mas que visam ao final produzir efeitos específicos, influenciando de forma direta a vida dos cidadãos, orientando varias questões que impactam as diversas classes dentro da sociedade, tais diretrizes conceituais de políticas públicas definidas pelo autor supracitado pode ser perfeitamente evidenciada se destacarmos alguns tipos de políticas públicas como política de educação infantil, políticas agrárias, políticas de fortalecimento da saúde, entre outras das quais se pode destacar pertinente ao presente estudo as políticas de desenvolvimento regional que constituem ações organizadas do Estado buscando atacar problemas específicos relacionados ao atraso, aos índices econômicos e sociais ou outras dificuldades existentes ligadas ao desenvolvimento de determinada região.

Conforme aduz (SARAIVA 2006, p. 43), em meio a uma grande lista de tipos de políticas com objetos diferentes existe a predominância do critério econômico, o que resulta em privilegiar políticas públicas que incidam diretamente em questões financeiras, como a produção e o desenvolvimento, o autor destaca ainda que essa prevalência e tamanha que gera na maioria das vezes falta de coordenação entre políticas econômicas e sociais.

O fato é que em um modelo capitalista que orienta a maioria das nações do globo, a maior parte dos problemas que envolvem uma sociedade perpassa por questões financeiras, e dessa forma, conforme mencionado, a maior parte das políticas públicas realizadas possuem abordagens de natureza econômica.  Nessa visão as Políticas Públicas relacionam-se a as falhas de mercado, em que a administração pública busca intervir com o intuito de proporcionar melhoras sociais que não podem ser promovidas por agentes privados (FIGUEIREDO 2009, p. 187).

A evolução crescente de um Estado está diretamente relacionada ao desenvolvimento de suas regiões, haja vista que este é formado por um conglomerado delas, regiões estas que muitas vezes possuem disparidades entre si, é o caso do Brasil em que se observa uma grande proporção territorial e uma desigualdade muito marcante, e dessa forma o desequilíbrio regional fica muito evidente, com regiões bastante desenvolvidas, ao passo que outras se encontram estagnadas. É certo que o desenvolvimento está muito ligado a economia e nesse sentido antes de tratar do desenvolvimento regional é preciso observar o que vem a constituir o desenvolvimento de um Estado.

O desenvolvimento, em qualquer concepção, deve resultar do crescimento econômico acompanhado de melhoria na qualidade de vida, ou seja, deve incluir “as alterações da composição do produto e a alocação de recursos pelos diferentes setores da economia, de forma a melhorar os indicadores de bem-estar econômico e social (pobreza, desemprego, desigualdade, condições de saúde, alimentação, educação e moradia)” (VASCONCELLOS e GARCIA, 1998, p. 205).

Nesse sentido observa-se que o termo desenvolvimento econômico não configura sinônimo de crescimento econômico conforme aduz a maioria dos autores do tema, uma vez que ainda resta presente divergência, mas enquanto o segundo diz respeito a incrementos constantes no nível de renda o primeiro é mais amplo, trata do crescimento econômico acompanhado de fatores de desenvolvimento da sociedade em si (SANDRONI 1994, p 408), tanto é que hodiernamente tal conceito leva em consideração a ideia de Índice de Desenvolvimento Humano (IDH), onde estão inseridas dimensões qualitativas como o bem estar e a qualidade de vida (OLIVEIRA 2002, p. 162).

Destarte torna-se necessário à implementação de Políticas Públicas de Desenvolvimento Regional, que por meio de seus instrumentos, buscam propiciar o desenvolvimento de ações de equidade inter-regional, gerando nessas regiões além de um crescimento na economia, uma melhora nos índices de desenvolvimento humano locais. Tais políticas usam instrumentos que podem atacar vários aspectos regionais para galgar o

desenvolvimento local. É o caso do favorecimento concedido às micro e pequenas empresas pela legislação brasileira, que visa atuar no desenvolvimento local de forma econômica por meio de uma melhor distribuição de renda. O que se quer demonstrar é que o conceito de desenvolvimento regional permite operacionaliza-lo por meio de políticas públicas, mais especificadamente seus instrumentos, conforme depreende Francisco Heidemann.

