ECONOMIC ANALYSIS OF LAW AND SOCIOENVIRONMENTAL RIGHTS: A DIALOGUE ON EFFICIENCY
REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/cl10202503181208
Bruno Calado de Araújo1
Resumo
Com a articulação de dois campos de pesquisa com percepções distintas a respeito do fenômeno jurídico – análise econômica do Direito e direitos socioambientais, e seu respectivo diálogo, é apresentada a resolução de um problema socioambiental (mineração em terras indígenas) com a utilização do ferramental de análise da análise econômica do Direito (análise de eficiência, pelo crivo do Ótimo de Pareto e do Modelo de Kaldor-Hicks). A questão fica resolvida com o afastamento da mineração em terras indígenas, a partir dos modelos de análise utilizados, por ser ineficiente e injusta – junto com a revogação dos artigos 176, §1º e 231, § 3º, da Constituição. Metodologicamente, é de cunho bibliográfico e documental e quanto aos objetivos, é de natureza explicativa.
Palavras-chave: Análise Econômica do Direito; mineração; terras indígenas; Pareto; Kaldor-Hicks.
Abstract
By articulating two research fields with distinct perspectives on the legal phenomenon – economic analysis of law and socioenvironmental rights, along with their respective dialogue, the resolution of a socioenvironmental problem (mining in indigenous lands) is presented using the analytical tools of economic analysis of law (efficiency analysis through the scrutiny of Pareto Optimality and the Kaldor-Hicks Model). The issue is resolved by avoiding mining in indigenous lands based on the analytical models used, as it is deemed inefficient and unjust – accompanied by the repeal of Articles 176, §1º, and 231, §3º, of the Constitution. Methodologically, it is bibliographic and documentary in nature, and in terms of objectives, it is explanatory.
Keywords: Economic Analysis of Law; mining; indigenous lands; Pareto; Kaldor-Hicks.
1. INTRODUÇÃO
O Direito, enquanto Saber, constitui um campo único e seus “ramos” são apenas uma forma didática de compreender o fenômeno jurídico. Este fato notório, aprendido desde os primeiros dias da iniciação acadêmica, por milhares de alunos e alunas ao longo do tempo, poderia ser questionado a partir do momento em que percebemos o seguinte: se o fenômeno jurídico é o mesmo (ato ilícito, por exemplo, o é ilícito para o Direito Penal e para o Direito Civil), ele perde seu caráter “monolítico” quando os diversos ramos são confrontados a partir da perspectiva , ou melhor, da metodologia com a qual enfrentam o mesmo fenômeno (de forma geral e rasa, o ilícito penal é uma violação a um bem jurídico cujo alcance abrange a coletividade – ainda que praticada contra um indivíduo; o ilícito civil é uma violação de um direito de outrem, no campo individual, ainda que praticado contra uma coletividade).
O monólito torna-se ainda mais etéreo quando passamos a considerar a perspectiva da Análise Econômica do Direito (doravante abreviada para AED) sobre o fenômeno jurídico em contraposição à perspectiva dos direitos socioambientais – e ambos não são ramos do Direito!
Eis, de forma geral, o desafio a que nos propomos enfrentar: estabelecer uma aproximação entre dois campos que, metodologicamente, trazem em seu bojo significativas diferenças na compreensão do Direito (sendo, inclusive, integrantes de áreas de concentração distintas do Programa em Pós-Graduação em Direito stricto sensu – PPGD – da Pontifícia Universidade Católica do Paraná). A partir da sistematização de suas diferentes perspectivas, buscaremos a resolução de um mesmo problema fático com a utilização simultânea do ferramental metodológico de cada um.
Dessa forma, o objetivo geral é apresentar uma aproximação entre a Análise Econômica do Direito e os Direitos Socioambientais, a partir da resolução de uma situação fática, que leve em consideração os elementos de ambos.
Seus objetivos específicos, elaborados de forma a estruturar o atingimento do objetivo geral, são a conceituação e verificação das premissas da AED e o aprofundamento dos seus respectivos modelos de eficiência, a apresentação do conceito e das características dos direitos socioambientais – bem como do recorte metodológico – e, por fim, a resolução de um problema fático a partir dos elementos apontados de cada um dos dois campos apresentados.
Metodologicamente e quanto às fontes, este estudo tem caráter bibliográfico e documental; quanto aos seus objetivos, é de cunho explicativo (SEVERINO, 2007, p. 122-123).
2. ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO (AED)
O nosso propósito é aproximar a AED das questões socioambientais. Nesse caso, o que nos interessa é ter em evidência os principais tópicos epistemológicos, a saber: o conceito (o que é AED?), as premissas (quais os seus elementos significativos?) e o recorte metodológico (qual categoria da AED deve ser utilizada para a análise de um problema socioambiental?). Perceba-se que não nos interessa interrogar a história ( ou desenvolvimento histórico) da AED e nem apresentar o debate entre as respectivas correntes históricas – justamente por não fazerem parte do seu escopo epistemológico.
Então, o que é Análise Econômica do Direito? Seria uma hibridização do Direito com a Economia? Ou a submissão de um campo epistemológico a outro?
A resposta é mais simples e representa, na verdade, uma abertura na autopoiese do Direito. A AED, é exógena ao “Saber” jurídico e representa um olhar para o Direito… sem as lentes do próprio Direito. Em sua essência, então, consiste em uma metodologia ancorada nas ferramentas da Economia, para a análise dos problemas propostos no campo jurídico.
Nesse sentido, Gico Jr. (2011, p, 19-20) esclarece que:
Assim, quando se fala em análise econômica não estamos nos referindo a um objeto de estudo específico (e.g. mercado, dinheiro, lucro), mas ao método de investigação aplicado ao problema , o método econômico, cujo objeto pode ser qualquer questão que envolva escolhas humanas ( e.g. litigar ou fazer acordo, celebrar ou não um contrato, poluir ou não poluir). Assim, a abordagem econômica serve para compreender toda e qualquer decisão individual ou coletiva que verse sobre recursos escassos , seja ela tomada no âmbito do mercado ou não. Toda atividade humana relevante, nessa concepção, é possível de análise econômica .
