ANALYSIS OF THE CONSTITUTIONALITY OF THE FAKE NEWS INQUIRY IN LIGHT OF THE ACCUSATORIAL SYSTEM
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7850093
Marco Aurélio Moura Assunção Júnior2
Clóvis Marques Dias Júnior3
RESUMO: Em um contexto político bastante agitado nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal tornou-se alvo de constantes ataques através das mídias digitais. Como resposta, em 2019 o Ministro Dias Toffoli instaurou inquérito 4.781, popularmente conhecido como Inquérito das fake news, obtendo como finalidade investigar e apurar notícias falsas, ameaças e infrações revestidas de calúnia, difamação e injúria cometidas, através das mídias digitais, contra os membros do STF e os seus respectivos familiares. Diante desses fatos, questiona-se: o Inquérito das fake news se enquadra nos valores constitucionais norteadores do processo penal em uma perspectiva do sistema acusatório? Para responder esta pergunta foram utilizados pesquisas bibliográficas e documental, bem como a análise de julgados do STF. Ao final, a pesquisa demonstra que o inquérito 4.781 é inconstitucional, uma vez que viola o princípio básico da separação das funções de investigar, acusar e julgar, ferindo, dessa maneira, a sistemática constitucional acusatória.
Palavras–Chave: Supremo Tribunal Federal. Inquérito das fake news. Sistema acusatório.
ABSTRACT: In a rather hectic political context in recent years, the Supreme Court has become the target of constant attacks through digital media. In response, in 2019, Justice Dias Toffoli opened Inquiry 4.781, popularly known as the Inquiry of fake news, with the purpose of investigating false news, threats, and offenses of slander, defamation, and libel committed through digital media against members of the STF and their respective family members. Given these facts, it is questioned: does the Inquiry of fake news fit the constitutional values guiding the criminal process in a perspective of the accusatory system? In conclusion, the research shows that the inquiry 4.781 is unconstitutional, since it violates the basic separation principle of the functions of investigating, prosecuting and judging, thus hurting the accusatory constitutional system.
Keywords: Supreme Court. Inquiry of fake news. Accusatory system
1 INTRODUÇÃO
Após a Constituição de 1988 temas de relevância social, política, econômica e cultural tem sido decididos pela suprema corte rotineiramente, ou seja, este órgão tem ditado o rumo da nação brasileira em muitos aspectos nos últimos anos. Por esse motivo, o Supremo Tribunal Federal (STF) passou a ser criticado por diversos segmentos da sociedade. Consequentemente, essa insatisfação com algumas decisões da suprema corte fez com que este importante órgão se tornasse alvo de fake news e ameaças.
Como resposta, o presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Dias Toffoli, se fundamentando no artigo 43 do Regimento Interno do STF (RISTF), instaurou no dia 14 de março de 2019, de ofício, o Inquérito 4.781, da portaria nº GP 69/19, comissionando o Ministro Alexandre de Moraes para comanda e presidir o Inquérito. O referido inquérito, popularmente conhecido como o Inquérito das fake news, tem como finalidade investigar e apurar notícias falsas, ameaças e infrações revestidas de calúnia, difamação e injúria cometidas, através das mídias digitais, contra os membros do STF e os seus respectivos familiares.
É necessário compreender que o Supremo é o órgão de maior hierarquia dentro do Poder Judiciário brasileiro, sendo fundamental para preservação do Estado Democrático de Direito e da própria constituição, conforme art. 102, caput, da CRFB de 1988. Dessa maneira, além da atualidade, a importância desse tema caracteriza-se, uma vez que as ações e decisões do STF são de grande valor para o ordenamento jurídico brasileiro, de modo que quando são controvertidas podem causar insegurança jurídicas. Por esse motivo, este assunto tem sido amplamente debatido pela doutrina, em artigos e profissionais do direito.
Diante desses fatos, questiona-se: o Inquérito das fake news se enquadra nos valores constitucionais norteadores do processo penal em uma perspectiva do sistema acusatório? Bom, para responder essa pergunta foram utilizados pesquisas bibliográficas e documental, bem como a análise de julgados do STF.
O trabalho é dividido em três partes: (1) considerações acerca da definição das fake news e o seu contexto no Brasil, bem como uma análise do Inquérito 4.781 e seus andamentos; (2) breve explanação sobre os três sistemas processuais penais (inquisidor, acusatório e misto), como também um estudo dos princípios constitucionais aplicáveis ao sistema acusatório; por fim (3) se fez uma análise da (in)constitucionalidade do inquérito das fake news.