A política pública destacada nesse estudo – desenvolvimento regional através dos processos de aquisição de bens e serviços pelo Estado – que utiliza a Lei Complementar 123/06 como um de seus instrumentos, pode ser caracterizada como um política em que se predomina o caráter econômico, haja vista que, por meio de suas características, seus impactos são diretamente sobre a seara econômica que possibilitará posterior mudança social. Claro que uma macropolítica de desenvolvimento regional possui várias políticas que atuam de forma diferente visando um fim comum.

Segundo Antonio Manuel Figueiredo as políticas públicas de desenvolvimento regional se dividem em abordagens diferenciadas, dessa forma o quadro abaixo destaca as tipologias diferentes pra esse tipo de política.

Quadro 2 – Políticas públicas de Desenvolvimento Regional

Tipologia de Políticas Públicas de Desenvolvimento Regional	Objetivos e natureza do papel supletivo em relação ao mercado	Paradigma –Referência
Políticas de incentivos à mobilidade                         de                               fatores, particularmente de capital de organização	Superar            efeitos           da segmentação de mercados Remover obstáculos à livre circulação de fatores	Princípio do nivelamento tendencial dos mercados e da mobilidade reequilibradora dos fatores em contexto de espaço homogêneo. Abundância / escassez relativas dos fatores comandam a sua remuneração relativa e, consequentemente, a sua mobilidade.
Políticas de promoção de bem-estar material e imaterial de territórios	Discriminação social positiva de territórios regulando e corrigindo insuficiências e lacunas de mercado em matéria de bem-estar material e imaterial	Estado – Providência ou Estado – Social para os territórios A equidade como valor intrínseco do desenvolvimento regional
Políticas de mobilização e valorização de capital endógeno	Remover círculos viciosos e bloqueios à mobilização e valorização de recursos Viabilização de externalidades de procura	Desenvolvimento sustentado e abordagem bottom-up “Desenvolvimento Endógeno”
Políticas de promoção e valorização de externalidades da                           competitividade empresarial	Intervir no ambiente externo da competitividade das empresas	Economia de aglomeração e conhecimento implícito O meio (inovador) como ativo econômico intangível Modelos         de        crescimento endógeno e externalidades
Políticas de promoção de competitividade territorial	Dotação de infra-estruturas produtivas. Atratividade e conectividade. Valorização das massas críticas de aglomeração urbana	Modelo            de           vantagens competitivas ajustado ao território
Políticas territoriais de aplicação do conceito de estratégias de eficiência coletiva	Ação mista de intervenção no ambiente externo da competitividade das empresas e das economias de rede	Modelos de competitividade sistêmica e teoria das redes
Políticas de robustecimento da espessura institucional	Proporcionar supletivamente capacidade de iniciativa	Regiões aprendentes (learning regions)

Fonte: Figueiredo (2009).

As políticas do tipo promoção do bem-estar territorial, consistem em políticas voltadas às regiões com carências e necessidades básicas, que visam reduzir as assimetrias existentes,tem grande predominância de política social, visando atuar sobre desigualdades regionais saneando algumas debilidades em relação às necessidades sociais fundamentais, geralmente se materializa pela aplicação direta de recursos em regiões menos favorecidas, como construção de creches, aprimoramento na segurança, melhora na infra estrutura, entre outras. As políticas de valorização do capital endógeno não são voltadas para a mobilidade de capital, buscam valorizar os capitais endógenos da região agem no campo institucional, buscando a integração do processo de desenvolvimento, de forma que a população local valorize seu capital.

As políticas de valorização de externalidades da competitividade empresarial, como o próprio nome indica, visam promover e influenciar o ambiente externo das empresas. Já as de valorização do território por sua vez atuam no sentido de agregar valor a um determinado território, adquire-se um perfil com particularidades em comparação com outros territórios em um longo e determinado intervalo temporal, que sustente estratégias de desenvolvimento (FIGUEIREDO 2009, p.680 ).