A Análise Econômica do Direito, portanto, nada mais é do que a aplicação desse método para tentar compreender, explicar e prever as implicações fáticas do ordenamento jurídico, bem como da lógica (racionalidade) do próprio ordenamento jurídico . A AED é a utilização da abordagem econômica para tentar compreender o direito no mundo e o mundo no direito” (grifamos).
Ao falarmos de AED, estamos aproximando dois campos de estudos distintos (Direito e Economia), com a utilização da metodologia investigativa própria da Economia para investigar o ordenamento jurídico em seus dois aspectos: concreto (suas implicações fáticas) e abstrato (sua lógica ou racionalidade), diante da escassez de recursos.
O mesmo autor acima referido, em um texto posterior, explicita o conceito apresentado, afirmando que (GICO JR., 2014, p. 15):
Quando usamos o termo Análise Econômica do Direito, portanto, estamos nos referindo à aplicação do ferramental econômico justamente às circunstâncias a que normalmente não se associam questões econômicas . Por exemplo, a juseconomia pode ajudar a reduzir a ocorrência de estupros, pode ajudar a reduzir o número de de apelações predatórias, pode ajudar a compreender por que algumas leis pegam e outras não, por que muitas vezes uma legislação é adotada e por que noutras vezes o Congresso adota uma legislação que será sabidamente vetada pelo Presidente , mas o faz da mesma forma, ou ainda por que é tão difícil alugar um imóvel no Brasil. A juseconomia pode, inclusive, auxiliar na concreção dos direitos fundamentais, que requerem decisões sobre recursos escassos (grifamos).
Destaque-se a passagem “aplicação do ferramental econômico”, que corrobora a noção preliminar apresentada. Porém, ressalte-se que estamos tratando de uma metodologia – e não um novo ramo do Direito ou uma hibridização de dois campos epistêmicos distintos.
Os vários exemplos de utilização do ferramental econômico, apresentados pelo autor, nos permitem visualizar a possibilidade de tratar o mencionado ferramental para a análise de questões socioambientais.
Outro ponto a ser destacado da AED é a distinção entre o caráter positivo (o que é) e o caráter normativo (o que deveria ser). Se no primeiro caso estamos tratando da realidade em si, fática, de outro lado estamos tratando de uma valoração. Mais adiante, no momento da análise de uma questão socioambiental pela perspectiva da AED, essa distinção se fará necessária.
Depois de analisarmos o conceito da AED, ou seja, a metodologia de análise do Direito a partir do ferramental da Economia, emerge uma segunda pergunta: quais são as premissas da AED? Quais são os tópicos ou temas que são pertinentes a essa análise?
Ribeiro e Galeski Junior (2015, p. 95) nos respondem, apontando os seguintes temas:
[…] a questão da escolha racional dos agentes econômicos na busca da melhor alocação dos recursos; a eficiência ; as falhas de mercado , que podem ser classificadas em assimetria de informações, existência de poder econômico, bens públicos, as externalidades; e os custos de transação (grifamos).
Escolha racional, eficiência, falhas de mercado e custos de transação são as premissas apontadas, as quais iremos analisar de forma panorâmica, para verificarmos o significado de cada uma delas.
Começando pela escolha racional, Ribeiro e Galeski Junior (2015, p. 100) afirmam que para haver uma escolha de forma racional por parte do indivíduo:
[…] basta que saiba ordenar o que lhe é mais interessante, mais útil . Não há necessidade de quantificar o quanto lhe é mais útil algo em relação a outra alternativa. Por uma questão lógica, a escolha racional é subjetiva, ou seja, depende dos padrões e desejos de quem escolhe , não sendo possível eleger uma escala do que é mais útil de forma universal, para todos os agentes […] (grifamos).
Ou seja, a escolha é racional quando considerada a subjetividade do indivíduo no processo de escolha daquilo que lhe é mais útil – o que nem sempre é vinculado ao preço, por exemplo. Longe de uma uniformização da racionalidade pelo preço, a escolha racional vai privilegiar, portanto, o senso de utilidade que varia de pessoa para pessoa. É um golpe no pensamento econômico clássico, vez que considera a assimetria informacional ou fatores que não são correlacionados à própria razão – daí a importância da análise da subjetividade.
A eficiência, por sua vez, está ligada à idéia de escassez de bens, frente às demandas e, nesse sentido, “torna-se imprescindível buscar a melhor alocação dos bens para suprir a maior quantidade possível de demandas racionais” (RIBEIRO e GALESKI JUNIOR, 2015, p. 101)
Sobre a eficiência, Bittencourt (2011 , p. 29) , faz um importante apontamento, da qual trataremos mais adiante, quando abordarmos o Modelo Kaldor-Hicks:
A análise econômica do fenômeno jurídico parte da premissa de que, quando depare com mais de uma opção de atuação, ou mais de uma conduta possível, o homem racional inevitavelmente levará em conta a relação custo-benefício entre as opções possíveis, de modo a optar pela que melhor atende aos seus interesses ( grifamos).
As falhas de mercado, a seu turno, são situações com impacto direto na eficiência econômica, vista anteriormente, e que “impedem que todas as relações econômicas possam alcançar a melhor eficiência apenas pela transação entre os agentes” (RIBEIRO e GALESKI JUNIOR, 2015, p. 107); o papel do Direito, para a AED, segundo os autores, é “minimizar seus efeitos para que as relações econômicas sejam as mais eficientes possíveis” (RIBEIRO e GALESKI JUNIOR, 2015, p. 109).
Por fim, os custos de transação são “variáveis relacionadas ao custo de negociar ou fazer cumprir acordos” (RIBEIRO e GALESKI JUNIOR, 2015, p. 122).
Uma observação importante: não desconhecemos a importância da “Teoria dos Jogos” para a AED, conforme explicitada por Ribeiro e Galeski Junior (2015, p. 126-132); por Becue (2011, p. 111-119) ou por Hilbrecht (2014, p. 115-138). Ocorre que a referida Teoria não é uma premissa, mas uma ferramenta da qual a AED pode lançar mão em suas análises. Não é da essência da AED, mas pode auxiliá-la em um sem número de análises e, por esse motivo, não a abordaremos.