2 O INQUÉRITO DAS FAKE NEWS: Motivações e Situação Atual
Em um contexto político bastante agitado nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal tornou-se alvo de constantes ataques através das mídias digitais. Parcela da sociedade está insatisfeita com maneira que o STF tem se comportado, isso se deu pois a Corte Constitucional brasileira está cada vez mais presente nos assuntos políticos. Como resposta, o Ministro Dias Toffoli instaurou inquérito 4.781, popularmente conhecido como Inquérito das fake news. Nesse primeiro momento será analisado o conceito de fake news, o motivo do STF ter se tornado tão atacado, a finalidade do Inquérito 4.781, bem como seus andamentos.
2.1 O fenômeno das fake news no Brasil
A expressão “fake news” ganhou notoriedade em 2016, momento em que nos Estados Unidos da América ocorria as eleições presidenciais. Além disso, outro fator importante no âmbito da política internacional que contribuiu para a popularização do termo fake news se deu com o processo de saída do Reino Unido da União Europeia (ALVES; MACIEL, 2020). Dessa forma, é possível observar que momentos políticos importantes são propícios para disseminação de notícias falsas, o que demonstra que fake news são espalhadas por interesses políticos, sociais e econômicos.
Entende-se que fake news não são apenas notícias falsas, contudo também aquelas fabricadas e semeadas com a finalidade de gerar engano e confusão. O ambiente propício para sua divulgação são as redes sociais, sendo disseminadas por indivíduos conscientes ou não e por sistemas automatizados (CHRISTOFOLETTI, 2018).
É óbvio que, como bem nos adverte o filósofo Yuval Noah Harari, em sua obra: 21 lições para o século XXI, a conduta de mentir e disseminar notícias falsas com pretensões políticas ou sociais não surgiram nesses últimos anos. Todavia, a fama desse termo é recente, pois está estritamente ligado com elemento da internet, uma vez que as mídias digitais se tornou um campo favorável para a proliferação de mentiras. Isto é possível pois a internet deu voz a todos, sendo assim, cada pessoa poderá criar e compartilhar informações distorcidas.
No Brasil, o termo passou a ganhar fama em 2018, momento em que o Brasil protagonizava eleições presidenciais marcada por fortes oposições ideológicas e polarizações políticas. O STF, por sua vez, passou a se tornar alvos de ameaças e fake news após as eleições 2018, diante das diversas decisões contrárias ao movimento da lava jato (ARAÚJO; SILVA, 2022).
Conforme Lorezetto e Pereira, (2020) o Supremo Tribunal Federal por muito tempo se caracterizou por ser um órgão distante da sociedade. Após a Constituição de 1988, ganhou uma nova roupagem, e nos últimos anos vem decidindo sobre questões polêmicas (religião, economia, política, cultura, sociais), ganhando uma atenção maior do povo brasileiro. Ocorre que há uma consequência lógica em decidir sobre assuntos controversos e polêmicos: alguém ficará insatisfeito. Dessa forma, o STF passou a colecionar desafetos e parcela da população começaram a ver a suprema corte brasileira como inimigos.
A questão se tornou mais sensível quando o Supremo entrou na seara da lava jato, no período pós eleições de 2018. Para aqueles que consideram a corrupção como maior problema do Brasil, tiveram o sentimento de impunidade alimentados ao verem o Supremo decidindo de forma diversa ao movimento da lava jato, de modo que a única opção para se contrapor aos ministros fora atacá-los através das mídias digitais, seja compartilhando notícias mentirosas, seja ameaçando e, por fim, requerendo o fim do Supremo Tribunal Federal.
Como resposta, o presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Dias Toffoli, se fundamentando no artigo 43 do Regimento Interno do STF (RISTF), instaura o Inquérito 4.781.
2.3 Apresentação do Inquérito das fake news e os seus principais andamentos
No dia 14 março de 2019, o Ministro Dias Toffoli instaurou o Inquérito 4.781 – Inquérito das fake News – obtendo como finalidade investigar e apurar notícias falsas, ameaças e infrações revestidas de calúnia, difamação e injúria cometidas, através das mídias digitais, contra os membros do STF e os seus respectivos familiares. O inquérito foi instaurado por meio da portaria GP nº 19/69, e no mesmo ato o Ministro Presidente Dias Toffoli designou o Ministro Alexandre de Moraes como relator do feito.