As políticas territoriais baseadas na aplicação do conceito de estratégias de eficiência coletiva, atuam na competitividade sistêmica de empresas, fazendo referencia a problemas de economias de rede, em relação ao distanciamento regional de eficiência empresarial coletiva, essa tipologia se direciona ao estabelecimento de programas com o fim de fortalecer um conjunto de empresas. As políticas de robustecimento da espessura institucional das regiões, partem do pressuposto que a coesão social e econômica está operando em harmonia e assim a competitividade de uma região evolui à medida que a coesão social e econômica somada à eficiência e aos direitos são fomentada na região, são políticas mais complexas, exemplos desse tipo de política são as organizações específicas para construção do planejamento de Políticas Públicas.

Por fim tem-se a política do tipo incentivo à mobilidade de fatores, essa espécie segundo (FIGUEIREDO 2009, p 678) é a base para as políticas de desenvolvimento regional corrigindo o modelo neoclássico de crescimento regional, a ideia dentro do contexto é a transferência de fatores de produção de uma região para outra, promovendo a inserção de capital em regiões com escassez desses fatores – esse capital destacado pode ser visualizado como uma empresa que a partir de uma política pública de mobilidade dos fatores, como os incentivos fiscais, resolve instalar um filial em uma região, fomentando a economia – analogicamente, os recursos despejados no mercado pelo Estado provenientes de suas atividades de compras e contratações podem representar esse capital, que se direcionado aos empresários da região, possui o mesmo efeito aquecendo a economia em determinada localidade.

Resta claro que os benefícios concedidos às micro e pequenas empresas por meio da

Lei Complementar 123/2006 visa respeitar os ditames do art. 3° da Lei Geral de Licitações e Contratos no que se refere à promoção do desenvolvimento regional, tal política pode ser caracterizada, respeitando suas características particulares, como predominantemente do tipo mobilidade dos fatores, evidenciando também a presença de características das demais tipologias. 

Nesse sentido, conforme o autor destaca, uma política pública de desenvolvimento regional apesar de se mostrar predominante de um tipo, apresenta em um contexto real características combinadas, tornando-se difícil a implementação de uma política tipicamente pura.

Independente de serem predominantemente assentadas em diretrizes econômicas, bem como para além da discussão das tipologias que uma determinada política pode assumir, estas se materializam por meio de instrumentos, que podem ser:

[…] programas públicos, projetos, leis, campanhas publicitárias, esclarecimentos públicos, inovações tecnológicas e organizacionais, subsídios governamentais, rotinas administrativas, decisões judiciais, coordenação de ações de uma rede de atores, gasto público direto, contratos formais e informais com stakeholders, dentre outros. (SECCHI, 2010, p. 8).

É por meio dos instrumentos citados acima, bem como outros eventuais instrumentos, que as políticas públicas se materializam para alcançar seus objetivos propostos. Foi destacado que o instituto da Lei Complementar 123/06 no que se refere aos benefícios destinados às micro e pequenas empresas nas licitações públicas constitui uma ferramenta que atende a um principio licitatório, qual seja a promoção do desenvolvimento regional, que constitui uma política pública nacional. É o entendimento explanado pela Professora, Flavia Cristina Moura de Andrade apresenta seu posicionamento:

A Lei Complementar 123/2006 realizou algumas modificações no que se refere ao procedimento licitatório envolvendo microempresas e empresas de pequeno porte com o objetivo de facilitar a participação destas empresas e aumentar suas chances de vitoria, promovendo o desenvolvimento local e regional.

A própria Lei Complementar, como já mencionado, traz em seu bojo, art. 47, o objetivo geral do tratamento diferencial concedido a esse segmento empresarial, qual seja a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional.

Observando que a lei constitui uma das formas de materialização das políticas públicas, conforme bem destacou Secchi, e que os efeitos da Lei complementar nas licitações visam à promoção do desenvolvimento regional, somado ao fato de que o desenvolvimento regional constitui uma das políticas pública aplicada em várias nações incluindo o Brasil. Pode-se definir com propriedade que as benesses concedidas pela Lei Complementar 123/06 para as micro e pequenas empresas nas licitações públicas constituem sim um instrumento de políticas públicas.