Apresentados, então, o conceito e as premissas da AED, cumpre executarmos o devido recorte metodológico – ou seja, a partir do momento em que conceituamos a AED e a compreendemos como uma metodologia, que ferramentas poderemos utilizar para analisar questões envolvendo direitos socioambientais?
Em princípio, todas as premissas da AED poderiam ser utilizadas para uma análise mais profunda e crítica.
Porém, não estamos diante de uma obra doutrinária ou tratado metodológico, de forma que precisamos escolher uma das categorias de análise do conjunto ferramental da AED para avançarmos em nosso objetivo.
Então, qual das premissas deveria ser escolhida?
Uma primeira pista é dada por Aguilar (2012, p.42), quando afirma, categoricamente, que a AED (ou, como a chama, Law and Economics ) “procura demonstrar como o Direito pode ser mais eficiente na sua regulação social e econômica”. Observe-se a palavra “eficiente”. Mais adiante, Aguilar (2012, p. 42) explica essa proposta da AED:
Para tanto, estabelece um ferramental conceitual , baseado no individualismo metodológico e no utilitarismo, que impõe o estudo da própria política econômica mais do que das normas jurídicas que a veiculam. Tal política econômica é correta? Eficiente? Beneficiará a maioria da população? Será melhor se substituída por outra? Como calcular-se o limite entre o exercício e o abuso de direito? “ ( grifamos).
A eficiência, então, seria uma forma (ou critério) de análise de um determinado problema jurídico, na busca de uma resolução que beneficie a maioria de uma determinada população atingida pela resolução desse problema.
Além disso, Gico Jr. (2014, p. 28) articula a eficiência à questão do problema da justiça (o que é/não é justo), juntando o binômio eficiência/ineficiência com o binômio do justo/injusto:
Nesse sentido, a AED pode contribuir para (a) a identificação do que é injusto – toda regra que gera desperdício ( é ineficiente) é injusta – e (b) é impossível qualquer exercício de ponderação se quem o estiver realizando não souber o que está efetivamente em cada lado da balança, isto é, sem a compreensão das consequências reais dessa ou daquela regra .
[…]
Como dito, se os recursos são escassos e as necessidades potencialmente ilimitadas, todo desperdício implica necessidades humanas não atendidas , logo, toda definição de justiça deveria ter como condição necessária, ainda que não suficiente, a eliminação de desperdícios ( i.e. , eficiência ). Não sabemos o que é justo, mas sabemos que a ineficiência é sempre injusta , por isso, não consigo vislumbrar qualquer conflito entre eficiência e justiça, muito pelo contrário, uma é a condição de existência da outra” (grifamos).
Dessa forma, escolhemos a análise de um problema socioambiental a partir da perspectiva da eficiência, fundamentada nas bases do benefício a um maior número de pessoas, em que o resultado final (benefício para um maior número de pessoas/combate ao desperdício) passe pelo crivo do binômio “eficiente/justo” .
3. MODELOS DE ANÁLISE DE EFICIÊNCIA
Depois de uma visão panorâmica da AED, ou seja, de seu conceito e de suas premissas, cumpre observar detidamente a premissa escolhida – eficiência – sob a perspectiva de seus dois instrumentos de análise: o Ótimo de Pareto e o Modelo de Kaldor-Hicks.
Nas palavras do próprio economista que dá nome à teoria, Pareto (1996, p. 274-275) nos apresenta a questão da máxima ofelimidade (capacidade de um bem satisfazer as necessidades humana) como propriedade do equilíbrio econômico:
Diremos que os membros de uma coletividade gozam, em determinada posição, do máximo de ofelimidade , quando se torna impossível encontrar um meio de afastar-se muito pouco dessa posição , de tal maneira que a ofelimidade de que goza cada indivíduo dessa coletividade aumente ou diminua. Isso significa que todo pequeno deslocamento a partir dessa posição tem, necessariamente, como efeito aumentar a ofelimidade de que gozam certos indivíduos e diminuir a de que outros gozam: ser agradável a uns e desagradável a outros ( grifamos).
Sztajn (2005, p. 78) nos apresenta um conceito inicial a respeito do critério de Pareto, apresentando uma correlação inicial entre eficiência e mudança:
No que diz respeito à eficiente circulação de riquezas, o critério usual é o proposto por Pareto, segundo o qual os bens são transferidos de quem os valoriza menos a quem lhes dá mais valor . O economista considera que uma mudança é eficiente, numa sociedade, quando alguém fica melhor do que anteriormente com a mudança de alguma atribuição de bens anterior, sem que ninguém fique pior ( grifamos).
Gico Jr. (2011, p. 25) aprofunda a questão e, além de apontar a questão da melhora e piora dos agentes envolvidos, aponta também a correlação entre eficiência e justiça, ou seja, a situação eficiente também é uma situação justa:
Eficiência aqui também é um termo técnico utilizado no sentido Pareto-eficiente, que significa simplesmente que não existe nenhuma outra alocação de recursos tal que eu consiga melhorar a situação de alguém sem piorar a situação de outrem […] Note-se que uma alocação Pareto-eficiente não necessariamente será justa segundo algum critério normativo, todavia, uma situação Pareto-ineficiente certamente será injusta, pois alguém poderia melhorar sua situação sem prejudicar ninguém, mas não consegue (grifamos).
A partir da teoria abordada, podemos estabelecer as relações de eficiência e ineficiência a partir das situações dos agentes envolvidos (melhora, piora, indiferente) no formato de uma tabela, que denominaremos “Matriz de Pareto”:
Quadro 1 – Matriz de Pareto
Agente A | Agente B | Eficiência/Justiça | |
1 | Melhor | Pior | Ineficiente/Injusta |
2 | Pior | Melhor | Ineficiente/Injusta |
3 | Melhor | Melhor | Eficiente/Justa |
4 | Pior | Pior | Ineficiente/Injusta |
5 | Indiferente | Melhor | Eficiente/Justa |
6 | Indiferente | Pior | Ineficiente/Injusta |
7 | Melhor | Indiferente | Eficiente/Justa |
8 | Pior | Indiferente | Ineficiente/Injusta |
9 | Indiferente | Indiferente | Eficiente/Justa |
Fonte: Elaborado pelo autor.