Como Relator do Inquérito o Ministro Alexandre de Moraes tomou, além de outras, as seguintes medidas:
a) Designou Delegados de Polícia Federal para auxiliarem nas investigações e servidora do tribunal para secretariar os trabalhos […]; b) Solicitou diversas perícias à Polícia […]c) Solicitou prorrogação do Inquérito à Presidência do Supremo Tribunal Federal […]; d) Determinou, por ordem judicial, a retirada e proibição de exibição de matéria jornalística […]; e) Negou arquivamento promovido pela Procuradora-Geral da República […]; f) Impediu a participação do Ministério Público no âmbito das investigações […]; g) Determinou produção de provas, busca e apreensão, interceptação telefônica, quebra de sigilo, em pedidos formulados pelos Delegados de Polícia Federal que ele próprio designou para auxiliar nas investigações […]; h) Determinou diligências de ofício durante o curso da investigação preliminar […] (OLIVEIRA, 2021, p.78-79).
Além disso, uma questão que necessita ser ressaltada, trata-se de como se deu o sorteio que nomeou o Ministro Alexandre de Moraes o relator do Inquérito 4.781. Para isso, cita-se os autores Lorenzetto e Pereira:
O sistema regular de distribuição na Corte funciona por meio de sorteio eletrônico, sendo possível modulá-lo para, em casos específicos, excluir um ou alguns ministros em razão de certo impedimento, na hipótese de suspeição ou mesmo em decorrência de prevenção (nesta situação, com automática exclusão dos demais ministros). No caso do Inquérito n. 4.781, todavia, foram deliberadamente excluídos do sorteio todos os demais ministros, deixando-se apenas e tão somente o ministro Alexandre de Moraes, o qual, obviamente, haveria de ser “sorteado” relator do procedimento investigativo (LOREZENTTO E PEREIRA 2020, p. 187)
Dessa maneira, percebe-se que o relator não foi sorteado, porém escolhido de maneira arbitrária, o que viola o regimento interno do STF, e por consequência o princípio do juiz natural, consagrado na Constituição de 1988.
A instauração de ofício do Inquérito das fake news pelo Supremo Tribunal Federal (STF)causou um enorme alvoroço no meio jurídico. Prova disso, em 2019 o Procurador-Geral da República se manifestou pelo arquivamento do Inquérito alegando que “não há previsão legal ou regimental de determinação de instauração de inquérito de ofício (sem requisição do Ministério Público)”.
Entretanto, o Ministro Alexandre de Moraes indeferiu pedido de arquivamento, com a seguinte fundamentação:
O sistema acusatório de 1988 concedeu ao Ministério Público a privatividade da ação penal pública, porém não a estendeu às investigações penais, mantendo a presidência dos inquéritos policiais junto aos delegados de Polícia Judiciária e, excepcionalmente, no próprio Supremo Tribunal Federal, por instauração e determinação de sua Presidência, nos termos do 43 do Regimento Interno. (BRASIL, 2019, p. 3)
Além do pedido de arquivamento feito pela PGR, o inquérito 4.781 foi alvo de duas ADPF; a primeira fora proposta em 2019 pelo Partido Político Rede Sustentabilidade (ADPF 572), e a segunda em 2021 pelo então presidente Jair Messias Bolsonaro (ADPF 877).
Conforme acentua Sarah Souza (2022) a ADPF 572 teve como objeto principal a declaração da inconstitucionalidade da portaria GP 69/2019, porém fora julgada improcedente pela razão de que durante o tempo em que o art. 43 do RISTF for considerado constitucional, a GP nº 69/2019 será constitucional. Dessa maneira, percebe-se que a ADPF 572 buscou atacar o efeito (inquérito das fake News) e não a causa, isto é, aquilo que o fundamenta (art. 43 do RISTF). Diferentemente da ADPF 572, o então presidente Jair Bolsonaro, impetrou a ADPF 877 visando a declaração de não recepção do art. 43 do Regimento interno do STF pela Constituição de 1988. A ação foi julgada extinta pelo Ministro Relator Edson Fachin, pelo seguinte argumento “a controvérsia já encontrou a devida conformação no âmbito da jurisdição constitucional concentrada no julgamento da ADPF n. 572, de minha relatoria, j. 18.06.2020, não se revelando mais nova ADPF como meio necessário e eficaz para sanar a lesividade alegada”. (FACHIN, 2021).
3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DE UM SISTEMA PENAL ACUSATÓRIO
No corpo do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) está inserido vários dispositivos norteadores de como um processo penal deve ser conduzido. O conjunto desses princípios e direitos fundamentais revelam o sistema processual adotado pela constituição brasileira, e obter esse conhecimento é indispensável para se fazer um juízo de valor acerca da constitucionalidade do Inquérito 4.781. Todavia, tal questão deverá ser precedido por um esclarecimento e caracterização, ainda que breve, dos três sistemas processuais penais existente: sistema acusatório, sistema inquisidor e sistema misto, uma vez que entendendo como funciona cada sistema, será possível compreender qual foi o adotado pela constituição federal de 88.