Ademais por meio de seus instrumentos as políticas públicas causam impactos na sociedade e na economia.  Economicamente a utilização do poder de compra do Estado para fomentar uma localidade constitui um política dentro de uma macro política pública que é o

desenvolvimento regional, e nesse contexto, observou-se a orientação desse instituto dentro das tipologias de políticas de desenvolvimento regional traçadas por Figueiredo. Para além de uma perspectiva econômica torna-se interessante para o presente estudo observar tal mecanismo por meio da ótica de impacto social.

Assim como são observadas perspectivas econômicas em relação às políticas públicas, perspectivas sociais também são pertinentes e dentro desse entendimento uma das classificações mais observadas entre os pesquisadores do tema é a concepção de Theodore Lowi, que identifica quatro tipos de categorias fundamentais de políticas públicas em relação aos efeitos na sociedade, quais sejam: as distributivas, as redistributivas, regulatórias e constituintes.

As distributivas como o nome sugere designam bens e serviços para segmentos específicos em detrimento de recursos provenientes de toda a sociedade, ou seja utilizam recursos gerais e direcionam para uma parcela específica.

As políticas distributivas são caracterizadas por um baixo grau de conflito dos processos políticos, visto que políticas de caráter distributivo só parecem distribuir vantagens e não acarretam custos − pelo menos diretamente percebíveis − para outros grupos. Essas “policy arenas” são caracterizadas por “consenso e indiferença amigável” [Windhoff-Heritier, 1987, p. 48]. Em geral, políticas distributivas beneficiam um grande numero de destinatários, todavia em escala relativamente pequena; potenciais opositores costumam ser incluídos na distribuição de serviços e benefícios. (FREY, 2000, p. 223)

São exemplos de políticas distributivas a revitalização de áreas urbanas, benefícios de prestação continuada (bolsa família), incentivos ou renuncias de cunho fiscal, entre outros.

As políticas regulatórias são aqueles que visam regular determinadas situações, estabelecem imperativos, interdições e condições sob as quais se deve realizar determinada atividade e comportamentos, são exemplos regras para operação no mercado financeiro, legislação de trânsito, proibição de fumar em locais fechados, etc.

As constituintes, não publicadas nos primeiros textos de Lowi referem-se a políticas em que a coerção estaria mais remota, estabelecem as regras, os procedimentos e dão as diretrizes sob as quais as demais políticas vão se orientar, tal como as emendas constitucionais, códigos e leis, regimentos e etc.

Por derradeiro e não por acaso as políticas redistributivas assim com as distributivas alocam bens e serviços para segmentos específicos da sociedade, a grande divergência é que essa alocação é realizada em detrimento de outros grupos sociais, assim, políticas desse tipo concedem benefícios concentrados a algumas categorias de atores e implicam custos concentrados sobre outras categorias de atores. (SECCHI 2010, p. 20).

As políticas redistributivas, ao contrario [das políticas distributivas], são orientadas para o conflito. O objetivo e “o desvio e o deslocamento consciente de recursos financeiros, direitos ou outros valores entre camadas sociais e grupos da sociedade” [Windhof f-Heritier, 1987, p. 49]. O processo político que visa a uma redistribuição costuma ser polarizado e repleto de conflitos. (FREY, 2000, p. 224)

A grande diferença entre os dois tipos de política destacados pelo autor está no fato de que a distributiva não existe uma categoria social que suporta o peso da implementação da política, todavia na política redistributiva alguma classe sofre uma redução de direitos ou algum constrangimento por limitações de recursos.

Nessa seara pode-se destacar que o instrumento utilizado pela LC 123/06 visa à promoção do desenvolvimento local e regional, e o faz por meio da concessão de beneficio a um seguimento empresarial específico, nesse processo não se pode negar que tal medida restringe a atuação de outro segmento empresarial, qual seja das médias e grandes empresas, que outrora disputavam os certames em condições de “igualdade”, e não sofriam restrições de participação a depender do valor das aquisições de bens e serviços, nesse sentido pode-se destacar que o instrumento de política pública em estudo – Lei Complementar – pode ser caracterizada como um política pública de cunho redistributivo, haja vista que os benefícios à s micro e pequenas empresas foi estabelecido pela lei em detrimento de outros segmentos empresariais que de certa forma tiveram restrições quanto a sua atuação nos procedimentos licitatórios.