Observe-se que, de acordo com o Ótimo de Pareto, há eficiência apenas nas linhas 3 , 5, 7 e 9 – dessa forma, vamos reduzir a tabela a outra, contendo apenas as situações de eficiência, a qual denominaremos “Matriz de Eficiência de Pareto”:
Quadro 2 – Matriz de Eficiência de Pareto
Agente A | Agente B | Eficiência/Justiça | |
1 | Melhor | Melhor | Eficiente/Justa |
2 | Indiferente | Melhor | Eficiente/Justa |
3 | Melhor | Indiferente | Eficiente/Justa |
4 | Indiferente | Indiferente | Eficiente/Justa |
Fonte: Elaborado pelo autor.
Percebe-se que na análise de eficiência/justiça de cada uma das situações, a “pior” de qualquer um dos agentes não está presente. Para um resultado eficiente e justo, temos apenas as situações de “melhor” e de “indiferente”.
Essa “Matriz” será útil quando fizermos a análise da questão socioambiental a ser enfrentada mais à frente.
Para além do Ótimo de Pareto, que pressupõe a inexistência de qualquer perda para as partes envolvidas, o Modelo de Kaldor-Hicks aparece como contraponto e Sztajn (2005, p. 78) nos apresenta um conceito inicial:
Outro critério proposto para avaliação da eficiência é desenvolvido por Kaldor e Hicks que, partindo de modelos de utilidade, tais como preconizados por Bentham, sugerem que as normas devem ser desenhadas de maneira a gerarem o máximo de bem-estar para o maior número de pessoas . O problema está na necessidade de maximizar duas variáveis e na dificuldade de estabelecer alguma forma de compensação entre elas. Todavia, refinando o modelo, Kaldor-Hicks chegam à proposta de compensações teóricas entre os que se beneficiam e os que são prejudicados . Comparando agregados entre as várias opções, escolhe-se aquele que resulte na possibilidade de compensação.
O avanço para além do pensamento paretiano é o da absorção em sua análise não apenas do ganhador, como também do perdedor. Nos termos que utilizamos na “Matriz de Pareto”, as correlações seriam “ganhador” para “melhor” e “perdedor” para “pior”. Implicitamente, o “indiferente” também está contido no modelo de Kaldor-Hicks.
Nesse sentido, Tabak (2015, p. 234) entende que o conceito de eficiência em Kaldor-Hicks
[…] é definido como a confrontação dos benefícios e custos sociais de determinada norma . A introdução de uma norma jurídica gera benefícios para alguns agentes e custos para outros agentes. Caso o benefício total seja maior que o custo total da introdução de determinada norma, essa é eficiente no sentido de Kaldor-Hicks . Assim, a noção de eficiência está intimamente relacionada à maximização de bem-estar da sociedade (grifamos).
Ou seja, não apenas absorve o “pior/perdedor” em seu modelo, como também propõe o confronto entre o custo suportado por ele e o benefício auferido pelo “melhor/ganhador”. Importante destacar, depois dos apontamentos trazidos pelos dois autores que para abrigar o elemento “pior/perdedor”, o modelo contempla uma análise inexistente no Ótimo de Pareto: a comparação entre o benefício do “melhor/ganhador” com o custo do “pior/perdedor”, para fins de escolha do que é eficiente/justo.
Dessa comparação emerge um elemento próprio do modelo Kaldor-Hicks, que seria uma “aperfeiçoamento” do modelo elaborado pelo economista parisiense: a compensação social .
A compensação social, como elemento do modelo, é definida por Botelho (2016, p. 41-42) a partir da análise custo-benefício:
A compensação social de Kaldor-Hicks se aplica à teoria econômica do bem-estar e na análise econômica da empresa, principalmente a partir da análise de custo-benefício .
Na análise de custo-benefício, uma determinada decisão (um projeto, por exemplo) de uma estrada seria avaliada mediante a comparação entre os custos totais (gastos com a construção, custos ambientais etc.) com o total de benefícios (para as empresas de viação, melhorias para o comércio local ou regional etc.).
Uma questão problemática no critério de Kaldor-Hicks é a da determinação da compensação total […].
Isso originaria o problema fundamental da determinação teórica do montante prático dessa compensação. Objetivamente, perguntar-se-ia como saber quanto estará disposto um indivíduo a sacrificar a sua decisão em função da decisão de outro?
O modelo prevê, então, a possibilidade de abrigar a situação “pior”, rejeitada pelo Ótimo de Pareto, desde que:
a) haja um total de benefícios que supere o total de custos e
b) os beneficiados compensem socialmente os prejudicados (compensação essa que pode ser, inclusive, pecuniária).
Em resumo, “a eficiência perante o critério de Kaldor-Hicks se dá quando a disputa pela alocação de recursos resulta em que o proveito para os vencedores lhes permita compensar os perdedores, a despeito de que realmente assim o façam” (RIBEIRO e GALESKI JUNIOR, 2015, p. 122).
Da mesma forma que pudemos elaborar uma matriz para o Ótimo de Pareto, podemos elaborar também uma matriz para o Modelo de Kaldor-Hicks:
Quadro 3 – Matriz de Kaldor-Hicks
Agente A | Agente B | Compensação | Eficiência/Justiça | |
1 | Melhor | Pior | Sim | Eficiente/Justa |
2 | Melhor | Pior | Não | Ineficiente/Injusta |
3 | Pior | Melhor | Sim | Eficiente/Justa |
4 | Pior | Melhor | Não | Ineficiente/Injusta |
3 | Melhor | Melhor | xxx | Eficiente/Justa |
4 | Pior | Pior | xxx | Ineficiente/Injusta |
5 | Indiferente | Melhor | xxx | Eficiente/Justa |
6 | Indiferente | Pior | Sim | Eficiente/Justa |
7 | Indiferente | Pior | Não | Ineficiente/Injusta |
8 | Melhor | Indiferente | xxx | Eficiente/Justa |
9 | Pior | Indiferente | Sim | Eficiente/Justa |
10 | Pior | Indiferente | Não | Ineficiente/Injusta |
11 | Indiferente | Indiferente | xxx | Eficiente/Justa |
Fonte: Elaborado pelo autor.