3.1 O sistema processual penal acusatório vs Inquisitório vs Misto
O processo penal é o caminho que se deve trilhar para se chegar a uma pena e, principalmente, “um caminho que condiciona o exercício do poder de penar (essência do poder punitivo) à estrita observância de uma série de regras que compõe o devido processo penal” (JUNIOR, 2022, p.35). Para que o Estado exerça o jus puniendi deve seguir um rito, é para isso que se vale o processo penal. Nesse sentido, a doutrina destaca que ao longo da história foram criados ao menos três sistemas processuais penais, os quais são: sistema acusatório, sistema inquisidor e sistema misto.
A priori, será analisado o sistema inquisitório, o qual teve início no século no século XIII, momento em que a Igreja Católica instaurou o Tribunal da Inquisição para perseguir todos aqueles trouxessem ensinos contrários aos seus dogmas (JUNIOR, 2022). O sistema inquisitório foi predominante na Idade Média: período marcado pelo absolutismo e pela concentração de poder.
O sistema inquisitório se caracteriza pela não divisão de funções entre julgar e acusar. Ou seja, os poderes dos dois órgãos – julgador e acusador – se concentram nas mãos de uma só pessoa. Nesse sentido, cito o doutrinador Aury Lopes Jr:
É da essência do sistema inquisitório a aglutinação de funções na mão do Juiz e atribuição de poderes instrutórios ao julgador, senhor soberano do processo. Portanto, não há uma estrutura dialética e tampouco contraditória. Não existe imparcialidade, pois uma mesma pessoa (juiz-autor) busca a prova (iniciativa e gestão) e decide a partir da prova que ela mesma produziu (JUNIOR, 2022, p.44)
Em decorrência disso, em um processo que se baseia no sistema inquisitório, o réu será tratado apenas como um mero objeto processual, e não como um sujeito de direitos e deveres, inexistindo, dessa maneira, o contraditório e ampla defesa. O sistema Inquisitório perdurou até o final do século XVIII e início do século XIX, contexto em que a Revolução Americana e Francesa trouxeram ao mundo uma nova concepção acerca do valor e do homem e da dignidade da pessoa humana, momento propício ao renascimento do sistema acusatório.
Em contra partida ao sistema inquisitório ressurge o sistema acusatório, em um contexto da valorização do homem e, conforme Kalehd Jr “do repúdio às arbitrariedades do período absolutista, foram colocados os fundamentos do direito penal moderno, cuja característica era de uma intervenção limitada e restrita, bem como de tutela de liberdades individuais diante de um Estado propenso a violar tais liberdades” (2010, p.296).
Segundo disciplina o autor Aury Lopes Jr., o sistema acusatório é marcado pela “separação de funções e, por decorrência, a gestão da prova na mãos das partes e não do juiz (juiz espectador), que cria as condições de possibilidade para que a imparcialidade se efetive” ( 2022, p. 46). Nesse mesmo sentido cita-se Paulo Rangel:
O sistema acusatório, antítese do inquisitivo, tem nítida separação de funções, ou seja, o juiz é órgão imparcial de aplicação da lei, que somente se manifesta quando devidamente provocado; o autor é quem faz a acusação (imputação penal + pedido), assumindo, segundo nossa posição […], todo o ônus da acusação, e o réu exerce todos os direitos inerentes à sua personalidade, devendo defender-se utilizando todos os meios e recursos inerentes à sua defesa. Assim, no sistema acusatório, cria-se o actum trium personarum, ou seja, o ato de três personagens: juiz, autor e réu. (RANGEL, 2019, p. 213).
Entende-se, dessa maneira, que o sistema acusatório se caracteriza por uma clara distinção entre as atividades de julgar e acusar, além do que a iniciativa probatória deve ser das partes, o que garantirá um Juiz espectador, logo, imparcial.
Além disso, no sistema acusatório a verdade é procurada com a observação dos princípios da ampla defesa e o contraditório, de modo que réu é tradado como um sujeito de direito e deveres dentro uma relação processual, diferentemente do ocorre no sistema inquisitório, onde o réu é apenas um objeto processual (BORGES e PEREIRA). Observa-se que o sistema acusatório casa-se perfeitamente com os direitos fundamentais da ampla defesa e contraditório, com o direito de ser julgado por um Juiz imparcial e com um regime democrático.
Logo, verifica-se que o sistema acusatório e inquisitório são completamente diferentes, enquanto este é marcado por ter um juiz acusador claramente contaminado pela atividade de produzir provas e, consequentemente, parcial ao julgar; aquele é marcado por um processo penal mais igualitário e justo, onde há paridade de armas entre defesa e acusação e um juiz que apenas avaliará as provas trazidas e decidir e de maneira imparcial.