Observado o instrumento de política pública em estudo pela perspectiva econômica e social, pode-se aferir, com base na discussão conceitual acerca do conceito de políticas públicas, que estas são ações estatais organizadas formando na maioria das vezes programas ou projetos e implementadas mediante um processo que assegure sua interferência sobre um problema socialmente relevante em determinado período de tempo, assim sendo a LC 123/06 no que concerne ao tratamento diferenciado concedido as MPE’s em várias áreas, incluindose aí as licitações para contratação com o poder público, apesar de tangenciar algumas dessas característica, é uma ação muito simples não comportando a definição de política pública. Todavia observa-se a ideia proposta por Secchi no sentido de que uma política pública pode ser composta de mais políticas públicas que a operacionalizam, e assim podemos adaptar a ideia para o presente estudo da seguinte forma: Existe uma macro política pública que no presente caso é a promoção do desenvolvimento regional, tal política se ramifica em políticas menores, dentre elas a política de utilização do poder de compra do Estado, que por sua vez se ramifica nos benefícios concedidos pela LC 123/06 às micro e pequenas empresas nas licitações públicas visando fomentar a economia local e, por conseguinte, contribuir no processo de desenvolvimento regional. Portanto o ideal seria definir o objeto do presente estudo monográfico como um instrumento da política pública definida na Lei Geral de Licitações, o desenvolvimento das regiões.

Finaliza-se se atentando ao fato de que não há ainda dentro da Administração pública uma ideia formada de que as duas últimas ramificações expostas no parágrafo anterior constituem de fato um política pública ou instrumento de uma, nesse sentido a maioria dos gestores identificam as compras públicas apenas como uma forma de prover suas necessidade administrativas, conseguindo recursos para atender a sociedade por meio de políticas pública, não se atentando para o fato de que o próprio processo de compra já constitui uma ramificação dentro do processo de uma política pública.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Observou-se que no campo do desenvolvimento econômico um Estado precisa se desenvolver como um todo, para bem além de um simples crescimento econômico, nesse sentido esse processo inclui a identificação de questões estruturais da sociedade como emprego e renda, distribuição equânime da renda entre a sociedade, níveis de escolaridade, fornecimento de saúde de qualidade, infraestrutura básica com saneamento, segurança e lazer, bem como outros fatores que são considerados na formulação do IDH, índice que avalia o quão desenvolvida é uma nação, e nessa seara, países com baixo índice de desenvolvimento humano tendem a ser pouco expressivos na economia mundial. Visando esse desenvolvimento econômico os países passaram a promover ações de desenvolvimento regional no sentido de fortalecer suas regiões reduzindo os conglomerados sociais com indicadores de desenvolvimento reduzido.

Uma dessas ações é a simplificação e o tratamento particularizado concedido às micro e pequenas empresas. Elas representam a grande maioria do segmento empresarial que atuam em um Estado e no Brasil representam cerca de 99% do empresariado e por essa questão são essenciais para promover o desenvolvimento, uma vez que atuam em suas localidades, fomentando a economia local e servindo de propulsoras para o desenvolvimento da região em vários aspectos.

Observando o potencial desse segmento empresarial, o Brasil seguiu o mesmo caminho de outras nações promovendo dispositivos legais que estabelecessem condições mais favoráveis para o desenvolvimento dessas empresas, simplificando obrigações, reduzindo a carga fiscal – que é uma das maiores do globo, contribuindo de forma inversa para o surgimento e a manutenção dos pequenos empreendedores –, bem como conferindo tratamento diferenciado benéfico nas licitações com o poder público.

 O poder de compra do Estado é imenso, chegando a quase 37% do PIB, conforme exposto, o que equivale dizer que o Estado possui em suas mão uma “carta na manga” que afeta diretamente a sociedade. E dessa forma, a observação dos elementos destacados – poder das micro e pequenas empresas e a influencia do poder de compra do Estado na economia nacional – sem duvida ensejam a implantação de uma política pública que direcione esses fatores no sentido de conseguir desenvolver nossas regiões e, por conseguinte, influenciar no desenvolvimento nacional.