De acordo com a referida matriz, o número de combinações e de situações eficientes e justas aumentaram. Reduzindo a tabela para contemplar apenas os casos em que a situação é eficiente e justa, temos a “Matriz de Eficiência de Kaldor-Hicks”:
Quadro 4 – Matriz de Eficiência de Kaldor-Hicks
Agente A | Agente B | Compensação | Eficiência/Justiça | |
1 | Melhor | Pior | Sim | Eficiente/Justa |
2 | Pior | Melhor | Sim | Eficiente/Justa |
3 | Melhor | Melhor | xxx | Eficiente/Justa |
4 | Indiferente | Melhor | xxx | Eficiente/Justa |
5 | Indiferente | Pior | Sim | Eficiente/Justa |
6 | Melhor | Indiferente | xxx | Eficiente/Justa |
7 | Pior | Indiferente | Sim | Eficiente/Justa |
8 | Indiferente | Indiferente | xxx | Eficiente/Justa |
Fonte: Elaborado pelo autor
Comparando a Matriz de Eficiência de Kaldor-Hicks com a Matriz de Eficiência de Pareto, é perceptível que naquela, o número de situações eficientes e justas é o dobro daquelas contidas nesta última – justamente pelo ingresso da compensação social.
4. DIREITOS SOCIOAMBIENTAIS
Uma vez escolhidas as ferramentas de análise da AED, precisamos delimitar qual o problema envolvendo direitos socioambientais que passarão pelo crivo de sua análise. Preliminarmente, analisaremos o conceito para, em seguida, traçar as características dos direitos socioambientais e, então, efetuar o recorte metodológico.
O Direito Socioambiental tem suas raízes no movimento socioambiental brasileiro, que surgiu na década de 1980.
Santilli (2005, p. 31) nos apresenta um sucinto e importante histórico do movimento socioambiental, desde seu surgimento nos anos 1980 ao fortalecimento do movimento, na década de 1990:
O socioambientalismo brasileiro – tal como o reconhecemos e identificamos – nasceu na segunda metade dos anos 80, a partir de articulações políticas entre os movimentos sociais e o movimento ambientalista. O surgimento do socioambientalismo pode ser identificado com o processo histórico de democratização do país, iniciado com o fim do regime militar, em 1984, e consolidado com a promulgação da nova Constituição, em 1988, e a realização de eleições presidenciais diretas, em 1989. Fortaleceu-se – como o ambientalismo em geral – nos anos 90, principalmente depois da realização da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, no Rio de Janeiro, em 1992 (Eco-92)., quando os conceitos socioambientais passaram claramente a influenciar a edição de normas legais.
Mais adiante, a autora sintetiza a essência do socioambientalismo (SANTILLI, 2005, p. 35):
O socioambientalismo nasceu, portanto, baseado no pressuposto de que as políticas públicas ambientais só teriam eficácia social e sustentabilidade política se incluíssem as comunidades locais e promovessem uma repartição socialmente justa e equitativa dos benefícios derivados da exploração dos recursos naturais (grifamos).
O socioambientalismo, então, é uma articulação necessária das políticas públicas ambientais com as comunidades locais, com repartição de benefícios oriundos da exploração da própria Natureza. Não basta pensar no meio ambiente sem considerar as comunidades humanas que ali vivem e, de forma integrada, pensar em repartição social de benefícios de forma mais ampliada.
Este movimento é o embrião do que se denomina “direito socioambiental”, uma vez que esse direito – longe de ser uma mera junção das palavras “social” e ambiental” – versa sobre uma percepção diferenciada do próprio Direito.
Seu conceito, então, é apresentado por Souza Filho (2011, p. 12), sendo aquele que “protege a natureza e as gentes, aqui entendido como povos, comunidades, grupos humanos coletivamente estabelecidos”. Significa, então, que o núcleo do direito socioambiental é composto por um binômio que sintetizamos em natureza/povos. Este binômio orientará a análise a ser realizada com o ferramental da AED, para a resolução do problema socioambiental.
A partir do conceito apresentado, percebe-se no socioambientalismo a articulação entre natureza e comunidades que orienta e embasa o direito socioambiental. Porém, este último não é um dos ramos do Direito – considerando “ramo” como divisão e organização didático-acadêmica – conforme leciona o referido Professor (SOUZA FILHO, 2011, p. 13), pois propõe uma questão que está para além do mero arranjo organizativo do Direito:
Mas quando pensamos no direito socioambiental, é muito difícil imaginá-lo como ramo. O direito em qualquer ramo organiza a sociedade e garante direitos individuais. Este é exatamente o problema , garante direitos individuais. Os direitos socioambientais, explicitados no século XX, fazem parte do direito que organiza a sociedade, mas ao contrário de garantir direitos individuais cria direitos coletivos que, exatamente, se opõem aos direitos individuais.
Nota-se, então, duas características do direito socioambiental: não é um ramo do Direito e, ao invés de um direito individual, cria direitos coletivos – justamente em função do binômio natureza/povos.
Porém, esse binômio é qualificado e consiste na terceira característica do direito socioambiental, conforme apontamento de Souza Filho (201, p. 14):
Esse é o direito socioambiental que busca uma saída para a integração da natureza e dos povos sem desfazer, destruir ou expulsar o chamada natureza “inútil” ou “nociva” e sem obrigar os povos ou “minorias” a deixar de ser coletivos para se tornar só cidadãos trabalhadores (grifamos).