Por fim, ainda se tem o sistema misto, o qual surgiu com o Código Napoleônico de 1808 estabelecendo que o processo penal fosse dividido em duas fases: fase pré-processual (natureza inquisitória) e fase processual (natureza acusatória). Conforme, Aury Lopes Jr., “É a definição geralmente feita do sistema brasileiro (misto), pois muitos entendem que o inquérito é inquisitório e a fase processual acusatória (pois o MP acusa)” (2022, p.48).
Portanto, ficou demonstrado que cada sistema processual penal possui suas características e seus princípios. Além disso, é perceptível que cada um dos sistemas processuais refletem o contexto social de suas épocas. Caso o regime de poder de um Estado seja ditatorial prevalecerá o sistema inquisitorial, todavia, caso o regime de poder de um Estado seja democrático sobrepujará o sistema acusatório.
3.2 Princípios constitucionais aplicáveis ao sistema acusatório
“O Processo Penal encontra suas linhas mestras traçadas na Constituição. Nesse passo, ela deve estabelecer os princípios a serem seguidos, constituindo-os em diretrizes do ordenamento jurídico” (PRUDÊNCIO, p. 299, 2010).
No Brasil, a constituição de 1988 veio para marcar o fim de um período ditatorial e redemocratizar o Estado brasileiro. A Constituição Federal é recheada de princípios e direitos fundamentais que demonstram que o modelo escolhido pelo poder constituinte ao se tratar de processo penal fora o sistema acusatório, uma vez que no art. 5 da Carta magna vem expresso os seguintes direitos/ princípios: Juiz natural (inciso XXXVII), do contraditório ampla defesa (inciso LV); presunção de inocência (inciso LVII); devido processo legal (inciso LIV) e publicidade dos atos processuais (inciso LX).
Primeiramente, quanto ao princípio do Juiz natural ou inadmissão do juízo ou tribunal de exceção, Pedro Lenza (2020) explica que este se desdobra em três dimensões: (1) não haverá Tribunal de Exceção, (2) todos têm direito de se submeter a julgamento (civil ou penal) por juiz competente, e (3) O juiz competente tem que ser imparcial. Nesse sentido Prudêncio assinala que “Ser julgado por um juiz independente e imparcial é essencial para constituir uma relação processual válida” (PRUDÊNCIO, p. 308, 2010).
Para que um juiz seja imparcial é necessário afastá-lo da função de acusar, investigar e produzir provas. Para isso, a constituição estabeleceu no art. 129, I, como função institucional do Ministério Púbico promover, privativamente ação penal pública. Nesse trecho, a constituição foi clara em incumbir ao Ministério Público a tarefa de acusar, separando dessa maneira o julgador da atividade de acusar e produzir provas, de modo assegurar o sistema acusatório, uma vez que este se define por colocar em órgãos diferentes a função de julgar e acusar, garantindo a imparcialidade do Juiz. Nesse sentido, será exposto seguinte entendimento do ministro Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, no livro Curso de Direito Constitucional:
Merece destaque o primeiro inciso do art. 129, que estatui caber ao Ministério Público, com privatividade, a promoção da ação penal pública. A regra apresenta consequências práticas relevantes. Por conta dela, não mais se admite que a ação penal pública seja deflagrada por autoridades outras, do Executivo ou do Judiciário. Para fielmente cumprir as suas atribuições, não se deve impedir o Ministério Público de investigar fatos relevantes, a fim de formar convicção sobre a existência e a autoria de delito. Não se pode recusar ao parquet que realize investigações, por autoridade própria, respeitados, evidentemente, os casos de reserva constitucional de jurisdição e os direitos fundamentais. Não faz sentido, à falta de disposição constitucional explícita que o impeça, não reconhecer ao Ministério Público o direito de descobrir os fatos relevantes para a tomada de decisão de propor a ação penal pública, que lhe cabe privativamente. (2019, p.1.780).