Não é por mera coincidência que, em 2010, Lei nº 12.349 alterou a Lei Geral de

Licitações e Contratos, inserindo em seu artigo 3° mais um objetivo licitatório, qual seja a Promoção do Desenvolvimento Nacional Sustentável, nesse ínterim o conceito de desenvolvimento sustentável é aquele que pressupõe um “modelo econômico, social, político cultural e ambiental equilibrado que satisfaça as necessidades das gerações atuais e futuras” (CATALISA 2010, p.310), essa ideia de equilíbrio econômico social e político está estritamente relacionado à ideia de desenvolvimento regional, necessário para que a nação se desenvolva. Tal ideia constitui uma política pública, estas buscam sua efetivação por meio de diversas ferramentas, assim como a Lei Complementar 123/06, alterada pela LC 147/14, que veio operacionalizar a consecução do desenvolvimento regional por meio das licitações. Não há como negar que tal instituto está inserido no contexto de políticas públicas, resta saber sob quais aspectos.

Como obsevado os conceitos de políticas públicas indicam que está é um conjunto organizado de ações e diretrizes estatais, que se relacionam entre si, e estão sistematicamente inseridas em um processo que visa atua sobre um problema de relevância social em determinado período.

As concepções de políticas públicas relacionam-se estritamente com a concepção cientifica do direito, todavia observou-se que esse instituto não pode se misturar com o arcabouço das normas jurídicas, não de uma forma integrante simples, uma vez que possui particularidades incompatíveis com aquelas. Essas incompatibilidades se mostram presentes pelo fato de esse conjunto articulado de ações que visa assegurar direitos sociais fazerem parte de acepções políticas em primeiro lugar, e a política pressupõe jogos de interesse, brigas pelo poder, definições conflituosas.

 Evidenciando o exposto acima, pode-se citar as políticas redistributivas em que os interesses das diversas classes se contrapõem , gerando instabilidades dentro da sociedade, tal como o instituto dos benefícios concedidos as MPE’s nas licitações, que possuem natureza redistributiva, todavia sua instabilidade gerada não é demasiada. Essa característica política não é aceita nas normas jurídicas que precisam ser gerais e abstratas, daí o fato desses institutos não misturarem ou se adequarem naturalmente, todavia estão imensamente relacionados, pois a norma direcionam a atuação de uma determinada política, mas também serve de instrumento para sua aplicabilidade no meio social. Há quem considere a política pública uma categoria normativa dentro do campo do direito, mas por ora assim como disciplina Bucci (2006, p. 26), podemos dizer que elas configuram-se como instrumentos que atuam de forma complementar, preenchendo espaços normativos, concretizando princípios e regras.

O fato é que os conceitos jurídicos destacados pelos pesquisadores trazem uma

modesta complexidade para concretização de uma política pública, ao passo que nem toda atuação governamental constitui uma, nesse sentido resta claro – não sob ótica unanime – que para que houvesse caracterização do instituto da LC 123/06 nas licitações como uma política pública seria necessário que essa tivesse cunho mais estratégico, com inúmeras ferramentas que juntas atuassem visando garantir não só a eficácia mais principalmente a efetividade dos seus objetivos. Nada obstante não se pode negar que esse instituto recentemente reformulado está inserido sim em um contexto de política pública, atuando como um instrumento dela, usando o poder de compra do Estado para atender aos objetivos das Macro Política de Desenvolvimento Regional.

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Rodrigo Carvalho da Cunha – Mestre em Educação Profissional pelo Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia do Tocantins; Graduado em Direito pela Universidade Federal do Tocantins; Graduado em Gestão Pública pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Tocantins. E-mail ccrodr@gmail.com¹
Aline Sueli de Salles Santos – Doutora em Direito pela Universidade de Brasília (UnB – 2014), com mestrado em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS – 2002), Professora de Direito na Fundação Universidade Federal do Tocantins (UFT), no curso de graduação em Direito (campus Palmas) e no mestrado profissional em Administração Pública (PROFIAP²