Ou seja, a preservação da Natureza considerada como um fim em si mesma, em contraposição ao ambiente artificial que necessariamente “expulsa” tudo aquilo que não considera útil (caberia uma análise da percepção capitalista a respeito da Natureza – pois esse sistema econômico carrega em seu bojo a questão da utilidade/inutilidade, porém, nos abstemos em função da objetividade e foco deste estudo) e que, ao mesmo tempo, não desconsidera nenhum “povo” – por maior ou menor que seja – respeitando-lhe a individualidade enquanto coletividade.
Assim, podemos sintetizar as características do direito socioambiental:
a) Não é um ramo do Direito;
b) Cria direitos coletivos – em contraposição a direitos individuais;
c) Seu núcleo é constituído por dois elementos articulados, qualificados e indissociáveis, que formam um binômio (natureza/povos).
Pois bem.
Considerando as características dos direitos socioambientais e a necessidade de uma delimitação teórica, precisamos selecionar uma situação de conflito com um direito socioambiental, para ser analisado a partir dos critérios de eficiência da AED.
Nesse sentido e considerando a questão de maneira objetiva, podemos estabelecer os seguintes critérios para a escolha do problema a ser enfrentado:
a) atualidade (problema atual, em debate);
b) relevância (preferência por um problema de âmbito regional ou nacional);
c) impacto socioambiental (grau de danosidade, inclusive ao longo do tempo).
A partir dos mencionados critérios, a questão da mineração em terras indígenas corresponde ao problema que buscamos analisar a partir da eficiência, ou seja, o direito socioambiental sob análise de ferramental da AED é o direito dos povos indígenas ao território – que constitui um sujeito integrado à própria comunidade. Os rios, montanhas e outros elementos geográficos têm nomes e identidades e não são considerados “recursos” no sentido clássico da propriedade. São membros da família e, como tal, merecem o respeito e, em certos casos, a própria veneração e gratidão.
Nesse sentido, Souza Filho esclarece a importância do território para os povos indígenas, como questão de sobrevivência desses povos:
É evidente que a questão da territorialidade assume a proporção da própria sobrevivência dos povos, um povo sem território, ou melhor, sem o seu território, está ameaçado de perder suas referências culturais e, perdida a referência, deixa de ser povo .
Esta afirmação é válida para todos os povos exatamente porque o conceito de povo está ligado a relações culturais que por sua vez se interdependem com o meio ambiente. Deste modo, a existência física de um território, com um ecossistema determinado e o domínio, controle ou saber que tenha o povo sobre ele, é determinante para a própria existência do povo . É no território em em seus fenômenos naturais que se assentam as crenças, a religiosidade, a alimentação, a farmacopéia e a arte de cada povo.
E Vitorelli (2018. p. 138) corrobora esse entendimento, traçando um paralelo entre a cultura indígena e a produção rural:
Assim, é preciso deixar claro que a cultura indígena não é nem remotamente comparável à de um produtor rural , que quer explorar a terra do modo mais intensivo possível, obtendo a maior produção possível e, assim, o maior lucro possível. A relação do índio com a terra é uma relação de vida, de cultura, que deságua em agricultura extensiva, no extrativismo e, sobretudo, no respeito ( grifamos).
Logo, percebemos a presença do binômio natureza/povos, ou seja, as florestas ocupadas (natureza) pelos povos indígenas (povos) e estamos diante de um direito socioambiental.
Por outro lado, cumpre esclarecer que a mineração pode ser considerada, de forma genérica e de acordo com Nunes (207, p. 69) como a “atividade de extração de minerais que possuem valor econômico”. Então, como atividade econômica, a mineração é a atividade de extração de minérios . Não há uma relação complexa entre natureza e minerador. Na verdade, é bem simples e a complexidade talvez resida no maquinário utilizado para a extração de minérios em grandes quantidades.
O problema é atual, uma vez que a regulamentação da atividade minerária em terras indígenas, prevista na Constituição (art. 231, § 3º c/c art. 176, §1º), não está efetivada e continua proibida pela Lei nº 6.001/1973 (Estatuto do Índio) – porém, é alvo constante de proposições parlamentares (como, por exemplo, o Projeto de Lei Ordinária nº 191/2020, que versava sobre o assunto e foi retirado em 29/05/2023).
Além disso, são inúmeros os casos de garimpagem ilegal em terras indígenas que estão ocorrendo inclusive no momento de elaboração deste artigo. A imprensa é prolífica na elaboração de matérias denunciando a ilegalidade, principalmente em terras indígenas localizadas na região amazônica. Senão, vejamos o relato de reportagem da Agência Brasil, em janeiro de 2024:
Pouco mais de um ano depois de o governo federal declarar emergência em saúde pública e expulsar invasores da Terra Indígena Yanomami (TIY), a maior do país, o garimpo ilegal na área sofreu uma desaceleração . Apesar disso, as atividades criminosas não apenas continuam ocorrendo, como inviabilizam o atendimento de saúde da população, que mantém baixa cobertura vacinal, padece de problemas de saúde e mortes por doenças tratáveis , além de sofrer intimidações, afetando o trabalho dos profissionais de saúde (grifamos).
O problema é relevante, em virtude da argumentação de ambos os lados interessados. Aos povos indígenas, a integridade de seu território é inerente à própria sobrevivência e ao viver sua cultura na integralidade – eis seu direito socioambiental. Não há como pescar em rios poluídos por mercúrio, não há como viver dos frutos da floresta com as árvores derrubadas, não há como viver em harmonia com o ambiente natural com o barulho ensurdecedor de todo o maquinário de mineração e/ou de garimpagem.
Por outro lado, ao capitalista minerário interessa o máximo de extração possível e, consequentemente, a lucratividade em todos os lugares onde puder executar a extração de minérios ou elementos – haja vista que não há reposição de tudo o que foi retirado de outras minas. A finitude dos elementos contidos no solo ou subsolo é o limitador da atividade minerária que, diante do esgotamento de uma mina, necessita, por questão de sobrevivência do próprio empreendimento, a transferência extrativista para outra localidade, para outro território – e nessa busca, deparou-se com a possibilidade (ainda que ilegal) da extração em territórios indígenas.