Quanto ao direito do contraditório e ampla defesa, este só é possível em um sistema que busca afastar o juiz da atividade de acusar, pois somente assim há uma restrição e limitação do poder estatal de punir, de modo que o debate é fomentado gerando um ambiente propício à discussão entre defesa e acusação. Nesse sentido:
Logo, os princípios do contraditório e da ampla defesa, processados nos exatos modos das suas previsões legais, caracterizam a restrição do processo de decisão do Poder Público, de modo que não é permitido qualquer medida contra alguém, atingindo os seus interesses, sem um processo formal e regular que lhe proporcione a garantia do contraditório e da ampla defesa. Assim, os princípios constitucionais do processo penal funcionam como “regras do jogo”, servindo como mecanismos de limitação do poder de punir. Nessa perspectiva, o juiz, atém-se a julgar de modo imparcial consoante as pretensões e alegações das partes. (SILVA, NETA, 2022, p. 05)
Ainda deve-se mencionar sobre o devido processo legal. O art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal estabelece que “ninguém deverá ser privado de seus bens ou de sua liberdade sem um devido processo legal” (BRASIL, 1988, cap. I, art. 5, inc. LIV). Tal princípio informa e obriga que o Estado ao exercer a persecução penal deverá cumprir e assegurar a materialização de cada direito processual penal constitucional, sob pena de nulidade. No mesmo sentido, utilizo novamente os ensinos de Prudêncio: “Nessa esteira, em sua origem, o due process of law era essencialmente de cunho processual. Sua principal função era a de assegurar a regularidade do processo, em especial, no âmbito penal e processual penal e, posteriormente, nos processos civil e administrativo.” (PRUDÊNCIO, p. 305, 2010).
Uma vez que ficou demonstrado que a Constituição brasileira adotou como meio de persecução penal o sistema acusatório, cada processo penal deverá ser conduzido sob a égide dos princípios e direitos ao contraditório e ampla defesa, Juiz natural/ imparcial e a não aglutinação das funções de julgar e acusar.
Logo, resta o seguinte questionamento: o Inquérito 4.781, instaurado de ofício pelo STF, presidido por um Ministro Juiz, com a finalidade de produção de elementos probatórios para substanciar uma futura ação penal que será julgada pelo mesmo órgão, é constitucional?
4 ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DO INQUÉRITO DAS FAKE NEWS
“O problema central a ser debatido, a partir das considerações trazidas até aqui, está no acúmulo e o exercício ativo de funções de investigar e julgar, considerando que a presidência do inquérito é realizada por um ministro-juiz do STF, e por sua atuação ativa” (Oliveira, 2021, p.73)
Para realizar a abertura do inquérito 4.781, o STF fez uso do art. 43 do seu regimento interno, o qual estabelece que “Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro” (REGIMENTO INTERNO DO STF).
É válido ressaltar que o regimento interno do STF é de 1980, ou seja, um período histórico político anterior a democracia que apenas veio com a promulgação da Constituição de 1988 (ARAÚJO, 2022). O Regimento Interno do STF é uma norma infraconstitucional e, por isso, está hierarquicamente em posição inferior à constituição (MASSON, 2018), logo, o art.43 do RISTF deve ser analisado à luz da constituição federal de 88.
O próprio STF já reconheceu que o sistema constitucional vigente é acusatório. No julgamento do habeas corpus 188.888/MG, que analisava a possibilidade do juiz converter de ofício a prisão em flagrante em prisão preventiva sem o prévio requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial, o próprio STF concluiu que sistema que vigora no Brasil é o acusatório. Isso se verifica com o voto do Ministro Celso de Mello:
Todos sabemos, Senhor Presidente, que a ordem normativa instaurada no Brasil em 1988, formalmente plasmada na vigente Constituição da República, outorgou ao “Parquet”, entre as múltiplas e relevantes funções institucionais que lhe são inerentes, a de “promover, privativamente , a ação penal pública, na forma da lei” (CF, art. 129, inciso I – grifei), ressalvada a hipótese, que é excepcional, prevista no art. 5º, inciso LIX, da Carta Política. Isso significa, portanto, que a Carta Política optou inequivocamente pelo sistema acusatório como modelo de persecução penal (GUILHERME MADEIRA DEZEM, “Curso de Processo Penal”, p. 95/100, item n. 3.3, 5ª ed., 2019, RT; RENATO BRASILEIRO DE LIMA, “Manual de Processo Penal”, p. 39/40, 5ª ed., 2017, JusPODIVM; PAULO RANGEL, “Direito Processual Penal”, p. 52/53, 18ª ed., 2010, Lumen Juris; EUGÊNIO PACELLI, “Curso de Processo Penal”, p. 13/17, item n. 1.4, 21ª ed., 2017, Atlas; GERALDO PRADO, “Sistema Acusatório – A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais”, p. 195, 3ª ed., 2005, Lumen Juris; RENATO MARCÃO, “Curso de Processo Penal”, p. 82/84, item n. 14.2, 2014, Saraiva; PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY, “Curso de Processo Penal”, p. 27/28, item n. 2.1.3, 8ª ed., 2012, Forense; ANDRÉ NICOLITT, “Manual de Processo Penal”, p. 111/113, 6ª ed., 2016, RT, v.g.), acentuando, por esse motivo, com especial ênfase, que o monopólio da titularidade da ação penal pública pertence ao Ministério Público, que age, nessa condição, com exclusividade , em nome do Estado.