Por fim, o problema também tem grande impacto ambiental, cujos resultados da mineração são descritos por Tanno e Sintoni (2003, p. 87-96) e dentre eles, os que têm caráter permanente, ou pelo menos com a recuperação ambiental a longo prazo, são os seguintes:
a) Erosão pela água (desagregação e remoção do solo);
b) Deposição de sedimentos ou partículas, com o assoreamento e/ou o turvamento das águas;
c) Movimentação das águas em subsuperfície, com a perda de captação de águas subterrâneas;
d) Interações físico-químicas e bacterianas na água e no solo, através da contaminação do solo e da água superficial, incluindo a possibilidade de contaminação das águas subterrâneas (poços) e comprometimento futuro do uso do solo;
e) Desenvolvimento da vegetação, com a destruição da cobertura vegetal;
f) Desenvolvimento da fauna, com a morte ou expulsão dos animais cujo habitat era a região da mineração.
Importante destacar que do ponto de vista socioambiental – inclusive em virtude das consequências descritas acima – a mineração é considerada como pura extração , conforme Souza Filho e Wandscheer (2016, p. 10) vez que:
A mineração, ou o extrativismo devastador, esgota as fontes e, mais perigoso que isso, não destrói apenas o que utiliza, gera dejetos, lixos nocivos a todas as vidas, como o acidente de Mariana demonstrou de forma cabal, irrefutável e irrecuperável (grifamos).
Então, refinando o problema a ser submetido à AED, podemos afirmar que consiste na seguinte indagação: A partir do binômio eficiente/justo estabelecido pela AED para a análise da eficiência, a mineração (extração de minérios) em terras indígenas consiste ou não em uma atividade econômica eficiente e justa?
5. APLICAÇÃO DOS MODELOS DE ANÁLISE DE EFICIÊNCIA
A partir deste ponto, trataremos diretamente da resolução do conflito socioambiental a partir dos modelos de eficiência da AED, anteriormente apresentados e descritos (Ótimo de Pareto e Modelo de Kaldor-Hicks). Importante destacar que a abordagem será normativa , uma vez que o problema a ser resolvido não aborda a realidade, mas a valoração de uma determinada situação de conflito. Para responder à indagação proposta, retomamos as duas ferramentas apresentadas: o Ótimo de Pareto e o Modelo de Kaldor-Hicks.
Preliminarmente, é necessário fazer algumas considerações importantes.
Se o binômio terras indígenas/povos requer a integralidade do território como “conditio sine qua non ” para o efetivo exercício do direito socioambiental, a mineração, enquanto atividade econômica, exige , em seu âmago (extração) a destruição, alteração, contaminação e/ou poluição do ambiente natural.
Perceba-se, então, que há uma incompatibilidade entre o exercício do direito socioambiental e o exercício da atividade econômica. Assim, ambas são excludentes: onde ocorre uma, necessariamente não deve ocorrer a outra. Ou melhor, onde existe o exercício do direito socioambiental, não existe a atividade econômica – e vice-versa.
Com esses apontamentos, podemos iniciar as análises, começando pelo Ótimo de Pareto – para a qual precisamos resgatar a “Matriz de Eficiência de Pareto”, apresentada anteriormente:
Quadro 5 – Matriz de Eficiência de Pareto
Agente A | Agente B | Eficiência/Justiça | |
1 | Melhor | Melhor | Eficiente/Justa |
2 | Indiferente | Melhor | Eficiente/Justa |
3 | Melhor | Indiferente | Eficiente/Justa |
4 | Indiferente | Indiferente | Eficiente/Justa |
Fonte: Elaborado pelo autor
A partir dela, precisamos também estabelecer os agentes envolvidos no problema socioambiental da mineração em território indígena: povos indígenas e mineradoras (aqui está contida a garimpagem – que também é uma forma de mineração, ainda que rustica).
Então, nosso “Agente A” consiste nos povos indígenas e o “Agente B”, nas mineradoras.
Efetuando as devidas correlações previstas na Matriz, o “Ótimo de Pareto” ( ou seja, uma situação eficiente e justa) ocorre em quatro situações, apenas:
a) Melhor x melhor:
Situação impossível, haja vista que as duas atividades são excludentes uma da outra.
b) Indiferente x melhor e
c) Melhor x indiferente:
Apenas um agente tem uma melhoria em sua situação – porém, sem prejuízo para o outro agente pois, apesar de não melhorar, também não arca com perdas .
Como visto anteriormente, a situação da indiferença aqui também é impossível, uma vez que – sendo excludentes – o exercício de uma implica o prejuízo da outra.
d) Indiferente x indiferente:
A quarta e última situação é a da atividade de mineração, em terras indígenas, que é indiferente tanto aos povos indígenas quanto às mineradoras. Não há melhoria, mas também não há perdas para ambos. Outra situação impossível, pois a indiferença, conforme dissemos, não é possível justamente em função do caráter excludente entre o exercício do direito socioambiental e a atividade econômica.
Passemos à segunda análise. Da mesma, precisamos resgatar a Matriz de Eficiência de Kaldor-Hicks:
Quadro 6 – Matriz de Eficiência de Kaldor-Hicks
Agente A | Agente B | Compensação | Eficiência/Justiça | |
1 | Melhor | Pior | Sim | Eficiente/Justa |
2 | Pior | Melhor | Sim | Eficiente/Justa |
3 | Melhor | Melhor | xxx | Eficiente/Justa |
4 | Indiferente | Melhor | xxx | Eficiente/Justa |
5 | Indiferente | Pior | Sim | Eficiente/Justa |
6 | Melhor | Indiferente | xxx | Eficiente/Justa |
7 | Pior | Indiferente | Sim | Eficiente/Justa |
8 | Indiferente | Indiferente | xxx | Eficiente/Justa |
Fonte: Elaborado pelo autor.
Para essa análise, devemos considerar apenas as situações em que há previsão de compensação, pois as demais situações já foram analisadas pela perspectiva do Ótimo de Pareto. Agora, as mineradoras são o “Agente A” e os povos indígenas, o “Agente B”.
Efetuando, novamente, as devidas correlações previstas na Matriz, a eficiência ( ou seja, uma situação eficiente e justa) no Modelos Kaldor-Hicks ocorre em quatro situações:
a) Melhor x pior, com compensação:
Já vimos que o exercício do direito socioambiental das terras indígenas é excludente da atividade econômica da mineração. De acordo com o modelo paretiano, são inconciliáveis. Entretanto, agora, há a possibilidade da compensação social.
Vamos exemplificar: o “Agente B” consegue autorização para minerar em terras indígenas e garante uma compensação social àqueles povos, garantido por força de lei. Em princípio, teríamos uma situação de eficiência (e justa) – ao menos teoricamente – oferecida pelo Modelo. Mas a questão é mais complexa e não se resolve com uma hipotética “compensação”. Daí emerge outra questão, mais importante do que dizer que “ é possível”: cumpre responder “ como é possível”?
Como seria a compensação para um território devastado pela atividade minerária? Compensação pecuniária? E para pagar… o que? Supondo que haja o “pagamento justo” pelos dejetos, poluição, contaminação na área minerada – o dinheiro, nesse caso, não restaura o equilíbrio natural, a cobertura vegetal, os acidentes geográficos sagrados. Pode, quando muito, financiar um projeto de recuperação da degradação ambiental. Mas já não estaremos mais falando do mesmo ambiente.
Por outro lado, uma outra forma de compensação seria a alocação dos povos em outro território, a ser custeado pela própria mineradora. Todavia, não podemos esquecer que o território é inerente à identidade do povo indígena – logo, esse tipo de compensação pressupõe a descaracterização daquela comunidade como povo, retornando-lhe a identidade. Já não estaremos falando do mesmo povo indígena.
Percebe-se, então, que não há compensação possível a ser feita aos povos indígenas quando seu território é destruído, degradado, poluído. Não é apenas uma questão de sobrevivência (comida, vestuário, remédios) – é uma questão de profunda identificação com o ambiente, ou seja, é a própria identidade do povo.
Logo, se não há a possibilidade de compensação aos povos indígenas, a mineração em seu território é ineficiente e injusta.
b) Pior x melhor, com compensação:
Por outro lado, para a manutenção da integridade do território indígena, haveria a possibilidade de uma compensação para as mineradoras?
Em princípio não, por uma razão muito simples: todas as organizações minerárias, inclusive pessoas físicas, poderiam requerer à União eventual compensação – pelo fato de não minerar em qualquer território indígena em que haja uma possível jazida. Ou seja, para cada pedido negado de mineração em terras indígenas, haveria a possibilidade de uma compensação social – e, nesse caso, a compensação poderia ser em em pecúnia, isenções ou incentivos de outra natureza.
A situação é absurda, uma vez que a atividade econômica é remunerada pelo seu exercício e não pela expectativa desse mesmo exercício. Além disso, não há que se falar em “expectativa de direito”, uma vez que não há direito algum: nesta linha da Matriz, já é certa a proibição da mineração em terras indígenas. Então, se não há compensação, não eficiência.
c) Indiferente x pior, com compensação e d) pior x indiferente, com compensação:
Já verificamos a impossibilidade da indiferença, uma vez que o exercício do direito socioambiental ou da atividade econômica implica necessariamente na piora do outro (ou seja, excludentes). E, conforme visto, não há possibilidade de compensação para ambos os agentes.
Portanto, de acordo com as Matrizes de Eficiência de Pareto e do Modelo de Kaldor-Hicks, está demonstrado que a articulação entre o pressuposto do direito socioambiental em questão (binômio terras indígenas/povos), com o pressuposto da mineração (extração, com impacto ambiental), não se enquadra nas referidas matrizes como eficiente e justa.
CONCLUSÕES
Ao longo do texto, é perceptível a possibilidade do diálogo entre dois campos metodológicos distintos, que têm o mesmo objeto de pesquisa, ou seja, o fenômeno jurídico. Assim, uma primeira conclusão é a da possibilidade do diálogo entre a Análise Econômica do Direito (AED) com o Direito Socioambiental – desde que a análise respeite os pressupostos de cada um dos campos envolvidos. Fora disso, não haverá um diálogo e sim, uma “hibridização”, que metodologicamente invalidaria qualquer resultado.
Quanto à resolução da questão socioambiental pelo ferramental da AED, diferentemente da possibilidade de “meio-termo” a ser percebido entre a “tragédia dos comuns ” e a “tragédia dos incomuns ”, a partir da leitura de Agustinho (2011, p. 49-61) – onde uma possível solução encontra-se no equilíbrio entre aumento/diminuição da propriedade privada – aqui reside uma exclusão mútua: os interesses dos mineradores são inconciliáveis com o exercício do direito socioambiental das terras indígenas (binômio terras indígenas/povos), pois, conforme visto, tanto o modelo paretiano quanto sua versão aperfeiçoada chegam a essa conclusão.
Portanto, a mineração em terras indígenas é uma atividade que não apenas esgota os elementos extraídos, como deixa o legado da destruição da floresta, da poluição das águas, da terra e do ar – coroados pela expulsão dos povos de seu próprio território – sendo ineficiente e, em última análise, uma atividade injusta.
Nesse sentido, cabe uma última conclusão.
Os artigos 176, §1º e 231, § 3º, da Constituição, possuem a seguinte redação:
Art. 176. […]
§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o “caput” deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei , que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas .
Art. 231 […]
§ 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional , ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei (grifamos).
Apesar de não regulamentado, conforme vimos, esses comandos constitucionais possibilitam a perspectiva de mineração em terras indígenas.
O §3º, do art. 231, prevê, ainda, uma “participação nos resultados” aos povos indígenas atingidos, o que poderíamos compreender como “compensação social” prevista no Modelo de Kaldor-Hicks – questão superada, vez que de acordo com a referida ferramenta de análise foi demonstrado que não há possibilidade de compensação.
Dessa forma, entendemos que o Parlamento federal, amparado nos resultados apontados pela AED realizada neste estudo, deveria rechaçar – através de emenda constitucional – os parágrafos aqui apontados, extirpando-os da Lei Maior por uma questão de eficiência e justiça.
REFERÊNCIAS
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