Ocorre que quando em 2019 a PGR requereu o arquivamento do Inquérito das fake news alegando que “não há previsão legal ou regimental de determinação de instauração de inquérito de ofício (sem requisição do Ministério Público)”, o Ministro Alexandre de Morais indeferiu pedido de arquivamento, com a seguinte fundamentação:
O sistema acusatório de 1988 concedeu ao Ministério Público a privatividade da ação penal pública, porém não a estendeu às investigações penais, mantendo a presidência dos inquéritos policiais junto aos delegados de Polícia Judiciária e, excepcionalmente, no próprio Supremo Tribunal Federal, por instauração e determinação de sua Presidência, nos termos do 43 do Regimento Interno.
Ora, se segundo o STF, um juiz não pode converter uma prisão em flagrante de ofício sem o prévio requerimento do Ministério Público, pois o sistema adotado pela constituição é o acusatório, por que o próprio STF pode instaurar um inquérito de ofício? Ao instaurar um inquérito de ofício o STF passou a investigar e colher elementos que posteriormente se tornarão um material probatório, concentrando, dessa maneira, em suas mãos as atividades de investigar, acusar e julgar, violando a sistemática constitucional acusatória.
A verdade é que o art. 43 do Regimento interno do STF está em desacordo com o sistema processual penal adotado pela Constituição Federal de 88, isto é, sistema acusatório, o que faz com que o Inquérito das fake news seja inconstitucional. Nesse sentido:
Ademais, o inquérito seria inconstitucional porque subverteu toda a sistemática constitucional acusatória – e não inquisitória – estabelecida pela Constituição Federal. Nosso ordenamento constitucional prevê claramente que a investigação dos crimes compete a um órgão estatal (Ministério Público e/ou autoridade policial), e o julgamento das ações penais compete a outro órgão (Poder Judiciário). Dias Toffoli, todavia, estabelecera no Inquérito n. 4.781 que o STF ocuparia, ao mesmo tempo, a posição de vítima, investigador, acusador e juiz dos crimes em tese praticados (LORENZETTO E PEREIRA, 2020, p.187).
Observa-se, dessa maneira, que o STF foi contrário ao seu próprio entendimento fixado no Habeas Corpus 188.888/MG, de modo suprema corte vem causando uma insegurança jurídica quanto a temática.
Além disso, como bem analisam Santos e Cruz (2020), a nomeação do Ministro Alexandre de Moraes como relator do inquérito constitui de maneira inquestionável uma afronta ao princípio do Juiz Natural, bem como ao princípio da imparcialidade, uma vez que quando o ministro for proferir sua decisão em plenário estará contaminado por suas inquirições feitas na fase investigativa. Em uma análise ao sistema processual penal, isto configura mais uma afronta à dinâmica acusatória, uma vez que este sistema visa assegurar “[…]a imparcialidade e a tranquilidade psicológica do juiz que sentenciará, garantindo o trato digno e respeitoso com o acusado”. (JUNIOR, 2017, apud OLIVEIRA, 2021, p. 80).
Ademais, outra inconstitucionalidade cometida no inquérito analisado reside no fato de que a portaria nº GP 69/19, instrumento administrativo utilizado para instaurar o inquérito 4.781, trouxe uma competência investigativa ilimitada ao STF, e isso se dá pela ausência de delimitação objetiva e subjetiva do inquérito, isto é, não foi especificado no inquérito quais os fatos estão sendo investigado e quem são os investigados. Dessa maneira, qualquer cidadão brasileiro, praticar condutas, seja em qual for a circunstância que, segundo o entendimento do Ministro Alexandre de Moraes, for ofensivo a honorabilidade da corte, poderá ser investigado no Inquérito das fake News. (LORENZETTO E PEREIRA, 2020, p.188-189).
Em vista de tudo o que foi colocado, é necessário relatar que ao instaurar inquérito 4.781 de ofício, a Suprema Corte brasileira utilizou a sua influência e poder não com a finalidade de guardar os direitos fundamentais em processo penal, mas para colocá-los em riscos, uma vez que a sua atuação no IP das fake news se enquadra com os institutos do sistema medieval inquisidor.
As decisões e ações do STF são de grande valor para o ordenamento jurídico e servem de baliza para os demais tribunais brasileiros. Sendo assim, ao violar a sistemática constitucional acusatória, o STF trouxe fundamento para que todos os princípios que um sistema acusatório assegura – não aglutinação de funções, ampla defesa e contraditório, Juiz Natural e Imparcial – sejam mitigados em qualquer caso concreto, analisado por qualquer juiz brasileiro
Em julgamento de ADPF nº 572, que questionava a validade do art. 43 do RISTF, o Ministro Edson Fachin ponderou sobre a temática e defendeu a instauração do inquérito com a seguinte argumentação:
Dúvida não há quanto a ser legítima a defesa do Supremo Tribunal Federal, não obstante há de ser por meio da sua atuação coerente e consistente no seu papel de guarda da Constituição (CR, art. 102, caput), o que, no nosso Estado Democrático de Direito, faz-se pela defesa irrestrita dos direitos e garantias fundamentais.[…] A justificativa para o exercício do poder de polícia no âmbito do Tribunal, inclusive no que tange à reunião de elementos para a instrução da representação, deriva do compromisso institucional com a ordem constitucional.[…] O sentido da decisão é inequívoco. Não há ordem democrática sem o respeito às decisões judiciais. Não há direito que possa justificar o descumprimento de uma decisão judicial da última instância do Poder Judiciário. Afinal, é o Poder Judiciário o órgão responsável por afastar, mesmo contra maiorias constitucionais, quaisquer medidas que suprimam os direitos assegurados na Constituição. São inadmissíveis no Estado de Direito democrático, portanto, a defesa da ditadura, do fechamento do Congresso Nacional ou do Supremo Tribunal Federal. Não há liberdade de expressão que ampare a defesa desses atos. Quem quer que os pratique precisa saber que enfrentará a justiça constitucional. Quem quer que os pratique precisa saber que o Supremo Tribunal Federal não os tolerará (FACHIN, 2021).
Conforme o art. 102 da Constituição Federal de 88, incumbe ao Supremo Tribunal Federal ser o guardião da constituição. Não há nenhuma previsão outorgando o STF realizar investigações no rol do art. 102, de modo que, como assinala Oliveira (2021, p.81): não há possibilidade de um ministro-juiz exercer atividades diametralmente opostas (investigar e julgar).
De fato, os ataques feitos a suprema corte e até mesmo manifestações requerendo dissolução do órgão de maior hierarquia dentro do poder Judiciário precisam ser reprimidos e penalizados uma vez que constituem um ataque direto a democracia brasileira e ao Estado democrático, todavia, a persecução penal desses infratores deve ser feito de acordo com os ditames constitucionais, isto é, conforme a ótica constitucional acusatória.
5 CONCLUSÃO
Com a promulgação da constituição federal de 1988, houve a redemocratização e a instauração de um Estado Democrático de Direito, que tem como característica a limitação do poder estatal. Prova disso, é o estabelecido no art, 5º, LIV, da Constituição Federal de 88, a saber: “ninguém será privado da sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (BRASIL, 1988, cap. I, art. 5, inc. LIV).
No bojo do mesmo artigo, ficou assegurado direito à ampla defesa e contraditório (o que denota que o réu não é um mero objeto processual, mas um sujeito de direitos e deveres), bem como o direito a ser julgado por um Juiz Natural e imparcial. Esses elementos juntados com o art. 129, I, da Carta Magna (o qual estabelece que compete privativamente ao Ministério Público propor ação penal pública) informam que o constituinte de 88 optou pela sistemática acusatória.
Logo, ao exercer o jus puniendi o Estado deve observar o ditames constitucionais do sistema acusatório, o que não vem ocorrendo no caso do Inquérito das fake news. Desse modo, a instauração de ofício do inquérito 4.781, fundamentado no art. 43 do RISTF é inconstitucional por violar o princípio básico da separação das funções de investigar, acusar e julgar
Ademais, de modo claro o art. 43 do RISTF não foi recepcionado pela Constituição de 1988, uma vez que o rol taxativo do art. 102 da Constituição Federal não atribui nenhuma competência investigativa ao Supremo Tribunal Federal.
É certo que os ataques e a promulgação de fake news com finalidade de difamar o a corte constitucional brasileira são ilegítimos, uma vez que constituem um ataque ao próprio Estado Democrático de Direito. Entretanto, as investigações, persecução penal e a penalização desse infratores devem ser feitos em concordância com as balizas constitucionais.
REFERÊNCIAS
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1Artigo apresentado ao Curso de Bacharelado em Direito do Instituto de Ensino Superior do Sul do Maranhão –
IESMA/Unisulma.
2Acadêmico do curso de Bacharelado em Direito do Instituto de Ensino Superior do Sul do Maranhão –
IESMA/Unisulma. E-mail: marquinhoassuncao10@gmail.com.
3Professor Orientador. Doutorando em Direito (UniCEUB). Mestre em educação (UFMA). Professor do curso
de Direito do Instituto de Ensino Superior do Sul do Maranhão – IESMA/Unisulma. E-mail:
clovisjrs@gmail.com.
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